La anomalía española en la representatividad empresarial y sus consecuencias

En España existe una gran anomalía en los mecanismos de concertación, pues una sola organización, la CEOE, representa los intereses de todos los empresarios y todos sabemos que la mayoría de sus propuestas únicamente defienden los intereses de la gran empresa. Esto, que no ocurre en el resto de Europa, provoca que las pymes y autónomos que representamos el 99,8% del tejido empresarial y el 75% del empleo, no estemos incluidos en la representación institucional, la concertación y el dialogo social. Esto no es óptimo para ningún mercado de trabajo y debería resolverse de forma inmediata. La concertación debe ser un instrumento que responda a todas las necesidades, las de las grandes empresas, pero también las de pymes y autónomos, para cualquier país que quiera ser competitivo.

Si bien es cierto que dentro de CEOE está CEPYME a la que se considera organización de pymes más representativa, a pesar de que la mayoría de las pymes no se sienten representadas por ellos, pues defienden siempre los postulados de la organización a la que pertenece, que benefician a la gran empresa, como últimamente hicieron criticando las medidas que se quieren adoptar para acabar con la gran lacra que afecta al mayor tejido productivo de nuestro país, las pymes, como es la morosidad. Que CEPYME sea considerada organización más representativa es otra anomalía más, pues jamás a una organización empresarial se la puede considerar más representativa cuando pertenece a otra que ya lo es.

Lo mismo pasa con los autónomos, pues ATA, organización que defiende los intereses de los autónomos dentro de CEOE representa a muchos menos autónomos que la organización que tengo el honor de presidir, CONPYMES.

Para intentar subsanar esta anomalía en la representación empresarial y que las pymes y autónomos tengamos voz propia en una organización independiente, el pasado 4 de Agosto de 2021 solicitamos al Ministerio de trabajo y Economía Social, en escrito dirigido a la Ministra Yolanda Díaz, que a la vista de los datos, argumentos y documentación aportada junto con la solicitud, se procediera al reconocimiento de organización empresarial más representativa con carácter estatal a nuestra organización CONFEDERACIÓN NACIONAL DE PYMES – CONPYMES, con todos los efectos legales que de ello se derivaran, y en particular, con el alcance de representación en la participación institucional, concertación y diálogo social que fueran preceptivos.

En fecha 09 de agosto de 2021 el Ministerio nos contesta lo siguiente:A pesar de las importantes funciones que la legislación laboral otorga a las organizaciones empresariales representativas y al tiempo transcurrido desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, hasta el momento no se ha implantado ningún instrumento o registro público que permita medir la representatividad real de estas organizaciones. A la hora de determinar la participación de las organizaciones empresariales en los órganos de representación institucional, hay una presunción de representatividad que se mantiene mientras no se alegue y pruebe lo contrario.”

Esta respuesta demuestra la gravedad del tema que estamos tratando, pues se nos dice claramente que los agentes sociales que toman las decisiones que afectan a las empresas y trabajadores están ahí por presunción de representatividad y no por haber demostrado que la tienen, al no existir desde la instauración de la democracia en nuestro país ningún instrumento de medición.

Ante la denegación de nuestra solicitud interpusimos un recurso de alzada, puesto que esta denegación de nuestra condición de organización empresarial más representativa nos impide ejercer nuestro derecho a la participación institucional, tal como se deriva de nuestra condición y como se halla establecido en la Disposición Adicional Sexta del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en relación con el Art. 7 de la Constitución Española.

El pasado 10 de diciembre de 2021 venció el plazo de tres meses que tenían para dar respuesta, por lo que ahora ya debemos interponer un contencioso administrativo para seguir luchando para que pymes y autónomos tengamos voz propia. No pararemos hasta conseguir que nuestras justas reivindicaciones nos permitan estar presentes en los órganos de decisión con una equivalencia que corresponda a nuestro peso real en la economía y en la sociedad.

Si a esta falta de interés en equipararnos al mapa patronal europeo, en que gran empresa y pymes defienden sus intereses en organizaciones independientes, añadimos que el papel de los sindicatos se ha ido desvaneciendo en los últimos años en España, pues el nivel de afiliación sindical representa únicamente al 13,7% de los asalariados, nos encontramos ante un gran problema que debería generar una gran reflexión en el tema de la representatividad.

Es urgente, bajo mi punto de vista, tomar medidas para mejorar esta representatividad de empresarios y trabajadores. En España como he comentado, la tasa de afiliación sindical es muy baja, y, a pesar de eso, lo que negocian los sindicatos cubre a todos los trabajadores.

Respecto a las empresas, las que están afiliadas a las organizaciones que se sientan en las negociaciones son grandes compañías, pero negocian convenios colectivos para todo un sector, lo que repercute en que las pymes no tengan opción a una justa competencia ni a la igualdad de oportunidades.

Para mejorar la negociación colectiva es necesario medir la representación empresarial y reformar un sistema que sobrerrepresenta a la gran empresa.

El problema está en que la Ley exige superar a las patronales unos umbrales de empresas asociadas con un determinado nivel de ocupación de trabajadores; en concreto, un doble 10% de asociación y ocupación. Un sesgo del sistema favorable a la gran empresa, que ofrece un alto volumen de ocupación laboral y de representatividad a sus patronales, mientras margina a las pequeñas y medianas empresas. La representatividad empresarial concebida así, aleja de la realidad a las pymes, que deben aplicar los convenios sin conexión alguna con los negociadores. Al concentrarse el poder de las patronales representativas en las grandes empresas, origina regulaciones que impiden el crecimiento y la competitividad de las pymes.

La incoherente gestión de la representatividad empresarial radica en sus distorsiones, y como he comentado, en la ausencia de un sistema claro y transparente de medición. No puede existir una negociación colectiva eficaz sin un censo fiable de representatividad empresarial, sin sistemas de certificación oficial o acreditación con seguridad jurídica, sin porcentajes de asociación, de ocupación laboral, o de las asociaciones empresariales negociadoras de convenios colectivos.

Ante esta deficiencia, la jurisprudencia da valor al reconocimiento mutuo de las partes negociadoras y construye la presunción de representatividad empresarial, donde los convenios colectivos sectoriales quedan así blindados ante la ausencia de una medición real de la representatividad empresarial. La propia Ley termina asumiendo este hecho otorgando una legitimación directa a patronales más representativas cuando ni siquiera pueden acreditar una suficiente representatividad empresarial.

El hecho de que las asociaciones empresariales, constitucionalmente tengan atribuido un rol institucional en la gestión de las relaciones laborales y reconocida su capacidad representativa del conjunto de los intereses empresariales en la negociación colectiva, como frente a las Administraciones Públicas, debería hacernos ver que es imprescindible el establecimiento de un procedimiento de acreditación de la representatividad del asociacionismo empresarial.

En toda Europa el empresariado ha estado siempre representado por medio de organizaciones de grandes y pequeñas empresas de manera separada, puesto que los intereses de grandes y pequeños empresarios suelen ser contrapuestos.

Cataluña y Baleares reproducen este mapa patronal de raíz europea, de forma que PIMEC y PIMEB, están consideradas como organizaciones más representativas en defensa de los intereses de pymes y autónomos. Ambas forman parte de CONPYMES. En el caso de PIMEC, para conseguir dicha representatividad necesitó de 8 procesos judiciales, lo que demuestra la gran presión que ejerce la patronal de las grandes empresas para evitar la existencia de un sistema de representatividad más justo y democrático, y el nulo interés que existe en que se establezcan instrumentos de medición.

Hasta ahora ninguna acción política ha planteado medir de manera fiable la representatividad empresarial, y, no digamos ya, contrarrestar las distorsiones que genera este sistema. Si queremos lograr una mayor cercanía real entre representados y representantes del lado empresarial y mejorar la negociación colectiva es imprescindible llevar a cabo esta reforma.

Se habla siempre del menor tamaño de nuestras pymes con respecto al resto de Europa. Pero se habla poco de los obstáculos que nos encontramos para crecer, con leyes y regulaciones pensadas normalmente para el beneficio de la gran empresa. Con una patronal como la CEOE  que dice representar a todos los empresarios pero que calla ante el incumplimiento de la ley contra la morosidad de muchas grandes empresas, una lacra para la supervivencia de muchas pymes.

Las asociaciones que componen CONPYMES saben de lo que hablo. Son ya muchos años luchando para ir consiguiendo paso a paso ocupar el lugar que nos corresponde, con leyes que beneficien al conjunto de la sociedad, a todo el tejido empresarial y no solo a unos pocos.

El último ejemplo de la anomalía en la representatividad lo tenemos en la reforma laboral. Ni es integral ni integradora, pese al acuerdo del mal llamado diálogo social, pues nace con la necesidad de ser adaptada a corto plazo y las pymes no estamos representadas.  El mercado de trabajo requería una reforma integral y con flexiseguridad, que ayudara a la recuperación económica y se adaptara a la realidad actual, y no una reforma laboral más estética que estructural. Una reforma laboral que tendría que servir para solucionar problemas graves del mercado laboral como el acceso de las pymes a la negociación colectiva, la capacidad de las empresas de adaptar su fuerza del trabajo a las necesidades reales, la indexación de salarios a una cesta de indicadores de productividad y competitividad, la flexibilidad en la gestión de crisis empresariales, o la recuperación de los derechos perdidos por parte de las pymes en la reforma laboral de 2012. Estamos en total desacuerdo en que se mantenga el privilegio de las grandes compañías para acceder a la negociación colectiva.

Más allá de la parte estrictamente laboral, hace falta una revisión de las políticas de empleo, tanto las activas como las pasivas. Por otro lado, como he dicho antes, la propuesta de reforma laboral no es integradora, teniendo en cuenta la no participación de las pymes en el diálogo social, lo que nos aleja de Europa y de la realidad, por lo que reclamamos la necesidad urgente de una representación real de las pymes en el ámbito estatal.

Un ejemplo de las consecuencias que acarrea la no inclusión de las pymes en las decisiones que les afectan, lo expone claramente el Presidente Biden en esta entrevista, donde expresa que sin competencia el capitalismo no es capitalismo, sino explotación.

Se refiere en este caso a que cuatro grandes grupos empresariales controlan el mercado de procesamiento de carne afectando a la viabilidad económica de los ganaderos americanos.

¿A qué nos suena esto? A lo mismo que ocurre en España, donde los grandes grupos ejercen una posición de dominio que lastra la viabilidad de muchas pymes y autónomos.

El diálogo social es un pilar imprescindible de las economías y sociedades que debe servir para generar una distribución equitativa de los beneficios del crecimiento económico y no debe suponer un obstáculo para el crecimiento de las pequeñas empresas. Por eso es fundamental para nuestro país que el Estatuto de los Trabajadores afronte esta gran cuestión lo antes posible.

La reforma laboral: derogando…la derogación

Incluso con anterioridad al inicio de sus funciones de Gobierno, se vino recurrentemente anunciando por el actual Presidente del ejecutivo su intención de ‑con carácter inmediato a tener la potestad para ello‑ derogar la reforma laboral del PP. Sobre esta base, el propio Acuerdo de Gobierno suscrito el 30 de diciembre de 2019 entre el PSOE y Unidas Podemos, contemplaba expresa y literalmente (punto 1.3) esta derogación y, además, con carácter urgente.

La consideración de qué ha de entenderse por urgente no deja de tener cierto margen de interpretación subjetiva, pero creo que sería fácil coincidir en que no parece acomodarse a tal calificativo el que, finalmente, hayan transcurrido exactamente dos años para que se concrete la reforma ‑que no, derogación, como enseguida veremos‑ de la anterior reforma laboral del año 2012. Resulta paradójico y altamente incoherente que tras dejar pasar estos dos años, ahora se acuda por el Gobierno a la figura normativa del Real Decreto Ley [1] (que, en buena praxis legislativa, habría de revestir carácter excepcional) amparándose en la supuesta concurrencia de una “extraordinaria y urgente necesidad”.

Y digo que hay que hablar exactamente de dos años tras aquel Acuerdo de Gobierno, porque ‑en un nuevo ejemplo de falta de rigor‑ aunque fue el Consejo de Ministros de 28 de diciembre el que aprobó el Real Decreto Ley y se anunció acto después que aparecería publicado en el BOE del día siguiente (la propia página web de La Moncloa así lo seguía señalando el propio día 29 de diciembre) finalmente hubo que esperar al BOE de 30 de diciembre para encontrar publicada la norma. Habrá quien piense que esto no deja de ser una “cuestión menor”, pero ‑al menos, en mi opinión‑ la defensa del Estado de Derecho ha de atender también a las cuestiones aparentemente formales, especialmente cuando del proceso de entrada en vigor de una norma legal se trata, y siendo la publicación en el BOE la que marca el inicio del cómputo para dicha entrada en vigor, no resulta presentable anunciar la misma para una concreta fecha y luego incumplir sin más lo así formalmente anunciado.

Al margen de lo anterior ‑que, insisto, tiene su relevancia‑ cabe ahora plantearse si nuestros representantes políticos están cumpliendo con su OBLIGACIÓN de veracidad informativa respecto a los ciudadanos. ¿Se ha cumplido ese Acuerdo de Gobierno -tan ampliamente difundido y divulgado, al menos en sus aspectos públicos o confesables‑ y se ha derogado la reforma laboral del PP?

Pues, si nos atenemos a las manifestaciones de los miembros del Gobierno más directamente implicados y, sobre todo, a las evacuadas por los distintos portavoces del socio de gobierno “Unidas Podemos”, pocas dudas deberíamos albergar al efecto. Sin embargo… ¡qué tozuda es la realidad cuando se la desbroza del “manual de estilo” político!… ¿Se ha derogado la reforma laboral operada en el año 2012? No, rotundamente, no. Lo que en todo caso cabría decir que se ha derogado es la voluntad inicial de su derogación. Si realmente (uno ya nunca sabe) concurría una voluntad efectiva de derogación ‑que formaba parte, ni más ni menos, que del contenido escrito de un acuerdo de gobierno de coalición‑ no cabe sino concluir que esa voluntad inicial no se ha plasmado finalmente en el BOE, por mucho que esa terca realidad de la norma legal pretenda desnaturalizarse por voceros más o menos autorizados.

No nos hagamos trampas al solitario: podemos forzar su acepción semántica, modular su valor jurídico e incluso a prescindir de su origen etimológico, pero el conjunto de la ciudadanía  (a quien, precisamente, van dirigidos este tipo de mensajes) entiende por “derogar” el dejar sin efecto algo, el abolirlo. Y en este sentido ‑y ya sea para bien o para mal‑ no sólo se han mantenido incólumes aspectos absolutamente esenciales del régimen normativo anterior (vgr. reducción de los importes de las indemnizaciones por despido, desaparición de los salarios de tramitación; revocación de la autorización administrativa en caso de despidos colectivos; régimen de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, prevalencia del convenio de empresa en lo relativo a regulación de jornada de trabajo…) sino que incluso en no pocos aspectos la reforma ha consistido en incorporar al texto legal criterios interpretativos ya consolidados en sede jurisprudencial ¿Significa ello que la reforma laboral ahora plasmada resulte vacua o carente de significación? En absoluto, pero sólo desde una postura mendaz cabe hablar de derogación de la anterior.

¿En qué ha consistido, pues, esta reforma de la anterior reforma? Vamos a tratar de sintetizarlo y refiriéndonos únicamente a las que consideramos cuestiones esenciales, no sin antes abordar una cuestión previa: ¿Modula en algo el texto legal el acuerdo previo difundido, e incluso lo anunciado gubernamentalmente tras el Consejo de Ministros? Sí: Se ha introducido una modificación relativa la entrada en vigor de determinados aspectos, estableciéndose una vacatio legis de tres meses para: las reglas relativas al nuevo contrato formativo (art. 11 ET); las modificaciones relativas a la contratación temporal (art. 15 ET) ‑con lo que seguirá vigente por ahora el ya celebérrimo contrato para obra o servicio determinado‑ y las recayentes sobre el contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET). Consecuentemente, todas estas reformas no entrarán en vigor hasta el transcurso del referido plazo de tres meses [2].

  1. Contratos formativos

Se establecen dos nuevas modalidades, el contrato de formación en alternancia, y el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional que vienen a suplir ‑siquiera nominalmente‑ a las dos anteriormente existentes (contrato de formación-aprendizaje y contrato en prácticas). Se refuerza su causalización, y se regulan las condiciones de duración, tiempo máximo de trabajo efectivo y retribución (art. 11 ET)

  1. Contratación temporal

Partiendo de la finalidad de combatir la elevada tasa de temporalidad (que, ojo, convendría no equiparar sin más a precariedad) se persigue la generalización del contrato indefinido, presumiéndose que toda contratación laboral ha de tener tal carácter, y estableciendo limitaciones y restricciones a la contratación temporal. A este respecto, cabría inicialmente plantearse si esa perseguida generalización de la contratación indefinida no tendría que haberse visto también soportada por hacer más atractivas las condiciones de ésta, y no solamente residenciar la actuación legislativa en el endurecimiento de las condiciones de su alternativa, la contratación temporal

En línea con esto último, se reducen nominalmente a dos las posibilidades de contratación temporal: por circunstancias de la producción; y por sustitución del trabajador (el antiguo contrato de interinidad) para el que se prevén tres posibles situaciones tasadas: para sustitución de trabajador con reserva de puesto; para completar la jornada reducida legal de otro trabajador; o para cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción interna.

La contratación por circunstancias de la producción podrá, a su vez, concertarse atendiendo a una doble variante: Por un lado, por circunstancias ocasionales de la producción (ya sean puramente imprevisibles, o bien resulten previsibles pero de duración reducida y limitada, sometiéndose en este segundo caso a una mayor restricción temporal). Por otro lado (y anticipo bastante litigiosidad respecto a esta modalidad de contratación) por oscilaciones en las necesidades de personal, respecto a las que no se requiere su imprevisibilidad y que pueden tratarse de las asociadas a las vacaciones

Se endurece el requisito justificativo de esos contratos temporales estructurales, desapareciendo asimismo la modalidad contractual temporal de “obra y servicio” ‑que habilitaba una contratación temporal de hasta tres años (cuatro, si así se preveía convencionalmente), y que había sido objeto de una más que profusa litigiosidad‑ pasando ahora a sustituirse a efectos prácticos para el sector de la construcción por el contrato indefinido llamado “adscrito a obra”.

Mediante la modificación de la LGSS, se penalizan los contratos temporales de menor duración incrementando sus costes de cotización. Y mediante la modificación de la LISOS se habilita igualmente una variación en cuanto a la persecución y sanción de la contratación temporal fraudulenta, incrementando considerablemente el importe de las sanciones (que puede alcanzar los 10.000 euros) y refiriendo su imposición a cada contratación individual fraudulenta que, además, llevara aparejada la conversión en fijo del trabajador afectado.

Como medida adicional para la desincentivación de la contratación temporal se fomenta el contrato fijo discontinuo (habilitando incluso este tipo de contratación para las Empresas de Trabajo Temporal), se desarrolla una nueva regulación de los llamamientos en este tipo de contratos, y se configura un reconocimiento de antigüedad que abarca todo el período de relación laboral, y no sólo los períodos efectivamente trabajados

  1. Negociación colectiva

Se recupera la plena ultraactividad de los convenios colectivos, desapareciendo el anterior límite temporal máximo de doce meses: ahora el convenio anterior seguirá manteniéndose durante todo el tiempo que se extiendan las negociaciones entre las partes y hasta que se pacte uno nuevo.

Se recupera parcialmente la prevalencia del convenio sectorial sobre el de empresa, al establecer la primacía de aquel en materia de salarios, no así en cuanto a la regulación de la jornada de trabajo (cuestión relevante) ni en cuanto al resto de extremos que contemplaba ‑y sigue contemplando‑ el artículo 84 ET.

Precisamente la prevalencia del convenio sectorial estatal en su relación con los convenios autonómicos será, a buen seguro, punto de coacción, digo, de negociación con los socios nacionalistas del Gobierno, no siendo descartable que ello pueda incluso condicionar la propia tramitación parlamentaria de la norma (o que ‑en algo ya tan recurrente como rechazable‑ sea compensado por alguna cesión competencial o dádiva alternativa)

  1. ERTE

Mediante la modificación del artículo 47 ET, se introducen modificaciones en la regulación de los ERTE (tanto los de fuerza mayor como los debidos causa ETOP). A nivel procedimental se persigue una mayor agilización de su tramitación, reduciéndose incluso diversos plazos. Se endurecen las consecuencias del ERTE injustificado. Y en el caso de los ERTE por fuerza mayor ‑y de modo tan absolutamente ligado a la actual situación de pandemia‑ se establece una específica mención respecto a los supuestos vinculados a decisiones de la autoridad pública orientadas a la protección de la salud pública. 

Con la adición de un nuevo artículo 47,bis al ET se introduce el llamado “Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo” que habilita la adopción de especiales medidas de flexibilización laboral (suspensión o reducción de jornada) ante la concurrencia de determinadas condiciones ‑bien cíclicas o sectoriales‑ que aconsejen su activación, la cual corresponde al Gobierno. Se prevé la aplicación a estas medidas de beneficios de cotización, y a tal efecto, se constituirá un fondo, adscrito al Ministerio de Trabajo que se nutrirá con los recursos que se detallan en la norma.

En mi opinión no deja de ser llamativo (dejémoslo ahí) la expresa previsión (D.A. Sexta) de que los trabajadores que tengan su contrato suspendido por virtud de cualquiera de estos ERTE (ordinarios o RED) serán computados como ocupados a efectos estadísticos.

En fin, y como primera conclusión tras esta “lectura de urgencia”: ¿reforma de la anterior reforma? Sí, y con el indudable valor añadido de responder a un acuerdo social. ¿Derogación? Concepto sólo utilizable ‑que no, justificable‑ en el contexto de mitin, asamblea más o menos circular, tuit frívolo o similar.

[1] A efectos de la mención ortográfica de esta norma, discrepo de la opción gubernativa incluso publicada en el BOE (“Real Decreto-ley), aun reconociendo su general aceptación, y prefiero acogerme al autorizado criterio emitido a este respecto por la Fundéu RAE (promovida por la RAE), que señala lo siguiente: “Lo apropiado es escribirlo sin guion y con iniciales minúsculas (real decreto ley), a no ser que forme parte del nombre de una disposición legislativa concreta (Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de…). Su plural es «decretos leyes»”.

[2] Ítem más: Tampoco entrará en vigor hasta el transcurso de esos tres meses la derogación (esta, sí) de la disposiciones adicionales decimoquinta (Aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas), decimosexta (Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público) y vigésimo primera (Sustitución de trabajadores excedentes por cuidado de familiares) del ET.