La reforma laboral: derogando…la derogación

Incluso con anterioridad al inicio de sus funciones de Gobierno, se vino recurrentemente anunciando por el actual Presidente del ejecutivo su intención de ‑con carácter inmediato a tener la potestad para ello‑ derogar la reforma laboral del PP. Sobre esta base, el propio Acuerdo de Gobierno suscrito el 30 de diciembre de 2019 entre el PSOE y Unidas Podemos, contemplaba expresa y literalmente (punto 1.3) esta derogación y, además, con carácter urgente.

La consideración de qué ha de entenderse por urgente no deja de tener cierto margen de interpretación subjetiva, pero creo que sería fácil coincidir en que no parece acomodarse a tal calificativo el que, finalmente, hayan transcurrido exactamente dos años para que se concrete la reforma ‑que no, derogación, como enseguida veremos‑ de la anterior reforma laboral del año 2012. Resulta paradójico y altamente incoherente que tras dejar pasar estos dos años, ahora se acuda por el Gobierno a la figura normativa del Real Decreto Ley [1] (que, en buena praxis legislativa, habría de revestir carácter excepcional) amparándose en la supuesta concurrencia de una “extraordinaria y urgente necesidad”.

Y digo que hay que hablar exactamente de dos años tras aquel Acuerdo de Gobierno, porque ‑en un nuevo ejemplo de falta de rigor‑ aunque fue el Consejo de Ministros de 28 de diciembre el que aprobó el Real Decreto Ley y se anunció acto después que aparecería publicado en el BOE del día siguiente (la propia página web de La Moncloa así lo seguía señalando el propio día 29 de diciembre) finalmente hubo que esperar al BOE de 30 de diciembre para encontrar publicada la norma. Habrá quien piense que esto no deja de ser una “cuestión menor”, pero ‑al menos, en mi opinión‑ la defensa del Estado de Derecho ha de atender también a las cuestiones aparentemente formales, especialmente cuando del proceso de entrada en vigor de una norma legal se trata, y siendo la publicación en el BOE la que marca el inicio del cómputo para dicha entrada en vigor, no resulta presentable anunciar la misma para una concreta fecha y luego incumplir sin más lo así formalmente anunciado.

Al margen de lo anterior ‑que, insisto, tiene su relevancia‑ cabe ahora plantearse si nuestros representantes políticos están cumpliendo con su OBLIGACIÓN de veracidad informativa respecto a los ciudadanos. ¿Se ha cumplido ese Acuerdo de Gobierno -tan ampliamente difundido y divulgado, al menos en sus aspectos públicos o confesables‑ y se ha derogado la reforma laboral del PP?

Pues, si nos atenemos a las manifestaciones de los miembros del Gobierno más directamente implicados y, sobre todo, a las evacuadas por los distintos portavoces del socio de gobierno “Unidas Podemos”, pocas dudas deberíamos albergar al efecto. Sin embargo… ¡qué tozuda es la realidad cuando se la desbroza del “manual de estilo” político!… ¿Se ha derogado la reforma laboral operada en el año 2012? No, rotundamente, no. Lo que en todo caso cabría decir que se ha derogado es la voluntad inicial de su derogación. Si realmente (uno ya nunca sabe) concurría una voluntad efectiva de derogación ‑que formaba parte, ni más ni menos, que del contenido escrito de un acuerdo de gobierno de coalición‑ no cabe sino concluir que esa voluntad inicial no se ha plasmado finalmente en el BOE, por mucho que esa terca realidad de la norma legal pretenda desnaturalizarse por voceros más o menos autorizados.

No nos hagamos trampas al solitario: podemos forzar su acepción semántica, modular su valor jurídico e incluso a prescindir de su origen etimológico, pero el conjunto de la ciudadanía  (a quien, precisamente, van dirigidos este tipo de mensajes) entiende por “derogar” el dejar sin efecto algo, el abolirlo. Y en este sentido ‑y ya sea para bien o para mal‑ no sólo se han mantenido incólumes aspectos absolutamente esenciales del régimen normativo anterior (vgr. reducción de los importes de las indemnizaciones por despido, desaparición de los salarios de tramitación; revocación de la autorización administrativa en caso de despidos colectivos; régimen de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, prevalencia del convenio de empresa en lo relativo a regulación de jornada de trabajo…) sino que incluso en no pocos aspectos la reforma ha consistido en incorporar al texto legal criterios interpretativos ya consolidados en sede jurisprudencial ¿Significa ello que la reforma laboral ahora plasmada resulte vacua o carente de significación? En absoluto, pero sólo desde una postura mendaz cabe hablar de derogación de la anterior.

¿En qué ha consistido, pues, esta reforma de la anterior reforma? Vamos a tratar de sintetizarlo y refiriéndonos únicamente a las que consideramos cuestiones esenciales, no sin antes abordar una cuestión previa: ¿Modula en algo el texto legal el acuerdo previo difundido, e incluso lo anunciado gubernamentalmente tras el Consejo de Ministros? Sí: Se ha introducido una modificación relativa la entrada en vigor de determinados aspectos, estableciéndose una vacatio legis de tres meses para: las reglas relativas al nuevo contrato formativo (art. 11 ET); las modificaciones relativas a la contratación temporal (art. 15 ET) ‑con lo que seguirá vigente por ahora el ya celebérrimo contrato para obra o servicio determinado‑ y las recayentes sobre el contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET). Consecuentemente, todas estas reformas no entrarán en vigor hasta el transcurso del referido plazo de tres meses [2].

  1. Contratos formativos

Se establecen dos nuevas modalidades, el contrato de formación en alternancia, y el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional que vienen a suplir ‑siquiera nominalmente‑ a las dos anteriormente existentes (contrato de formación-aprendizaje y contrato en prácticas). Se refuerza su causalización, y se regulan las condiciones de duración, tiempo máximo de trabajo efectivo y retribución (art. 11 ET)

  1. Contratación temporal

Partiendo de la finalidad de combatir la elevada tasa de temporalidad (que, ojo, convendría no equiparar sin más a precariedad) se persigue la generalización del contrato indefinido, presumiéndose que toda contratación laboral ha de tener tal carácter, y estableciendo limitaciones y restricciones a la contratación temporal. A este respecto, cabría inicialmente plantearse si esa perseguida generalización de la contratación indefinida no tendría que haberse visto también soportada por hacer más atractivas las condiciones de ésta, y no solamente residenciar la actuación legislativa en el endurecimiento de las condiciones de su alternativa, la contratación temporal

En línea con esto último, se reducen nominalmente a dos las posibilidades de contratación temporal: por circunstancias de la producción; y por sustitución del trabajador (el antiguo contrato de interinidad) para el que se prevén tres posibles situaciones tasadas: para sustitución de trabajador con reserva de puesto; para completar la jornada reducida legal de otro trabajador; o para cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción interna.

La contratación por circunstancias de la producción podrá, a su vez, concertarse atendiendo a una doble variante: Por un lado, por circunstancias ocasionales de la producción (ya sean puramente imprevisibles, o bien resulten previsibles pero de duración reducida y limitada, sometiéndose en este segundo caso a una mayor restricción temporal). Por otro lado (y anticipo bastante litigiosidad respecto a esta modalidad de contratación) por oscilaciones en las necesidades de personal, respecto a las que no se requiere su imprevisibilidad y que pueden tratarse de las asociadas a las vacaciones

Se endurece el requisito justificativo de esos contratos temporales estructurales, desapareciendo asimismo la modalidad contractual temporal de “obra y servicio” ‑que habilitaba una contratación temporal de hasta tres años (cuatro, si así se preveía convencionalmente), y que había sido objeto de una más que profusa litigiosidad‑ pasando ahora a sustituirse a efectos prácticos para el sector de la construcción por el contrato indefinido llamado “adscrito a obra”.

Mediante la modificación de la LGSS, se penalizan los contratos temporales de menor duración incrementando sus costes de cotización. Y mediante la modificación de la LISOS se habilita igualmente una variación en cuanto a la persecución y sanción de la contratación temporal fraudulenta, incrementando considerablemente el importe de las sanciones (que puede alcanzar los 10.000 euros) y refiriendo su imposición a cada contratación individual fraudulenta que, además, llevara aparejada la conversión en fijo del trabajador afectado.

Como medida adicional para la desincentivación de la contratación temporal se fomenta el contrato fijo discontinuo (habilitando incluso este tipo de contratación para las Empresas de Trabajo Temporal), se desarrolla una nueva regulación de los llamamientos en este tipo de contratos, y se configura un reconocimiento de antigüedad que abarca todo el período de relación laboral, y no sólo los períodos efectivamente trabajados

  1. Negociación colectiva

Se recupera la plena ultraactividad de los convenios colectivos, desapareciendo el anterior límite temporal máximo de doce meses: ahora el convenio anterior seguirá manteniéndose durante todo el tiempo que se extiendan las negociaciones entre las partes y hasta que se pacte uno nuevo.

Se recupera parcialmente la prevalencia del convenio sectorial sobre el de empresa, al establecer la primacía de aquel en materia de salarios, no así en cuanto a la regulación de la jornada de trabajo (cuestión relevante) ni en cuanto al resto de extremos que contemplaba ‑y sigue contemplando‑ el artículo 84 ET.

Precisamente la prevalencia del convenio sectorial estatal en su relación con los convenios autonómicos será, a buen seguro, punto de coacción, digo, de negociación con los socios nacionalistas del Gobierno, no siendo descartable que ello pueda incluso condicionar la propia tramitación parlamentaria de la norma (o que ‑en algo ya tan recurrente como rechazable‑ sea compensado por alguna cesión competencial o dádiva alternativa)

  1. ERTE

Mediante la modificación del artículo 47 ET, se introducen modificaciones en la regulación de los ERTE (tanto los de fuerza mayor como los debidos causa ETOP). A nivel procedimental se persigue una mayor agilización de su tramitación, reduciéndose incluso diversos plazos. Se endurecen las consecuencias del ERTE injustificado. Y en el caso de los ERTE por fuerza mayor ‑y de modo tan absolutamente ligado a la actual situación de pandemia‑ se establece una específica mención respecto a los supuestos vinculados a decisiones de la autoridad pública orientadas a la protección de la salud pública. 

Con la adición de un nuevo artículo 47,bis al ET se introduce el llamado “Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo” que habilita la adopción de especiales medidas de flexibilización laboral (suspensión o reducción de jornada) ante la concurrencia de determinadas condiciones ‑bien cíclicas o sectoriales‑ que aconsejen su activación, la cual corresponde al Gobierno. Se prevé la aplicación a estas medidas de beneficios de cotización, y a tal efecto, se constituirá un fondo, adscrito al Ministerio de Trabajo que se nutrirá con los recursos que se detallan en la norma.

En mi opinión no deja de ser llamativo (dejémoslo ahí) la expresa previsión (D.A. Sexta) de que los trabajadores que tengan su contrato suspendido por virtud de cualquiera de estos ERTE (ordinarios o RED) serán computados como ocupados a efectos estadísticos.

En fin, y como primera conclusión tras esta “lectura de urgencia”: ¿reforma de la anterior reforma? Sí, y con el indudable valor añadido de responder a un acuerdo social. ¿Derogación? Concepto sólo utilizable ‑que no, justificable‑ en el contexto de mitin, asamblea más o menos circular, tuit frívolo o similar.

[1] A efectos de la mención ortográfica de esta norma, discrepo de la opción gubernativa incluso publicada en el BOE (“Real Decreto-ley), aun reconociendo su general aceptación, y prefiero acogerme al autorizado criterio emitido a este respecto por la Fundéu RAE (promovida por la RAE), que señala lo siguiente: “Lo apropiado es escribirlo sin guion y con iniciales minúsculas (real decreto ley), a no ser que forme parte del nombre de una disposición legislativa concreta (Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de…). Su plural es «decretos leyes»”.

[2] Ítem más: Tampoco entrará en vigor hasta el transcurso de esos tres meses la derogación (esta, sí) de la disposiciones adicionales decimoquinta (Aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas), decimosexta (Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público) y vigésimo primera (Sustitución de trabajadores excedentes por cuidado de familiares) del ET.

 

Discriminación de menores con necesidades educativas especiales derivada de la propuesta de abolición de la educación especial

Los padres de alumnos con necesidades educativas especiales (NEE) escolarizados en Centros de educación especial (CEE) estamos alarmados por la propuesta del Ministerio de Educación de trasladarlos a Centros ordinarios, sin prever los recursos necesarios para tal fin, en el contexto de la modificación de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación. Ya existen iniciativas autonómicas similares (Cataluña) que imponen la escolarización ordinaria para todos los alumnos, independientemente de sus NEE.

Los CEE son colegios especializados, no un apartadero de alumnos con discapacidad, que han desarrollado métodos y materiales para dar la mejor educación y desarrollo personal posible a niños con discapacidad para los que la educación ordinaria no tiene respuesta. Sus alumnos reciben una educación basada en los mismos principios y fines que la ordinaria, adecuada a sus necesidades concretas, que no se limita al currículo, ordinario o adaptado, sino que se extiende a su integración y autonomía en situaciones cotidianas (aseo, alimentación, etc.), así como otras necesarias para compensar las carencias derivadas de su discapacidad (logopedia, fisioterapia, atención psicológica, etc.). La educación de alumnos con NEE es el fin principal de los CEE, y no una actividad accesoria impuesta por la normativa.

Los alumnos con NEE son frecuentemente escolarizados en CEEs tras fracasar en colegios ordinarios. Su traslado forzoso a colegios ordinarios carentes de medios, la falta de adaptación de su currículo educativo y la mayor dificultad para afrontar cambios de entorno puede impactar su autoestima, requisito necesario para su integración. Además, deben ser consideradas las consecuencias que, para los CEEs, sus profesores, terapeutas, y demás trabajadores, tendría el cierre, así como el riesgo de desaparición del conocimiento desarrollado en los CEEs en la formación y educación, presente y futura, de alumnos con NEE.

La propuesta del Ministerio trae causa del Informe del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, que considera discriminatoria para las personas con discapacidad la existencia de la Educación Especial y la coexistencia de «dos sistemas educativos». Las noticias sobre la supresión de la Educación Especial suelen citar el trabajo del Comité y silenciar el rechazo de España al contenido del Informe, que se materializa en las Observaciones de España al Informe del Comité.

El Informe del Comité es incompleto, tendencioso y soslaya las ventajas de contar con una educación especializada en alumnos con NEE que no son cubiertas por los Centros ordinarios: dos investigadores, en diez días en España, analizaron íntegramente el sistema educativo realizando 165 entrevistas, sin reunirse con CEEs, ni con docentes o terapeutas de dichos Centros, ni con alumnos con NEE o sus familiares: si no estás en la mesa, estás en el menú. El aval del CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad) al Informe y a la propuesta de cierre ignora a los propios CEEs, a sus alumnos, padres y responsables que defienden el vigente sistema educativo, basado en adaptar la educación a las NEE del alumno, y no en obligar al alumno con NEE a adaptarse al Centro ordinario en el que sea escolarizado.

El Informe cita normativa derogada e ignora parcialmente la vigente. Las conclusiones carecen de objetividad y motivación. Extrae conclusiones generales de testimonios puntuales no verificados, ignora la normativa autonómica y la opinión del Grupo de trabajo interministerial que certifica la coherencia de nuestra normativa con la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Advirtiendo que un plan de acción requeriría un análisis completo de ámbito estatal y autonómico, el Informe propone «la abolición del sistema separado de educación para estudiantes con discapacidad»… que ¡no existe!

El sistema educativo vigente para alumnos con NEE contempla dos líneas: la Ordinaria o inclusiva (integración de alumnos con NEE en centros ordinarios con apoyos), y la Especial (Centros especializados en alumnos con NEE). Los estudiantes con discapacidad cursan bien la vía Ordinaria, bien la Especial, en función de sus necesidades, pero la discapacidad no condena a una vía educativa segregada: sólo los alumnos con NEE que no pueden ser satisfechas en la educación Ordinaria acceden a los CEE. Ambas se rigen por los mismos principios de normalización e inclusión. La Educación Especial tiene carácter excepcional: sólo se aplica cuando el alumno no puede ser escolarizado en los Centros ordinarios en el marco de las medidas de atención a la diversidad (art. 74 LOE).

El acceso del alumno con NEE a la Educación Ordinaria o Especial depende de un dictamen de escolarización de la Consejería autonómica, basado en una evaluación psicopedagógica, que determina si el niño debe ser escolarizado en un Centro ordinario o en un CEE. El dictamen intenta encajar las necesidades del alumno y los recursos de los Centros. La regla de excepcionalidad obliga a la Administración a motivar la decisión de escolarización en CEEs frente a la vía ordinaria: sólo el 16,45% los alumnos con NEE asociadas a discapacidades asisten a CEEs o unidades de educación integral (curso 2016-2017).

Lamentablemente, la opinión de los padres no cuenta: somos tutelados, se nos niega la capacidad para tomar la decisión más importante y básica sobre la escolarización de nuestros hijos. Pese al reconocimiento del derecho preferente de los padres para escoger el tipo de educación y el Centro de sus hijos, dicho derecho no comprende, según el Tribunal Supremo, la elección de la escolarización en un Centro Ordinario o de Educación Especial. Hay padres obligados a escolarizar a sus hijos en una modalidad educativa que rechazan, abocando, a quien puede permitírselo, a un proceso judicial para cuestionar la decisión. No debería ser así.

Pero los Colegios Ordinarios carecen de una propuesta educativa para todos los niños con NEE. Incluso quienes consideran que la Educación Especial segrega, reconocen que los Colegios Ordinarios no son inclusivos, incumpliendo el principio de equidad, y no lo serán por la mera absorción de los alumnos con NEE. El cierre de los CEE supondría una verdadera discriminación para sus alumnos por impedirles acceder a los medios especializados que su educación exige.  Sorprendentemente, quienes defienden el cierre de los CEE no se plantean mantener su existencia abriéndolos a alumnos sin discapacidad, dotándolos de los recursos necesarios para ello, conservando así la experiencia y conocimientos reunidos durante décadas de trabajo con alumnos discapacitados.

No entiendan esta opinión como una crítica a los Centros Ordinarios; si carecen de medios no es por falta de voluntad de sus profesionales. Dos de mis hijos asisten a un colegio de integración para alumnos con discapacidades motoras, y fue dicha condición de integración uno de los motivos para solicitar plazas en el Centro. Ambas vías, Inclusiva y Especial, son necesarias y complementarias, pero es la vía Especial la que peligra y merece nuestra defensa.

Entiendo, por tanto, necesaria la coexistencia de la Educación Ordinaria y Especial, y que la voluntad de los padres o responsables de los niños con NEE sea tenida en cuenta al decidir su escolarización. No debería trasladarse forzosamente a ningún alumno a un Centro distinto sin antes asegurar que éste cuenta con lo necesario para dar continuidad a la educación especializada que está recibiendo en su CEE, y siempre respetando la voluntad de sus padres.

Finalmente, es justo reconocer una deuda de gratitud con los CEEs, que asumieron la educación de niños con discapacidad cuando el sistema educativo los rechazaba, desarrollando y divulgando técnicas y materiales para su formación. Si se pretende la inclusión real de los discapacitados, habrá de aceptarse la necesidad de una educación específica y especializada para el que la necesite como elemento compensador de las desigualdades derivadas de la discapacidad. Lo discriminatorio sería abolir lo que más conviene a muchos de ellos para su inclusión en la sociedad, ese camino les conduciría inexorablemente a la segregación que se pretende evitar. Y como decía el Gabo, no tenemos otro mundo al que podernos mudar.