La transposición de las directivas en España: a propósito de la sanción impuesta por la CE.

El TJUE ha comunicado recientemente la condena al Estado español por la falta de transposición de la Directiva (UE) 2016/680, de protección de datos en el ámbito penal, cuyo plazo expiraba el 6 de mayo de 2018.

La severidad y novedad de la sanción impuesta -multa a tanto alzado de 15.000.000€ más multa diaria de 89.000€- en la STJUE de 25 de febrero de 2020 (Asunto C-658/19) refleja a mi entender tanto la gravedad en la persistencia del hecho sancionado, toda vez que hasta la fecha sigue sin transponerse la directiva en cuestión (párrafo 76 de la Sentencia), así como la reiteración en la conducta de España, habitual incumplidora en los plazos de transposición de directivas europeas. De esta forma, señala el Tribunal que “la prevención efectiva de la repetición futura de infracciones análogas del Derecho de la Unión requiere adoptar una medida disuasoria, como la imposición de una suma a tanto alzado”.

Ante la inactividad del Estado español en la transposición de la directiva, la CE emitió dictamen motivado exhortándole para que tomara las medidas necesarias para tal fin, ante lo que se arguyeron razones derivadas del contexto político particular (Gobierno “provisional” en funciones del PSOE tras la moción de censura a Rajoy) y de las especiales necesidades que exigen la tramitación por la vía de Ley Orgánica (requieren para su aprobación mayoría absoluta del Congreso).

No obstante, el argumento del TJUE no deja lugar a dudas y concluye con una simpleza contundente que “un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como la falta de transposición de una directiva dentro del plazo fijado (sentencia de 4 de octubre de 2018, Comisión/España, C599/17, no publicada, EU:C:2018:813, apartado 23).”

En estos términos, lo cierto es que no estamos ante una experiencia novedosa en España, pero sí existe novedad en cuanto a la sanción pecuniaria impuesta, que además se suma a los perjuicios indirectos que genera esta mala praxis.

El retraso en la transposición de directiva no supone únicamente un incumplimiento del derecho de la Unión, con el reproche que ello supone per se de cara a nuestros socios europeos y el buen funcionamiento de las instituciones de la UE, sino que se trata de una mala praxis que afecta directamente a los intereses de los ciudadanos españoles, individuos y empresas, que son privados sistemáticamente de los beneficios que el Derecho de la Unión puede aportarles.

Y es que, en principio, a salvo de las disposiciones específicas que las directivas contengan en materia de transposición y aplicabilidad, la regla general impide que la directiva sea invocada por particulares en relaciones de carácter horizontal hasta que sea transpuesta al ordenamiento jurídico del estado miembro (solo tienen efecto directo vertical). De este modo, los ciudadanos que deseen ejercitar los derechos que dimanan de una directiva cuyo plazo de transposición ha expirado, se encuentran presos del incumplimiento de su propio Estado.

Existen varios ejemplos en los que este hecho ha provocado y está provocando no pocos conflictos. Véase la falta de transposición en plazo de la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre (Directiva de daños), la cual, además de otros derechos, amplió el plazo de prescripción de las acciones indemnizatorias derivadas de daños producidos por incumplimientos del derecho de la competencia, de 1 año que regulaba el derecho español, a 5 años. Dicha directiva fue transpuesta fuera de plazo (26 de mayo de 2017), después de que tuviera lugar el hecho desencadenante de la indemnización –dies a quo– (6 de abril de 2017 con la publicación de la Decisión CE que sancionaba a las compañías que integraban el cártel), por lo que los afectados por conductas anticompetitivas podrían no verse beneficiados por la extensión en el plazo de prescripción. Esto ha dado lugar a multitud de resoluciones de tribunales en España que cuestionan la aplicación de dicha directiva y las disposiciones más favorables para los afectados con efectos retroactivos. A ello se suma un régimen transitorio que ha provocado la elevación como cuestión prejudicial al TJUE por parte de la Audiencia Provincial de León, la aplicación retroactiva del régimen de prescripción de la directiva en relación al asunto del cártel de camiones.

La conclusión que se extrae de este caso en concreto es que, de haber hecho lo que se tenía que hacer y cuando se tenía que hacer, no habría habido necesidad de entrar en estos conflictos judiciales que, a la sazón, a quienes afectan es al ciudadano. No olvidemos que el plazo de transposición de una directiva no es corto (generalmente dos años), por lo que la falta de transposición en plazo de la misma debemos buscarla en el proceso interno de transposición en nuestro país.

España está en la cabeza del ranking de países incumplidores en la transposición de directivas (no solo en cuanto a falta de transposición en plazo sino a transposiciones irregulares), habiendo resultado condenada en varias ocasiones por parte del TJUE. Véase el siguiente gráfico sobre incumplimientos en materia de transposición a fecha 31 de diciembre de 2019[1]:

Como digo, la razón de estos incumplimientos sistemáticos ha de buscarse en el procedimiento interno de transposición. En principio podría pensarse que la densidad y dispersión normativa del ordenamiento jurídico español no ayuda a una transposición ágil, y de seguro algo de cierto habrá en ello. Igualmente, para aquellas materias sometidas al principio de reserva de ley en España, los trámites de aprobación parlamentarios pueden demorarse sine die, y más teniendo en cuenta la actual división parlamentaria. Lo cierto es que siempre ha existido la solución de la figura del Decreto-Ley, amparándose en razones de extraordinaria y urgente necesidad que puede justificarse en el hecho irrefutable de que el plazo de transposición ya haya precluido. De este modo, el ejecutivo podría encontrar una vía urgente para la transposición en plazo, aunque la forma no sea la adecuada.

A mayores, el sistema descentralizado de nuestro país exige una labor de transposición en el seno autonómico que no se encuentra expresamente definido en nuestro marco normativo, pero que sí podemos entender que hace competente a las comunidades autónomas cuando la directiva en cuestión afecte a materias cedidas, y todo ello con independencia de la responsabilidad única y exclusiva del Estado para con la UE.

De modo que existen varios factores determinantes en el caso español que pueden explicar el alto grado de incumplimiento en materia de transposición de directivas. Sin embargo, puede que no sea suficiente para explicar el puesto de cabeza, ya que dentro de la UE existen otros países con las mismas circunstancias, lo que sin duda nos indica que debe haber algo más, tal vez relacionado con la eficiencia y capacidad de las Administraciones Públicas.

En tanto no se ponga solución a esta realidad, no solo se estará evidenciando una mala praxis por parte del Estado español, en momentos en que se debe tanto a Europa (véase el último post publicado al efecto: “La Unión Europea: un proyecto necesario”), sino que los propios administrados lo sufrirán en sus relaciones privadas, y a los inversores se les sumará así un nuevo motivo de desconfianza, incidiendo de nuevo en la prosperidad del Estado.

 

 

¿Podría la Comisión Europea denunciar a España como consecuencia del reparto político del CGPJ?

El título VI de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, relativo a la «Justicia», comprende el artículo 47, titulado “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial”, que dispone lo siguiente:

“Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. […]”

A la hora de interpretar este artículo, el Tribunal de Justicia de la UE ha señalado que la necesidad de independencia de los tribunales está integrada en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que reviste una importancia capital para la salvaguardia de los valores comunes de los Estados miembros y en particular el valor del Estado de Derecho [sentencia de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Supremo), C‑619/18, EU:C:2019:531, apartado 58].

Ahora bien, ¿en qué consiste exactamente la independencia de los jueces?

Según reiterada jurisprudencia, la exigencia de independencia comprende dos aspectos. El primero, de orden externo, se resume en el término “autonomía” (que busca evitar los vínculos jerárquicos o de subordinación que permitan injerencias o presiones externas).  En este aspecto la Justicia española aprueba con una nota alta (al menos según todas las encuestas que se hacen a los jueces, en las que solo un porcentaje mínimo confiesa haber recibido presiones, y cuando eso ocurre normalmente son mediáticas).

Pero existe también otro aspecto muy importante de la independencia, de orden interno, que cabe sintetizar con el término “imparcialidad” (que busca garantizar la equidistancia que debe guardar el juez respecto a las partes y a sus intereses). El TJUE señala que este aspecto exige el respeto de la objetividad y la inexistencia de cualquier interés en la solución del litigio que no sea el de la aplicación estricta de la norma jurídica [sentencias de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, apartado 65, y de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Supremo), C‑619/18, EU:C:2019:531, apartado 73].

Muy bien, ¿y qué criterios podemos manejar para saber si un determinado sistema garantiza la imparcialidad de sus jueces?

A juicio del TJUE es necesario examinar la composición y nombramiento del órgano judicial en cuestión, teniendo en cuenta que, conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho, debe garantizarse la independencia de los tribunales frente a los poderes Legislativo y Ejecutivo (sentencia de 10 de noviembre de 2016, Poltorak, C‑452/16 PPU, EU:C:2016:858, apartado 35). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que exige que los tribunales sean independientes tanto de las partes como del Ejecutivo y el Legislativo (TEDH, sentencia de 18 de mayo de 1999, Ninn-Hansen c. Dinamarca, CE:ECHR:1999:0518DEC002897295, p. 19).

Conforme a esto, ¿cuándo podemos saber que la composición y nombramiento de un determinado órgano judicial pone el riesgo su imparcialidad?

El TEDH ha señalado en varas ocasiones que el Convenio Europeo de DH no impone a los Estados un modelo constitucional determinado que deba regir las relaciones entre los diferentes poderes del Estado, y que es posible y correcto articular esa relación a través de un organismo (como el CGPJ) que busque objetivar el proceso de nombramiento de los jueces. “Ahora bien, esto solo es posible cuando dicho organismo disfrute él mismo de una independencia suficiente respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo (…)” (sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 2019, C-585-18, apartado 138).

Al examinar la independencia del órgano constitucional polaco (equivalente a nuestro CGPJ) dicha sentencia señala (p. 143) como un criterio fundamental desfavorable el que mientras que a los quince miembros del CNPJ elegidos de entre los jueces los elegían en el pasado sus homólogos, ahora los elige una de las cámaras del Poder Legislativo de entre candidatos que pueden ser propuestos por grupos de dos mil ciudadanos o de veinticinco jueces, reforma que da lugar a que veintitrés de los veinticinco miembros del CNPJ procedan directamente de los poderes políticos o sean elegidos por estos”

También en el caso español, mientras que a los doce miembros del CGPJ elegidos entre los jueces los elegían en el pasado sus homólogos, ahora los elige el poder legislativo de entre candidatos propuestos por los jueces, reforma que da lugar a que veinte de los veinte miembros del CGPJ procedan directamente de los poderes políticos o sean elegidos por estos.

La similitud es tan chocante que sobra cualquier comentario.

Ahora bien, el hecho de que, en el caso español, ese nombramiento exija una mayoría reforzada de tres quintos (al menos por el momento y a la espera de la reforma impulsada por el Gobierno para rebajarla), ¿altera de alguna manera ese juicio desfavorable en relación al requisito de la imparcialidad?

En mi opinión, claramente no, por dos motivos:

1. Para el Tribunal lo preocupante es la vinculación al Poder Legislativo en cuanto tal. En sus sentencias no considera ni cita para nada el juego de las mayorías, que no considera relevante. Máxime, como ocurre en el caso español, cuando la designación por cuotas partidistas reproduce las correspondientes mayorías parlamentarias (en contra del criterio expreso del Tribunal Constitucional). Lo único que ocurriría, en el caso de rebajar esas mayorías parlamentarias de designación, es que la vinculación del Consejo no fuese tanto con el Legislativo como con el Ejecutivo (que es lo que pretende precisamente el actual Gobierno).

2. Pero es que, además, hay que tener en cuenta que, tan importante o incluso más importante que el diseño legal, es, a juicio del TJUE, la manera en la que en la práctica “se da cumplimiento a la tarea constitucional de velar por la independencia  de los jueces y la forma en la que se ejercen sus competencias, en particular si lo hace de modo que puedan suscitarse dudas en cuanto a su independencia con respecto a los poderes Legislativo y Ejecutivo” (sentencia de 19 de noviembre de 2019, C-585-18, apartado 144).

En relación a este segundo punto nuestra práctica es absolutamente desoladora: pactos entre políticos por wasap, Presidentes del Consejo que se conocen públicamente antes de que se voten por los consejeros, reparto de consejeros por cuotas en función de los partidos, correlativos nombramientos de los jueces de los tribunales superiores por cuotas en función de las distintas asociaciones “vinculadas” a cada partido… etc.

La conclusión, en consecuencia, parece evidente: con la situación actual (sin necesidad de que se apruebe la reforma del Gobierno) y a la vista de las sentencias citadas, hay caso más que suficiente para que la Comisión pueda abrir un procedimiento formal de infracción contra el reino de España por vulneración del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Gibraltar y su lobby en la Comisión por su práctica de tax rulings

La Comisión Europea el 19 de diciembre hizo pública una decisión final ante la que solo cabe recurso ante los tribunales de la UE. Es una Decisión altamente polémica sobre el régimen fiscal de Gibraltar y su práctica de tax rulings. Conviene aclarar que son dos decisiones en una. El 16 de octubre de 2013, tras una denuncia de España, la Comisión comenzó una investigación sobre la exención de rentas pasivas (cánones e intereses) que favorecía a cierta categoría de empresas (esta es la primera decisión en la que España es parte). En paralelo, la Comisión comenzó a investigar sobre el procedimiento de otorgamiento de tax rulings y comenzó a pedir información a Gibraltar sobre dichas prácticas y sobre los tax rulings concretos otorgados desde que el impuesto de sociedades de 2010 (ITA 2010) se aprobó ( esta es la segunda decisión en la que España no es parte interesada al haber sido un caso, ex oficio, es decir abierto por la Comisión y no mediante denuncia, por mucho que España haya alegado lo contrario).

Pues bien, en Octubre de 2014, la Comisión publicó una decisión inicial donde tras evaluar 365 tax rulings se tomo como representación 165 tax rulings y se dividió por categorías de rentas (rentas derivadas de actividades intermediarias, rentas por consultoría, rentas pasivas, las derivadas de marketing, las derivadas de productos de petróleo e incluso rulings que reconocían beneficios que ya habían sido abolidos por el nuevo impuesto de 2010) mostrando así que Gibraltar otorgaba tax rulings de una manera bastante “laxa”.

La práctica consistía en que Gibraltar otorgaba tax rulings a todas las empresas que lo solicitaban, muchas de ellas sin identificarse, actuando a través de fideicomisos y abogados que declaraban que la entidad a la que representaban no obtenía rentas en Gibraltar. Solo las rentas que se deriven de una actividad llevada a cabo en Gibraltar quedaban sujeta a una imposición del 10%, lo que teniendo en cuenta lo limitado de su territorio y dado la generosa interpretación de lo que se consideraba renta generada en Gibraltar, tenía como consecuencia que casi ninguna entidad tributase en ese territorio por considerarse renta exenta.

Las autoridades sin chequear lo que se alegaba ex ante, es decir si la actividad se llevaba a cabo en su territorio o no, otorgaba el tax rulings, y tampoco chequeaba ex post, lo que servía a esas empresas para poder alegar frente a otras autoridades fiscales que ellos tenían un tax rulings que reconocían la exención de dichas rentas en Gibraltar, no teniendo que tributar en ningún otro lugar por las citadas. La inmensa mayoría de las empresas que obtenían tax rulings era multinacionales norteamericanas, rusas, chinas o residentes en el norte de Europa.

Con la decisión final se ha llegado a una solución pseudo-salomónica, el escándalo era demasiado grande para negar la evidencia, por lo que se ha optado por reducir el circulo de todas las categorías de rulings antedichas a las concernientes a rentas pasivas (y así conectarlo de alguna manera con la primera decisión) y de los 45 tax rulings relativos a rentas pasivas que se había identificado, se han escogido como cabeza de turco a los más llamativos convenientemente situados en Holanda (Estado contra el que la Comisaria tiene abierta su gran cruzada). Se ha calculado que se recuperará unos 100 millones de euros, lo que será recurrido por los abogados de las 5 empresas y caerá en el entresijo de los tribunales de la UE.

Sin duda, una solución pactada para no molestar demasiado a Reino Unido y ante la salida de éste y las noticias inquietantes sobre el brexit de los últimos días. ¿Quien gana?,Gibraltar. Pese a que la nota de prensa de la Comisión diga que Gibraltar ha cambiado su normativa sobre precios de transferencia o practica de tax rulings, no se le ha condenado por su práctica de otorgar tax rulings desde la aprobación de su ITA 2010 y tampoco se ha entrado a valorar el resto de los 160 tax rulings analizados que corresponden a otras categorías de rentas, lo que hubiera supuesto una recuperación de billones.

Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado «paquete» de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer «normas más simples y menos onerosas para las sociedades» en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta «establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados». También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre «la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad» (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es «un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios» (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a «las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida» (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación «constituye un montaje artificial» que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de «montaje artificial» está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que «hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto» (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros «pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado» (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

El inglés en la Unión Europea después del Brexit

Acaba de producirse una circunstancia relevante con relación a la política lingüística de la Unión Europea (UE): el resultado del referéndum celebrado en el Reino Unido sobre su permanencia en la Unión Europea (“Brexit”). Los ciudadanos británicos han decidido que su país abandone la UE y esto ha de tener consecuencias en diversos ámbitos.

Según la propia Comisión Europea, “el multilingüismo es una de las claves de la diversidad cultural de la UE, que cuenta con 24 lenguas oficiales.Las personas que viven en la UE pueden acceder a la legislación y los principales documentos políticos de la UE en la lengua oficial de su país. También tienen derecho a escribir a la Comisión y a recibir la respuesta en esa lengua.Los diputados al Parlamento Europeo pueden emplear cualquiera de las lenguas oficiales de la UE cuando se dirigen al Parlamento”.

Esto no es del todo cierto, pues no todas las lenguas oficiales gozan del mismo trato. La promoción que se hace en la UE del inglés, francés y alemán es claramente discriminatoria y así lo dicen los tribunales comunitarios. Se han llegado a anular convocatorias de oposición que obligan a los candidatos a elegir el alemán, el inglés o el francés como segunda lengua y como lengua de comunicación de la institución europea convocante.

Además, la mayoría de los documentos e informaciones que aparecen en los diferentes sitios oficiales en internet de las instituciones de la Unión Europea aparecen en inglés, francés y alemán. Incluso documentos con relevancia jurídica para los ciudadanos aparecen exclusivamente en inglés. A título de ejemplo, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) publica ciertos documentos con contenido de interpretación jurídica exclusivamente en inglés, argumentando que “esta es una posición de sentido común: una obligación generalizada de traducir uno por uno todos los documentos relacionados con «la actividad ad extra»  de ESMA no tendría proporción con los hipotéticos beneficios. De hecho, ESMA gastaría mal sus recursos limitados”.

Las lenguas oficiales de la UE lo son por ser lenguas oficiales de los Estados miembros. Con el inglés como lengua oficial en la Unión no queda ningún país, pues Irlanda y Malta eligieron el gaélico y el maltés.

Parece claro que no queda argumento plausible, y menos jurídicamente aceptable, para que el inglés sea, además de oficial, lenguade trabajo de las instituciones de la UE y que tenga la preponderancia que tiene actualmente.El inglés no es lengua preponderante en la UE por ser una lengua internacional (hablada en muchos países y por muchas personas), pues no existe título jurídico para ello y, además, pondría en evidencia el trato evidentemente discriminatorio dado al español en las instituciones europeas. Como le dijo el director del Instituto Cervantes, García de la Concha al Ministro de Asuntos Exteriores, señor García-Margallo: “Si miramos a la Unión Europea, encontramos el español detrás del inglés, del francés y del alemán. Tu sabes mucho más de lo que ocurre en la Comunidad, pero tal vez esto tengan que ver con la consideración de segundones lingüísticos que a los países mediterráneos se nos otorga en Bruselas”.A pesar de que más de 500 millones de personas hablan nuestra lengua en todo el mundo, es el idioma oficial en más de 20 países y el número de estudiantes que eligen el español como lengua extranjera no para de crecer.

Tanto el Parlamento Europeo como el Defensor del Pueblo Europeo han exigido a la Comisión Europea que “debe garantizar que todos los ciudadanos europeos puedan comprender sus consultas públicas, que, por principio, deben publicarse en todos los idiomas oficiales. No obrar de este modo constituye un caso de mala administración”. Ante el caso omiso del ejecutivo comunitario, la Defensora del Pueblo ha vuelto a la carga abriendo una nueva investigación. Además, está estudiando el caso citado de la ESMA.

El “Brexit” obliga a las instituciones comunitarias a revisar su política lingüística y, parafraseando al señor Juncker, presidente de la Comisión, as soon as possible. Y el próximo Gobierno español que resulte de las recientes elecciones debería concebir y ejecutar una política (europea) tendente al pleno reconocimiento del español como lengua de trabajo en el ámbito de la UE. Si el inglés continúa utilizándose como lengua de trabajo de la UE con Gran Bretaña fuera, la discriminación del español (lengua claramente internacional) es patente e inaceptable.