Los límites de los impuestos: capacidad económica y no confiscatoriedad

En las últimas semanas ha suscitado debate el alcance de lo dispuesto en el artículo 128 de nuestra Constitución, conforme al cual toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. Es este un principio que ha de regir la ordenación del gasto público y la asignación de recursos, pero que no ampara el establecimiento de impuestos u otros gravámenes al margen de lo previsto en la propia Constitución.

La alusión que realiza ese precepto a la función social inherente al derecho de propiedad hay que entenderla en relación con los principios que inspiran el sistema tributario, el cual ya delimita el contenido del derecho en la medida que detrae de la renta de los contribuyentes los recursos necesarios para satisfacer las necesidades públicas.

Y los principios a los que debe atenerse nuestro sistema tributario se encuentran en el artículo 31.1 de la Constitución: todos los ciudadanos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos, de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad y que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. Por su parte, la Ley General Tributaria también prevé que la ordenación del sistema tributario debe basarse en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

La capacidad económica del contribuyente es por tanto uno de los principios básicos al que debe ajustarse tanto el establecimiento como la aplicación de los distintos impuestos, ya que, de otra manera, no se alcanzaría el objetivo constitucional de que el sistema tributario sea justo. De esta forma, los impuestos exigibles deben atender a esa capacidad, que puede ser real o potencial, pero, en ningún caso, inexistente.

Por otro lado, la no confiscatoriedad actuaría como límite del esfuerzo tributario exigible a un ciudadano, de forma que la distribución de la carga tributaria que se derive de la definición de un hecho imponible, las exenciones, los tipos impositivos, etc., no puede implicar que el contribuyente acabe viendo comprometido su patrimonio o una gran parte de sus ingresos para poder hacer frente al pago de los impuestos.

Así, no sería posible, en ningún caso, gravar una situación inexpresiva de capacidad económica ya que, de hacerlo, se estaría reduciendo el patrimonio del contribuyente, infringiendo los principios constitucionales de capacidad económica y de no confiscatoriedad. Respecto a este último principio, conviene recordar que la Real Academia Española define el término “confiscatorio”, en lo que se refiere a los impuestos, como el hecho consistente en detraer una proporción excesiva de la renta gravada.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que cualquier manifestación de capacidad económica puede ser sometida a imposición siempre que se cumplan los principios constitucionalmente exigibles, pero ¿cuándo debemos entender que el sistema tributario es excesivo y, por tanto, confiscatorio?

En relación con esta cuestión, a diferencia de lo que ocurre en algunos países de nuestro entorno, ni las leyes ni los tribunales han limitado, a nuestro entender de manera suficiente y objetiva, el importe máximo al que pueden ascender los impuestos aplicables.

En particular, el Tribunal Constitucional ha venido interpretando la prohibición de confiscatoriedad como la imposibilidad de que el sistema tributario consuma la riqueza de los contribuyentes. En concreto, dispone el Tribunal en numerosas Sentencias que “lo que se prohíbe no es la confiscación, sino justamente que la imposición tenga «alcance confiscatorio»” e indica que el sistema fiscal tendría dicho alcance si “mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes, se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades”.

No existe por tanto, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un límite máximo de la carga tributaria, pero se establece una exigencia de que respete en todo momento la capacidad económica del obligado tributario. Con este planteamiento, los impuestos no podrían alcanzar una cuantía que consumiese la capacidad de pago que se manifiesta en las rentas y ganancias obtenidas por el contribuyente.

En consecuencia, la existencia de un impuesto que implicase para el contribuyente la necesidad de destinar a su pago la totalidad o gran parte de la renta obtenida, podría llegar igualmente a ser confiscatoria al suponer una carga excesiva y no proporcional a la capacidad económica que pone de manifiesto en un ejercicio.

No se cuestiona la posibilidad de gravar una renta potencial, exteriorizada no solo en una ganancia patrimonial obtenida por diferencia entre un precio de venta y un precio de compra o un ingreso, sino también la implícita en un beneficio generado por el contribuyente durante un período de tiempo, calculado de forma objetiva.

Y en este punto hay que destacar que lo que no se permite, desde un punto de vista constitucional, es someter a tributación rentas (o capacidades económicas) irreales. Este criterio es el que se ha seguido en las conocidas Sentencias dictadas recientemente por el Tribunal Constitucional respecto al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana: en ellas, el Tribunal ha considerado aceptable que dicho Impuesto grave el incremento de valor que presumiblemente se produce con el paso del tiempo en un terreno (esto es, una renta potencial) pero ha apreciado una posible vulneración de la prohibición de confiscatoriedad en caso de someter a tributación una renta irreal, puesto que dicho hecho es contrario al principio constitucional de capacidad económica, por gravar una renta inexistente o ficticia, y, por tanto, implica un “resultado obviamente confiscatorio”.

De esta forma, no cabe, bajo el pretexto del deber de contribuir a los gastos públicos, que el legislador exija un impuesto si no se acredita la obtención de una ganancia, puesto que ello vulneraría los principios constitucionales sobre los que debe fundamentarse todo sistema tributario.

Asimismo, las propias leyes establecen en ocasiones límites a la carga tributaria exigible. En particular, en el caso del Impuesto sobre el Patrimonio (impuesto ampliamente cuestionado en la doctrina y cuya eliminación definitiva ya fue propuesta por la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario, aludiendo a la tendencia que se aprecia en otros países y dados sus efectos negativos sobre el ahorro, sus reducidas recaudaciones y las posibilidades de planificación fiscal internacional que desvirtúan totalmente su posible contribución a la equidad del sistema tributario), la Ley establece expresamente que la suma de la cuota íntegra a pagar por el mismo y de la cuota a pagar en concepto del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas no podrá exceder, con carácter general, del 60% de la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Sin embargo, a pesar de que, mediante dicho límite, la Ley intenta que el importe a pagar derivado de ambos Impuestos no sea excesivo – y, por ende, no pueda considerarse confiscatorio -, también dispone que, en caso de superarse el límite, la reducción de la cuota a pagar en concepto del Impuesto sobre el Patrimonio no excederá del 80%. Por tanto, puede darse la situación de que, tras la reducción legalmente exigible, la suma de las cuotas del Impuesto sobre el Patrimonio y del Impuesto sobre la Renta sí supere ampliamente el 60% de la base imponible de este último.

En el mismo sentido, existen otras situaciones en las que la carga fiscal exigible dificultaría la posibilidad de adquisición o tenencia de un bien, que deberían analizarse en cada caso a fin de determinar si estamos ante una tributación desorbitada.

Pensemos por ejemplo en una circunstancia extrema respecto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones exigible entre personas con un grado de parentesco lejano o inexistente, denominadas “extrañas”, en las que el valor de los bienes transmitidos sea superior a 800.000 euros y el patrimonio preexistente del adquirente (heredero o donatario) exceda de los 4 millones de euros. Pues bien, es un caso así, la cuantía del impuesto resultante puede superar el 80% del valor de los bienes.

En estos supuestos, interpretando de forma estricta y absoluta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, nuestro ordenamiento interno y jurisprudencia podrían considerar que no se ha vulnerado el principio de no confiscatoriedad si el importe a pagar no alcanza la totalidad de las rentas generadas y, por tanto, no se priva al contribuyente de su riqueza. Sin embargo, en estas situaciones particulares de transmisión de bienes por donación o herencia, el hecho de tener que pagar un impuesto tan elevado implica en ocasiones la imposibilidad de adquirir dichos bienes y, por tanto, cuestionaría el derecho constitucional a la propiedad privada. Esto es, puede darse el supuesto de que de los bienes recibidos se deban destinar, prácticamente en su totalidad, al pago de los impuestos asociados a esa adquisición, lo que obligaría a una persona a renunciar a una herencia o donación porque con el capital adquirido no cubriría el importe a pagar. Lo anterior vulneraría, sin duda, el artículo 31 de la Constitución al suponer una confiscación del patrimonio y una desatención al principio de capacidad económica.

Frente a la doctrina del Tribunal Constitucional español, a nivel comunitario algunos países han ido más allá y han establecido límites objetivos con el fin de salvaguardar el derecho a la propiedad. En particular, si bien el principio de confiscatoriedad no está expresamente previsto en todas las Constituciones europeas, conviene citar a modo de ejemplo la posición del Tribunal Constitucional alemán, conforme a la cual no debería gravarse, con carácter general, más del 50% de la riqueza potencial del contribuyente que, según hemos indicado, se correspondería con un beneficio recibido durante un período de tiempo calculado de forma objetiva, o la de los Tribunales belgas, que han determinado expresamente que un tipo del 90%, en caso del Impuesto sobre Sucesiones, se debería calificar de manifiestamente confiscatorio. En definitiva, los impuestos deben establecerse y exigirse en función de los beneficios que obtiene el contribuyente, porque en caso contrario podrían resultar confiscatorios al no quedar acreditada la existencia de una verdadera capacidad económica real o potencial.

Como podemos observar en los supuestos antes apuntados, la configuración de algunos impuestos actualmente existentes en España determinan cuotas que exceden ampliamente la renta que normalmente genera el patrimonio de las personas físicas o exigen para su pago una inversión que, aplicando tasas normales de descuento, tendría un plazo de recuperación totalmente alejado de cualquier racionalidad económica o financiera en que fundamentar una supuesta capacidad económica. Este es el caso, por ejemplo, de la cuota mínima del Impuesto sobre el Patrimonio, que hay que pagar a pesar de no haberse incrementado el valor de los bienes declarados y de superarse el límite del 60% de la cuota del Impuesto sobre la Renta, o la existencia de un Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de tal importe que obligara al contribuyente a renunciar a recibir los bienes por tener graves dificultades para asumir el ingreso (tratándose de bienes no líquidos o de difícil realización, como pueden ser determinados inmuebles).

Consideramos por tanto que, aplicando el principio de capacidad económica de forma rigurosa en los impuestos, e interpretándolo conforme la doctrina apuntada por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias sobre el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, que es declarado inconstitucional por establecer una obligación tributaria en situaciones que no son expresivas de capacidad económica y someter a tributación rentas inexistentes, evitaríamos aquellas situaciones en que el impuesto a satisfacer un año supera el porcentaje que se considere razonable del beneficio que ha generado un patrimonio.

Esta doctrina nos permite definir el concepto de riqueza imponible, diferente del patrimonio nominal, ya que para someter a un impuesto esa riqueza, debe comprobarse, en primer lugar, que se grava una determinada capacidad económica (que, recordemos, no puede ser irreal) y, si es así, que no es confiscatorio.

Es decir, en todos y cada uno de los impuestos debería realizarse un análisis de la capacidad económica, real o incluso potencial, que se grava, porque en muchos supuestos nos podemos encontrar con que se someten a tributación rentas irreales. Siguiendo el razonamiento del Tribunal, la mera titularidad o adquisición de un patrimonio no tiene por qué ser manifestación automática e inmediata de una capacidad económica, sino que, al contrario, si la carga tributaria exigida agota el importe de la renta obtenida un año, en el caso del Impuesto sobre el Patrimonio, o agota el valor razonable determinado en función de una rentabilidad normal, en el caso del Impuesto sobre Sucesiones, se estaría haciendo tributar al contribuyente por una riqueza inexistente, y la capacidad económica sería irreal.

En definitiva, nuestro ordenamiento jurídico requiere un sistema tributario que tenga carácter justo y que determine los hechos imponibles susceptibles de ser gravados con criterios de igualdad y proporcionalidad, para lograr el objetivo de que cada persona contribuya al sostenimiento de los gastos públicos según su capacidad económica y posibilidades. No es posible establecer impuestos para cuyo pago el contribuyente anualmente consuma un importe excesivamente elevado de la renta que ha generado su patrimonio y actividad económica.

Por ello, consideramos que el sometimiento de la riqueza del país al interés general, previsto en el artículo 128 de la Constitución Española, no tiene un carácter ilimitado, y los impuestos deben respetar en todo momento los principios constitucionales, atender siempre a la capacidad económica de los contribuyentes y no pueden resultar confiscatorios.

Giro de 180º de Hacienda con los pilotos de MotoGP y Fórmula 1

Hace unos días salió publicada una noticia acerca de la obligación de tributación en España a la que se verán sometidos los pilotos de Moto GP y Fórmula 1 en relación con las remuneraciones y premios percibidas por las carreras disputadas en nuestro territorio.

Dado el revuelo mediático que todo esto ha supuesto, es necesario explicar cuál era la estrategia seguida por la Agencia Tributaria para hacer tributar en España a aquellos pilotos españoles que habían trasladado su residencia fiscal fuera del territorio nacional (Reino Unido, Mónaco, Suiza, etc.) y en qué va a consistir esta nueva vía.

Lo que la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT) venía haciendo hasta la fecha era levantar actas de inspección a aquellos pilotos españoles que habían trasladado su residencia fiscal fuera de nuestras fronteras, abriéndose en muchos supuestos actuaciones penales ya que la cuantía de la cuota defraudada solía exceder de los ciento veinte mil euros previstos en artículo 305 del Código Penal para la comisión de un delito contra la Hacienda pública, y que es sancionado con una pena de prisión de uno a cinco años, y una multa del tanto el séxtuplo de la cuantía defraudada.

Así, por ejemplo, el ex piloto de Moto GP Sete Gibernau fue sancionado administrativamente por simular su residencia fiscal en Suiza, mientras que fue absuelto de la comisión de un delito por fraude fiscal, primero por la sección 19 del Juzgado de lo Penal de Barcelona y por la Audiencia Provincial de Barcelona, después.

En este sentido la línea seguida por la AEAT para detraer la tributación a España de aquellos pilotos que habían trasladado su residencia fuera de nuestras fronteras era que seguían siendo sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) en España, ya que se cumplían con los requisitos previstos en la Ley del IRPF (artículo 9); es decir, permanencia durante más de 183 días en territorio español, durante el año natural, computando las ausencias esporádicas y el personal-económico, ya que mantenían en España gran parte de su patrimonio y vínculos familiares y personales, y que por ende dicho traslado de residencia era ficticio puesto que durante más de 200 días al año se encuentran viajando a lo largo y ancho del globo, compitiendo en los diferentes grandes premios, por lo que dicho traslado de residencia fuera del territorio nacional no tenía otro fundamento que el de la rebaja de la carga impositiva soportada.

En síntesis, el criterio utilizado por la Hacienda española para gravar las rentas generadas en España en los diferentes grandes premios era el de la residencia de los pilotos españoles no residentes, alegando que el traslado de domicilio era simulado puesto que durante más de 200 días al año se encontraban viajando, sin entrar a valorar otras circunstancias ni alternativas impositivas.

Así las cosas, tras el último encuentro mantenido entre los asesores fiscales del sector y la Agencia Tributaria española, se les ha dado traslado de cuál será la nueva línea a seguir y que por lo tanto deberán tributar en España por las carreras aquí disputadas, con independencia de su lugar de residencia, aunque, teniendo en cuenta que el tipo de retención aplicable será distinto si el sujeto pasivo es residente en otro Estado miembro de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) con el que exista un efectivo intercambio de información tributaria o si no lo es. En consecuencia, el tipo de gravamen aplicable a los pilotos no residente en la UE o el EEE será del 24%, mientras que será del 19% para aquellos pilotos que residan en la UE o en el EEE.

Aunque a priori esta medida puede resultar abusiva, tanto la normativa interna (Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes) como los Convenios de doble imposición suscritos por España permiten que los deportistas sean sometidos a imposición en España con independencia de su lugar de residencia del sujeto pasivo, gravando, por tanto, la renta en el Estado de la fuente.

Además, pese a lo llamativo de este nuevo criterio tributario, esta medida ya se viene utilizando en países de nuestro entorno tales como Francia, Alemania, Reino Unido o Japón. Por lo que es habitual que los pilotos paguen sus impuestos en el lugar en el que compiten y no solo en su país de residencia, aunque puedan, posteriormente, aplicar la correspondiente deducción por doble imposición internacional.

Por último, esta nueva medida supondrá no solo detraer la tributación a España de aquellos pilotos que hubieran trasladado su residencia fuera del territorio español, sino que además conllevará un importante incremento de la recaudación, ya que en el caso del mundial de Moto GP, de los diecinueve grandes premios que se disputan a lo largo del año, cuatro de ellos (Gran Premio de Aragón, Gran Premio de Cataluña, Gran Premio de Jerez y Gran Premio de la Comunidad Valenciana) se celebran en España lo que supone que todos los pilotos -nacionales y no nacionales- tributen en España por entorno al 25% de sus ingresos totales anuales. Además, esta medida podría aplicarse no solo al ejercicio corriente, sino que también se podría extender a los ejercicios no prescritos, es decir, a los 4 años fiscales anteriores.

La publicación de los listados de los deudores tributarios: un escarnio permanente

Por la Asociación Española de Ciudadanos Expoliados por la AEAT.

La introducción, mediante la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, del artículo 95 bis en dicha norma ha supuesto la incorporación al ordenamiento jurídico de lo que la denominan “publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias”, que no es más que la publicación de las listas de deudores con la Agencia Tributaria que reúnan diferentes condiciones. En nuestra opinión, este precepto adolece de múltiples ilegalidades que le hacen merecedor de su anulación, tal y como el propio Consejo General del Poder Judicial ya dictaminó cuando emitió el preceptivo informe sobre el Anteproyecto de Ley, dictamen que, dicho sea de paso, no fue atendido ni por el Gobierno ni por las Cortes Generales. Sin embargo, debe señalarse que, como recuerda el voto particular formulado por una Consejera al dictamen emitido por dicho Consejo, cuando se sometió a informe el Anteproyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, en el cual se incluía una medida de publicidad similar a la lista de deudores en lo que se refiere a infractores de dicha norma, se dictaminó en contra de su legalidad. El Gobierno procedió, siguiendo el criterio del Consejo General del Poder Judicial, a la retirada de esta medida, lo cual, lamentablemente, no ha sucedido en el caso de la lista de deudores. Probablemente, esta decisión de no retirar la medida esté relacionada con la voluntad del Gobierno de poner en marcha alguna actuación de carácter populista para acallar las críticas derivadas de la aplicación de la denominada amnistía fiscal, primando la oportunidad política mal entendida sobre el rigor jurídico.

Entre las anteriormente citadas ilegalidades que nuestra Asociación considera que concurren en esta regulación podemos citar la vulneración de los derechos que el ordenamiento jurídico español reconoce a los administrados, la falta de adecuación de las actuaciones que establece con la finalidad que manifiesta perseguir y, lo que es si cabe más grave, el incumplimiento de los principios establecidos por el Tribunal Constitucional para poder considerar legítima la vulneración de derechos fundamentales tales como el honor y la protección de datos. Sin embargo, ni estas argumentaciones ni el contenido del citado informe del Consejo General del Poder Judicial parecen tener el peso suficiente para que los recursos contencioso administrativos interpuestos contra la aplicación de esta norma, a juicio de los Jueces y Tribunales, sean merecedores de su estimación.

No obstante, no queremos que este artículo verse sobre cuestiones jurídicas, sobre las que ya se han pronunciado números juristas de reconocido prestigio alertando precisamente de que el contenido de ese precepto no se ajusta a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico. Nuestra intención es aprovechar esta tribuna para alertar y describir sobre los nocivos efectos que para los afectados, tanto personas físicas como jurídicas, se derivan de dicha publicación.

En primer lugar, es preciso señalar que en estos listados, pese a que pomposamente la Exposición de Motivos que aprueba su elaboración la fundamente en la lucha contra el fraude fiscal, se incluyen deudores y defraudadores, situando a ambos en el mismo plano, con independencia de que hayan recurrido su situación en vía judicial y se encuentre pendiente de la correspondiente sentencia. Es decir, a estos efectos, para la Agencia Tributaria es irrelevante que una persona tenga deudas con dicha institución debido a que, aun queriendo, no pueda pagarla en su integridad o en los plazos establecidos para ello, o que, aun pudiendo, decida voluntariamente eludir el pago de sus impuestos. Le da igual que no se pague porque no se pueda o porque no se quiera.

Al final, la consecuencia va a ser la misma: verse sometida a un escarnio permanente, bajo el foco de medios de comunicación y de aquellos que se autodenominan periodistas cuyo único afán es dar carnaza a las masas excitando las más bajas pasiones. Al decir “escarnio permanente” no nos equivocamos, pese a que la publicidad de los listados está limitada a tres meses desde su publicación. Como se ha venido denunciando de forma reiterada sin éxito alguno, la Agencia Tributaria es incapaz, según sus propios informes, de “impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet”, obligación que textualmente le exige el artículo 95 bis de la LGT. La Administración Tributaria alega que cumple con su obligación retirando de su página web los listados a los tres meses de su publicación, pero su imposibilidad o falta de voluntad en impedir la indexación permite que puedan ser instalados y consultados de forma perenne en cualquier sitio web, sin limitación temporal alguna. Este hecho puede comprobarse con una simple búsqueda en Internet, pudiendo acceder a todos los listados de deudores publicados hasta la fecha.

Esta situación, la del escarnio público, es la única que parece estar siendo buscada por la Agencia Tributaria con la publicidad de los listados, sin que le preocupen las consecuencias en el ámbito personal, familiar e incluso de la salud de aquellos que, teniendo voluntad de cumplir, pero siendo dicho cumplimiento imposible, comprueban que su nombre o el de su empresa están en boca de todo tipo de comunicadores, y no precisamente para indagar en las causas de ese incumplimiento o en si este es voluntario o involuntario. El juicio ya está realizado y la sentencia dictada: quien figura en ese listado es culpable de fraude fiscal y su falta de solidaridad impide que en España tengamos más hospitales, centros educativos o residencias para mayores. Es decir, los que figuran en ese listado son culpables de que España no avance como nos gustaría, por lo que cuanto más escarnio hagamos de ellos mejor le irá al país. Es una demagogia sin límites y sin fundamento, siendo lo más grave que, pese a que los medios de comunicación actúan como altavoces, el origen de todo ello está en la propia Agencia Tributaria. Probablemente, si alguno de esos divulgadores de listados o juzgadores de los demás bajo el prisma de la corrección política conociera el grave daño que generan a los deudores tributarios involuntarios y a sus familias cesaría en su actitud.

No debemos olvidar tampoco que esta permanente publicidad va en contra, aunque no lo quieran reconocer, de los intereses del país. Cuanta más publicidad se haga de la situación deudora de unas personas físicas o jurídicas más difícil será para ellas poder desarrollar actividades comerciales, profesionales o mercantiles que les permitan generar ingresos y saldar sus deudas tributarias. ¿Quién va a querer contratar a un profesional que, aun sin serlo, está siendo de forma permanente tildado de defraudador? Nadie. Estamos ante una muerte civil de las personas que se ven incluidas en estos listados, que ven como por la vía de los hechos se les está impidiendo desarrollar su actividad profesional. No pretendemos, aunque sería lo lógico, que la Agencia Tributaria se preocupe de las negativas repercusiones que de esta situación se derivan para las familias de los incluidos en los listados, que verán cómo se pone en serio riesgo su sostenimiento personal. Para la Agencia Tributaria estas personas son meros números a los que hay que extraer el máximo rendimiento posible. Nos estamos refiriendo a las negativas repercusiones que esta situación conlleva para los que, queriendo pagar, no pueden hacerlo, entre otras cuestiones porque la propia publicidad de su situación les impide desarrollar su actividad profesional. Recientemente hemos leído que en informes del Ministerio de Hacienda se hace hincapié en que la publicación de estos listados ha permitido recuperar parte de la deuda tributaria en ellos incluida. ¿Alguien ha calculado cuanta deuda se podría haber cobrado de haber evitado a los deudores involuntarios esa publicidad que no les distingue de los defraudadores? Nadie, porque lo que interesa no es recaudar, si no hacer escarnio de personas y situaciones para regocijo y alineamiento de las masas.

No quisiéramos finalizar este artículo sin hacer desde la Asociación un llamamiento a la cordura y al sentido común de nuestros políticos para que hagan cesar esta situación de escrutinio público a la que han sometido a los deudores tributarios, sin distinguir entre los que realmente quieren pagar de aquellos que eluden voluntariamente el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. No creemos que sea una petición imposible, aunque tal vez sí…

Recuperar lo pagado cuando la liquidación de plusvalía municipal es firme.

A la hora de declarar y pagar el impuesto de plusvalía municipal, la regla general es el sistema de declaración con liquidación. En estos casos, el contribuyente presenta una declaración informando de la transmisión realizada, y es el Ayuntamiento el que debe cuantificar y liquidar el tributo. El problema es que, una vez notificada la liquidación, el contribuyente tan sólo cuenta con el plazo de un mes para recurrirla. Y si no lo hace, ésta deviene firme. ¿Significa esto que ya nunca podrá recuperar el impuesto pagado?

LA DISTINTA OBLIGACIÓN DE DECLARAR O AUTOLIQUIDAR LA PLUSVALÍA MUNICIPAL, GERMEN DE LA DESIGUALDAD

He comentado que la regla general es la de declaración con liquidación. Pero, cuando la Ordenanza municipal lo prevea expresamente, podrá imponerse a los contribuyentes la obligación de autoliquidar el impuesto. En este caso, son ellos los que deben declarar la transmisión y a la vez cuantificar el tributo, ingresando en la Hacienda municipal el importe que resulte. Este es el sistema que suelen utilizar los grandes municipios (Madrid, Barcelona, Valencia…).

La diferencia es que, en este caso, el contribuyente tendrá cuatro años para solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada. Dicho plazo se cuenta desde el último día que había para presentar dicha autoliquidación.Pues bien, la elección de un método u otro para la gestión del impuesto no es baladí, y ha generado evidentes desigualdades entre los contribuyentes que tuvieron que declarar el impuesto, y los que tuvieron que autoliquidarlo. Y ello porque los primeros, sin comerlo ni beberlo, tan sólo tuvieron el plazo de un mes para recurrir la liquidación que les notificó el Ayuntamiento. Los segundos, sin embargo, han tenido cuatro años para solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada, y la devolución de ingresos indebidos.

Muchos contribuyentes se han visto atrapados en dicha madriguera en los últimos años. Es decir, han tenido conocimiento de la posibilidad de recuperar el impuesto indebidamente pagado, con motivo de una transmisión en la que no hubo incremento de valor, y no han podido reclamar. Y ello, porque en su día se les notificó una liquidación, y tan sólo tenían un mes para presentar su recurso. Otros, más afortunados, han podido recuperar lo pagado solicitando la rectificación de la autoliquidación presentada en su día. Y ello, gracias a que tenían cuatro años para hacerlo.

Y para muestra un botón. Mientras los contribuyentes que transmitieron inmuebles en la ciudad de Valencia han tenido cuatro años para reclamar la devolución del impuesto de plusvalía municipal pagado, los que transmitieron inmuebles en la mayoría de los municipios de la provincia de Valencia, sólo tuvieron un mes para hacerlo.

VÍAS PARA RECUPERAR LO PAGADO EN CASO DE QUE LA LIQUIDACIÓN SEA FIRME

Cuando la liquidación es firme, ya no es posible interponer el recurso de reposición. Y es que dicho recurso debió interponerse en el plazo de un mes desde que se dictó la liquidación. Y si se hace con posterioridad, la Administración lo declarará extemporáneo, y ni siquiera entrará a discutir si procedía el pago o no del impuesto.

Tampoco es posible solicitar en estos casos, la devolución de ingresos indebidos. Y ello porque, según dispone el artículo 221.3 de la Ley General Tributaria, “Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley”.

Y es que la devolución de ingresos indebidos requiere que, previamente, se haya obtenido la revisión de la liquidación firme. Y los únicos procedimientos que pueden iniciarse para lograr dicha revisión son el de actos nulos de pleno derecho, el de revocación, y el de rectificación de errores (artículo 219 y 220 de la Ley General Tributaria, respectivamente), además del recurso extraordinario de revisión (artículo 244 de la misma norma).

De los anteriores procedimientos, ni el de rectificación de errores ni el recurso extraordinario de revisión, pueden utilizarse para recuperar la plusvalía municipal en caso de que la liquidación firme, ya que no se cumplen los requisitos previstos, respectivamente, en los artículos 220 y 244 de la Ley General Tributaria. Quedan, por tanto, el procedimiento de revocación y el de revisión de actos nulos de pleno derecho.

¿POR QUÉ ES DIFÍCIL RECUPERAR LA PLUSVALÍA MUNICIPAL MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO DE REVOCACIÓN?

Mediante el procedimiento de revocación, y tal y como dispone el artículo 219.1 de la Ley General Tributaria, “La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados”.

Sin embargo, sólo la Administración puede iniciar este procedimiento. Así de claro lo deja el artículo 10 del Real Decreto 520/2005: “El procedimiento de revocación se iniciará exclusivamente de oficio, sin perjuicio de que los interesados puedan promover su iniciación por la Administración competente mediante un escrito que dirigirán al órgano que dictó el acto. En este caso, la Administración quedará exclusivamente obligada a acusar recibo del escrito. El inicio será notificado al interesado”.

Y éste es el principal problema. Los contribuyentes solo pueden promover la iniciación del procedimiento, y los Ayuntamientos pueden permitirse el lujo de ni contestar al escrito presentado. Cumplen, lisa y llanamente, con acusar recibo de dicho escrito.

Cierto es que algún Tribunal Superior de Justicia ha considerado, en supuestos similares, que la negativa de la Administración a iniciar este procedimiento, cuando se cumplan los requisitos para ello, puede suponer pura arbitrariedad, y vulnerar el artículo 9.3 de la Constitución.

En esta línea, el Tribunal Supremo ha admitido, mediante Auto de 11-4-2019 (Recurso 126/2019) un recurso de casación en el que la cuestión casacional es la de determinar “si el órgano judicial puede sustituir a la Administración competente, en sentencia, acordando la procedencia de una solicitud de revocación -y accediendo a ésta-, presentada por un particular contra un acto de aplicación de un tributo, o si por el contrario debe limitarse, caso de considerar disconforme a derecho la decisión recurrida, por ser atribución exclusiva de aquella la incoación de oficio y decisión del procedimiento de revocación”.

En definitiva, si ante la pasividad de la Administración, puede un Juzgado entrar a conocer sobre la procedencia o no de la revocación. Por tanto, en poco tiempo está cuestión será aclarada por el Tribunal Supremo, y podremos saber si la revocación es una vía apta para obtener la revocación de las liquidaciones firmes de plusvalía municipal.

EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE ACTOS NULOS DE PLENO DERECHO, VÍA MÁS FIABLE PARA OBTENER LA REVISIÓN DE UNA LIQUIDACIÓN FIRME

Por tanto, la vía más factible que existe en la actualidad, para obtener la revisión de una liquidación firme de la plusvalía municipal, es la del procedimiento especial de revisión de actos nulos de pleno derecho, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria.

Pero la nulidad de una liquidación firme de plusvalía municipal no puede declararse por cualquier motivo, y no basta con alegar la existencia de una pérdida clara y manifiesta en la transmisión del terreno. Por el contrario, la nulidad sólo procederá cuando se dé alguno de los motivos tasados previstos en el artículo 217.1 de la Ley General Tributaria.

La simple lectura de los motivos previstos en dicho artículo, confirma que el hecho de que la liquidación haya sido dictada en base a preceptos declarados inconstitucionales no constituye, a priori, causa de nulidad. Por ello, es necesario que los contribuyentes busquen acomodo a dicha nulidad, en alguno de los motivos contemplados en el citado artículo 217.1 de la Ley General Tributaria.

Uno de los motivos más utilizados por los contribuyentes es el de la letra g) del citado artículo: “Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal”. Y ello, teniendo en cuenta que el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

Sin embargo, el hecho de que el artículo 40.1 de la misma Ley Orgánica impida revisar situaciones de firmeza judicial, y también administrativa (STC 45/1989, de 20 de febrero), y la existencia de algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo desfavorables (aunque también alguno favorable) a la declaración de nulidad en casos similares, complica la viabilidad de este motivo, en el caso que nos ocupa. Estamos, en cualquier caso, ante una cuestión que todavía no tiene una respuesta judicial definitiva.

También se ha invocado en algún caso, el motivo previsto en la letra f) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria: “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. No obstante, no parece que en el presente caso estemos en un caso similar, en el que el contribuyente pretende la nulidad de una liquidación firme, y no la de un derecho adquirido.

Considero, por último, que también podría alegarse la causa prevista en la letra e) del citado artículo de la Ley General Tributaria: “Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados”. Y ello, considerando que, cuando esté acreditada la inexistencia de incremento de valor del terreno, para dictar la liquidación se habrán aplicado artículos declarados inconstitucionales y nulos, y expulsados del ordenamiento jurídico “ex origine” (STC 59/2017, de 11 de mayo). Es decir, la liquidación se habrá dictado operando en el vacío, sin norma jurídica en que basarse.

Y es que, tal y como ha declaró en su día la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Zaragoza de 23-6-2017 (Ordinario 320/2016), “Eliminado el 107.1 y 107.2.a, ha desaparecido la definición de la base imponible del tributo, y con ello, no tenemos la limitación de los veinte años, no tenemos la indicación de que lo que debe tenerse en cuenta es el valor del terreno en el momento del devengo y que éste se determina conforme a los apartados 2 y 3; y tampoco se puede aplicar el porcentaje del apartado 4, aplicable en virtud del 107.1, declarado inconstitucional, pues van unidos el 107.1 y el 107.4. En definitiva, operaríamos en el vacío, violaríamos el principio de reserva de ley en materia tributaria, al fijar los elementos determinantes de la base imponible, los periodos y los porcentajes y crearíamos una total inseguridad jurídica, con una aplicación diferente en cada municipio o incluso en cada órgano judicial”.

Se trata, en cualquier caso, de un debate que se prevé largo, existiendo hasta la fecha variedad de interpretaciones en los distintos Juzgados de lo Contencioso, y pocos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia. El más reciente, del Tribunal de la Comunidad Valenciana, ha declarado que no procede la nulidad por los motivos previstos en las letras a), c), f) y g) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria. Habrá que seguir peleando.

 

El extraño caso de las subvenciones públicas para pagar impuestos

¿Subvenciones para pagar impuestos? Sí. El derecho administrativo lo aguanta casi todo. ¿Por qué no iba a haber administraciones públicas que otorguen subvenciones para atender el pago de los impuestos que ellas exigen?

Instituciones públicas que presentan dos comportamientos opuestos en una misma persona, como el Dr. Jekyll y Mr. Hyde. Exigen impuestos y subvencionan el pago de esos mismos impuestos. Intentaremos en este post analizar algunas de las dimensiones de este fenómeno, que podría ser tema central de “Cuarto milenio”.

En épocas de contracción económica los medios de comunicación suelen hacerse eco de las “hilarantes” cosas que se subvencionan en España. Por citar solo dos, (se pueden encontrar muchas más en internet), LibreMercado el 19-04-2016 en “Algunas de las subvenciones públicas más surrealistas y vergonzosas de España”, o ABC el 07-04-2014 “Subvenciones públicas desconcertantes o desternillantes, según se mire”.

Las políticas subvencionales dan para muchos artículos divertidos, pero… ¿subvenciones para pagar impuestos? ¿Qué me dice: que una administración otorga subvenciones para pagar los mismos impuestos que ella exige? Cosas veredes, amigo Sancho, que farán fablar las piedras.

En el año 2018, según la Base de Datos Nacional de Subvenciones del Ministerio de Hacienda, los ayuntamientos españoles (con mucha mayor densidad en la región noreste), han publicado 41 convocatorias de subvenciones para pagar su propio IBI.

Éstos son los interfectos, con sus códigos de convocatoria (se anima a los lectores a buscar alguna en el citado portal):

Ayuntamiento Códigos BDNS
CONSTANTÍ 429286
VELILLA DE SAN ANTONIO 429066
ELORRIO 425088
MANRESA 422294
CARREÑO 421774
SOPELA 421657
LLORET DE MAR 420406
CREVILLENT 420208
SANT ANDREU DE LA BARCA 417298
MOLLET DEL VALLÈS 412791; 412792; 412793; 412795
SABADELL 412503
POBLA DE VALLBONA, LA 412200
CASTELLANOS   MORISCOS 412175
BARBERÀ DEL VALLÈS 392749; 410890; 410891
BERMEO 410699
TORDERA 409053
LA BISBAL DEL PENEDÈS 407296
VILAFRANCA DEL PENEDÈS 407254; 407258
GUADALAJARA 406388
ALBALAT DELS SORELLS 405067
LENA 405057
VIDRERES 403673
PREMIÀ DE MAR 402764
POZUELO DE ALARCÓN 401162
ONTINYENT 400634
MONTCADA I REIXAC 394731
TORREMOLINOS 394194
ELCHE/ELX 394003
CORNELLÀ   LLOBREGAT 392839
FRANQUESES DEL VALLÈS, LES 392038
L’ESCALA 385324
ALGINET 381524; 384765
CALAFELL 381854
SANTPEDOR 380423

Pero estos fenómenos no se limitan al IBI. Se dan casos en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, en el Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica y hasta en las tasas de basuras.

Vamos a intentar desmenuzar este fenómeno en su vertiente jurídica y económica.

En España, en lo más hondo de la crisis económica reciente, surge una interesante burbuja en la que todo munícipe que se precie se cree llamado a redimir a la humanidad de la pobreza, real o fingida, que la aflige. Recordemos, a este respecto, la carrera que se produjo hace cuatro años entre los políticos de Madrid (de todo signo) por ver quién encontraba más miles de niños desnutridos en las calles. Y una de las medidas más originales que se les ocurre es la de dar subvenciones para pagar los propios impuestos. Qué bueno es el alcalde, que nos da dinero para pagarle el IBI.

Pero no es una medida general. Así en unos casos se dirigen a familias monoparentales, en otras a pensionistas y jubilados, a quienes pongan la vivienda en alquiler, a quien esté en situación de vulnerabilidad… pero igualmente podrían dirigirse “a los que vivan en un barrio que me votan” o “a los que no me votan”. Una poderosa herramienta en manos de los alcaldes, que consiguen así dos objetivos:

1) Ser los buenos, que dan subvenciones.

2) Mantener la presión fiscal aparente, con lo que no hay efectos negativos sobre la corresponsabilidad fiscal y su participación en los ingresos del Estado (esto debería se profundizado por expertos en financiación local).

Los elementos esenciales de un tributo son aquellos a través de los que se determina el importe de la cuota líquida, y el obligado a pagarla. La Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Artículo 9.1) dice que “No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales”. Y el Tribunal Constitucional determinó (STC 37/1981 y STC 102/2005) que “si bien la reserva de ley en materia tributaria ha sido establecida por la Constitución de manera flexible, tal reserva cubre los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria, y concretamente la creación ex novo del tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo”.

Además, en el artículo 60 dice “El Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en esta ley”, fijando las bonificaciones obligatorias y potestativas, respectivamente en los artículos 73 y 74.

La Ley establece el rango de discrecionalidad que el ayuntamiento puede ejercer en sus propios tributos. Y ese rango se rompe mediante un mecanismo subvencional. En definitiva, una alteración de un elemento básico del tributo, para el cual no tiene competencia el Ayuntamiento (principio de reserva de ley).

Además, se transforma un tributo directo de carácter real en un tributo de naturaleza personal, considerando circunstancias personales (monoparentalidad, edad, etc.) para determinar la cuota tributaria.

El efecto jurídico real de estas subvenciones, lo determinó la STS 1979/2014:

“….partiendo del respeto a la autonomía local y a la posibilidad legal de que los Ayuntamientos apliquen en las Ordenanzas fiscales beneficios potestativos, éstos se fijarán con respeto a las previsiones legales del TRLHL y de la Ley General Tributaria (arts. 9.1 y 12.2TRLRHL), debiendo fijar las cuotas del IBI conforme a lo dispuesto legalmente (art. 15.2 TRLHL), lo que nos lleva a sentar que las reducciones que se realicen en las cuotas impositivas deberán regirse por las determinaciones legales (art. 71 TRLHL)”….”en lugar de utilizar el peculiar sistema de subvenciones, ajenas en su naturaleza jurídica y fines al ámbito fiscal…”

Entiende este economista, lego en materias jurídicas, que el TS dice que tales subvenciones son ilegales. Pese a ello, todos los años se convocan en 40 o 50 ayuntamientos.

Desde el punto de vista económico es una decisión absurda y aberrante, porque la acción público-administrativa no es gratis. Hay costes de exacción de impuestos, y hay costes de gestión de subvenciones. En definitiva, hay una absorción de recursos de las familias y las empresas, y una parte se retorna a las familias, pero disminuido por los costes de gestión.

Si de un municipio retiramos 100 vía impuestos, y gestionar esos impuestos nos cuesta 10, quedan 90. Si de esos 90 dedicamos 10 a subvencionar el pago de los 100 de impuestos, y gestionar esa subvención nos cuesta otros 10, hemos perdido entre ambas operaciones (exacción y subvención) 20. ¡Vaya negocio! Habría sido mucho más sensato reducir los impuestos con generalidad, y mantener muchos más recursos en poder del ciudadano consumidor.

Las cifras anteriores son imaginarias. Que cada uno ponga lo que quiera. No sabemos lo que le cuesta a un ayuntamiento recaudar el IBI, ni sabemos lo que cuesta en ninguna administración gestionar subvenciones. La contabilidad analítica pública no lo informa. De hecho, no podemos ni saber con certeza cuánto dinero del contribuyente se va en subvenciones en España. La contabilidad pública no está diseñada para ello (o al menos el que suscribe es incapaz de encontrarlo).

Alguna aproximación nos da el monto total de subvenciones que informa la Base de Datos Nacional de Subvenciones, que es de 15.800.000.000€ en el año 2018. ¿Cuánto cuesta gestionar esto?

Y un último efecto, indirecto (y no buscado por nuestros alcaldes): estas subvenciones, aumentan la recaudación de la AEAT. Todas las subvenciones (las ilegales también) son tributables, salvo las contenidas en el artículo 7 de la Ley del IRPF y 2 del Reglamento.

Gibraltar y su lobby en la Comisión por su práctica de tax rulings

La Comisión Europea el 19 de diciembre hizo pública una decisión final ante la que solo cabe recurso ante los tribunales de la UE. Es una Decisión altamente polémica sobre el régimen fiscal de Gibraltar y su práctica de tax rulings. Conviene aclarar que son dos decisiones en una. El 16 de octubre de 2013, tras una denuncia de España, la Comisión comenzó una investigación sobre la exención de rentas pasivas (cánones e intereses) que favorecía a cierta categoría de empresas (esta es la primera decisión en la que España es parte). En paralelo, la Comisión comenzó a investigar sobre el procedimiento de otorgamiento de tax rulings y comenzó a pedir información a Gibraltar sobre dichas prácticas y sobre los tax rulings concretos otorgados desde que el impuesto de sociedades de 2010 (ITA 2010) se aprobó ( esta es la segunda decisión en la que España no es parte interesada al haber sido un caso, ex oficio, es decir abierto por la Comisión y no mediante denuncia, por mucho que España haya alegado lo contrario).

Pues bien, en Octubre de 2014, la Comisión publicó una decisión inicial donde tras evaluar 365 tax rulings se tomo como representación 165 tax rulings y se dividió por categorías de rentas (rentas derivadas de actividades intermediarias, rentas por consultoría, rentas pasivas, las derivadas de marketing, las derivadas de productos de petróleo e incluso rulings que reconocían beneficios que ya habían sido abolidos por el nuevo impuesto de 2010) mostrando así que Gibraltar otorgaba tax rulings de una manera bastante “laxa”.

La práctica consistía en que Gibraltar otorgaba tax rulings a todas las empresas que lo solicitaban, muchas de ellas sin identificarse, actuando a través de fideicomisos y abogados que declaraban que la entidad a la que representaban no obtenía rentas en Gibraltar. Solo las rentas que se deriven de una actividad llevada a cabo en Gibraltar quedaban sujeta a una imposición del 10%, lo que teniendo en cuenta lo limitado de su territorio y dado la generosa interpretación de lo que se consideraba renta generada en Gibraltar, tenía como consecuencia que casi ninguna entidad tributase en ese territorio por considerarse renta exenta.

Las autoridades sin chequear lo que se alegaba ex ante, es decir si la actividad se llevaba a cabo en su territorio o no, otorgaba el tax rulings, y tampoco chequeaba ex post, lo que servía a esas empresas para poder alegar frente a otras autoridades fiscales que ellos tenían un tax rulings que reconocían la exención de dichas rentas en Gibraltar, no teniendo que tributar en ningún otro lugar por las citadas. La inmensa mayoría de las empresas que obtenían tax rulings era multinacionales norteamericanas, rusas, chinas o residentes en el norte de Europa.

Con la decisión final se ha llegado a una solución pseudo-salomónica, el escándalo era demasiado grande para negar la evidencia, por lo que se ha optado por reducir el circulo de todas las categorías de rulings antedichas a las concernientes a rentas pasivas (y así conectarlo de alguna manera con la primera decisión) y de los 45 tax rulings relativos a rentas pasivas que se había identificado, se han escogido como cabeza de turco a los más llamativos convenientemente situados en Holanda (Estado contra el que la Comisaria tiene abierta su gran cruzada). Se ha calculado que se recuperará unos 100 millones de euros, lo que será recurrido por los abogados de las 5 empresas y caerá en el entresijo de los tribunales de la UE.

Sin duda, una solución pactada para no molestar demasiado a Reino Unido y ante la salida de éste y las noticias inquietantes sobre el brexit de los últimos días. ¿Quien gana?,Gibraltar. Pese a que la nota de prensa de la Comisión diga que Gibraltar ha cambiado su normativa sobre precios de transferencia o practica de tax rulings, no se le ha condenado por su práctica de otorgar tax rulings desde la aprobación de su ITA 2010 y tampoco se ha entrado a valorar el resto de los 160 tax rulings analizados que corresponden a otras categorías de rentas, lo que hubiera supuesto una recuperación de billones.

La reclamación del Impuesto de Plusvalía Municipal

El Impuesto de Plusvalía Municipal más conocido como plusvalía es un tributo que grava el incremento del precio de los bienes inmuebles tras la realización de una compraventa. Los ciudadanos que han vendido una vivienda habrán recibido una liquidación del Ayuntamiento para el pago del impuesto o bien es directamente  el Registro de la Propiedad el que para poder inscribir la venta requiere la realización de una autoliquidación.

El problema surge cuando la naturaleza del impuesto es contraria al ordenamiento jurídico y la Constitución en tanto y cuanto grava las ventas de inmueble incluso cuando el propietario ha experimentado una pérdida patrimonial, es decir, cuando el precio de venta ha sido inferior al de adquisición. Así, el Tribunal Constitucional en su mediática Sentencia de 11 de Mayo de 2017 acordó por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Desde entonces, los tribunales así como la doctrina han venido concluyendo que el establecimiento por el legislador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucionalmente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). Para el TC, el legislador no puede establecer un impuesto tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial. Y añade que, en el caso de este impuesto, el mismo está siendo aplicado en supuestos en los que la riqueza no es siquiera potencial, sino directamente inexistente, virtual o ficticia.

Por lo expuesto, se podría mantener que el Impuesto de Plusvalía Municipal es legal siempre y cuando grave efectivamente el incremento de valor del inmueble cuando éste se venda. Sin embargo, esto tampoco es así. El TC declaró la nulidad de los artículos de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que son la  base que utilizan los Ayuntamientos para recaudar dicho tributo.

Así las cosas, entiendo que la nulidad de los preceptos de cobertura supone que no debe de aplicarse el Impuesto de Plusvalía Municipal, de lo contrario se estarían vulnerando por el Ayuntamiento los principios de Seguridad Jurídica y reserva de ley en materia tributaria.  En consecuencia, el impuesto es nulo de pleno derecho, ya se haya ganado o perdido dinero por la venta del inmueble.

La pregunta es ¿cómo y cuándo reclamar? Las vías disponibles son varias dependiendo de si el impuesto se ha autoliquidado por el contribuyente o si ha sido el Ayuntamiento el que lo ha liquidado.

En el primer caso, que con carácter general es el que se da en la Comunidad de Madrid (los registradores de la propiedad requieren el impreso de pago de este impuesto para proceder a la inscripción de la venta), los reclamantes lo tienen muy fácil pues disponen de un plazo de hasta 3 años para solicitar a la Administración que le devuelva el ingreso indebido, entendiendo éste como tal al haber autoliquidado cuando ello no debería haberse hecho.

En el segundo caso, la situación es muy complicada en tanto y cuanto que el reclamante dispone de únicamente de un mes desde que el Ayuntamiento le liquidó el impuesto de plusvalía lo que se deberá sustanciar por los cauces del recurso de reposición. Excepcionalmente, en el caso de que haya transcurrido este plazo se podría intentar la vía de un recurso administrativo extraordinario de revisión, pero hay que tener presente que los tribunales tienden a pensar que es un ardiz para recurrir el impuesto cuando al vendedor se le ha pasado el plazo.

En ambos casos si el Ayuntamiento no le da la razón al contribuyente, será necesario interponer el recurso contencioso-administrativo correspondiente.