La supresión del delito de sedición y el plato de lentejas

Precisar cuál es el fundamento de la sanción penal nunca ha sido tarea fácil. Pero lo cierto es que ya nos instalemos en las teorías clásicas todavía dominantes de la prevención general y especial, basadas en la disuasión, o transitemos a las más modernas teorías comunicativas del castigo, la supresión del delito de sedición que propone el Gobierno y su sustitución por otro distinto de desórdenes públicos agravados es una pésima idea.

Queremos o no admitirlo, la ley penal, en el fondo, no crea en función de un hipotético pacto previo, sino que declara. Y reconoce y declara porque, al fin y al cabo, el acto que pretende castigar es mala in se, no mala prohibita. Es decir, se castiga porque es malo, no es malo porque se castigue (otra cosa es la salvaguardia de los principios de legalidad y tipicidad por evidentes razones de seguridad jurídica). Por lo menos son mala in se aquellos actos que amenazan los valores fundamentales de la sociedad y que, en mi opinión, son los únicos que deben merecer una sanción penal privativa de libertad.

Pues bien, no se me ocurren actos que amenacen más los valores fundamentales de la sociedad que los que pretenden subvertir el orden jurídico democrático que garantiza la libertad de todos los ciudadanos por la vía de derogar ilegalmente su piedra angular -la Constitución y el Estatuto de Autonomía- en una parte del territorio. El que para ello se utilicen desordenes públicos, o no se utilicen porque no sean necesarios para conseguir el objetivo pretendido, puede agravar o atenuar el delito, pero no nos puede hacer perder de vista cuál es el principal bien jurídico protegido.

Hoy sabemos que las democracias mueren de forma diferente a las que se utilizaron tradicionalmente durante los dos pasados siglos (desde el pronunciamiento a la rebelión, pasando por el golpe de Estado). Hoy las democracias se matan desde dentro, no desde fuera. Se accede al poder, y una vez en él, al amparo institucional y bajo una cierta apariencia de legalidad, se desactivan o desvirtúan los contrapesos o frenos a la simple voluntad de poder para, sin necesidad de ir “de la ley a la ley”, crear una nueva estructura legal iliberal y consumar así lo que tradicionalmente se lograba con el clásico golpe. Todo mucho más limpio y eficiente, sin necesidad de derramar sangre, y pudiendo desplazarse el fin de semana a esquiar o a la playa.

Ante esta amenaza in se  nuestro Código Penal estaba muy mal equipado, como nos explicaba Germán Teruel hace solo unos días en este blog (aquí). Seguía pensando en el asesinato externo, no interno, y definía los tipos de rebelión y sedición con arreglo a esos parámetros, en los que la violencia y el tumulto son elementos fundamentales. El Tribunal Supremo en su famosa sentencia del procés pudo encajar la conducta secesionista en el tipo de sedición, seguramente porque los independentistas, todavía anclados sentimentalmente en el siglo XIX, pensaron erróneamente que las movilizaciones tumultuarias podían ser útiles a la causa. Bien, hoy ya saben que no. Ni necesarias ni convenientes.

Aquí es donde se aprecia la absoluta inutilidad de la reforma tanto desde un punto de vista disuasorio como comunicativo. La principal amenaza que ha recibido el orden constitucional español en las últimas décadas se pretende contestar, no definiendo mejor el delito con la finalidad de proteger in se el bien jurídico a proteger, sino eliminando radicalmente la poca disuasión que existía, frustrando la comunicación del verdadero reproche en juego. Se suprime el imperfecto delito de sedición por otro que concentra toda su artillería en el aspecto imperfecto del sistema: el requisito de los desórdenes públicos, y además con una pena reducida. Pensar que con la vigente configuración del delito de desobediencia se puede suplir la enorme laguna que esta reforma nos deja es una auténtica broma.

Los protagonistas del procés han anunciado que lo volverán a hacer. Ya intuían cómo les podía salir gratis, pero esta reforma se lo deja meridianamente claro.

La cuestión más relevante en este momento es conocer por qué el Estado español ha decido desarmarse de esta manera. Pero cualesquiera que sean las explicaciones, las malevolentes y las benevolentes, que dejamos para otro momento, en comparación con lo que se pierde no pueden valer más que el famoso plato de lentejas (Génesis 25:29-34).

Flash Derecho: En defensa de la acción popular

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Como era previsible tras el escándalo de las extorsiones que supuestamente practicaba el sindicato “Manos Limpias” han surgido las voces a favor de la supresión de esta figura que no existe en algunos ordenamientos jurídicos de países vecinos. Efectivamente, la acusación popular supone que cualquier ciudadano, aunque no esté directamente afectado u ofendido por el delito que se juzga, puede ejercitar la acción penal en defensa de los intereses generales., Es más, en algún supuesto -como en el de la Infanta Cristina- la acusación popular puede ser la única existente. Las particularidades de este caso ya han sido comentadas en este blog más de una vez, por lo que no vamos a insistir en la curiosa actuación de la Fiscalía en este caso, curiosamente coincidente con las convicciones del Presidente del Gobierno -que nombra al Fiscal General, superior jerárquico de todos los fiscales- sobre la inocencia de la Infanta. “Estoy convencido de la inocencia de la Infanta Cristina, le irá bien”.

Por tanto, más allá de quien la ejerza -UPYD, Manos Limpias, una asociación, un sindicato, un particular…-el hecho de que el Ministerio Fiscal carezca del “monopolio” del ejercicio de la acción penal resulta una garantía para la ciudadanía de que determinados delitos -particularmente los de corrupción- no quedaran impunes. O de que, al menos, se investigarán. Lo que no es poco en los tiempos que corren, donde tantos y tantos casos de corrupción, y no solo política, afectan a personas poderosas, o muy próximas al poder político o económico, presuntos delincuentes de cuello blanco bien conectados y que hasta gozan de cierto respeto por su posición social o a los que sencillamente se tiene miedo.  El que la “doctrina Botín” se denomine así no es casualidad: con esta doctrina lo que el TS impidió es que en determinados delitos -justo aquellos de los que se acusaba a Emilio Botín-  pudiera mantenerse la acción penal solo por la acusación popular, de forma que si la Fiscalía no la ejercitaba, el proceso penal terminaba (como es sabido, la infanta no ha tenido tanta suerte). Otros ejemplos, como el de Bankia, -iniciado por una querella de UPYD hay que decir en su honor- hablan por sí solos, aunque luego se haya sumado la Fiscalía.

Por otra parte, la acción popular goza de una larga tradición en nuestro Derecho positivo, dado que aparece por primera vez en la Constitución de Cádiz, aunque solo para los delitos de sobornos, cohecho y prevaricación, lo que ya da una idea del tipo de preocupaciones de sus redactores, que no nos resultan ajenas . Ha llegado hasta hoy, recogida en el art. 125 de la Constitución (junto con el Jurado) como una forma en que los ciudadanos españoles pueden participar en la Administración de Justicia. La regulación se encuentra en el art. 19 LOPJ, y sobre todo en los arts. 101 de la LECrim. cuando dispone que la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley y en el art. 270 de la misma norma según la cual, “Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular del 101.”

A nuestro juicio, es indudable además que la presencia de la acusación popular ayuda a una Fiscalía diligente y hasta puede contribuir a mejorar su trabajo o a complementarlo. Lo mismo que puede poner en evidencia a una Fiscalía poco “motivada”. En ese sentido, su presencia supone un estímulo importante para que las actuaciones penales se desarrollen correctamente, al ejercer una especie de “control” sobre las de la Fiscalia  y puede suponer una ayuda importante para el Juez.

En cuanto a los abusos, sin duda pueden cometerse, y el caso de Manos Limpias y Ausbanc parece paradigmático. Pero de todos los derechos se puede abusar y no por eso hay que suprimirlos. Y en todo caso, los extorsionados tienen que denunciar esos abusos como primera medida para que sean conocidos e investigados. Someterse a la extorsión nunca es una buena idea, aunque te ahorre algún mal trago.

Por último, hay que recordar que siempre se pueden adoptar ciertas cautelas, en caso de que se “sospeche” de las intenciones de una determinada acusación popular. Desde exigir fianzas más o menos importantes para ejercerla, si el Juez así lo considera, hasta excluirlas por sostener posiciones poco congruentes con su supuesto papel procesal  como ocurrió en el caso Gürtel cuando el Juez Ruz consideró que el PP tenía más pinta de acusado que de acusador. En definitiva, en palabras del Auto en cuestión “Tal exclusión del proceso trae causa en primer lugar de las concretas y determinadas actuaciones procesales seguidas por parte de la representación de la referida formación política en el ejercicio de su condición de acusación popular en la causa” lo que en definitiva “viene en la práctica a contradecir su intención de “colaborar activamente en la investigación judicial. Existe también una lista de supuestos (arts.102 y 103 LEcrim) en las que se excluye la legitimidad para ejercer la acción popular, entre ellos el haber sido condenado dos veces como reo de denuncia o querella calumniosa.

Así que para que haya cada vez más Estado de Derecho ¡Larga vida a la acusación popular!