Giro de 180º de Hacienda con los pilotos de MotoGP y Fórmula 1

Hace unos días salió publicada una noticia acerca de la obligación de tributación en España a la que se verán sometidos los pilotos de Moto GP y Fórmula 1 en relación con las remuneraciones y premios percibidas por las carreras disputadas en nuestro territorio.

Dado el revuelo mediático que todo esto ha supuesto, es necesario explicar cuál era la estrategia seguida por la Agencia Tributaria para hacer tributar en España a aquellos pilotos españoles que habían trasladado su residencia fiscal fuera del territorio nacional (Reino Unido, Mónaco, Suiza, etc.) y en qué va a consistir esta nueva vía.

Lo que la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT) venía haciendo hasta la fecha era levantar actas de inspección a aquellos pilotos españoles que habían trasladado su residencia fiscal fuera de nuestras fronteras, abriéndose en muchos supuestos actuaciones penales ya que la cuantía de la cuota defraudada solía exceder de los ciento veinte mil euros previstos en artículo 305 del Código Penal para la comisión de un delito contra la Hacienda pública, y que es sancionado con una pena de prisión de uno a cinco años, y una multa del tanto el séxtuplo de la cuantía defraudada.

Así, por ejemplo, el ex piloto de Moto GP Sete Gibernau fue sancionado administrativamente por simular su residencia fiscal en Suiza, mientras que fue absuelto de la comisión de un delito por fraude fiscal, primero por la sección 19 del Juzgado de lo Penal de Barcelona y por la Audiencia Provincial de Barcelona, después.

En este sentido la línea seguida por la AEAT para detraer la tributación a España de aquellos pilotos que habían trasladado su residencia fuera de nuestras fronteras era que seguían siendo sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) en España, ya que se cumplían con los requisitos previstos en la Ley del IRPF (artículo 9); es decir, permanencia durante más de 183 días en territorio español, durante el año natural, computando las ausencias esporádicas y el personal-económico, ya que mantenían en España gran parte de su patrimonio y vínculos familiares y personales, y que por ende dicho traslado de residencia era ficticio puesto que durante más de 200 días al año se encuentran viajando a lo largo y ancho del globo, compitiendo en los diferentes grandes premios, por lo que dicho traslado de residencia fuera del territorio nacional no tenía otro fundamento que el de la rebaja de la carga impositiva soportada.

En síntesis, el criterio utilizado por la Hacienda española para gravar las rentas generadas en España en los diferentes grandes premios era el de la residencia de los pilotos españoles no residentes, alegando que el traslado de domicilio era simulado puesto que durante más de 200 días al año se encontraban viajando, sin entrar a valorar otras circunstancias ni alternativas impositivas.

Así las cosas, tras el último encuentro mantenido entre los asesores fiscales del sector y la Agencia Tributaria española, se les ha dado traslado de cuál será la nueva línea a seguir y que por lo tanto deberán tributar en España por las carreras aquí disputadas, con independencia de su lugar de residencia, aunque, teniendo en cuenta que el tipo de retención aplicable será distinto si el sujeto pasivo es residente en otro Estado miembro de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria o si no lo es. En consecuencia, el tipo de gravamen aplicable a los pilotos no residente en la UE o el EEE será del 24%, mientras que será del 19% para aquellos pilotos que residan en la UE o en el EEE.

Aunque a priori esta medida puede resultar abusiva, tanto la normativa interna (Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes) como los Convenios de doble imposición suscritos por España permiten que los deportistas sean sometidos a imposición en España con independencia de su lugar de residencia del sujeto pasivo, gravando, por tanto, la renta en el Estado de la fuente.

Además, pese a lo llamativo de este nuevo criterio tributario, esta medida ya se viene utilizando en países de nuestro entorno tales como Francia, Alemania, Reino Unido o Japón. Por lo que es habitual que los pilotos paguen sus impuestos en el lugar en el que compiten y no solo en su país de residencia, aunque puedan, posteriormente, aplicar la correspondiente deducción por doble imposición internacional.

Por último, esta nueva medida supondrá no solo detraer la tributación a España de aquellos pilotos que hubieran trasladado su residencia fuera del territorio español, sino que además conllevará un importante incremento de la recaudación, ya que en el caso del mundial de Moto GP, de los diecinueve grandes premios que se disputan a lo largo del año, cuatro de ellos (Gran Premio de Aragón, Gran Premio de Cataluña, Gran Premio de Jerez y Gran Premio de la Comunidad Valenciana) se celebran en España lo que supone que todos los pilotos -nacionales y no nacionales- tributen en España por entorno al 25% de sus ingresos totales anuales. Además, esta medida podría aplicarse no solo al ejercicio corriente, sino que también se podría extender a los ejercicios no prescritos, es decir, a los 4 años fiscales anteriores.

La publicación de los listados de los deudores tributarios: un escarnio permanente

Por la Asociación Española de Ciudadanos Expoliados por la AEAT.

La introducción, mediante la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, del artículo 95 bis en dicha norma ha supuesto la incorporación al ordenamiento jurídico de lo que la denominan “publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias”, que no es más que la publicación de las listas de deudores con la Agencia Tributaria que reúnan diferentes condiciones. En nuestra opinión, este precepto adolece de múltiples ilegalidades que le hacen merecedor de su anulación, tal y como el propio Consejo General del Poder Judicial ya dictaminó cuando emitió el preceptivo informe sobre el Anteproyecto de Ley, dictamen que, dicho sea de paso, no fue atendido ni por el Gobierno ni por las Cortes Generales. Sin embargo, debe señalarse que, como recuerda el voto particular formulado por una Consejera al dictamen emitido por dicho Consejo, cuando se sometió a informe el Anteproyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, en el cual se incluía una medida de publicidad similar a la lista de deudores en lo que se refiere a infractores de dicha norma, se dictaminó en contra de su legalidad. El Gobierno procedió, siguiendo el criterio del Consejo General del Poder Judicial, a la retirada de esta medida, lo cual, lamentablemente, no ha sucedido en el caso de la lista de deudores. Probablemente, esta decisión de no retirar la medida esté relacionada con la voluntad del Gobierno de poner en marcha alguna actuación de carácter populista para acallar las críticas derivadas de la aplicación de la denominada amnistía fiscal, primando la oportunidad política mal entendida sobre el rigor jurídico.

Entre las anteriormente citadas ilegalidades que nuestra Asociación considera que concurren en esta regulación podemos citar la vulneración de los derechos que el ordenamiento jurídico español reconoce a los administrados, la falta de adecuación de las actuaciones que establece con la finalidad que manifiesta perseguir y, lo que es si cabe más grave, el incumplimiento de los principios establecidos por el Tribunal Constitucional para poder considerar legítima la vulneración de derechos fundamentales tales como el honor y la protección de datos. Sin embargo, ni estas argumentaciones ni el contenido del citado informe del Consejo General del Poder Judicial parecen tener el peso suficiente para que los recursos contencioso administrativos interpuestos contra la aplicación de esta norma, a juicio de los Jueces y Tribunales, sean merecedores de su estimación.

No obstante, no queremos que este artículo verse sobre cuestiones jurídicas, sobre las que ya se han pronunciado números juristas de reconocido prestigio alertando precisamente de que el contenido de ese precepto no se ajusta a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico. Nuestra intención es aprovechar esta tribuna para alertar y describir sobre los nocivos efectos que para los afectados, tanto personas físicas como jurídicas, se derivan de dicha publicación.

En primer lugar, es preciso señalar que en estos listados, pese a que pomposamente la Exposición de Motivos que aprueba su elaboración la fundamente en la lucha contra el fraude fiscal, se incluyen deudores y defraudadores, situando a ambos en el mismo plano, con independencia de que hayan recurrido su situación en vía judicial y se encuentre pendiente de la correspondiente sentencia. Es decir, a estos efectos, para la Agencia Tributaria es irrelevante que una persona tenga deudas con dicha institución debido a que, aun queriendo, no pueda pagarla en su integridad o en los plazos establecidos para ello, o que, aun pudiendo, decida voluntariamente eludir el pago de sus impuestos. Le da igual que no se pague porque no se pueda o porque no se quiera.

Al final, la consecuencia va a ser la misma: verse sometida a un escarnio permanente, bajo el foco de medios de comunicación y de aquellos que se autodenominan periodistas cuyo único afán es dar carnaza a las masas excitando las más bajas pasiones. Al decir “escarnio permanente” no nos equivocamos, pese a que la publicidad de los listados está limitada a tres meses desde su publicación. Como se ha venido denunciando de forma reiterada sin éxito alguno, la Agencia Tributaria es incapaz, según sus propios informes, de “impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet”, obligación que textualmente le exige el artículo 95 bis de la LGT. La Administración Tributaria alega que cumple con su obligación retirando de su página web los listados a los tres meses de su publicación, pero su imposibilidad o falta de voluntad en impedir la indexación permite que puedan ser instalados y consultados de forma perenne en cualquier sitio web, sin limitación temporal alguna. Este hecho puede comprobarse con una simple búsqueda en Internet, pudiendo acceder a todos los listados de deudores publicados hasta la fecha.

Esta situación, la del escarnio público, es la única que parece estar siendo buscada por la Agencia Tributaria con la publicidad de los listados, sin que le preocupen las consecuencias en el ámbito personal, familiar e incluso de la salud de aquellos que, teniendo voluntad de cumplir, pero siendo dicho cumplimiento imposible, comprueban que su nombre o el de su empresa están en boca de todo tipo de comunicadores, y no precisamente para indagar en las causas de ese incumplimiento o en si este es voluntario o involuntario. El juicio ya está realizado y la sentencia dictada: quien figura en ese listado es culpable de fraude fiscal y su falta de solidaridad impide que en España tengamos más hospitales, centros educativos o residencias para mayores. Es decir, los que figuran en ese listado son culpables de que España no avance como nos gustaría, por lo que cuanto más escarnio hagamos de ellos mejor le irá al país. Es una demagogia sin límites y sin fundamento, siendo lo más grave que, pese a que los medios de comunicación actúan como altavoces, el origen de todo ello está en la propia Agencia Tributaria. Probablemente, si alguno de esos divulgadores de listados o juzgadores de los demás bajo el prisma de la corrección política conociera el grave daño que generan a los deudores tributarios involuntarios y a sus familias cesaría en su actitud.

No debemos olvidar tampoco que esta permanente publicidad va en contra, aunque no lo quieran reconocer, de los intereses del país. Cuanta más publicidad se haga de la situación deudora de unas personas físicas o jurídicas más difícil será para ellas poder desarrollar actividades comerciales, profesionales o mercantiles que les permitan generar ingresos y saldar sus deudas tributarias. ¿Quién va a querer contratar a un profesional que, aun sin serlo, está siendo de forma permanente tildado de defraudador? Nadie. Estamos ante una muerte civil de las personas que se ven incluidas en estos listados, que ven como por la vía de los hechos se les está impidiendo desarrollar su actividad profesional. No pretendemos, aunque sería lo lógico, que la Agencia Tributaria se preocupe de las negativas repercusiones que de esta situación se derivan para las familias de los incluidos en los listados, que verán cómo se pone en serio riesgo su sostenimiento personal. Para la Agencia Tributaria estas personas son meros números a los que hay que extraer el máximo rendimiento posible. Nos estamos refiriendo a las negativas repercusiones que esta situación conlleva para los que, queriendo pagar, no pueden hacerlo, entre otras cuestiones porque la propia publicidad de su situación les impide desarrollar su actividad profesional. Recientemente hemos leído que en informes del Ministerio de Hacienda se hace hincapié en que la publicación de estos listados ha permitido recuperar parte de la deuda tributaria en ellos incluida. ¿Alguien ha calculado cuanta deuda se podría haber cobrado de haber evitado a los deudores involuntarios esa publicidad que no les distingue de los defraudadores? Nadie, porque lo que interesa no es recaudar, si no hacer escarnio de personas y situaciones para regocijo y alineamiento de las masas.

No quisiéramos finalizar este artículo sin hacer desde la Asociación un llamamiento a la cordura y al sentido común de nuestros políticos para que hagan cesar esta situación de escrutinio público a la que han sometido a los deudores tributarios, sin distinguir entre los que realmente quieren pagar de aquellos que eluden voluntariamente el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. No creemos que sea una petición imposible, aunque tal vez sí…

Gibraltar y su lobby en la Comisión por su práctica de tax rulings

La Comisión Europea el 19 de diciembre hizo pública una decisión final ante la que solo cabe recurso ante los tribunales de la UE. Es una Decisión altamente polémica sobre el régimen fiscal de Gibraltar y su práctica de tax rulings. Conviene aclarar que son dos decisiones en una. El 16 de octubre de 2013, tras una denuncia de España, la Comisión comenzó una investigación sobre la exención de rentas pasivas (cánones e intereses) que favorecía a cierta categoría de empresas (esta es la primera decisión en la que España es parte). En paralelo, la Comisión comenzó a investigar sobre el procedimiento de otorgamiento de tax rulings y comenzó a pedir información a Gibraltar sobre dichas prácticas y sobre los tax rulings concretos otorgados desde que el impuesto de sociedades de 2010 (ITA 2010) se aprobó ( esta es la segunda decisión en la que España no es parte interesada al haber sido un caso, ex oficio, es decir abierto por la Comisión y no mediante denuncia, por mucho que España haya alegado lo contrario).

Pues bien, en Octubre de 2014, la Comisión publicó una decisión inicial donde tras evaluar 365 tax rulings se tomo como representación 165 tax rulings y se dividió por categorías de rentas (rentas derivadas de actividades intermediarias, rentas por consultoría, rentas pasivas, las derivadas de marketing, las derivadas de productos de petróleo e incluso rulings que reconocían beneficios que ya habían sido abolidos por el nuevo impuesto de 2010) mostrando así que Gibraltar otorgaba tax rulings de una manera bastante “laxa”.

La práctica consistía en que Gibraltar otorgaba tax rulings a todas las empresas que lo solicitaban, muchas de ellas sin identificarse, actuando a través de fideicomisos y abogados que declaraban que la entidad a la que representaban no obtenía rentas en Gibraltar. Solo las rentas que se deriven de una actividad llevada a cabo en Gibraltar quedaban sujeta a una imposición del 10%, lo que teniendo en cuenta lo limitado de su territorio y dado la generosa interpretación de lo que se consideraba renta generada en Gibraltar, tenía como consecuencia que casi ninguna entidad tributase en ese territorio por considerarse renta exenta.

Las autoridades sin chequear lo que se alegaba ex ante, es decir si la actividad se llevaba a cabo en su territorio o no, otorgaba el tax rulings, y tampoco chequeaba ex post, lo que servía a esas empresas para poder alegar frente a otras autoridades fiscales que ellos tenían un tax rulings que reconocían la exención de dichas rentas en Gibraltar, no teniendo que tributar en ningún otro lugar por las citadas. La inmensa mayoría de las empresas que obtenían tax rulings era multinacionales norteamericanas, rusas, chinas o residentes en el norte de Europa.

Con la decisión final se ha llegado a una solución pseudo-salomónica, el escándalo era demasiado grande para negar la evidencia, por lo que se ha optado por reducir el circulo de todas las categorías de rulings antedichas a las concernientes a rentas pasivas (y así conectarlo de alguna manera con la primera decisión) y de los 45 tax rulings relativos a rentas pasivas que se había identificado, se han escogido como cabeza de turco a los más llamativos convenientemente situados en Holanda (Estado contra el que la Comisaria tiene abierta su gran cruzada). Se ha calculado que se recuperará unos 100 millones de euros, lo que será recurrido por los abogados de las 5 empresas y caerá en el entresijo de los tribunales de la UE.

Sin duda, una solución pactada para no molestar demasiado a Reino Unido y ante la salida de éste y las noticias inquietantes sobre el brexit de los últimos días. ¿Quien gana?,Gibraltar. Pese a que la nota de prensa de la Comisión diga que Gibraltar ha cambiado su normativa sobre precios de transferencia o practica de tax rulings, no se le ha condenado por su práctica de otorgar tax rulings desde la aprobación de su ITA 2010 y tampoco se ha entrado a valorar el resto de los 160 tax rulings analizados que corresponden a otras categorías de rentas, lo que hubiera supuesto una recuperación de billones.

Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado «paquete» de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer «normas más simples y menos onerosas para las sociedades» en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta «establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados». También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre «la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad» (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es «un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios» (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a «las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida» (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación «constituye un montaje artificial» que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de «montaje artificial» está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que «hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto» (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros «pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado» (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La reclamación del Impuesto de Plusvalía Municipal

El Impuesto de Plusvalía Municipal más conocido como plusvalía es un tributo que grava el incremento del precio de los bienes inmuebles tras la realización de una compraventa. Los ciudadanos que han vendido una vivienda habrán recibido una liquidación del Ayuntamiento para el pago del impuesto o bien es directamente  el Registro de la Propiedad el que para poder inscribir la venta requiere la realización de una autoliquidación.

El problema surge cuando la naturaleza del impuesto es contraria al ordenamiento jurídico y la Constitución en tanto y cuanto grava las ventas de inmueble incluso cuando el propietario ha experimentado una pérdida patrimonial, es decir, cuando el precio de venta ha sido inferior al de adquisición. Así, el Tribunal Constitucional en su mediática Sentencia de 11 de Mayo de 2017 acordó por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Desde entonces, los tribunales así como la doctrina han venido concluyendo que el establecimiento por el legislador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucionalmente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). Para el TC, el legislador no puede establecer un impuesto tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial. Y añade que, en el caso de este impuesto, el mismo está siendo aplicado en supuestos en los que la riqueza no es siquiera potencial, sino directamente inexistente, virtual o ficticia.

Por lo expuesto, se podría mantener que el Impuesto de Plusvalía Municipal es legal siempre y cuando grave efectivamente el incremento de valor del inmueble cuando éste se venda. Sin embargo, esto tampoco es así. El TC declaró la nulidad de los artículos de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que son la  base que utilizan los Ayuntamientos para recaudar dicho tributo.

Así las cosas, entiendo que la nulidad de los preceptos de cobertura supone que no debe de aplicarse el Impuesto de Plusvalía Municipal, de lo contrario se estarían vulnerando por el Ayuntamiento los principios de Seguridad Jurídica y reserva de ley en materia tributaria.  En consecuencia, el impuesto es nulo de pleno derecho, ya se haya ganado o perdido dinero por la venta del inmueble.

La pregunta es ¿cómo y cuándo reclamar? Las vías disponibles son varias dependiendo de si el impuesto se ha autoliquidado por el contribuyente o si ha sido el Ayuntamiento el que lo ha liquidado.

En el primer caso, que con carácter general es el que se da en la Comunidad de Madrid (los registradores de la propiedad requieren el impreso de pago de este impuesto para proceder a la inscripción de la venta), los reclamantes lo tienen muy fácil pues disponen de un plazo de hasta 3 años para solicitar a la Administración que le devuelva el ingreso indebido, entendiendo éste como tal al haber autoliquidado cuando ello no debería haberse hecho.

En el segundo caso, la situación es muy complicada en tanto y cuanto que el reclamante dispone de únicamente de un mes desde que el Ayuntamiento le liquidó el impuesto de plusvalía lo que se deberá sustanciar por los cauces del recurso de reposición. Excepcionalmente, en el caso de que haya transcurrido este plazo se podría intentar la vía de un recurso administrativo extraordinario de revisión, pero hay que tener presente que los tribunales tienden a pensar que es un ardiz para recurrir el impuesto cuando al vendedor se le ha pasado el plazo.

En ambos casos si el Ayuntamiento no le da la razón al contribuyente, será necesario interponer el recurso contencioso-administrativo correspondiente.

 

La lista de morosos y defraudadores de Hacienda no sirve para recaudar deudas

En el siglo XX se inventaron las listas de morosos con un triple propósito; primero, escarmentar a los deudores recalcitrantes haciendo pública su condición; segundo, dándoles un buen motivo para pagar sus deudas, ya que si querían que sus nombres desaparecieran de la lista negra, no les quedaba más remedio que pagar; y tercero, enviar un aviso a navegantes, es decir, para prevenir el riesgo de impago, ya que los proveedores pueden consultar el registro antes de otorgar crédito a un moroso empedernido y de este modo evitar entrar en riesgo.

El Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, emprendió hace unos años una implacable cruzada contra los defraudadores fiscales y morosos del Estado Español. En este marco de lucha contra el fraude tributario, consiguió que la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, que modificó la Ley General Tributaria, añadiera el artículo 95 bis, referente a la “publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias”. Bajo este eufemismo, se esconde la autorización a Hacienda para publicar la lista de morosos con las arcas del Estado; en concreto aquellos que deben más de un millón de euros. Vale la pena señalar, que la ley contó con el voto a favor del PP y el rechazo de la oposición, que criticó, en especial, que la reforma no posibilite que se conozca el nombre de quienes se acogieron a la denominada amnistía fiscal en 2012. El objetivo del Ministro fue que esta medida coercitiva sirva para que muchos deudores se pongan al día con Hacienda. Por ese motivo, a este listado se le denomina coloquialmente como la “Lista Montoro”.

Dejando aparte consideraciones como las garantías constitucionales relativas a los derechos fundamentales al honor y a la intimidad, así como a la protección de datos, la publicación de los listados me lleva a hacer algunas reflexiones.

En primer lugar, me pregunto ¿por qué se coloca el listón tan alto?, un millón de euros es mucho dinero; esto permite que deudores con cantidades impagadas importantes escapen a la difusión pública. Hubiera sido más lógico poner el listón en 120.000 euros, que es el importe con que el Artículo 305 del Código Penal delimita el delito fiscal. En segundo lugar, el sindicato de los Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) ha asegurado que la lista de morosos informará de las deudas impagadas de medianas empresas, pero no ha incluido a los mayores defraudadores; por ejemplo, a los que se acogieron a la amnistía fiscal de 2012, ni los nombres de la célebre Lista Falciani.

En tercer lugar, comparto totalmente la opinión de Gestha, que piensa que en la lista también deberían constar los nombres de los grandes defraudadores a los que la Agencia Tributaria ha descubierto importantes deudas y ha sancionado a pesar de haber pagado o aplazado multas millonarias en el plazo reglamentario.

En cuarto lugar, también estoy de acuerdo con la opinión de Gestha que afirmó que la publicación de la lista con los delitos fiscales incluye a las personas y empresas condenadas por sentencia firme, pero no se conocerán las deudas millonarias descubiertas a las mayores empresas del país que generalmente no se envían a la Fiscalía por entender la AEAT que las grandes corporaciones no tienen ánimo defraudatorio.

En quinto lugar, la lista solo será accesible durante tres meses desde su publicación y se impedirá la indexación del contenido de la lista a través de motores de búsqueda en Internet; o sea no se podrá hacer la búsqueda en Google de la lista de morosos; en consecuencia, para poder ver los datos habrá que acudir directamente a la dirección de Internet donde se publiquen, teniendo en cuenta que los listados dejarán de ser accesibles a los tres meses de su fecha de publicación; por tanto hay que descargarla lo antes posible. Esta circunstancia hace que la utilidad de la lista para ejercer presión sobre los contribuyentes morosos y dejarlos al descubierto sea más bien escasa. Lo lógico hubiera sido indexar en Google, y en el resto de buscadores, los nombres de los defraudadores con el fin de afectar la reputación de los morosos y motivarles a que paguen su deuda. Asimismo, la indexación en los buscadores hubiera permitido una consulta sencilla de los datos de los deudores con Hacienda para lograr el objetivo de la prevención de la morosidad; puesto que si una empresa o persona no paga sus impuestos, todavía menos pagará a sus proveedores. Para ello, hubiera resultado muy útil que los datos del deudor pudieran aparecer en internet.

De todas maneras, el listado ha sido ampliamente difundido por los medios de comunicación y los diarios digitales, por lo que la relación de nombres se puede encontrar incluso ordenada de mayor a menor importe de deuda. En consecuencia, resultará imposible la pretensión del Ministerio de Hacienda de conseguir que el listado de moroso fiscales caiga en el olvido después de los tres meses y que desaparezca la información de internet.

Y, en sexto lugar, ya que el profesor Montoro también es Ministro de Administraciones Públicas, la lista debería incluir a las administraciones que incumplen con la obligación de pagar dentro del plazo legal de 30 días que marca , tanto las Comunidades Autónomas como los Ayuntamientos, ya que muchos de ellos son morosos contumaces.

Otro punto es que el 30 de junio salió publicada la segunda lista con los nombres de los mayores defraudadores fiscales y morosos. Según este listado, el importe de las deudas y sanciones, pendientes de pago a 31 de diciembre de 2015, asciende a más de 15.700 millones. El número total de morosos y defraudadores asciende a 4.768; un 1,8 % menos que en la lista anterior, de los que 336 son personas físicas y 4.432 son sociedades.

Sin embargo, Gestha ha asegurado que el importe de la lista de morosos publicada por la Agencia Tributaria, sólo es el 30 % del total de deuda pendiente de cobro por Hacienda, que asciende a 52.226 millones; suma que equivale a la mitad del primer rescate de Grecia. Además, Gestha declaró que, de acuerdo con el ratio de cobro de estas deudas que el Gobierno ha reconocido, se podrían perder unos 8.834 millones de las deudas de este listado, ya que el 42% de la cantidad adeudada pertenece a sociedades que se encuentran en concurso de acreedores e incluso en proceso de liquidación. De hecho, en los últimos 10 meses, entre el 31 de julio de 2015 y el 1 de junio de 2016, únicamente se han recaudado 312 millones de 1.500 deudores que figuraban en el primer listado, lo que supone apenas el 2% del importe moroso de la primera lista. Asimismo, Gestha sostiene que con motivo de la publicación anterior, el mero hecho de hacer pública la lista de morosos no consigue por sí solo aumentar los ingresos en concepto de deuda pendiente de cobro, pues incluso la mora ha aumentado en estos seis meses. En consecuencia, parafraseando al gran Keynes, podemos decir que si debes a Hacienda mil euros tienes un grave problema, pero si debes un millón, el problema es de Hacienda para recobrarlo.

Podemos comprobar, que la principal función del listado de los deudores a la Hacienda Pública por deudas y sanciones pendientes de pago, no es recobrar los importes adeudados al erario público, sino escarmentar a los morosos con el fisco. Este tipo de escarmiento me recuerda a la bárbara costumbre que existía en España en el medioevo, cuando la tradición popular obligaba a los morosos a pasearse por las calles de la ciudad subidos encima de un burro y vestidos con túnicas con grandes cruces rojas y con una coroza en la cabeza, para que todo el mundo supiera que no pagaba sus deudas. Durante el paseo el pueblo podía mofarse del infortunado deudor, insultarle e incluso tirarle toda clase de objetos. El escarnio público debía servir para escarmentar a los morosos y disuadir a los demás ciudadanos de caer en la tentación de convertirse en malos pagadores; aunque en aquella época los deudores más desafortunados acababan linchados por la turba.

El primer lugar del ranking de la nueva “Lista Montoro” lo ocupa Reyal Urbis, con una deuda que supera los 368 millones, seguida a bastante distancia por Nozar con 203 millones. Puede observarse que el sector del ladrillo tiene una deuda conjunta con las arcas del Estado que supera los 6.200 millones de euros, equivalente a un 40% del total. Lo peor de la deuda de los señores del tocho con Hacienda, no es sólo su enorme volumen, sino la escasa posibilidad de que ésta sea liquidada en el futuro. Muchas de las empresas relacionadas en la lista se encuentran en concurso de acreedores, y, además, un buen número de ellas ya han iniciado directamente la fase de liquidación con un volumen de deuda muy superior al valor actual de sus activos.

Ahora bien, yo creo que lo que más atención ha despertado a los medios, han sido los nombres de determinadas personalidades y personajes bien conocidos por el público. Sin embargo, el moroso nº1 en el ranking de personas físicas, Agapito García Sánchez, es un desconocido para la sociedad, y si no fuera por su peculiar nombre de pila hubiera pasado desapercibido; pero con un importe de más de 19 millones de euros de deuda tributaria ha superado a Dani Pedrosa –quien no ha conseguido rebasar la meta de los 8 millones de euros– e incluso dejar atrás al mismo Mario Conde (que no ha llegado a los 10 millones de deuda acumulada). El contribuyente que cierra el ranking de los Top 10 de personas físicas con más deuda tributaria, es el antiguo juez Luis Pascual Estevill, con un importe de 5.426.485 euros.

Vale la pena señalar, que bastantes personajes famosos pasan desapercibidos, puesto que sólo aparecen los nombres de sus sociedades, y requiere un arduo trabajo de investigación relacionarlos. En último lugar del listado hay un ciudadano que ha tenido el infortunio de adeudar 1.000.077, y por esos 77 euros que superan el millón, figura en la lista con nombre y apellidos; ¡qué mala suerte! Este contribuyente debe pensar que no hay derecho, ya que de haberlo sabido, hubiera pagado sin rechistar los 77 euros a la Agencia Tributaria y así no habría salido en la dichosa lista.