Sobre la posibilidad de reclamar daños por el estado de alarma (I): responsabilidad del Estado

Los efectos de la declaración del estado de alarma en España han arrasado con gran parte del entramado de negocios que componen nuestro tejido laboral y económico; baste de ejemplo que según el anuario hostelero 2020, la hostelería (bares, restaurantes, alojamientos), la 3ª industria nacional, ha sufrido una pérdida de 67.000 millones de euros en el 2020, 85.000 negocios cerrados, un 50% de facturación y 680.000 puestos de trabajo en el aire, a expensas de la prórroga de los Ertes. Al margen de medidas generales, ayudas, subvenciones, reducciones fiscales, etc., se plantea por el sector de negocio de éste país la posibilidad efectiva y jurídica de un resarcimiento individualizado al amparo de lo previsto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio que regula los estados de alarma, excepción y sitio, que es la Ley aplicada por el Gobierno en Reales Decretos 463/2020 de 14 de marzo, y posterior 465/2020 de 27 de marzo y que a la postre ha supuesto el cierre de las actividades no esenciales y la gran pérdida económica del sector.

“Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

No son pocos los colectivos que ya han acudido a la vía administrativa, previa a la jurisdicción contenciosa, para reclamar el anunciado derecho a ser resarcidos contra la Administración Estatal, (también autonómicas, Decretos posteriores), en aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (arts. 65, 67, 81, 91, 92 y 96.4). Sin embargo, esta vía aparentemente cómoda, tiene escollos que salvar. Quienes se aferren al carácter objetivo y automático de la declaración del estado de alarma y la consecuencia indemnizatoria se ampararán en la responsabilidad patrimonial de configuración legal, autónoma y específica del precepto, desvinculándola de la RP general directamente pretendida en el art. 106.2 de la Constitución Española de responsabilidad de la administraciones públicas y 121 CE sobre errores judiciales, que excluyen literal y expresamente los supuestos de fuerza mayor, ente ellos la pandemia (1.1105 CCivil). Ser indemnizados conforme a lo dispuesto en las leyes implicaría que en casos de fuerza mayor (pandemia) no hubiese lugar al resarcimiento. De otra forma y en menor medida también buscarán sustento en resoluciones que ya han considerado que la pandemia no es una situación de fuerza mayor (sentencia n°60/2020, de 3 de junio de 2020, del Juzgado de lo Social Único de Teruel, FJ 4. 3º) (sentencia 166/21 de 21-7-2020 de Instancia 14 de Granada sobre aseguramiento del lucro cesante).

Resortes como el código napoleónico estarán presentes en estas reclamaciones, el Gobierno no es culpable de la pandemia, pero los negocios tampoco dado que si limita o quita una cosa ha de restituirla. Y así entroncamos con el principio y más sólido argumento del resarcimiento basado en que hay que indemnizar el “daño sacrificial”, admitido en distintas sentencias, (sobre declaración de libertad después de prisión, orden público, incendios o expropiaciones), como un daño de una minoría a favor del interés general, algo así como un daño consciente, previsto, necesario y resarcible, (STC 85/2019, de 19 de junio sobre el art. 294 de la LOPJ).

Profundizando en el carácter indemnizable de situaciones que se imponen por decreto a los ciudadanos para evitar males mayores y la búsqueda de soluciones que satisfagan la dimensión social de la Constitución (Estado Social y de Derecho) sin merma alguna de la consideración del individuo a través del equilibrio resarcitorio o coste del bien común. La base es evidente. De no ser objeto de resarcimiento ese sacrificio extraordinario o excepcional para una parte de la población, en nuestro sistema jurídico valdrían menos los derechos, -fundamentales o no-, y -las libertades públicas-, de los que sí han soportado un sacrificio especial en aras del interés general, que los derechos y libertades de los beneficiarios, del resto de ciudadanos. Es palmaria la reducción de contagios y el beneficio a la salud del decretado confinamiento (bien general y mayoritario), pero a costa de un sacrificial perjuicio evidente de sectores concretos (transportes, líneas aéreas, agencias de viajes, hostelería, ocio nocturno, comercio etc..). Los tribunales deberán pronunciarse. La obligación indemnizatoria no se buscará con fundamento en la culpa, -que rige casi todo el sistema restitutivo de nuestro ordenamiento jurídico-, sino en el “sacrificio”, y para ello es necesario que el perjudicado no haya contribuido con su conducta al daño (no habría sacrificio) y que además no haya sido compensado por las administraciones (a tener en cuenta en la valoración del lucro cesante ayudas, ertes, subvenciones, reducciones de impuestos, etc…).

Dejando al margen la culpabilidad o no de las entidades bancarias, ¿El rescate bancario español no fue la compensación económica del Estado a un daño sacrificial del sector bancario (arrastrados por la quiebra de Lehman Brothers) para el bien financiero común del país? ¿Vale menos el derecho de los comerciantes a ser indemnizados por el Estado a causa de la pandemia que el de los habitantes de la Palma afectados por la erupción del volcán Cumbre Vieja? ¿No son ambos una catástrofe?

En análisis no menos relevante para la Justicia, la Sentencia 148/2021, de 14 de julio de 2021 que declara la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma, y la declaración expresa sobre la imposibilidad de resarcimientos individuales contra la administración con causa en esta inconstitucionalidad, es decir, con causa en la negligencia del ejecutivo en la gestión de la Covid19. Los Tribunales además tendrán que valorar si un desastre pandémico es una “catástrofe natural”, al amparo de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil que prevé la declaración de zonas catastróficas: -afectadas gravemente por una emergencia de protección civil-, por causas naturales, y si la pandemia es más natural o menos que un tsunami, una erupción volcánica, un terremoto o una inundación. ¿No debió constituir el gobierno un sistema reparador para las zonas más afectadas de una pandemia? Si los organismos competentes, esto es, Organización Mundial de la Salud, la Oficina de las Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA), o el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad en España (CCAES) tenían estudios sobre “previsibilidad” pandémica, y si además los Gobiernos han generado un orden de vida urbano y globalizado proclive a estas crisis sanitarias, no debieron actuar preventivamente?, y detrás de todo ello, la reflexión sobre si los propios estados debieran hacerse cargo de forma individualizada de los sacrificios de cada sector, al considerarse la pandemia asimismo una catástrofe. Es hora de que los tribunales se pronuncien. Es hora de una tutela judicial que se nos antoja difícil y complicada, pero que sí evidencia la falta de una estrategia administrativa resarcitoria para este tipo de situaciones.

Este artículo continúa en una parte II, pinchando aquí.

El pleito testigo, la conformidad y la mediación de mecanismos de eficacia y eficiencia procesal (I)

Resulta notoria la saturación y sobrecarga descomunal de asuntos que gravitan sobre los maltrechos órganos judiciales, constituyendo un mal endémico de la Administración de Justicia. Esa sobrecarga de trabajo, contrastable con las elocuentes cifras estadísticas de productividad y rendimiento resolutivo, no se ve compensada con la infradotada plantilla judicial susceptible de poder asumir razonablemente este abrumador volumen de litigios. Esta situación, pese a la dedicación, e incluso hercúleos y titánicos esfuerzos de los Juzgados y Tribunales, genera inevitablemente disfunciones y retrasos por deficiencias estructurales y organizativas que repercuten lamentablemente en el justiciable, afectando sensiblemente al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la C.E.) situando a los órganos jurisdiccionales al borde del colapso.

Resulta humanamente imposible, usualmente, poder cumplir con los plazos procesales ante tan elevada e incluso descomunal pendencia. Situación de ingente litigiosidad que se ha agudizado con la crisis de la Covid-19 (cláusula rebus sic stantibus, moratoria concursal, etc.). Ello impone la imperiosa y apremiante necesidad de redefinir el marco procesal e implementar, cuanto antes, soluciones prácticas y eficaces, como acudir a la técnica procesal del «pleito testigo«.

Uno de los ámbitos en que se registra mayor atasco judicial es en la llamada litigación masiva o pleitos masa. Muestra paradigmática de ello son las reclamaciones judiciales contra entidades financieras y contra los denominados Fondos de Inversión-fondos buitre, respectivamente, por las cláusulas suelo incorporadas en los préstamos hipotecarios, los intereses draconianos abusivos y la falta de transparencia en la contratación seriada de las llamadas tarjetas de crédito revolving permitida por la pasividad e indolencia legislativa.

Ante tal avalancha debería explorarse el llamado pleito testigo o pleito espejo cuyo precedente lo hallamos en el art. 37-2 de la L.J.C.A. Es una técnica procesal para ahorrar trámites repetitivos y estériles. Permite la extensión de los efectos de una resolución judicial en identidad de objeto. Es un sistema que ya existe en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, «jurisprudencia bien establecida» para dar cabal y adecuada respuesta a causas repetitivas de forma más ágil y simplificada. Merece la pena romper una lanza en favor del pleito testigo para aligerar la insoportable carga judicial y procurar su descongestión.

Otra medida de economía procesal consistiría en potenciar las sentencias «in voce«, de viva voz, con una sucinta, pero suficiente, motivación y argumentación jurídica, cuya documentación se registra en soporte audiovisual con la grabación del juicio. Carece de sentido y practicidad que la sentencia de conformidad, en materia penal, tenga que ser después redactada, cuando lo que en ella se contiene es exactamente lo que se ha argumentado y resuelto en el juicio con audiencia. Y, las partes intervinientes, que han mostrado su aquiescencia, no recurran la decisión judicial, siendo el fallo declarado firme, con lo cual de inmediato debería ejecutarse, sin aguardar al redactado de la sentencia y su notificación a las partes. Siendo ello especialmente relevante cuando en la propia sentencia se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Mención especial merecen los denominados supuestos de pseudoconformidad, conformidad fingida o encubierta. El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 27 de octubre 2016, ante el alegato casacional del recurrente al invocar que el juicio celebrado y la sentencia dictada constituyeron, de hecho, un juicio de conformidad propio del art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, eludido mediante un juicio contradictorio fingido, vulnerando la legalidad procesal que impide este tipo de procesos a partir de penas solicitadas de más de seis años de duración, con el solo requisito de la conformidad en los hechos sin prestarse un adecuado consentimiento que, por lo demás, no era posible legalmente, responde que:

«En efecto, puede comprobarse la corta duración del juicio, en el que, tras el reconocimiento de los hechos, se renuncia a toda la prueba de naturaleza personal, la documental se da por reproducida, a continuación, se modifican las conclusiones por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose las demás partes y la defensa y se le concede la última palabra al acusado, el que expresa su pesar por el dolor y el daño causado, sin que se produzcan informes por parte de los letrados asistentes al juicio”.

En realidad, se trata de la simulación de un juicio contradictorio, cuando lo que se celebraba en realidad era un juicio de conformidad en materia en donde no era posible legalmente. La gravedad de los hechos no permite, como es natural, degradar las garantías del juicio, por más que tales hechos se encuentren reconocidos, pues es necesario el análisis de un material probatorio que ha de llevarse a cabo en el acto del juicio oral, sin que la confesión por sí misma, en este tipo de procesos, suponga que pueda prescindirse del resto del materia probatorio, ni dejar de analizar todas las cuestiones jurídicas que se puedan plantear para la correcta calificación de los hechos, lo que puede comprobarse mediante la lectura de la sentencia recurrida, en la cual no se toma más en consideración que el reconocimiento del acusado, sin otras pruebas más que la corroboración de las lesiones y el fallecimiento de la víctima.

Tras esta conformidad y en pocas líneas se produce la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato (al parecer cualificado por la alevosía), con la cita genérica del art. 139.1 del Código Penal , y de los arts. 147.1 y 148.2 y 147.1 y 148.3 del propio Código, por lo que respecta a las lesiones físicas y los dos delitos de lesiones psíquicas, sin mayor análisis jurídico, en función de que fue planteada tal calificación por el Ministerio Fiscal «en sus conclusiones definitivas y como admitieron, sin controversia alguna, las acusaciones particulares y la defensa del acusado». En suma, se trataba de una sentencia de conformidad aceptada por las partes y adverada por el Tribunal sentenciador. En orden al límite máximo punitivo establecido legalmente para las conformidades es el de seis años de prisión, según lo dispuesto por el art 787 1 de la Lecrim., para el procedimiento abreviado, regla que es extensible al procedimiento ordinario, en el que el art 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la conformidad para las penas «correccionales», que son precisamente las que no superan, en cualquier caso, los seis años de privación de libertad.

Entrando en el fondo de la cuestión litigiosa, hemos de poner de manifiesto que esta Sala Casacional ha dictado una Sentencia que, con gran semejanza a lo acontecido en este juicio, ha declarado la nulidad de la misma, como consecuencia de tratarse de una conformidad fingida «contra legem», y, por tanto, imposible de sostenerse en nuestro ordenamiento jurídico procesal que se corresponde con nuestra legislación vigente. Tal resolución judicial es la STS 291/2016, de 7 de abril. Y, por tanto, supone un precedente que, si bien no es vinculante, sí que condiciona, por razones de seguridad jurídica, a resolver las mismas quejas casacionales de la propia manera. En ella, decíamos que el conflicto queda concretado en determinar si nos encontramos ante una sentencia de conformidad, dictada fuera de los límites legales, o ante una sentencia de naturaleza común que se ha pronunciado tras la celebración de un juicio oral ordinario en el que se ha practicado, al menos, un mínimo de prueba de cargo.

Y concluíamos que «la cuestión no ofrece duda alguna. La sentencia dictada es una sentencia de conformidad, aunque se pretenda revestir de una cobertura diferente, utilizando una práctica «contra legem» para dotar de apariencia legal a una conformidad encubierta. En primer lugar, la sentencia no contiene el menor razonamiento sobre la prueba de cargo que sostiene la resolución condenatoria, más allá de una expresión que pone de manifiesto el tratamiento del debate con la perspectiva de la conformidad: la presunción de inocencia, afirma la sentencia, se ha desvirtuado en virtud de la «plena confesión del acusado, con la aquiescencia de su Letrado defensor» (fundamento jurídico segundo). Es claro que el interrogatorio del acusado, cuando se realiza como prueba en el acto del juicio oral, no va seguido de ningún tipo de manifestación de su letrado defensor mostrando su «aquiescencia», por lo que en realidad no nos encontramos ante prueba alguna que forme parte de la celebración del juicio, como sostiene el Ministerio Público, sino ante la diligencia prevenida para la conformidad del acusado en el   art 655 de la Lecrim, que se ratifica seguidamente por el Letrado, expresando su criterio sobre la innecesaridad de continuar el juicio. Tras esta diligencia de conformidad del acusado, con aquiescencia del letrado, ya no se celebró prueba, limitándose los trámites a la adhesión del Letrado de la Defensa a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y a la ratificación por el acusado, «en el trámite de última palabra», de la conformidad prestada, según consta en el segundo antecedente de hecho de la sentencia. El trámite, en consecuencia, es el propio de una conformidad. En segundo lugar, y por lo que se refiere a la calificación jurídica, la sentencia se limita a reiterar la calificación del Ministerio Público, expresando literalmente «calificaciones éstas que en definitivas han sido sostenidas por el Ministerio Fiscal y concordadas por la Defensa», sin otra argumentación, y sin efectuar consideración alguna sobre otras cuestiones jurídicas relevantes planteadas por la defensa en su calificación inicial y reiteradas en el presente recurso, como la alegación de prescripción dado el tiempo transcurrido desde los hechos, ocurridos supuestamente en 1996, la supuesta atenuante de «cuasi prescripción», etc. La fundamentación, en consecuencia, tanto en el plano fáctico como jurídico, es la propia de una conformidad (…). En consecuencia es claro que nos encontramos ante una sentencia de conformidad, que podríamos calificar de conformidad «encubierta» por la confesión del reo, previamente concertada, practicada en un aparente juicio oral. Sentencia de conformidad dictada «contra legem» en un supuesto no permitido por la ley, por lo que se ha vulnerado el principio de legalidad, lo que determina la nulidad de la sentencia y del juicio por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías».

No se trata, en consecuencia, de imponer un debate contradictorio cuando las partes renuncian expresamente a él, sino se trata de cumplir con lo dispuesto con el art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impide un juicio de conformidad en este tipo de procesos en donde se soliciten importantes penas, pues el Derecho Penal no es un ordenamiento que se encuentre sometido a la autonomía de la voluntad de las partes, ni a la renuncia de sus requisitos, ni a la aceptación de penas por encima de cualquier otra consideración. Hemos dicho muy reiteradamente que la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad material, lo que significa que tal afirmación impide que por el juego de la aceptación de hechos tengan de declararse como probados relatos históricos que no se han apoyado en las pruebas que sean concluyentes para su establecimiento y fijación. Así lo declara el art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto proclama que «la confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito», añadiendo que «con este objeto, el Juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión, si fue autor o cómplice y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho». Este es, hoy por hoy, nuestro marco procesal, impidiéndose un juicio de conformidad con petición de penas muy superiores a los seis años de prisión. Y esta es, por consecuencia, la legalidad procesal a la que todo Tribunal tiene que atenerse.

Ahora bien, como se declara en la STS 291/2016, de 7 de abril, puede ser razonable defender que la limitación punitiva establecida por la Ley para las sentencias de conformidad pueda ser elevada o suprimida en una reforma futura. Lo cierto es que tanto el Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, como el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, suprimieron esta limitación. Pero ésta es una decisión que corresponde al legislador, pudiendo ir acompañada y compensada por mayores garantías proporcionales a la mayor gravedad de las penas que pudieran ser impuestas por esta vía. Por ejemplo, en el Anteproyecto de 2011 se excluían las limitaciones de las sentencias de conformidad por razón de la pena, pero se establecía que en caso de pena superior a cinco años el Juez de Conformidad había de verificar también la concurrencia de indicios racionales de criminalidad junto al propio reconocimiento del hecho. Y añadíamos: «En cualquier caso, el principio de legalidad procesal no puede ser soslayado, máxime en una materia que puede fácilmente generar indefensión.

La conformidad no puede ser clandestina o fraudulenta, encubierta tras un supuesto juicio, puramente ficticio, vacío de contenido y que solo pretende eludir las limitaciones legales. Ha de ser transparente y legal, porque con independencia del criterio más o menos favorable que se sostenga respecto de los beneficios que puede aportar el principio de consenso aplicado al proceso penal, este objetivo no puede obtenerse a través de procedimientos imaginativos o voluntaristas, sino que exige en todo caso el estricto respeto de los cauces y limitaciones legales. Ello no tiene porqué excluir, con carácter general, la práctica de aligerar la celebración de la prueba cuando el reconocimiento de los hechos por parte del acusado haga aconsejable evitar la sobrecarga del juicio con prueba redundante o innecesaria. Pero en todo caso debe recordarse que la confesión del acusado ya no es, como en el proceso inquisitorial, la reina de las pruebas, por lo que no exime al Juzgador de practicar las diligencias mínimas necesarias para adquirir el convencimiento de su realidad y de la existencia del delito (art 406 Lecrim), y que no puede confundirse una declaración detallada y minuciosa sobre los hechos, propia de la prueba de interrogatorio del acusado practicada en el juicio oral, con la mera conformidad del acusado respecto de la acusación formulada que, tal y como está diseñada en nuestro proceso, se limita a supuestos de delitos de menor entidad, sin que pueda proyectarse su regulación y efectos a acusaciones graves en perjuicio del derecho de defensa». En el caso objeto del presente recurso, como ya se ha expresado, se ha dictado una sentencia de conformidad, en un supuesto en el que estaba legalmente excluida.

El recurso debe ser estimado acordando la nulidad de la sentencia y del juicio, reponiendo las actuaciones al momento anterior al señalamiento, para que se celebre nuevo juicio por un Tribunal de composición personal diferente, garantizando así su imparcialidad, y declarando de oficio las costas del recurso.

 

Este artículo continúa en una segunda parte, que puede consultar AQUÍ.

Nuevos incentivos a la mediación tras el COVID-19

Recientemente escribíamos en este mismo blog un breve artículo sobre la incidencia que la crisis sanitaria provocada por la pandemia Covid-19 está teniendo, también, en el ámbito judicial, así como sobre la posibilidad que se ha abierto para el uso on-line de métodos alternativos de resolución de conflictos como es el caso de la mediación judicial y extrajudicial.

Al hilo de aquel artículo, con buen criterio, se hicieron algunos comentarios que completaban la cuestión, por ejemplo, poniendo sobre la mesa la existencia de otra alternativa a la mediación, más desconocida y aún, si cabe, menos utilizada que ésta, como es el caso de la conciliación notarial, recogida en los artículos 81 a 83 Ley del Notariado, introducidos por la disposición final de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Otros comentarios se referían a la conveniencia de apoyar la mediación judicial haciéndola directamente obligatoria y sugiriendo la imposición de sanciones ante su no utilización.

El uso de medios coercitivos como forma de apoyo a la mediación (pintoresco que la mediación se apoye en la coerción), parece ser que es una opción que está empezando a contemplarse como fórmula para moderar la litigiosidad.

Lógicamente no podemos asegurar que se acuda a esta fórmula justamente en este momento por las extraordinarias circunstancias marcadas por la pandemia del Covid-19. Tampoco podemos asegurar que se esté poniendo atención en la gran oportunidad que ofrece la mediación para, si no resolver totalmente, al menos sí paliar la ingente litigiosidad que tradicionalmente acumulan las sedes judiciales y que ahora, a resultas como decimos, de la crisis sanitaria, se ha visto incrementada. Simplemente parece que en algunos ámbitos se ha considerado que una forma de que los tribunales reconduzcan la situación que padecen, lastrada a lo largo del tiempo y sin visos de mejora, es acudir de forma efectiva a la mediación que, por sus características básicas de autocomposición, rapidez, eficacia y economía, es la mejor opción para complementar las formas tradicionales de resolución de conflictos. Curioso que estemos hablando sobre la puesta en marcha activa y efectiva de una norma que ya ha cumplido ocho años desde su entrada en vigor.

En esta línea el pasado 12 de junio, los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona, reunidos de manera telemática, adoptaron un acuerdo de unificación de criterios a los efectos de imposición de costas.

Se defendió y finalmente se acordó, que podrá ser interpretado como mala fe o temeridad tanto la negativa a acudir a la sesión informativa de mediación que haya sido convocada por derivación del Juzgado, como el silencio o rechazo ante una oferta extrajudicial, cuando la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de esa oferta.

Lo referido tiene por objeto el fomento de las vías de transacción entre las partes y especialmente potenciar la mediación intrajudicial “cuyo éxito depende no sólo de la apuesta de los órganos judiciales por este medio alternativo de finalización del proceso, sino también de la implicación efectiva de las partes para explorar formas satisfactorias de resolución del litigio”. Sin duda la mejor forma de alentar la vía de la mediación es establecer un estímulo económico a favor de la solución extrajudicial que disuada a las partes de seguir acudiendo sistemáticamente a los Juzgados, como sigue siendo habitual cuando surge un conflicto.

En esta propuesta vemos que los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona han sido verdaderamente audaces al haber tomado la iniciativa al establecer como obligación para las partes litigantes, acudir a mediación, superando de ese modo la mera proposición o intento de conciliación o transacción que recoge el artículo 415 LEC. La innovación no está reñida con la cautela y por eso el acuerdo se ha limitado a decidir imponer las costas -entendemos por la redacción del acuerdo que cada parte abonando las suyas propias y las comunes por mitad- en el caso de que las partes simplemente no acudan a la sesión informativa de mediación derivada desde el Juzgado o bien cuando las partes opten por el silencio o cuando rechacen una oferta extrajudicial y la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de aquella oferta.

Con esta medida parece que se está pretendiendo por una parte dotar a los jueces de mecanismos para penalizar conductas de utilización abusiva del procedimiento judicial, cuando el mismo es usado con fines meramente dilatorios; y por otra parte concienciar a los operadores jurídicos de la necesidad de promover de manera leal y efectiva la mediación para, si es posible, evitar el pleito.

A pesar del indudable avance puede pensarse que, una vez más, el incentivo que supone la posible imposición de las costas en caso de no intentar el procedimiento de mediación puede quedarse corto, porque las costas por no acudir a la sesión informativa no pueden ser elevadas y porque, sin ser imposible, es poco probable que la solución judicial de la controversia se corresponda con una oferta extrajudicial de solución. La medida es innovadora y cumple una función tanto didáctica como de estímulo, pero no deja de ser una tímida respuesta a la falta de pulso de los procesos de mediación.

Por eso no estaría de más que se abriera el debate sobre otros cambios complementarios, que puedan producir resultados efectivos y con mayor proyección.

Sin perjuicio de mantener en materia de imposición de costas el respeto al principio de vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 LEC, este puede matizarse, complementarse, o moderarse teniendo en cuenta las aproximaciones previas de las partes, de forma que bajo la premisa de la debida acreditación, la imposición de costas contemplara una ponderación de la actuación de las partes en la fase previa al procedimiento y el sentido del fallo no fuera el único elemento de referencia en la decisión.

Así, por ejemplo, si la sentencia no estimara íntegramente las pretensiones de la parte actora, y no concediera más de lo que el demandado ofreció en la oferta extrajudicial recogida formalmente en el procedimiento de mediación que se practicase, podría establecerse que fuera el propio demandante quien asumiese parcial o íntegramente las costas del proceso, bien por su actuación próxima a la temeridad  bien por demorar innecesariamente la resolución del conflicto forzando la celebración del pleito.

De forma similar podría contemplarse la actitud conciliadora de las partes previendo que, aun en el caso de que se estimara íntegramente la demanda, el tribunal, razonándolo, pudiera disponer que no se impusieran las costas a la demandada o incluso que la imposición sea solo a la actora, si la parte demandante no hubiera intentado la solución extrajudicial previa o la hubiera rechazado de plano.

Con estas u otras medidas similares se podría tratar de incentivar la solución extrajudicial de conflictos, reduciendo la intervención judicial para su solución. No hay que perder la oportunidad de promover la obligatoriedad de las sesiones informativas de mediación como requisito necesario previo al litigio y creemos que estas primeras medidas que se están empezando a plantear en los tribunales de Barcelona son una excelente referencia que puede servir de guía para adoptar nuevas y efectivas medidas.

 

 

La okupación ilegal: terreno abonado para la comisión de delitos

Entre los fenómenos sociales que provocó la crisis económica de 2008 se encuentra lo que generalmente se conoce como el «movimiento okupa», que si bien es cierto ha sido útil para sensibilizar socialmente de un problema real de muchas familias que se encontraban y aún se encuentran en una situación de exclusión social, no es menos cierto que en los últimos años se han detectado verdaderas patologías consistente en que bajo la falsa apariencia de una «okupación» basada en el estado de necesidad, se ocultan determinados grupos o personas que operan en la más absoluta opacidad e impunidad obteniendo beneficios económicos por la ocupación de una vivienda, para que su propietario pueda recuperar la posesión de la misma.

Nuestra legislación procesal no disponía de instrumentos rápidos y eficaces para que el propietario pudiera recuperar la posesión de su vivienda.

Ante esta situación desde la Comisión de Normativa del Ilustre Col.legi de l’Advocacía de Barcelona y del Consell de Col.legis d’Advocats de Catalunya (en adelante ICAB/CICAC) se constituyó un grupo de trabajo, formado por expertos en diferentes disciplinas jurídicas, abogados, LAJ, jueces, profesores de universidad, notarios y registradores, que elaboraron una propuesta de reforma legislativa de la LECivil, que constituyó el embrión del Proyecto de Ley de reforma de la LECivil, que dio lugar finalmente a la aprobación de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil, por el que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social.

Desgraciadamente, como apuntábamos en el grupo de trabajo, la reforma procesal civil era insuficiente, no solo porque limitaba su ámbito subjetivo, dejando fuera de su aplicación a las entidades jurídicas, sino porque para combatir esta lacra se requería una reforma de más hondo calado, de otros textos normativos, como son la LECriminal, el Código Penal, la Ley de Seguridad Ciudadana, Ley de Bases de Régimen local y la Ley de Propiedad Horizontal.

Son muchos los países que introducen vías legales para recuperar la posesión de un inmueble en un breve plazo de tiempo y en sede policial. Así, Holanda solo exige una denuncia policial para recuperarla exhibiendo el título de propiedad y que los poseedores no disponen de ninguno. En Francia la policía puede desalojar a un ocupa ilegal durante las primeras 48 horas de ocupación desde el momento que tiene conocimiento de este hecho. En Alemania, también se recupera la posesión de las casas ocupadas en un plazo de 24 horas después de conocerse su ocupación ilegal con el requisito de que el propietario presente una denuncia. Reino Unido también dispone de un sistema policial urgente de recuperar la posesión tras la denuncia del titular y en Italia el juzgado da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión acreditada la propiedad del bien y la inexistencia de título en el ocupante.

Ejemplo de la problemática de la ocupación ilegal la encontramos en el Municipio de Mataró, que, como en otras zonas de profunda inmigración, vive con desesperación la situación de okupación en las que las mafias son el piloto que empuja a gente precarizada a entrar y mantenerse en las viviendas a cambio de una pequeña compensación o de una entrega de llaves a un precio irrisorio por una okupación que, en muchas ocasiones, saben que es ilegal, hecho diferenciado del que hasta ahora se producía con más habitualidad de okupación por familias vulnerables sin posibilidades económicas para procurarse un techo donde vivir, abocadas a okupar con intenciones muy distintas, situación que solucionó en gran parte la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil.

La novedad desde hace un tiempo y ahora de forma muy acusada son las bandas organizadas para okupar condicionando el desalojo a obtener una indemnización fácil y rápida del propietario y el hecho de que ya no sólo se trata de viviendas vacías o en estado ruinoso en zonas de nueva construcción o inmuebles abandonados, sino de viviendas secuestradas que podrían ser la de cualquiera de nosotros, en las que se realiza una apertura violenta de puertas y el intento de cobro de indemnizaciones que rondan los 600 € a cambio del desalojo voluntario de las propiedades, más si el propietario cuenta con la presión vecinal para que ello suceda.

De resultas de todos ello, los hogares más próximos a las viviendas okupadas viven con inseguridad dichas okupaciones y la convivencia con unos vecinos que se saben que están de paso y que hacen uso de las instalaciones vecinales como les viene en gana; con problemas de ruidos, gritos, hacinamiento, insalubridad, defraudación de fluido eléctrico y otros, y sin atenerse a regulaciones de la comunidad de propietarios en las que conviven.

Las prácticas de éstos grupos organizados se acaban extendiendo como la espuma por el efecto llamada, basado en el rédito económico que les supone dichas okupaciones ilegales y la falta de respuesta jurídica que la actual normativa ofrece para una desocupación inmediata, que sí ofrecen otros países de nuestro entorno comunitario, quienes han entendido que los propietarios no pueden quedar expuestos a la vulneración total y absoluta del derecho a la vivienda, la propiedad privada, derecho a la inviolabilidad del domicilio y a una vivienda digna, en clara referencia, esto último, a los destrozos que las viviendas sufren mientras están okupadas ilegalmente.

Ello sin entrar en consecuencias más profundas como el cambio de valor que están sufriendo las viviendas en barrios, algunos ya de por sí deprimidos, en los que la tónica general de los propietarios son familias trabajadoras con hijos o personas mayores, que se ven inseguros para salir a la calle por si les asaltan o por si a la vuelta de una ausencia accidental, como la compra del día, una estancia hospitalaria o la estancia de un fin de semana con su familia, se encuentran su vivienda ocupada.

Así, es un clamor en Mataró y otros municipios afectados, la necesidad de que los propietarios y, en su defecto, el Consistorio puedan tener mecanismos de defensa en esta situación, cuando es fragante el delito cometido y el ánimus operandi de la situación de okupación violenta.

La radiografía se amplía, además, en el Municipio de Mataró con el desamparo para acabar con las okupaciones de locales de entidades bancarias cerradas, de las que dichas entidades se han desentendido y que ni se molestan en iniciar un procedimiento civil o penal para el desalojo; locales que se encuentran con la misma situación de insalubridad y abusividad de los alojados en ellos, sin que las víctimas directas de la okupación, como lo son los vecinos del inmueble o el Ayuntamiento pueda, claramente, acudir a un procedimiento policial o judicial sumario y regulado que les permita acabar con la delincuencia, sino a procedimientos administrativos de más dificultoso encaje como el de inhabitabilidad por razones de civismo y convivencia.

El objetivo de este post es que las autoridades entiendan el caso concreto que estamos exponiendo y que la normativa ofrezca, como ya ha apuntado la Fiscalía de Baleares, la capacidad de reacción necesaria, extraordinaria y rápida en el caso de flagrante delito, sin tener que acudir a la vía judicial, siempre más lenta y obturada, o si en el caso de acudir a la misma por dudas en la naturaleza de la okupación, se atienda a una medida cautelar judicial simple y programada, sin dilaciones, con la aquiescencia de la autoridad policial, que con su falta de efectivos está deseando, también, que los juristas y políticos tengamos ideas de sentido común y diligentes ante una situación de inseguridad ciudadana que se ha convertido en un clamor social por la falta de una respuesta legal adecuada.

Desde la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC, hemos recibido solicitudes de dirigentes políticos municipales para trabajar en propuestas legislativas, distintas del ámbito civil, que puedan reducir los graves problemas que muchos municipios de nuestro país están sufriendo en la actualidad, derivados de la ocupación ilegal de viviendas. Los abogados Jorge Navarro y Pere Joan Perete han preparado una propuesta de modificación legislativa de la LECriminal, en la línea que tienen regulado algunos países europeos, proponiendo la incorporación de un nuevo artículo en la LECrim, concretamente el 544 sexies y la modificación del artículo 13 de la ley procesal penal.

  • Se propone la incorporación de un artículo 544 sexies en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del tenor literal siguiente:

En los casos en los que conozca de un delito del artículo del 245 Código Penal, el Juez o Tribunal adoptará motivadamente la medida de desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble. Acordado el desalojo podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes o a las demás circunstancias del caso.

  • Se propone, para lograr coherencia y cohesión, la modificación del artículo 13 del mismo Texto Legal:

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis, la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o del artículo 544 sexies de esta ley, así como aquellas otras que se consideren adecuadas y proporcionadas a fin de proteger de inmediato los derechos de las víctimas.

Haciéndose eco de las necesarias reformas legislativas, algunos grupos parlamentarios ya han presentado en esta legislatura algunas propuestas de reforma legislativa.

Así el Grupo Parlamentarios Popular en el Congreso ha presentado la Proposición de Ley Orgánica contra la ocupación ilegal y para la convivencia vecinal y la protección de la seguridad de las personas y cosas en las comunidades de propietarios.

Y el Grupo Parlamentario Ciudadanos ha presentado la Proposición de Ley de Garantías para la seguridad y convivencia ciudadana frente a la ocupación ilegal de viviendas.

Esperemos que nuestros legisladores no miren para otro lado, como suele ocurrir en esta materia y resuelvan este gravísimo problema que tanto afecta a la convivencia.

La justicia y la gran pregunta de nuestro tiempo

La Justicia es una idea noble, un ideal. La Justicia es un sistema civilizado para resolver conflictos humanos. La Justicia es un poder del estado. La Justicia es una de las esencias de la democracia. La justicia es una profesión. La Justicia es un control de los abusos del poder. La Justicia es un control de la sociedad. Pero Roma está ardiendo. La Justicia está ardiendo, y parece no interesarle a nadie.

La Justicia no ha sabido, ni le han dejado, ser otra cosa que lo que es actualmente, un pozo sin fondo o un callejón sin salida. Un problema para legisladores y para la propia sociedad.

La tasa de congestión judicial tiene una incidencia directa en el tamaño de las empresas y una influencia económica medible en el grado de desarrollo de una economía. También la eficacia judicial tiene un coste para el emprendimiento. Además, y por supuesto, tiene un impacto relevante en los mercados de crédito, inmobiliario, de deuda y de inversión. Sorprenderá saber que España mantiene un tiempo medio de resolución de disputas inferior a otros sistemas de derecho civil francés, como Italia o la propia Francia, pero muy superior a la de los sistemas anglosajones o nórdicos, pero entiendo que no debe ser éste el debate.

La cuestión que nos ocupa, y el propósito de este artículo, es responder a la gran pregunta de nuestro tiempo sobre la justicia. Y que no es otra que, ¿Estamos dispuestos a que España tenga una justicia moderna, eficiente, eficaz, y que ayude a generar y distribuir riqueza para la sociedad? Y la respuesta a la pregunta sólo puede ser afirmativa o negativa.

La imprevisible pandemia mundial provocada por el SARS -COVID 2 ha provocado que las medidas tomadas por las autoridades para frenarla provoquen una serie de externalidades que han afectado a todos los órdenes sociales, incluida, por supuesto, la Justicia, y en todas las dimensiones anteriormente enumeradas. La pandemia va a suponer la puntilla al obsoleto y decimonónico sistema judicial español. La justicia española ya estaba colapsada, superada, en su organización, distribución, concepción y por supuesto, resultados.

Ante esta situación, los profesionales de la Justicia, ufanamente repiten, como un mantra: medios humanos y materiales. Sí, los medios humanos y materiales son necesarios para la eficacia de la administración de justicia, pero no son, por sí mismos, la clave a la hora de dar respuesta a la gran pregunta de nuestro tiempo. De hecho, los estudios demuestran que una mayor asignación de recursos no tiene como efecto directo una mejora de los sistemas judiciales.

La clave es una transformación absoluta y completa de nuestra administración de Justicia, del propio concepto que tenemos de ella, de sus procesos, de sus dinámicas, de su concepto. En definitiva, y ojo, salvaguardando los derechos constitucionales, realizar un upgrade con todas sus consecuencias. Las empresas, pequeñas, grandes y muy grandes, en general, han sabido adaptarse a un entorno cambiante, tecnológico, muy dinámico y en constante evolución, y la Justicia debe realizar, dentro de sus límites, un proceso similar.

El sistema judicial español es ineficiente, ineficaz y, finalmente, a todas luces, inefectivo. Y lo es con los recursos que actualmente tiene a su disposición, sin añadir ninguno más. El resultado de su producción está muy por debajo de la frontera de posibilidades de producción. Soy consciente del rechazo en España que la aplicación del Análisis Económico del Derecho tiene entre los juristas, perola conclusión de que el sistema judicial español es lento, desastroso y no cumple su objetivo, que no es otro que impartir Justicia de la mejor manera posible en el menor tiempo posible, debe ser una conclusión compartida que no ofrezca mayor debate.

Por tanto, creo que la capacidad de mejora del sistema judicial no es discutida, sea mediante un acercamiento económico o de otra clase, alejados del dogmatismo. Analicemos brevemente la dimensión de estos cambios, su profundidad y las medidas en concreto que las mismas suponen.

La transformación de la administración de justicia debe venir por cambios estructurales de distinta magnitud, como los que indico a continuación.

  • Cambio de sistemas procesales eternos e ineficientes.

El sistema español de recursos en los procedimientos civiles y penales es muy defectuoso. En primer lugar, todas las cuestiones de un procedimiento civil o penal que puedan ser susceptibles de recurso deberían acumularse al final del procedimiento, para que el juzgador pueda decidir sobre cualquier infracción que haya habido en el procedimiento, excepto los que impiden continuar el procedimiento en sede de vista preliminar o Audiencia Previa. Los continuos recursos de actos de trámite, entorpecen los procedimientos y los eternizan.

La extensión de los escritos debe limitarse al modo en el que Tribunal Supremo ha limitado los escritos en su jurisdicción. Asimismo, las sentencias deben limitarse en su extensión en la mayoría de casos.

En el orden penal, deben reformarse las instrucciones, para que las investigaciones sean llevadas a cabo por fiscales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que el plazo para acusar a una persona de un delito y que el juicio se celebre, no debe exceder entre los 12 y 18 meses, al modo Speedy Trial estadounidense, o un tiempo razonable para casos excepcionalmente complejos. Las investigaciones, secretas, por supuesto, durarán el tiempo que sea necesario, y el juez de instrucción debe convertirse en un juzgador penal ordinario. Debe acabarse con las interminables instrucciones penales que empiezan con la imputación de centenares de personas y acaban en condenas de dos o tres.

Finalmente, los recursos a los tribunales superiores deben cumplir la regla legal del writ of certiorari del Tribunal Supremo de Estados Unidos, tanto los Tribunales Superiores de Justicia como el Tribunal Supremo. En España este proceso ya ha comenzado con la Sala de Lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que tiene unas normas similares.

Otra cuestión que debe mejorarse son los pleitos masivos. La experiencia de los litigios derivados de las cláusulas suelo es absolutamente desastrosa. Deben permitirse class action a la europea, refinando y mejorando el alcance de la sentencia y los efectos de la misma para todos los litigantes, permitiendo incorporarse a todos los afectados, y con reconocimiento de efectos para los posteriores; y permitiendo que la legitimación activa de los procedimientos recaiga en cualquier abogado colegiado y no en asociaciones, que en ocasiones derivan en fraude.

  • Cambio de los profesionales que intervienen en la misma.

Los profesionales de la administración de Justicia, y los externos a la misma que participan en ella, deben cambiar. En primer lugar los jueces deben especializarse en la jurisdicción en la que van a desarrollar su labor, de manera efectiva, no sólo para al acceso a la categoría de magistrado, como en la actualidad, sino que sea una especialización real y continua. En este sentido la organización y especialización de los Jueces de Lo Mercantil ha demostrado ser efectiva, dado que tienen una formación amplia en su especialidad, y continuada en el tiempo. Debe acabarse con los “saltos de jurisdicción” en la carrera judicial, formar a un profesional, ya sea en el ámbito público o privado, en un orden jurisdiccional, es caro y es un proceso de adquisición de conocimientos y experiencia a lo largo del tiempo que no debe ni puede interrumpirse, salvo, por supuesto, excepciones. Los estudios demuestran que a mayor especialización, mejores sentencias, y una Justicia más rápida y eficaz.

Respecto a los profesionales que comparecen en la administración de Justicia, también deben afrontar enormes cambios.  Los procuradores deben desaparecer, el concepto de su profesión es completamente decimonónico, y hoy día la misma carece de sentido, incluyendo su regulación mediante arancel. Los profesionales de la procura, deben incorporarse al ejercicio de la abogacía mediante la consideración de paralegals, o abogados si tienen el conocimiento y superan las pruebas de acceso pertinentes.

  • Cambios organizativos de planta judicial.

La planta judicial organizada en partidos judiciales debe reformarse, dado que están ampliamente desfasados y concebidos para un mundo en el que desplazarse, a caballo, por supuesto, era costoso y peligroso. Una vez más, un concepto decimonónico de la administración de Justicia y la ineficiencia por bandera, que sigue rigiendo la vida judicial en los tiempos del correo electrónico, la videoconferencia y el tren de alta velocidad.

  • Cambio sobre el litigio y la resolución de conflictos.

La sociedad española, los abogados, la manera de estructurar el litigio y el tiempo que dura un procedimiento judicial consiguen que interponer pleitos sea rentable para los abogados, que se litigue en exceso y que el procedimiento no sea lo suficientemente disuasorio para ninguno de los intervinientes en el mismo, ni litigantes, ni abogados, ni adminsitración de justicia.

El litigio debe desincentivarse. Las soft rules dictadas por el legislador para atenuar esta tendencia, fundamentalmente las leyes relativas a la educación de la sociedad en la mediación, no han servido de nada. Las pruebas empíricas señalan que no existe relación directa entre el coste de litigar, el precio más alto o bajo de los servicios legales, y las tasas de litigación elevadas. Asimismo señalan que existe relación directa en lo que denominamos en España “reglas de vencimiento objetivo” en las costas procesales.

En al ámbito internacional, nos encontramos ante dos reglas para la distribución de costes legales, la denominada american rule, en la que cada litigante pagas sus costas, con excepciones y la british rule, en la que el litigante perdedor paga sus costas y las del contrario. Es la más utilizada y es la que tenemos en España, aunque esta tendencia está en revisión legislativa últimamente, lo cual, a mi modo de ver, es un error.

Steven Shavell analizó en 1982 mediante un modelo económico las implicaciones que ambos modelos tenían a la hora de incentivar, o desincentivar, litigios. Sus conclusiones fueron que  el sistema de british rule proporciona mejores decisiones a la hora de interponer procedimientos, ya que los casos con poca probabilidad de éxito no son interpuestos y no llegan a juicio, pero, sin embargo los procedimientos con escasa cuantía pero una probable tasa de éxito son interpuestos casi en su totalidad, dado que se carece de riesgo por el demandante.

Por tanto, y dado que en España ya tenemos un sistema de british rule, que en principio, desincentiva el litigio con poca probabilidad de éxito, debemos acentuar dicha norma para hacer que la misma desincentive aún más el litigio y produzca un efecto de aversión al riesgo aún mayor.

Finalmente, debe hacerse hincapié en el argumento cultural, nuestra sociedad de raíz latina es una sociedad ampliamente litigiosa. Los procedimientos querulantes deben ser cribados y no ser tratados como procedimientos ordinarios realizando un test de resistencia que simplifique el proceso y os incardine en un fast track procedimental o los descarte directamente.

  • Implantación de la e – justicia y de modernos procesos

La implantación de la denominada como e-justicia o justicia digital es básica para la modernización de la administración de Justicia. Deben revisarse todas las normas procesales de pruebas, identidad de personas online, firmas electrónicas, expedientes judiciales electrónicos,  notificaciones electrónicas a las partes, testigos y , especialmente, demandados, sistemas de gestión procesal, que permitan una Justicia electrónica efectiva, especialmente para los asuntos menos relevantes que no necesitan de una intervención jurídica especial. Para un análisis de la implantación de la e-justicia puede consultarse la obra de Ricardo Oliva al respecto.

Finalmente, pero no por ello menos importante, , la Justicia abordar su propio proceso de comoditización. Si bien las conclusiones del mercado privado de competencia no pueden trasladarse sin más a la administración de Justicia, no es menos cierto que el principio inspirador debe ser el mismo: dar mayor añadido, en este caso, a la sociedad, el “cliente” de la administración de Justicia.Carece de sentido que el Estado, es decir, los contribuyentes, gasten enormes cantidades de dinero en formar jueces y profesionales de la administración de Justicia competentes para después tenerlos enfangados en asuntos en los que no es necesario un conocimiento exhaustivo o puedan resolverse de manera sencilla con un coste de tiempo bajo, con multitud de tareas, recursos y trabajos muy fácilmente comoditizable.

Utilizando la ley de Pareto, en la que cada unidad de input no supone una unidad de output, podemos aproximarnos a una conclusión real de que el 20% de los procedimientos interpuestos en los juzgados pueden ser complejos, y deben ser estudiados a fondo, y con recursos humanos cualificados. Al contrario, el 80% de los mismos serán procedimientos que no necesitan de dicha complejidad por ser asuntos poco relevantes.

El esfuerzo de los jueces y del sistema debe centrarse en mejorar dicho 20% de casos complejos porque son estos los que mayor output positivo producen para la sociedad. El resto de asuntos judiciales no deben suponer esfuerzo para el sistema, y deben resolverse rápidamente, con menor atención y sin malgastar el precioso tiempo de los profesionales de la adminsitración de Justicia. Se deben gestionar los procesos como en la empresa privada, con modernas herramientas de seguimiento y control como Salesforce ,Hubspot, Slack, Trello, etc, adaptadas a la realidad judicial.

Tras la pandemia, y la práctica paralización de toda la actividad judicial durante un periodo de dos meses, la situación va a empeorar considerablemente, quedando una Justicia de tercera categoría, sin servir su función constitucional como tercer poder del estado con relevancia para la ciudadanía, en una situación de colapso semi permanente.

La administración de Justicia necesita pasar del concepto decimonónico en el que se encuentra anclada, a una modernidad, y tiene que hacerlo a la velocidad de la luz. Para ello el análisis económico de la adminsitración de Justicia, en conjunción con otras herramientas y análisis, claro está, nos proporciona la orientación que esta transformación debe tener.

La respuesta a la gran pregunta de nuestro tiempo sobre la Justicia pasa por la implantación de estas medidas, u otras de corte similar, lo antes posible en el tiempo. Por muy polémicas que puedan parecer prima facie, son medidas basadas en pruebas empíricas sobre el funcionamiento de una organización de manera eficiente y eficaz. Las llamadas a más medios humanos y materiales son inservibles si no se conjugan con medidas de otro tipo.

Mientras tanto, Roma sigue ardiendo. Y nosotros con ella.

¿Juicios telemáticos? Sin garantías procesales, no hay juicio

Llevamos más de dos meses de estado de alarma y los juzgados siguen vacíos. Más allá de los llamados “servicios esenciales” y actuaciones judiciales que no requieren de presencia, como las deliberaciones de los órganos colegiados, los juzgados de España están a la espera de que se levante el veto que impide celebrar juicios y que mantiene los plazos procesales suspendidos. Decenas de miles de profesionales de la justicia atraviesan una situación crítica ante tan prolongada situación.

Llevamos semanas denunciando la situación de la Justicia que, por su histórico abandono por parte de los poderes públicos, ya se encontraba en una situación poco halagüeña antes del 14 de marzo de 2020. Durante este tiempo, escuchamos a juristas, políticos y ciudadanos hablar de los juicios telemáticos como la solución milagrosa al colapso post-pandemia que se producirá en los tribunales. Unos juicios telemáticos que no han sido desarrollados técnicamente de ninguna manera.

Una abogada me decía el otro día que le preocupaba que se pretendiera “agilizar” la dramática situación actual de la justicia a costa de pasar por encima de los derechos de los justiciables o mediante la práctica de actuaciones judiciales con pocas garantías. A mí también. Pero me preocupa aún más la falta de conciencia de esta amenaza por parte de los operadores jurídicos que, en aras a demostrar su particular predisposición a adaptarse a la nueva situación –como si los demás no la estuviéramos-, consideran accesorios elementos que, en realidad, son tan relevantes que constituyen la razón por la cual el procedimiento judicial tiene garantías y sirve al fin pretendido. Los atajos en Justicia son siempre malas soluciones a medio plazo.

El artículo 19 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas organizativas en materia de Justicia para hacer frente a la pandemia, establece que, «durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello». Y excluye, como no podía ser de otra manera, el enjuiciamiento de delitos graves en el orden penal. Le queda ahora al Consejo General del Poder Judicial elaborar una guía que acote cuáles juicios y en qué condiciones se pueden celebrar. En ello están.

Los juicios telemáticos pueden constituir una herramienta accesoria que permita la agilización de determinados trámites procesales, vistas y comparecencias, pero han de garantizar la seguridad jurídica.

Las declaraciones a distancia de detenidos en sede policial, por ejemplo, ya practicadas durante estos días de confinamiento por los juzgados de guardia, cuentan con la adveración de la identidad del detenido efectuada por la policía y con la garantía de defensa del abogado defensor, que vela por la integridad del testimonio y por que sea prestado sin vicio. Este tipo de actuaciones no dejan de ser videoconferencias semejantes a las practicadas por los órganos judiciales antes del confinamiento: un funcionario del juzgado transcribe o graba la declaración prestada como si el detenido y su abogado estuvieran en sede judicial.

Las comparecencias penales que no conlleven práctica de prueba (de prisión, de adopción de órdenes de protección y otras medidas cautelares, etc) llevan años realizándose de forma telemática por parte del representante del Ministerio Fiscal cuando no puede asistir presencialmente. La absoluta insuficiencia de efectivos en fiscalía obliga a estos a multiplicarse, motivo por el cual el legislador recogió la posibilidad de que utilizasen medios telemáticos para poder atender las distintas diligencias. La rácana administración de justicia nos ha obligado a acostumbrarnos a administrar miserias, asumiendo como idóneo un parche que, en realidad, supone una disminución de la calidad de atención a las víctimas y victimarios. Que exista la posibilidad de la presencia a distancia del fiscal no puede llevar a conformarnos. Se deben crear más plazas de fiscales, no saturar a los ya existentes.

La videoconferencia, por tanto, debe ser concebida como algo excepcional, prevista únicamente para casos en los que no pueda realmente realizarse la actuación judicial de manera presencial o que esta no esté aconsejada (situación actual de riesgo de contagio, por ejemplo). Mantener que lo telemático “ha venido para quedarse” es poner a la Justicia en bandeja tanto a este como a futuros gobiernos que fácilmente optarán por no crear nuevos efectivos y saturar aún más a los ya existentes. Por ello, considero indispensable que seamos los propios operadores jurídicos los que prestigiemos nuestra función. De lo contrario, nos veremos reducidos a un número o a un eslabón en la cadena de producción. No podemos olvidar que nuestro trabajo afecta a derechos fundamentales. Un busto parlante no puede meter a nadie en prisión.

Pasando de las comparecencias y diligencias judiciales expuestas a la propuesta de generalizar los  juicios telemáticos mientras dure el estado de alarma, debe aceptarse su implementación de manera temporal y excepcional y siempre partiendo de la base de un sistema cifrado que preserve el contenido de lo actuado, la protección de datos personales y la identidad de los actuantes. Así, las conformidades con el fiscal, los actos de conciliación, las mediaciones, arbitrajes, las audiencias previas civiles, los juicios documentales o las conclusiones orales, por ejemplo, pueden ser celebrados íntegramente de forma telemática con mínimos medios técnicos que garanticen la fe pública judicial y permitan la grabación. De hecho, la aportación de prueba documental puede realizarse por los mismos medios técnicos, compartiendo en pantalla los documentos. Pero veo inviable la práctica de prueba testifical y pericial de parte en juicios telemáticos. Únicamente, cabría la posibilidad de que los profesionales asistieran telemáticamente desde sus respectivos despachos -contemplando incluso la posibilidad de que las partes les acompañen, dada la tasada valoración de la prueba de interrogatorio- y, el resto de deponentes (testigos y peritos), lo harían en sede judicial ante el juez, garantizando tanto la identidad como la integridad de la declaración. Una testifical prestada en lugar donde no haya funcionario público que identifique al declarante y verifique la ausencia de vicio no puede ser valorada como tal.

Por otra parte, la inmediación judicial es imprescindible para poder valorar correctamente la prueba, por lo que excluiría de la posibilidad de celebrar juicios telemáticos los de la jurisdicción penal. La inmediación se ve gravemente afectada en el contacto telemático, al igual que no es igual tomarse un café con un amigo que dialogar con él por Zoom. La videoconferencia te hace perder detalles del entorno y del lenguaje corporal. En determinadas actuaciones como las exploraciones de menores, los procesos de familia o la protección de derechos fundamentales, la cercanía humana es imprescindible. Si no aceptamos que un internista nos diagnostique a distancia, ¿Por qué aceptamos una decisión judicial así?

Aunque es cierto que existen supuestos legales en los que se compromete la inmediación, como la preconstitución de prueba en el ámbito penal, se trata de casos excepcionales en los que se prima la evitación de la victimización secundaria de quien ha sufrido un delito traumático o la garantía de la prueba en casos de víctimas extranjeras que se marchan a su país (ius puniendi del Estado) frente a la inmediación judicial y, por ello, la ley ha permitido la excepción.

Finalmente, quiero resaltar que los juicios telemáticos impiden la publicidad de los juicios, en contra de lo establecido por el legislador. Además, permiten dejar en manos de los intervinientes el buen desarrollo de la vista, ya que, ante la eventualidad de un juicio desfavorable, se puede caer en la tentación de desconectar y apelar a la nulidad de lo actuado por fallos de conexión.

En definitiva: sí a los medios telemáticos con garantías técnicas de protección de datos, de identificación de los intervinientes y de integridad del contenido de lo actuado, pero como instrumento accesorio que permita reducir la presencia de personas en sede judicial en actuaciones sencillas. No podemos aceptar burocratizar la justicia bajo la excusa de una epidemia. La adopción de decisiones razonables que permitan la contención de los contagios siempre deben estar iluminadas por la conciencia de servicio público de calidad, que debe volver al contacto personal una vez pasen las restricciones. Y determinadas actuaciones nunca deberían celebrarse de forma telemática. Los derechos de los ciudadanos están en juego.

No hay derecho: el Tribunal Supremo y las tarjetas revolving

El Tribunal Supremo (en adelante TS) ha dictado la sentencia de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020), conocida como la sentencia de las “tarjetas revolving”.

El día 5 de marzo publiqué un artículo en la revista jurídica la Ley titulado “la STS 149/2020, de 4 de marzo y como la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving)”, intentando explicar en mi artículo mi discrepancia con los fundamentos jurídicos de la sentencia, al haber aplicado una Ley que, a mi entender, no puede ser aplicada a un mercado financiero con carácter general.

Se me ofrece, de nuevo, la oportunidad de volver a incidir en la sentencia a través de este prestigioso Blog jurídico y no se me ha ocurrido mejor título que el de “no hay derecho”, para comentar la sentencia y las fatales consecuencias de litigación que la misma generará, provocando el efecto inverso de lo que, presumo, se pretendía.

El pasado 5 de marzo de 2019 se impartió una jornada formativa en el Colegio de la Abogacía de Barcelona, en la que intervino el Catedrático de Derecho Civil y ex Magistrado de la Sala 1ª del TS,  D. Javier Orduña, analizando en su intervención las últimas resoluciones de interés dictadas por el TJUE y TS (vencimiento anticipado, IRPH, y revolving).

Recordemos que el prestigioso jurista D. Javier Orduña es el autor de la mayor parte de los votos particulares de las sentencias de la Sala 1ª del TS, que han desencadenado una batería de cuestiones prejudiciales por parte de los tribunales españoles, con el resultado de decenas de sentencias del TJUE, que ha provocado una auténtica “revolución” procesal y sustantiva de nuestro ordenamiento jurídico interno (ad excemplum efectos retroactivos de las cláusulas suelo -STJUE 21/12/2016-; la cláusula de vencimiento anticipado en el préstamo hipotecario -STJUE 26/3/2019-; índice IRPH -STJUE 3/3/2020-, entre otras muchas).

Pues bien, cual fue mi sorpresa cuando D. Javier Orduña y ante una sala con más de 200 asistentes, dijo públicamente que era un grave error aplicar la Ley de Usura a un mercado financiero, ya que el elemento esencial de la Ley de Usura era el elemento subjetivo, sin el cual la Ley de Usura no tiene sentido, al constituir éste el requisito esencial del artículo primero de la Ley. El Dr. Orduña nos explicó los antecedentes históricos de la Ley, que se promulgó a los 10 años de la publicación del Código Civil de 1898, en la que se regulaba la libertad de precios y se legisló la Ley de Usura con la finalidad de combatir las prácticas usurarias, basadas esencialmente en la inmoralidad de determinados prestamistas, que se aprovechaban de la situación de angustia de algunas personas.

En opinión del Dr. Javier Orduña la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 fue impulsada por Gumersindo Azcárate para evitar las condiciones leoninas que los usureros imponían y como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, siendo, por tanto, el elemento subjetivo uno de los elementos esenciales de la Ley.

Efectivamente y como acertadamente comentó el Catedrático de Derecho Civil Javier Orduña (a quien por cierto la jurisprudencia del TJUE ha acabado dando la razón a la mayor parte de sus votos particulares), la propia Sala 1ª del TS en su sentencia de 25 de enero de 1984 (Roj: STS 268/1984) nos recuerda que la Ley de 23 de julio de 1908 estuvo inspirada en “principios de moralidad y con el fin de combatir en la medida de lo posible la lacra social de la usura, encubierta habitualmente en formas contractuales aparentemente lícitas que hacen difícil, cuando no imposible, al prestatario la prueba directa de su existencia”.

Y ese es el criterio que la Sala 1ª del TS había venido manteniendo en sus sentencias de 20 de junio de 2001 (Roj: STS 5293/2001 ), 10 de octubre de 2006 (Roj: STS 5889/2006 ) 4 de junio de 2009 (Roj: STS 3875/2009 ), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012),  22 de febrero de 2013 (Roj: STS 867/2013), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013) y 2 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5771/2014), hasta la conocida sentencia de 25 de noviembre de 2015 (antecedente de la sentencia de 4 de marzo de 2020), en que la Sala 1ª del TS, se aparta de su doctrina anterior y aplica la Ley de Usura en una contratación de un crédito revolving y en un mercado financiero de contratación seriada.

El artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura dice literalmente:

“Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

Basta una simple lectura de este artículo para llegar a la inequívoca conclusión de que no se puede aplicar la Ley de Usura para resolver la cuestión derivada de una tarjeta revolving, que se contrata de forma seriada por las entidades financieras, porque no nos encontramos ante un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explote una determinada situación subjetiva de la contratación, sino ante un mercado propio y específico y en el que la tarjeta revolving es uno de los productos más ofertados por las entidades financieras.

De facto la sentencia declara usureros a una parte del sector financiero por el hecho de que hayan comercializado tarjetas revolving con un interés remuneratorio por encima del 20% TAE, convirtiéndose, al aplicar la Ley de Usura a este tipo de productos financieros y solo teniendo en cuenta el elemento objetivo, en un instrumento de fijación de precios y un interventor del mercado financiero, al considerar que los tipos de interés que se aplican sobre determinados productos de crédito son elevados, sin tener en cuenta que en nuestro País el art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981 y actualmente el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Y no solo aplica la Ley de la Usura a un mercado financiero, cuando la norma está prevista para supuestos individuales, sino que de forma expresa deroga jurisprudencialmente el elemento subjetivo (FD quinto, apartado 2), que es el elemento esencial de la Ley de Usura: ”habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Todo un despropósito jurídico!.

Y, sobre todo, y aceptando, como no puede ser de otro modo, que el TS haya aplicado la Ley de Usura, no hay derecho que la Sala 1ª del TS haya dictado una sentencia perdiendo la oportunidad de fijar doctrina uniforme clara e inequívoca sobre esta materia, provocando el efecto inverso, al generar inseguridad jurídica y más litigiosidad y ello por que si bien la sentencia en esta ocasión aclara qué referencia ha de utilizarse como “interés normal del dinero” para realizar la comparación con el interés cuestionado, debiendo acudir para ello a las estadísticas oficiales del Banco de España para este tipo de productos, para determinar lo que se considera “interés normal del dinero” (por encima del 20% anual en el caso enjuiciado), a continuación genera una absoluta inseguridad jurídica para determinar que se considera “interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso”, dejando indeterminado lo que ha de considerarse “notablemente superior”, por encima del 20% anual, lo que provocará un aluvión de demandas

Partiendo de la premisa lógica de que solo uno o dos puntos por encima del 20%, es imposible que pueda considerarse “notablemente superior”, esa subjetividad e indeterminación  en la que se fundamenta la sentencia, me lleva a preguntar si un interés del 25% será usurario, o habrá que fijar el límite en un 24%, porque una indefinición como la contenida en el apartado 6 del fundamento de derecho quinto “cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura”, genera una total inseguridad jurídica y provoca el efecto llamada a la litigación, como, desgraciadamente, va a ocurrir en un futuro inmediato.

Hubiera sido deseable que el TS hubiera fijado unos parámetros porcentuales claros y precisos para determinar el elemento objetivo de la Ley de Usura, acudiendo, incluso, de forma analógica a normas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, como ha hecho en otras ocasiones (STS 22/4/2015, 23/12/2015, 19/12/2018, 11/9/2019), en aras a la seguridad jurídica y en evitación de un interminable peregrinaje judicial.

La propia Sala 1ª del TS, hace sólo un año, en su sentencia de 27 de marzo de 2019 (Roj: STS 1011/2019), de la que fue Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo, no consideró “interés notablemente superior” a un préstamo hipotecario en el que: “en el año en que se pactó (2008), en operaciones hipotecarias a un año el interés medio estaba situado en el 5,99% y en operaciones hipotecarias a más de 10 años en el 5,76% (TAE 6,18%). El interés pactado, del 10% anual, con ser superior al medio, no entra dentro de la consideración de «notablemente superior» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

Desgraciadamente, como ya ocurrió con la sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, que motivó la interposición de cientos de miles de demandas ante los tribunales españoles y decenas de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, ahora esta sentencia puede de nuevo generar un conflicto social y judicial similar, al aplicar una Ley, que está prevista para supuestos singulares y casuísticos, a un sector del mercado financiero, siendo entonces difícil cumplir con lo que la propia Sala del TS recordó en su sentencia de 10 de mayo de 2000 (Roj: STS 3811/2000): “esta Sala, en estos supuestos, no puede hacer dejación de las facultades que el legislador le atribuye de definir lo que en cada caso concreto consiste un interés superior al dinero o manifiestamente desproporcionado”.

Y termino el post, con el título del mismo. No hay derecho que a aquéllos a quienes se ha confiado la más Alta Magistratura jurisdiccional, hayan desaprovechado la oportunidad de dictar una sentencia que fije doctrina uniforme clara y precisa sobre una materia que tanta litigiosidad ha generado hasta la fecha, dejando margen a la incertidumbre y a la inseguridad jurídica, porque dentro de una orquilla de 7 puntos porcentuales por encima del 20% del interés remuneratorio (siguiendo la doctrina de la Sala) sea imposible determinar cuándo nos encontramos ante un interés “notablemente superior al normal del dinero”.

Factores psicosociales en los jurados populares: mitos y sesgos

Nos encontramos inmersos en un seguimiento mediático judicial que no había tenido un precedente similar desde los conocidos “caso Alcasser” o el “caso Wanninkhof”. La conjugación de crímenes terribles cometidos sobre víctimas indefensas y la presencia de un jurado popular, es un terreno propicio para que procesos de identificación, estereotipos, mitos y “pseudopsicología” campen a sus anchas por todo tipo de programas televisivos y tertulias domésticas.

Por ello, el subtítulo de este post podría haber sido perfectamente “el miedo y el jurado popular”. Miedo a que un posible error haga que un culpable vuelva a las calles o a que un inocente ingrese en prisión.

Esa decisión será tomada por un jurado popular, conformado por los que podrían ser nuestros vecinos, la panadera de la esquina, la arquitecta que diseñó nuestra casa o el enfermero que nos mide la tensión en el centro de salud. Claro que, a esos “semejantes” les presuponemos una elevada posibilidad de equivocarse, mientras que de nosotros mismos, pensamos que tenemos cierto don de la infalibilidad.

Si afinamos un poco más en entender ese miedo, nos damos cuenta que entre el amplio abanico que puede ser juzgado de esta manera, sólo nos da miedo la posibilidad de error en casos de asesinato. Casi nadie se plantea la implicación de esos errores en otro tipo de delitos, como en el enjuiciamiento de funcionarios públicos en ejercicio de sus cargos, en los delitos contra el honor, en los de omisión del deber de socorro, en los daños contra la intimidad y el domicilio, en los cometidos contra la libertad y en aquellos que afectan al medio ambiente. Y es lógico, porque percibimos mayor sensación de “injusticia”, aunque esto en realidad sea el reflejo del miedo que tenemos a que haya asesinos sueltos entre nosotros.

En general sobre la capacidad, eficacia y dureza del los jurados populares se ha “tertulianeado” mucho, sin embargo los estudios realizados sobre la presunta dureza del jurado arrojan resultados contradictorios, mientras unos dicen que tienden a la lenidad, otros reflejan que “el número de sentencias falladas con jurado popular que luego se han anulado es mínimo».

En el año 1966 Kalven y Zeisel realizaron un estudio de simulación, comparando los veredictos de los jurados con las decisiones que habrían adoptado los jueces a través de 3576 casos. En el 78% por cierto de ellos los jueces habrían llegado a la misma decisión, del 22% en el que no hubo acuerdo el jurado fue más benevolente en el 19% de los casos, mientras que en el 3% restante los jueces fueron más magnánimos.

No parece una gran discrepancia, o por lo menos no es mayor que la que nos podemos encontrar en casos que se apelan y llegan a la Audiencia Provincial desde los Juzgados de Primera Instancia.

Quizás debamos plantearnos cuántos de los procedimientos se apelan en casos de jurado popular y cuántos en casos llevados por Juzgados; qué tipo de casos se apelan; cuántos no se apelan, cuántos se admiten; y tras ello, realizar una comparación estadística. Ya que a todas luces parece fácil vender a la opinión pública que en caso del jurado es porque estos “no saben” y un poco más difícil explicar por qué se mantiene que un juez haya podido equivocarse. Cuestionémosnos si esas diatribas contra el veredicto de un jurado popular en los medios de comunicación no corresponden a estrategias de alguna de las partes dentro del juicio paralelo que suele generarse en prensa, radio, televisión y redes sociales.

La ley concede al Jurado la misma potestad que a otro juez profesional, que tiene que decidir sobre la base de lo  jurídicamente correcto (Esparza, 1999), no sobre la base de lo que es o no justo desde el punto de vista de la sociedad. Y esto es algo que debe tenerse en cuenta de cara a la percepción social de la actuación del jurado en cada caso.

A veces lo que parece justo no es sinónimo de ajustado a la ley, pero eso nos ocurre también en la percepción social de algunas sentencias judiciales emitidas por “señorías profesionales”, y otras veces algo que nos parece normal, por la habitualidad con la que se produce en nuestra sociedad, es absolutamente ilegal y por lo tanto punible. No olvidemos nunca que normal deviene de norma, un concepto estadístico, y que esto no tiene por qué coincidir con lo que la ley permite.

A la hora de hablar de cómo actúan los jurados populares, quizás debamos atender a los estudios y análisis realizados sobre ellos. A lo que sabemos y no a lo que pensamos, aunque ese “pensar” se refiera a la opinión mayoritaria.

Sabemos, gracias a los estudios de Davis (1981) que la tendencia hacia la benevolencia modifica la influencia ejercida por la mayoría: habrá una mayor probabilidad de que el veredicto sea el de la mayoría, cuando éste es de absolución. ¿Por qué? Como vimos en la película “12 Angry Men”, es más fácil defender la inocencia buscando posibles fallos, errores o incongruencias y centrándose en ellos, que emitir un voto de condena, para el que la persona requiere una gran convicción y seguridad, puesto que la intranquilidad que genera la idea de error en ausencia de seguridad absoluta es mayor con la idea de haber sido injusto. De alguna manera, en nuestra mente, liberar a un culpable sería un “error”, mientras que condenar a un inocente sería una «injusticia”. No nos damos cuenta de que para las víctimas, liberar al culpable también es una injusticia y que la responsabilidad es la misma en ambos casos.

También se acusa al Jurado Popular de ser influenciable o “estar contaminado” por los medios de Comunicación pero… ¿podemos afirmar que los jueces son inmunes a la contaminación mediática?

No lo son. Igual que no son inmunes a los estereotipos, a tener sesgos o prejuicios. Y con esto no digo que éstos impregnen sus escritos: en algunos casos sí sucede y en otros no. Depende de la persona y, es más, pueden tenerlos y emitir sentencias perfectamente ajustadas a Derecho.

Otro mito interesante es el de que el jurado puede ser manipulado por las partes, ya que pueden “seleccionar a quien más les interese”. Efectivamente, existe un proceso de selección del jurado, aunque en muchos casos tiene más de “aojismo” que de base científica, y por científica me refiero a los diferentes estudios que en nuestro país y fuera de él se han realizado desde la Psicología.

En cualquier caso, la recusación de jurados por parte de los abogados permite sustituir hasta cuatro personas por cada parte en litigio. Esta recusación puede ser con causa, perentoria, formal o sin causa.

En teoría, el objetivo es conseguir un jurado potencialmente imparcial, aunque si somos realistas hay que reconocer que cada parte intentará mediante este proceso selectivo configurar un grupo que le maximice las posibilidades de ser convencidos mediante su estrategia legal, las pruebas de las que dispongan y la forma de exponer. Y en esta selección es donde entran los estereotipos y las ideas preconcebidas.

Esa selección se denomina “voir dire” y hace referencia al proceso de interrogar a los miembros potenciales del jurado sobre una serie de cuestiones para determinar si están calificados para hacer de jurados. El problema es que -como refiere Sobral (1991)- esto les ha hecho considerarse como “psicólogos intuitivos”, cuando la Psicología social tiene muy poco de intuitiva y mucho de experimental. Y que lo que creemos en muchas ocasiones no coincide con lo que los experimentos acaban arrojando.

El fundamento científico en esta toma de decisiones es fundamental. Así J.R. Palacio, profesor de Derecho Penal, publicaba: -“los letrados habrán de desplegar todo su celo y sus dotes de psicólogos para recusar, con o sin causa, a aquellos candidatos que estimen hostiles”. El primer apunte es que la psicología no tiene nada que ver con “dotes”, sino con estudiar una licenciatura universitaria. Todo requiere un proceso de estudio y aprendizaje formal e informal. Conocimientos y desarrollo de habilidades.

El segundo apunte es que hostilidad es un concepto difícil de convertir en variables operativas a la hora de decidir quién es hostil y quién no. Y además hay que valorar que, como dicen García y De la Fuente “la influencia de los sesgos como señala Dillehay (1997), no sólo se limita al veredicto, sino que también atañe a la idea de presunción de inocencia, la actitud hacia el sistema penal, la evidencia ilegal (pruebas) y las creencias sobre las confesiones en los tribunales y derechos constitucionales”.

La labor de “psicólogos intuitivos” -que denominaba Sobral- sin conocimientos teóricos de psicología, ha llevado a que haya autores que concluyan que “esta función desarrollada  por los abogados provoca, con frecuencia, que hagan gala de una especie de folclore legal exento de fundamento  científico, que les lleva a considerar importantes unas u otras cuestiones con relación a un proceso concreto” (Cutler, 1990; Fulero y Penrod 1990).

En un estudio sobre variables de Olcztal, Kaplan y Penrod (1991), se extrajo que las variables más relevantes para los letrados eran inteligencia, edad, apariencia externa, afabilidad, sexo, ocupación laboral, apertura mental, grado de impresionabilidad y raza. Pero, ¿realmente se corresponden estas características con lo encontrado en las investigaciones? Y si la respuesta es sí, ¿no tendrán también relación con el tipo de delito a enjuiciar?

En un interesante artículo, Enrique Lertxundi habla de la Psicología Social del Jurado y explica cómo no son las características demográficas las que parecen estar implicadas. Ni las mujeres son más blandas, ni con la edad las personas son más intolerantes y por lo tanto severas en su percepción de los hechos. Edad, sexo o educación no han arrojado resultados concluyentes en las investigaciones sobre pronunciamiento ante los hechos o no lo han hecho de forma general, aunque sí se han observado diferencias si estas variables se ponen en relación con factores determinados de cada tipo de caso.

Al igual que la Psicología que diferencia Estado-Rasgo, Kaplan y Garzon (1986) determinaron que respecto a los Jurados también se podía hablar de sesgos-rasgo y sesgos-estado. No es lo mismo estar deprimido que ser depresivo, de igual manera los sesgos-rasgo serían relativamente estables y estarían asociados a la personalidad de los sujetos mientras que en los sesgos-estados encontraríamos una variabilidad asociada a hechos en los que influirían desde la forma de exponer el caso hasta la percepción social del mismo y el tratamiento informativo que se haya hecho desde los medios de comunicación.

La edad, el sexo, el estado civil, el nivel académico, el haber sido víctima de un delito anteriormente, las actitudes religiosas o las ideas políticas pueden tener cierta influencia pero, según los experimentos y estudios, no es la misma en función del tipo de delito.

Por ejemplo, el estudio de Sobral, Arce y Fariña (1989) evidenciaba que cuando se trata de casos de agresiones sexuales los jurados con menor nivel de estudios tendían más al veredicto de culpabilidad que aquellas personas del jurado con mayor nivel de estudios. Por paradójico que nos pueda parecer, existen otros estudios que refutan nuestras ideas preconcebidas; por ejemplo, según Simon (1967), en aquellos casos en los que están implicadas atenuantes o eximentes relacionadas con la enfermedad mental, es la gente sin estudios los que son más clementes con el autor, mostrándose más duros aquellas personas con estudios universitarios. La edad parece estar relacionada directamente con la dureza, aumentando la misma a medida que se envejece. El estudio de Sealy y Cornisa (1973) encontró que la franja de edad en torno a los 30 años era más suave en sus apreciaciones que las personas más mayores.

Una relación llamativa es la que parece existir entre la “creencia en un mundo justo” y determinados delitos. Si tenemos la convicción de que cada uno acaba teniendo lo que se merece, el jurado tenderá a aceptar los argumentos sobre la corresponsabilidad de la víctima que plantee la defensa, sobre todo en delitos contra la libertad sexual o en violencia de género y esto influirá en la dureza de la sentencia (Shaffer y Kerwin ,1992; Schuller, Smith y Olson, 1994; y Taylor y Kleinke, 1992).

Hay algo que los abogados no pueden modificar en este voir dire, y es la persona acusada. Existen características en ellos, o en ellos con respecto a las características del jurado, que parece que también influyen en las sentencias.

Una de ellas es el atractivo físico, siendo este factor más evidente según Penrod y Hastie, (1983) en hombres que en mujeres. Si el atractivo va a acompañado de simpatía, educación y actitud similar entre el acusado y el jurado la tendencia será a la benevolencia. Nos resulta más fácil atribuir una maldad intrínseca a individuos poco agraciados que a personas hermosas, tendiendo entonces a buscar factores externos. Y si son factores externos los responsables, la persona se ha visto “obligada” por la situación, siendo más fácil la absolución o la aceptación de los atenuantes que se aleguen. Nos resulta difícil aceptar la maldad en la belleza porque rompe nuestra idea de que somos capaces de discernir a nuestro alrededor quien es bueno y quien malo y eso nos generaría una gran inseguridad.

Igualmente parece haber una tendencia a ser más benevolente con los jóvenes, explicada desde la idea general de que la edad cronológica debe correlacionar con la responsabilidad, capacidad de control de los impulsos y capacidad de valorar el alcance de los hechos realizados (Unner y Cols, 1980). Cuando esto se puede valorar mucho mejor, es en los antecedentes de las personas, las características de la comisión del delito y sobre todo, las acciones posteriores que haya realizado el acusado.

Tampoco se pueden cambiar las características de la víctima. Y también se encuentran relaciones entre ellas y la tendencia en las sentencias en algunos experimentos o estudios. Una de ellas es el atractivo social: a mayor atractivo social, mayor sentencia, aquí entramos en el concepto de los “less death”. El horror de una niña muerta es mayor que el que produce la noticia de una indigente anciana, y no entramos a valorar que a lo mejor la vulnerabilidad o indefensión de ambas era similar. Nos dejamos llevar por la emoción básica. Igualmente, el atractivo en las víctimas de agresiones sexuales condiciona la duración de la sentencia, pero esta reacción es más evidente en los jurados masculinos, como si el no ser bella redujera el impacto del delito (Thornton, 1978). Así de absurdos son nuestros sesgos.

Hay muchísimos estudios más, siendo los más interesantes aquellos relacionados con las características de los delitos, la comunicación durante el proceso, orden de presentación de la información, información factual e información emocional y la percepción de nuestra propia capacidad para distinguir la verdad de la mentira. Si bien, merecerían otro post. Este solo pretendía lanzar algunas reflexiones sobre lo que pensamos sobre el jurado popular y nuestros propios estereotipos sobre su actuación.

Prisión permanente revisable: una visión a favor

Dice el refranero que el tiempo lo cura todo. Y, hasta hace bien poco, también lo decía el sistema penal español. Una concepción fuertemente arraigada en la democracia española que, sin embargo, se vio alterada el 31 de marzo de 2015, con la publicación en el BOE de la modificación de la LO 10/7/1995, de 23 de noviembre. Con ella, además de otras medidas igualmente polémicas, se introdujo en el ordenamiento la Prisión Permanente Revisa (en adelante ‘PPR’) de acuerdo con la cual el tiempo, por sí solo, no puede curarlo todo. O esa es, al menos, la interpretación que he propuesto en Prisión permanente revisable. Una nueva perspectiva para apreciar su constitucionalidad en tanto que pena de liberación condicionada, publicado el pasado septiembre con la editorial Bosch Editor.

Para muchos, la incorporación de esta nueva institución en el acervo punitivo estatal supone un importante retroceso legislativo, una concesión al Derecho Penal del Enemigo, o una muestra de populismo punitivo. No obstante, y de acuerdo con mi parecer, muchas de estas críticas provienen de la incomprensión, de ver en la PPR una suerte de cadena perpetua algo maquillada para –digamos- “colársela” al Tribunal Constitucional. Ciertamente no conozco cuál fuera la intención efectiva de sus impulsores, ni si deseaban realmente revivir esta antigua pena. Sea como fuera, sostengo que es posible otra comprensión de la cuestión, viendo en la PPR un punto medio virtuoso entre los dos extremos en los que parece encausarse el debate. Por un lado, que cualesquiera que sean los delitos cometidos, la estancia en prisión es suficiente para enmendarlos –que el tiempo lo cura todo-, y por otro, que determinados actos son tan graves y nocivos para la sociedad que su autor no merece jamás una segunda oportunidad –que el tiempo no lo cura todo. Como expondré a continuación, existe una tercera vía más atractiva con la que sintetizar lo mejor de ambos mundos.   

El libro que presento está dividido en dos partes. Una primera de corte descriptivo en que repaso la historia de las penas perpetuas en el Derecho español moderno, detallo la compleja (y mejorable) regulación de la PPR, hago una pequeña comparativa con sus análogos europeos para acabar repasando la jurisprudencia nacional y comunitaria más relevante. En la segunda parte, de tipo filosófica, abordo el meollo de la cuestión: responder al consenso casi unánime de la doctrina de acuerdo con el cual la PPR sería, además de indeseable, inconstitucional. ¿Es así realmente? En esta ocasión querría centrarme en las tres críticas más repetidas, y a las que mayor espacio dedico en el texto: que la PPR es inhumana, no resocializadora e innecesaria y, por ende, contraria a la Constitución. 

En contra de la alegada inhumanidad cabe argumentar que, si una pena es de una naturaleza tal que no merezca el anterior reproche –como sería la pena de prisión-, entonces no se volverá inhumana cuando su finalización se condicione al cumplimiento de determinados requisitos, (siempre y cuando estos sean razonables, estén al alcance del reo y se hayan definido adecuadamente). En efecto, “imaginemos a un ladrón que hubiese sustraído una gran cantidad de dinero, joyas, arte etc. ¿La pena de prisión que se le impusiese se volvería inaceptable por el hecho de que se condicionase la liberación a la revelación del lugar donde escondiera su alijo (en el caso de que efectivamente existiese tal lugar)? ¿Se volvería inaceptable la pena de prisión impuesta al asesino por condicionar su finalización a que el mismo revelase el lugar donde se enterró el cadáver y así permitir que la familia pudiese darle adecuada sepultura? (p.64-65)” ¿Se volvería inaceptable la pena de prisión impuesta a un violador por condicionar su finalización a que este colaborase diligentemente con la víctima en sesiones psicoterapéuticas que pudieran ayudarla a superar el trauma sufrido? Ciertamente no lo parece. Ahora bien, más allá de estos ejemplos, ¿cuáles podrían ser estos criterios de liberación? Pasamos entonces a la segunda crítica.

No cabe duda que la actual legislación de la PPR adolece de problemas muy sustanciales, tal y como destaca acertadamente López* (2018). Sin embargo, ello no implica que no sea posible abordar esta cuestión con más rigor y acierto, en particular, en lo que atañe a los criterios de revisión, hoy centrados en variables cuestionables como la situación familiar y social del reo, sus antecedentes o las circunstancias del delito. Pues bien, si aquello que nos preocupa es atender al mandato del art. 25.2 CE nada mejor que exigir como condición de liberación con la que acceder a una segunda oportunidad, precisamente, el habérsela ganado. ¿Cómo? Esforzándose en reparar o aliviar el daño cometido –ya sea mediante la socorrida responsabilidad civil o, mucho más interesante, mediante medidas de justicia restaurativa- y, muy importante, haberse reinsertado efectivamente, es decir, gozar de un pronóstico de escasa peligrosidad. De este modo, el perdón social no se ofrecería a cambio del mero paso del tiempo, sino que debería ser ganado por el propio reo lo que, a su vez, le ofrecería una posibilidad real de redención, daría cumplimiento al mandato constitucional y aumentaría la seguridad pública. 

Llegamos entonces a la tercera crítica habitual con que descalificar a la PPR: su alegada futilidad. Así se argumenta que, en contra de lo defendido en la Exposición de Motivos, con la PPR se habría dado un endurecimiento penal innecesario ya que, como es sabido, penas mayores raramente conllevan menos crímenes. Comparto tal principio, ahora bien, ¿acaso agota la prevención general todo el campo de la seguridad? Como ahora sugería, en el análisis de la PPR también hay que ponderar las ganancias que se obtengan desde el punto de vista de la prevención especial que, por razones obvias, son significativas. Y es que “A menos que uno postule la inexistencia de criminales irreformables (para algunos delitos) parece sensato –y necesario- que los Estados dispongan de los medios para hacerles frente […] A menos que uno considere que las medidas de libertad vigilada serán suficientes en todos los casos, debería concluirse que la PPR sí aumenta la seguridad (por la vía de la prevención especial negativa) y que, por tanto, no puede ser considerada una medida fútil. (p.111)”. Dicho de otro modo, sin la PPR debería liberarse a un preso (de homicidio, de secuestro, de violación etc.) aun cuando se supiera que volvería a reincidir –como ha sucedido en diversas ocasiones. En cambio, con la PPR esta sería una situación que, si bien no se eliminaría, sí podría reducirse significativamente. 

Introducía esta breve discusión hablando de extremos viciosos, ¿de qué modo ocupa la PPR el punto medio virtuoso? La PPR destaca por oponerse por igual a la idea de que existen actos imperdonables –i.e cadena perpetua o pena capital- como a su opuesta, esto es, que el tiempo lo cura todo -de modo que el confinamiento pasivo en prisión sea suficiente para volver a la vida en sociedad-.  Pues bien, bien entendida, la PPR “propone que el perdón siempre es posible, pero siempre y cuando uno se lo gane. Luego, con la PPR nadie se ve privado de una segunda oportunidad, ni tan siquiera aquellos que las hayan arrebatado todas de las formas más reprochables. Eso sí, esa segunda oportunidad no se regala, sino que se le pone un precio: haberse esforzado por minimizar el mal causado y haberse reformado hasta el punto de no constituir un grave peligro para la sociedad. (p.132)” Bien regulada y acompañada de los medios adecuados, esta nueva sanción puede convertirse en una herramienta muy versátil en la que combinar los distintos fines de la pena con más precisión y justeza de la que normalmente es posible. Analizada con detenimiento, y abstrayéndose de las connotaciones y los simbolismos que acompañan este debate, la PPR aparecerá como una medida en sintonía con los principios y valores que deben regir en una democracia avanzada. 

 

* LÓPEZ PEREGRÍN, C. (2018). “Más motivos para derogar la prisión permanente revisable”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 20-30, pp. 1-49.

Exhumación de Franco: ¿necesidad o chapuza?

El pasado 4 de junio la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo decidió por unanimidad suspender los Acuerdos (aquí y aquí) adoptados por el Consejo de Ministros para exhumar a Francisco Franco Bahamonde y trasladarlo al cementerio de El Pardo-Mingorrubio, en lo que constituye el último de los obstáculos al Gobierno de Pedro Sánchez en su intención de sacar del Valle de los Caídos al que fuera Jefe del Estado Español.

En su Auto, el TS, que se cuida mucho de no entrar a valorar todavía el fondo del recurso contencioso-administrativo de la familia Franco, se limita a resolver si procede o no estimar la medida cautelar de suspensión de los Acuerdos atendiendo al criterio de preservación de la finalidad legítima del recurso ex art. 130.1 LJCA; es decir, valorando cuáles serían las consecuencias si no suspendiese cautelarmente la exhumación y dentro de unos meses, una vez consumada ésta, estimase el recurso en cuanto al fondo y obligase a deshacerla.

Realizando esa aséptica aproximación a los hechos, el Tribunal concluye que, si bien nada impediría que en ese caso los restos del dictador fuesen trasladados de nuevo al Valle de los Caídos, esto «comportaría un muy grave trastorno para los intereses públicos encarnados en el Estado y en sus instituciones constitucionales», razón por la cual la Sala decide estimar la solicitud de la familia Franco y suspender cautelarmente la exhumación.

Una decisión en apariencia coherente, sencilla y prudente que si bien pudiera parecer superficial, no está exenta de ser interpretada como un adelanto del fallo que el Tribunal dictará dentro de unos meses, porque aunque la Sala se afana en asegurar que su decisión se basa únicamente en la finalidad legítima y la necesidad de proteger el interés general (art. 106.1 CE), el contenido del Auto parece esbozar una valoración del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho de las pretensiones de la familia Franco: (i) la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 10/2018, de 24 de agosto, que habilitó la exhumación; (ii) la falta de competencia del Consejo de Ministros para acordar la exhumación sin consentimiento eclesiástico; y (iii) los incumplimientos en materia administrativa y urbanística relativos a la operativa de la exhumación; motivos todos ellos que, siquiera de una forma enunciativa, son desgranados por la Sala en el Auto y contrapuestos a los de la Abogacía del Estado.

Ha de recordarse en este punto que los supuestos de admisión de medidas cautelares en el orden contencioso-administrativo atendiendo a la apariencia de buen derecho están jurisprudencialmente tasados y muy restringidos (casos de nulidad de pleno derecho manifiesta del acto cuya suspensión se solicita o situaciones análogas), de tal forma que cualquier valoración aun somera acerca de la apariencia de buen derecho de la solicitud y la posterior estimación de ésta, no deja de ser un posible indicio del sentido final del fallo del Tribunal.

En cualquier caso, con independencia del fallo final, la realidad es que esta resolución provisionalmente contraria al Gobierno no es la primera, pues se une a la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid que también suspendió cautelarmente la exhumación por apreciar defectos en la licencia urbanística hace unas semanas. Y ello nos obliga a realizar una reflexión acerca del modo en que el Ejecutivo ha intentado poner en marcha su propuesta de exhumación.

Sin entrar a valorar el debate histórico o ideológico acerca de si es oportuno y necesario -o no- exhumar al dictador de su actual sepulcro, lo cierto es que fue una medida anunciada públicamente como inmediata cuando Pedro Sánchez cuando llegó a la Presidencia, y sin embargo, más de un año después, no sólo no se ha llevado a cabo sino que siguen descubriéndose imprevistos e imperfecciones que además de poner en duda su viabilidad, son tan vulgares que parecen demostrar que el anuncio de exhumación se hizo de forma atropellada y con intenciones puramente electoralistas.

1. En primer lugar, como ya analizamos aquí el mismo día que se aprobó, parece más que evidente que el Real Decreto-Ley 10/2018, de 24 de agosto, que modificó la Ley de Memoria Histórica para permitir la exhumación, fue aprobado por el Gobierno a sabiendas de que no concurrían los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad exigidos por nuestra Constitución y la doctrina jurisprudencial del TC.

Los efectos perniciosos sobre la democracia y el Estado de Derecho de legislar a golpe de reales decretos han sido denunciados en este blog en reiteradas ocasiones (ver aquí y aquí), y en este caso concreto la prisa electoralista del Gobierno podría conllevar la declaración de inconstitucionalidad del “decretazo”.

2. Otro punto controvertido son las dudas suscitadas acerca de la falta de competencia del Consejo de Ministros para llevar a cabo la exhumación sin la autorización eclesiástica, toda vez que el “decretazo” y los Acuerdos del Consejo de Ministros no podrían primar sobre el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 1979, que ostenta el rango de tratado internacional, consagra la inviolabilidad de los lugares sagrados y en su artículo 1.5 estipula que el Estado no tiene competencias sobre cementerios, exhumaciones y traslados de restos de los cementerios eclesiásticos.

Si bien esta postura de los recurrentes ha sido debidamente contradicha por la Abogacía del Estado, la realidad es que ya en su día Zapatero solicitó un Informe de la Comisión de Expertos para el futuro del Valle de los Caídos, cuyo epígrafe 11 señalaba con absoluta claridad que «en todo caso, calificada la Basílica como ‘lugar de culto’, es la iglesia, como fija la normativa vigente, la que tiene las competencias legales en su interior. Cualquier actuación al respecto –obras en su interior, inhumaciones, exhumaciones o traslados– deberá contar con la autorización expresa de la Iglesia».

Y en su punto 31 también recordaba que «cualquier actuación del Gobierno en el interior de la Basílica exige una actitud de colaboración por parte de la Iglesia que es a quien se ha confiado la custoria de sus restos y que es a quien, dada la calificación legal de la Basílica como lugar de culto, debe dar la preceptiva autorización» y, concretamente, en relación con la exhumación de los restos mortales, afirmaba con rotundidad que «el Gobierno deberá buscar los más amplios acuerdos parlamentarios y habrá de negociar con la Iglesia la oportuna autorización»; previsiones todas ellas que han sido evidentemente desoídas por el actual Gobierno.

3. En tercer lugar, es por todos conocida la polémica surgida acerca de dónde deberían depositarse los restos una vez realizada la exhumación. Si bien el Gobierno permitió en el Real Decreto que la inhumación se realizase en cualquier cementerio a elección de la familia, en cuanto se deslizó la posibilidad de solicitar el entierro en la Catedral de La Amudena, el Ejecutivo solicitó un informe de la Delegación del Gobierno que desaconsejaba la sepultura en la Catedral por razones de orden público. Una suerte de remiendo del “decretazo” que, para los más suspicaces, podría ser un indicio de la falta de previsión del Gobierno al redactar la norma.

Todo ello, unido a las citadas controversias jurídicas acerca de las licencias urbanísticas y en materia de sanidad mortuoria, la aparente discrecionalidad a la hora de aplicar el contenido del Real Decreto sólo a los restos de Franco o la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (que ya comentamos aquí) sobre la necesidad deque el Gobierno haga públicas sus comunicaciones con el Vaticano, no hacen sino acrecentar la sensación de que la voluntad del Ejecutivo de llevar a cabo la exhumación, si bien legítima, fue puesta en marcha de forma apresurada, poco consensuada, sin contar con las prerrogativas y las garantías jurídicas necesarias para asegurar el buen fin de la medida y, sobre todo, haciendo un uso partidista y electoralista de los instrumentos que, en tanto Poder Ejecutivo, tenía a su disposición; y todo ello supone una erosión del sistema democrático y un descrédito de las instituciones que, una vez más, no podemos sino condenar.