En el Código Civil catalán existe una figura jurídica que no está permitida en el actual Código Civil español ni tampoco se prevé en el anteproyecto de ley de reforma en materia de discapacidad. Es la llamada “asistencia”, regulada en los artículos 226-1 a 226-7 del citado texto de Cataluña.

Consiste básicamente y en términos sencillos en lo que les explico a continuación. El que puede constituirla es una persona que tiene capacidades físicas y psicológicas perfectamente aceptables, pero siente que se han debilitado, de alguna manera (por edad avanzada, enfermedad, etc). Y voluntariamente quiere limitar sus facultades de administración y disposición de modo que ya no pueda ejercerlas en solitario, sino con el concurso de uno o varios asistentes, los que esa persona decida.

Es por tanto una institución diferente a la tutela o curatela: se trata de personas que no necesitarían propiamente instituciones de protección, pero, por decirlo así “no se fían” de sí mismos, porque puedan tener despistes o firmar algo que no les convenga, pero tampoco quieren que otros decidan por ellos sin más. Así, para las actuaciones jurídicas que incluyan la intervención del asistente nombrado, deberá consentir y firmar no solo el asistente sino el asistido. Los dos.

El caso típico es una madre o padre capaces pero ya mayores que quieren apoyarse en sus hijos para administrar y disponer, pero seguir controlando sus patrimonio. De hecho, una preocupación recurrente entre los hijos de personas mayores, que tienen un deseo de proteger a sus padres y cuidarles en todos los sentidos, es que en algún momento firmen algún contrato civil, producto bancario, de seguros o de lo que sea, que no les convenga, presionados de algún modo por quien se lo ofrece. Y querrían tener la posibilidad de filtrar esos contratos por medio de la necesidad de su propio consentimiento y firma.

Lo cierto es que como cuenta el notario Ángel Serrano de Nicolás en el último número de la revista La Notaría, la institución, en la práctica, ha sido “un absoluto fracaso”, por su falta de utilización. Una de las causas es la forma de constituirla, ya que el CCCat exige que sea el juez el que lo haga. Es muy engorroso el decidirse a entrar en el juzgado para esto. Por mucho que sea un procedimiento de jurisdicción voluntaria, tiene costes económicos y de tiempo que en la mayoría de los casos van a ser muy superiores a los beneficios que pueda reportar la institución. Meterse en el juzgado sin necesidad y estando bien de capacidad es algo que comprensiblemente da mucha pereza.

Adicionalmente, hay otra figura cercana a esta de la asistencia y que ha tenido un éxito muy notable: los poderes preventivos, de los que he hablado en este otro post. Es muy fácil y barato autorizar a otra u otras personas (generalmente un hijo, un cónyuge o un padre) para que aun en caso de carecer de capacidades físicas o psíquicas pueda gestionar todo o parte de nuestros intereses, en la forma además que más nos interese. Basta con otorgar un poder notarial concediendo las facultades –pocas o muchas-  que se tenga por conveniente.

Hay una diferencia no obstante entre ambas figuras, y es que mientras que en los poderes preventivos, si el poderdante tiene capacidad, podrá hacer uso total de todas sus facultades y derechos (y por tanto el riesgo que quiere evitarse con la asistencia sigue existiendo), en la figura de la asistencia precisamente de lo que se trata es de que, estando con capacidades, el asistido se autolimite de modo que no pueda actuar ya en derecho por sí mismo, sino con el consentimiento de otra persona, y sea así precisamente por la voluntad del primero.

Una figura muy parecida a la asistencia y que sí tiene interés y se da en la práctica es la prevista en la Ley 13/2011 de 27 de mayo, de regulación del juego, en la que se prevé que una persona solicite voluntariamente que le sea prohibido el acceso al juego (art. 6.2.b).

Y una modalidad podríamos decir atípica  de esta autolimitación de facultades es la que yo propuse en un post hace tiempo, relacionado con los productos financieros complejos que nos suelen ofertar las entidades bancarias: un  registro de autolimitación del riesgo financiero, por medio del cual los bancos no podrían ni siquiera ofrecer productos que tuvieran una complejidad excesiva. Es decir, se autolimita el consumidor la información que quiere recibir del banco, en beneficio propio.

Como hemos dicho antes, el anteproyecto de reforma en materia de discapacidad no contempla la figura de la asistencia. Podría pensarse en su incorporación, aunque en mi opinión debería tener una configuración diferente a la del CCCcat, para posibilitar que se acabe usando en la práctica. Se trataría de encuadrarlo como una modalidad más del poder preventivo:

El  poderdante nombraría sus apoderados y fijaría las facultades que quiere delegar, como en todos los poderes, pero establecería que, mientras conserve la capacidad mental, ya no pueda actuar solo en lo que se refiere a las facultades delegadas, sino con el propio apoderado. En vez de una voluntad, se necesitaría más de una para otorgar los negocios objeto del poder, la del propio poderdante y la del apoderado, que actuaría como asistente.

El problema de la publicidad de este tipo de decisiones, para que surta efectos frente a terceros, queda solucionado porque estos poderes han de inscribirse en el Registro Civil. Se facilita mucho su constitución porque se evita la siempre engorrosa visita al juzgado, y se reducen mucho los gastos. Aparte de la facilidad de acudir a cualquier notaría para firmar este documento. Finalmente, siendo como es un poder, el que lo concede podría en cualquier momento, si así lo quisiera y conservara suficiente capacidad, revocarlo y recuperar el pleno ejercicio de sus facultades de administración y disposición, que estaban compartidas hasta ese momento.