Vamos a ver, la solución está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Empezamos mal, si se da tantas vueltas al asunto:

El Tribunal Supremo, en la causa especial 20907/2017, que se sigue ante él por delitos de rebelión, sedición y otros, ha decidido no pedir un suplicatorio a las Cortes para continuar el juicio contra los cinco acusados que han sido elegidos diputados o senadores en las elecciones del 28 de abril de 2019.

Sin embargo, ha autorizado la salida del centro penitenciario de los cinco acusados con el fin de hacer posible la adquisición de la condición de miembros del órgano legislativo, para que asistan a las respectivas sesiones constitutivas del Congreso de los Diputados y el Senado, de modo excepcional y atendiendo a la necesidad de no menoscabar la titularidad del derecho de participación.

A partir de aquí, se han sucedido los interrogantes sobre si pueden ser suspendidos los nuevos diputados procesados, y quién debe decidirlo. Si puede ser el Pleno del Congreso el que decida con su voto o la Mesa del Congreso; si la suspensión se podría interpretar como una sanción o si el mandato representativo de la ciudadanía se vería limitado de forma insoportable por los jueces. Hasta la presidenta del Congreso de los Diputados, Meritxell Batet, ha pedido un extraño informe al Tribunal Supremo para decidir si se debe suspender a los nuevos diputados electos.

Vamos a ver. Mal empezamos con tanta algarada y desconocimiento básico de los rudimentos de un Estado constitucional respetuoso con la separación de poderes.

La respuesta está delante de nuestros ojos en el artículo 385 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que dice así:

Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión.”

Es cierto que el art. 21. 1 del Reglamento del Congreso también dice que el diputado quedará suspendido en sus derechos y deberes parlamentarios cuando, firme el auto de procesamiento, se halle en situación de prisión preventiva y sea concedida la autorización de la Cámara por suplicatorio para ser juzgado. Pero no es de aplicación porque el juicio oral de la causa especial por rebelión, sedición y otros delitos se abrió antes de que adquirieran la condición de diputados nacionales, según ha expuesto de forma convincente el propio Tribunal Supremo en su auto de 14 de mayo de 2019. Además, es una norma de naturaleza procesal, aunque situada en el reglamento de la Cámara, y las normas procesales no se aplican retroactivamente.

Por eso, la solución está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No le demos más vueltas.

Vaya por delante que, desde una interpretación literal del artículo 384 bis de la Ley rituaria, quien suspende en el ejercicio de los cuatro cargos de diputado y un senador es la norma de procedimiento penal; lo declara el órgano judicial y quizá se debe volver a declarar, aunque al finalizar la fase de instrucción sumarial ya lo hizo el juez instructor, porque ahora esos cinco acusados no son parlamentarios autonómicos sino parlamentarios de ámbito nacional.

Comencemos el examen lingüístico de la norma. El tiempo verbal `estuviere´ es futuro imperfecto de Subjuntivo y se usa para referir una acción, proceso o estado como evento de posibilidad remota, no forzosa, es decir, como una hipótesis. La acción o proceso hipótetico es estar ostentado el cargo de diputado o senador.

Tiene que ser un procesado convertido en diputado o senador que ostente el cargo. No basta con un electo. Y esto es así porque «estuviere ostentando» —vuelvan a leer el artículo— es una perífrasis de gerundio. Su significación depende de la forma nuclear, que es hipotética por el uso del futuro imperfecto de subjuntivo (hasta que sucede), mientras que el gerundio «ostentando» tiene un valor durativo respecto de la propia acción del verbo en gerundio. Es decir, se trata no de que sean diputados sino de que estén siendo diputados o posean de forma pública o ejerzan ese cargo.

Literalmente, la norma no dice que se suspende al diputado, cuando sea procesado, siempre que hubiera sido diputado con anterioridad a ser procesado, sino que se suspende al procesado en el caso hipotético de que sea diputado, en la remota posibilidad de que lo sea. Este matiz es muy importante porque quien lo niega sostiene en coherencia que, si el procesado es elegido diputado después de ser procesado, no puede ser suspendido. Y este es el mayor de los  despropósitos.

Es un error de concepto porque la literalidad de la norma es clara.

Da igual que el acusado adquiera la condición de diputado o de senador antes o después del procesamiento, porque lo que se declara, imperativamente a través de un verbo en tiempo futuro —“quedará”—, es la suspensión en el ejercicio del cargo. Y ¿cuándo? Una vez firme el auto de procesamiento y decretada la prisión provisional. `Firme´ es un participio perfectivo, que se refiere a una acción terminada, y `decretada´ es otro participio de la misma categoría; ambos son núcleo del sintagma con valor oracional subordinado temporal en la proposición subyacente (una vez que sea firme…), lo que significa que la acción de la oración principal, necesariamente, será posterior al procesamiento y prisión preventiva. Es decir, por orden temporal, primero está el procesamiento y la prisión preventiva y después la suspensión, y, en medio, en algún momento, en su caso, si llega a suceder, que un procesado sea diputado o senador y ostente el cargo.

En este sentido, el pronombre `que´ de `que estuviere´ es un pronombre de relativo con antecedente explícito (procesado), sujeto de la subordinada de relativo especificativa —que estuviere ostentando función o cargo público—, lo que implica que esta adjetiva de relativo restringe el significado del nombre (procesado) al que hace referencia: no es cualquier procesado al que se suspende, sino sólo el que sea diputado o senador o acabe siéndolo en la hipótesis que rige el núcleo verbal. Esto es, lo que tiene que concurrir para que se aplique la norma, en ese espacio medio entre ambos extremos, es que un procesado adquiera la condición de diputado o senador y ejerza el cargo.

Solo una cosa más. El Tribunal Supremo declarará suspendido al diputado y senador que esté siendo diputado o senador, lo que sucede desde el momento constitutivo de las Cámaras. La declarará quizá por seguridad jurídica, pero acontece por obra imperativa de la dicción literal del art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En suma, producido el procesamiento y acordada la prisión preventiva, todo procesado, desde el momento en el que sea diputado o senador, será automáticamente suspendido. El hecho que causa la suspensión no es la toma de posesión como diputado o senador, sino la preexistencia del procesamiento más la prisión preventiva y la situación de estado de ser diputado o senador.

En resumen, en la mente del legislador español no estaba la posibilidad de que un político se viera implicado en un delito grave que se tramitara por sumario con procesamiento, y como es raro raro que un procesado sea diputado o senador (nótese la ironía), el propio legislador usa el futuro hipotético para pensar en ese diputado o senador del futuro. El futuro imperfecto de Subjuntivo, tan arcaico al gusto del hablante actual, aunque relativamente frecuente en Derecho, no se puede confundir con un tiempo pasado que determine que el procesado debía ser diputado antes de ser procesado para ser suspendido, porque es un tiempo de futuro que piensa en los procesados que extrañamente sean procesados. Una  hipótesis que el legislador no se acaba de creer.

Sólo eso. Es muy fácil. No nos movemos del sentido literal.

El significado de las expresiones complejas proviene, exclusivamente, del significado de las unidades simples que lo componen y de las relaciones sintácticas que se establecen entre ellos, según la Semántica composicional; es sistemático, sujeto a un conjunto de reglas de combinación limitado o algoritmo.

Frente al significado construido de este modo, que es constante, independiente del contexto normativo y de la situación de la realidad, la interpretación incluye tanto el significado lingüístico como la contribución de factores extralingüísticos, que es variable y depende del contexto.

Establecer el significado lingüístico es establecer lo que en filología se denomina sentido literal, mientras que la interpretación es lo que otros autores tienen por sentido. El sentido que se extraiga atendiendo al contexto o a la finalidad de la norma debe partir del significado lingüístico, y el intérprete debe tener mucho cuidado en no proyectar sus personales convicciones o creencias para evitar que, a través de los factores extra lingüísticos, puedan reflejarse por asociación de ideas inducidas por el objeto o asociación afectiva o anímica del intérprete, lo que a él le gustaría que dijera la norma.

Una última cuestión. El Tribunal Supremo acuerda remitir testimonio de su auto de 14 de mayo de 2019 al Congreso de los Diputados y al Senado. ¿Por qué lo hace?

Simple y llanamente, porque cinco acusados son ahora parlamentarios de esas Cámaras y las Cámaras deben conocer la decisión del Tribunal Supremo de no suspender las sesiones de juicio oral, de permitir a los cuatro nuevos diputados y al nuevo senador acudir a la sesión constitutiva de las Cámaras, pero a ninguna más, y la decisión de no pedir el suplicatorio. Se entiende que los presidentes de las Cámaras deben aplicar sus respectivos Reglamentos y actuar en consecuencia ante parlamentarios que de momento no podrán ejercer el cargo. Pero, sea lo que decida el Congreso y el Senado, el Tribunal Supremo debe aplicar el artículo 384 bis de la Ley procesal sin más.

El artículo 3 del Código Civil remite al significado literal; y, si este no es suficiente, y solo si no lo es, remite en una segunda articulación a los criterios ajenos a la literalidad, de modo que, en este caso, quedémonos con el futuro imperfecto de Subjuntivo, entendámoslo bien y actuemos por imperativo legal: tenemos cinco parlamentarios, automáticamente suspendidos, mientras dure la situación de prisión preventiva. Es la ley la que lo ordena.

Y no se olvide que uno de los pilares básicos del Estado de Derecho es el sometimiento de todos al imperio de la ley, que es expresión de la voluntad popular. Voluntad popular por imperativo legal.

 

 

 

#JuicioProcés: la malversación y la suspensión de los diputados procesados

La pasada semana en el Juicio del Procés asistimos a la práctica de diversas pruebas periciales sobre la “malversación”: la más extensa y relevante, la de las cuatro funcionarias del Ministerio de Hacienda sobre los gastos públicos incurridos en la preparación y ejecución de la consulta ilegal del 1-O.

Los gastos públicos que debían realizarse o comprometerse para la realización del referéndum que convocaron los integrantes del gobierno, se refieren fundamentalmente a los relativos al desarrollo de la campaña de registro de catalanes en el extranjero para la emisión de su voto, los relativos a la campaña de publicidad y difusión del referéndum, los referidos al suministro de papeletas, al censo electoral y a las citaciones a personas integrantes de las mesas electorales, realizados por Unipost, así como los gastos incurridos por la participación de observadores internacionales y por el uso de Centros docentes públicos como locales de votación.

Aunque el centro de estos gastos se sitúa en las Consejerías de Presidencia, Economía y Hacienda y Exteriores, es decir, bajo el ámbito de competencia de Turull, Junqueras y Romeva, la acusación -por los tipos que veremos- se dirige contra todos los miembros del Gobierno de la Generalitat. Y ello porque, al igual que sucede con el tipo de rebelión, en la instrucción de la Causa Especial se ha considerado que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada partícipe realice todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de quienes se integran en el plan común, siempre que se trate de aportaciones decisivas. En este sentido, como razonó el Juez Llarena, el hecho de que los gastos deriven de la consecución de un objetivo para el que se concertaron todos los miembros del Gobierno y que todos ellos en su conjunto impulsaron con la aprobación del Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, habiendo formalizado además -a propuesta del vicepresidente y de los consejeros de Presidencia y de Asuntos Institucionales y Exteriores-, un Acuerdo específico en el que todos ellos autorizaban a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum, asumiendo la responsabilidad colegiada y solidaria, puede entrañar una responsabilidad compartida en la desatención del interés al que estaban afectos los caudales públicos, con independencia de las partidas contables tras las que se ocultó el desembolso y el concreto departamento contra cuyo presupuesto se hizo descansar cada uno de los parciales desembolsos en los que se fracciona el total del gasto. Sobre este punto, el acuerdo por el que todos los Consejeros asumían “responsabilidad colegiada y solidaria”, compareció como testigo el Letrado-Jefe de la Asesoría Jurídica del Departamento de Gobernación, quien afirmó el carácter puramente político del acuerdo y su irrelevancia jurídico-administrativa sobre la base del artículo 8 de la Ley 40/2015, cuando dispone que la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, de donde se pretende extraer la irresponsabilidad de los Consejeros cuando los gastos no se relacionaban con su ámbito material, pese a haber suscrito el citado acuerdo.

Los tipos penales por los que se acusa son diferentes: en el caso de los acusados por delito de rebelión, están acusados por el artículo 473.2 del Código Penal, que establece como tipo agravado de rebelión el haber “distraído los caudales públicos de su legítima inversión”.

En el caso de los ex Consejeros Mundó, Borrás y Vila, están acusados por delito de malversación. Hasta la reforma del Código Penal de 2015, el delito se restringía a quien “con ánimo de lucro, sustrajere” o facilitare a otro la sustracción de “los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo”. Pero a raíz de la consulta del 9-N abarca una conducta más amplia: la de la “administración desleal”, y castiga ahora a quien teniendo “facultades para administrar un patrimonio ajeno”, lo haga “excediéndose en las mismas” (artículos 432 y 252 del Código Penal).

Las funcionarias han cuantificado los gastos acreditados en 917.600 euros. En realidad, la cuantía concreta no es relevante para la tipicidad de los hechos, no afecta a su calificación: lo que determina que, en el caso de los acusados por malversación, se impondría la pena de cuatro a ocho años en prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar a la superior en grado (artículo 432.3). Y, en el caso, de los acusados por rebelión, el artículo 473.2 establece una agravación de la pena, el artículo es una agravación de la pena y su reclamación se ha dejado para los procedimientos contables ante el Tribunal de Cuentas.

Las cuatro peritas, que informaron sobre aspectos jurídico-presupuestarios y contables, pusieron en la sesión del miércoles en apuros a la defensa, que previamente trató de impugnar, de modo extemporáneo, la práctica de esta prueba. Las funcionarias afirmaron haber realizado una “búsqueda de la verdad material” de aquellas “actuaciones de la Generalitat vinculadas con el 1-O” que supusieran un “perjuicio al patrimonio público”, con independencia del reflejo formal del encargo y de las vicisitudes de la factura. Todas ellas dejaron claro que la prestación de un servicio por un tercero implica una contracción de gasto público porque “una vez se ha prestado el servicio, el patrimonio ya está disminuido”. “El perjuicio para la Hacienda Pública no es cuando se paga, que es totalmente irrelevante, indiferente y absolutamente inocuo, sino cuando se entiende realizado el gasto, que es el reconocimiento de la obligación o con la prestación del servicio”, explicó una perita con claridad literaria. Es decir, matizó otra técnica, lo importante es si se ha realizado o no el trabajo, “no tanto si se ha emitido o no la factura”.

Sobre las partidas en concreto, han señalado que Diplocat es un órgano financiado mayoritariamente por la Generalitat que forma parte de la Hacienda Pública catalana, de manera que los gastos asociados a esta entidad comprometen patrimonio público salieron del erario público. Lo mismo sucede con los dos anuncios de las vías del tren emitidos por la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, que según la Generalitat tienen carácter público, pero sobre los que las peritos han sido tajantes: “los servicios públicos no son gratuitos, o los pagan los usuarios o los pagan los ciudadanos”.

Por otro lado, está semana también hemos asistido a la resolución del entuerto de a quién correspondía suspender a los presos diputados procesados.

Ha sido finalmente la mesa del Congreso de los Diputados quien les ha suspendido con efectos desde la constitución de la Cámara, el pasado 21 de mayo.

Se había resistido pidiendo un informe al Tribunal Supremo, por eso la Presidenta del Congreso remitió una carta en este sentido al Presidente del Tribunal Supremo pidiéndole un informe sobre el alcance y contenido del art. 384 bis de la LEcrm. Parecía que la competencia para suspender a los diputados podía haber acabado en un conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional entre el Poder judicial y el Poder legislativo. Conflicto inédito del que sólo existía un antecedente menor.

No fue así, el Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contestó de forma inmediata en un oficio parco recordando que no es un órgano consultivo del Poder Legislativo y que su objetivo era isalvaguardar el juicio oral.

La Presidencia del Congreso pidió un informe urgente a los letrados que confirmaron tanto la aplicación del artículo de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal como la competencia del Congreso para suspender a los Diputados. De ese informe cabe señalar que los letrados no consideraron aplicable el propio reglamento de la cámara, que prevé también la suspensión en caso de prisión provisional, sino que entendieron aplicable la ley procesal, y señalaron que la suspensión era automática.

Ante esta tesitura no cabía más opción al Congreso que suspender a los diputados, cosa que hizo el pasado viernes. Eso sí, pidiendo un nuevo informe a los letrados sobre los efectos concretos de esa suspensión que, una vez emitido, será objeto de debate en una nueva mesa del congreso.

Lo que más preocupa es la alteración de las mayorías parlamentarias, ya que existen cuatro diputados cuyo voto no computa. Veremos si los letrados del congreso tienen la misma creatividad que los letrados del Parlamento de Cataluña a la hora de definir fórmulas que permitan la sustitución o delegación de los suspendidos.

Queda el Senado, donde Romeva debe ser suspendido por el Pleno de la Cámara conforme a su reglamento, y lo más razonable es que siga el mismo camino que el Congreso en los próximos días.

Si bien se puede considerar que se ha superado el primer escollo que podría afectar a la imparcialidad del Tribunal y a la marcha del Juicio, ahora viene uno más complicado: en las elecciones del pasado 26 de mayo han sido elegidos Junqueras y Puigdemont para el Parlamento Europeo.

Si bien respecto de Puigdemont ya existe informe del Parlamento Europeo sobre la obligación de regresar a España para poder ser eurodiputado y no parece probable que regrese sabiendo que será detenido, respecto de Junqueras sí se plantean problemas, ya que igual que en el caso del Congreso es previsible que el Tribunal le permita recoger su acta ante la Junta Electoral Central y es previsible, por tanto, que adquiera la inmunidad. Ahí esta el problema, la eurocámara sí exige su autorización para continuar el juicio contra Junqueras.

Veremos cómo se solventa este escollo para que no afecte al tramo final del Juicio.

#JuicioProcés: el orden de los interrogatorios y la campaña electoral de los procesados

La undécima semana del Juicio del Procés cerró las declaraciones solicitadas por el Ministerio Fiscal y dio paso a los interrogatorios de los testigos de la acusación particular y las defensas, a tenor de los cuales se suscitó una importante cuestión procesal relacionada con los principios de contradicción e igualdad de armas.

En la sesión del pasado miércoles, el abogado defensor Pina, en petición a la que se adhirió Van den Eynde, propuso que, para mejor garantía del derecho de defensa, debería preguntar primero la defensa que ha propuesto al testigo, después las acusaciones y después el resto de defensas, para salvaguardar, decía, la posición privilegiada que debe tener el derecho de defensa.

Se trata de una cuestión de relevancia porque nuestra LECrim sólo regula parcialmente la cuestión del orden de los interrogatorios, pues prevé en el artículo 708.1 que el primero en interrogar será el que ha propuesto la prueba: la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El principio de contradicción, según nuestra doctrina constitucional, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías (STC 102/1998).Como lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales.

Refiriéndose a la prueba testifical, la STC 142/2006 afirma que la garantía de contradicción exige “que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio”. Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ha situado el derecho de contradicción – configurado como el derecho a “interrogar y hacer interrogar a los testigos que declaren contra él” (art. 6.3 d) – en un lugar preeminente de las garantías asociadas al derecho a un proceso equitativo (art. 6.1 CEDH).

En la interpretación que la Sala realiza de este precepto, hasta ahora se venían examinando los testigos propuestos por las acusaciones, a los que interrogaba primero la parte acusadora que había propuesto al testigo, después las otras acusaciones y después se concedía el turno a las defensas, para garantizar el principio de contradicción.

Tras un breve debate, el Presidente comunicó que la Sala deliberaría y comunicaría la resolución en la sesión siguiente, no sin antes advertir al proponente que, con lo que pedía, se haría de mejor condición procesal a las defensas del resto de los acusados que a la propia que había propuesto la prueba, pues preguntarían tras las acusaciones y la intervención del resto de defensas sería la última que presenciase la Sala. Así mismo, el turno del resto de defensas sería una especie de réplica al interrogatorio de las acusaciones, lo que perjudicaría la igualdad de armas procesal.

El jueves antes del comienzo de la sesión, Marchena comunicó la resolución adoptada por la Sala sobre la cuestión. La Sala reconoce expresamente que la tesis propuesta por Pina tiene el respaldo de una práctica judicial muy extendida, pero mantiene el criterio que viene aplicando hasta ahora, que también tiene respaldo práctico y dogmático: primero interrogará la defensa que ha propuesto la prueba, después el resto de defensas y después la acusaciones, a las que corresponde la contradicción. De esta manera se garantiza la contradicción y la igualdad de armas, al tiempo que cualquier riesgo para el derecho de defensa viene conjurado por la interpretación que venía realizándose del artículo 708 LECrim: si las acusaciones se limitan a lo que permite el 708, interrogar acerca de los hechos sobre los que haya versado el interrogatorio de la parte que ha propuesto la prueba,  sin preguntar  acerca de hechos sobre los que no haya versado el interrogatorio de las defensas, no existe ningún riesgo de que el interrogatorio pueda aflorar algún hecho o elemento que pudiera interpretarse como inculpatorio, y que hubiera quedado sustraído al interrogatorio cruzado. Y si las acusaciones, dentro de ese marco, consiguen no sólo aflorar contradicciones sino hechos que resulten de cargo para los acusados, se habilitaría un trámite excepcional para que vuelva a interrogar la defensa.

En la misma sesión, Marchena cuidó de que se respetara ese marco, al cortar preguntas del Ministerio Fiscal sobre hechos de los que no había preguntado la defensa.

En estas condiciones, se salvaguarda la contradicción y la igualdad de armas, y si se introdujesen nuevos elementos de cargo, al preverse la alteración excepcional del orden de práctica de la prueba, no se menoscabará el derecho de la defensa.

Por otro lado, Marchena continúa esforzándose en sus funciones de dirección del juicio y policía de estrados. Con paciencia, hubo de asistir al interrogatorio del mosso independendista. En la retransmisión se ve en primer lugar que el mosso se sentó al llegar, sin que se lo hubiese concedido el Presidente, que le instó a levantarse: el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “Toda persona interrogada o que dirija la palabra al Tribunal deberá hablar de pie”. Una que se le permitió sentarse, preguntado por un tuit, contestó que no era él a quien se juzgaba. Ante ello, el Presidente le advirtió, en tono contundente, de su condición de testigo y de la propia de agente de la autoridad, que conocía o debía conocer sus deberes con la Administración de Justicia. Una vez amansado, el testigo finalizó el interrogatorio sin más incidentes.

Los últimos actos de campaña electoral por los candidatos en prisión provisional también merecen mención tras la undécima semana de sesiones, en la que se sucedieron diversos de ellos protagonizados por los procesados mediante video conferencias desde los centros penitenciarios.

Así, pudimos ver conferencias de prensa protagonizadas por Oriol Junqueras o Jordi Sánchez; comparecencias en mítines por esta vía junto con procesados fugados (Jordi Sánchez con Carles Puigdemont).

Todos estos actos han sido autorizados por la Junta Electoral Central, que si bien en primer momento consideró que no tenía competencia para la autorización dado la situación procesal de los presos, una vez el Tribunal Supremo determinó que en cuanto los presos no estaban incomunicados la competencia recaía en la Junta Electoral Central y en Instituciones Penitenciarias, ha ido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre cómo proceder en estas situaciones que será de aplicación a la campaña para las elecciones locales, autonómicas y al Parlamento Europeo.

La solución adoptada refleja, a nuestro juicio, una adecuada ponderación de los intereses en juego.

El primero, los derechos políticos de los procesados presos todavía no inhabilitados para cargo público que se han respetado si bien, como dice el Tribunal Supremo en su último auto por el que deniega la posibilidad de realizar actos procesales durante los recesos del juicio oral y al principio y al final de la jornada en el Tribunal Supremo, con las evidentes limitaciones de su situación procesal y bajo el principio de que ellos ya conocían al presentarse las limitaciones que tal situación comportaba.

El segundo, las necesidades derivadas del proceso penal y del momento procesal en que nos encontramos, el juicio oral y su necesaria inmediatez, no sólo como garantía de buen funcionamiento del sistema judicial sino como garantía de los procesados en cuanto a su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

Los principales interesados en que el juicio oral concluya cuanto antes y se dicte sentencia son los procesados que con ello tendrán certeza de su situación.

El tercero, el régimen penitenciario, la situación de prisión provisional somete al sujeto afectado a un régimen común para todos los presos en prisión provisional que no puede ser alterado, en orden a obtener mayores beneficios, por el hecho de incorporarse a una candidatura electoral.

Es por ello que los actos autorizados se realizan en el centro penitenciario en el tiempo y en la forma en que no se distorsione el régimen del centro, fuera de horario y por videoconferencia.

A nuestro juicio la solución, ponderada y proporcional adoptada por la Junta Electoral Central, seguramente será seguida y puesta como ejemplo en el ámbito internacional de cómo se busca y se encuentra un equilibrio entre todos los intereses en juego.

#JuicioProcés: las resoluciones sobre prisión provisional y derechos políticos de los acusados

Tras el breve receso judicial por vacaciones, retomamos el seguimiento al Juicio del Procés, que ha alcanzado ya su trigésimo segunda jornada.

En estas últimas sesiones, las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil fueron sucedidas por las de distintos policías nacionales, que de forma directa y repetida pusieron en el punto de sus críticas la actuación de los Mossos, cuya pasividad en algunos casos llegaron a tildar de “deleznable”.

Y especialmente resaltable fue también el cambio de actitud del abogado defensor Jordi Pina, que tras adoptar una posición beligerante rayana en los límites de la deontología profesional (a tal punto que fue resaltado en nuestro último post), parece haber optado por mantener una estrategia más discreta. Quién sabe, quizá la defensa también lee Hay Derecho.

Además de esto, las dos últimas semanas de Juicio estuvieron marcadas por las siguientes cuestiones:

  • Mantenimiento de la prisión provisional

En primer lugar, debemos referirnos a las importantes resoluciones del TS y el TC atinentes a los derechos fundamentales a la libertad personal (artículo 17.1 CE) y a la participación política de los procesados (artículo 23.2 CE).

La Sala de Enjuiciamiento del TS, mediante Auto de 11 de abril, desestimó nuevas peticiones de libertad provisional formuladas por los acusados.

De acuerdo con el artículo 539 de la Lecrim, las decisiones de prisión provisional, como las de libertad provisional, pueden ser modificadas en el curso de la causa y en cualquier momento, adaptándose en su caso a las circunstancias concurrentes. En este sentido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  ha reiterado que el transcurso del tiempo puede modificar los presupuestos en que se ha fundamentado la prisión preventiva, por lo que en la decisión de mantenimiento de la prisión deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto para valorar si los motivos que determinaron la adopción de la medida siguen siendo suficientes para mantenerla, doctrina del TEDH que ampara formalmente las reiteradas peticiones de libertad que se habían producido a lo largo de la Causa especial.

Las peticiones formuladas por Junqueras, Romeva, Rull y Turull, a las que se adhirió Forn, se fundamentaban, en primer lugar, en las dificultades que la duración de las sesiones provocaba en su derecho de defensa.

Se trata nuevamente de una petición genérica, que no acredita perjuicio concreto o material alguno, por lo que no puede sino inscribirse en la estrategia de Pina de ir formando en paralelo al juicio oral “piezas separadas”, en las que se susciten cuestiones relativas a derechos fundamentales.

En cualquier caso, el TS ha resuelto que el contenido material del derecho de defensa no está afectado por las condiciones en las que se están desarrollando las sesiones del juicio oral, pues a todos los acusados, privados o no de libertad,  se les ha ofrecido la posibilidad de sentarse en estrado junto a sus abogados, garantizando así una comunicación fluida y permanente durante todo su desarrollo y en los distintos recesos y en el tiempo empleado para la comida los acusados pueden entrevistarse libremente, sin restricciones, así como recibir asesoramiento de sus letrados. Por otro lado, el régimen penitenciario garantiza plenamente el derecho de defensa, pues el artículo 51 de la Ley General Penitenciaria garantiza la libre comunicación con el abogado defensor.

Se argumentaba así mismo por las defensas que los acusados habían mostrado una actuación activa y colaboradora en el juicio, lo que, a su juicio, permitía descartar el riesgo de fuga. El TS reitera lo que resolvió el 25 de enero: que es un hecho notorio la existencia fuera del territorio español de estructuras de poder organizadas, puestas al servicio de aquellos procesados que han tomado la determinación de sustraerse a la Justicia, y de hecho miembros actuales del Gobierno y el Parlamento de Cataluña -como han publicitado ampliamente los medios de comunicación- se han desplazado para mantener reuniones con las personas integrantes de tales estructuras, algunas de ellas también procesadas en esta causa y declaradas en rebeldía.

Esta realidad intensifica claramente el riesgo de fuga, pues pone de manifiesto la existencia de cierta infraestructura en el extranjero que podría facilitar la fuga de los procesados.

Sobre este punto, la argumentación del TS se ha visto reforzada por la primera sentencia del Tribunal Constitucional sobre la prisión provisional de uno de los acusados.

En efecto, el Pleno del TC, por unanimidad, en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado Antonio Narváez, ha desestimado la demanda de amparo presentada por Dolors Bassa contra el Auto del Instructor de 23 de marzo de 2018, que decretó la prisión provisional, comunicada y sin fianza, por presuntos delitos de rebelión y malversación de caudales públicos.

La sentencia, que ha sido redactada por el Magistrado Antonio Narváez, considera que la decisión cautelar adoptada por el Tribunal Supremo ha tenido un presupuesto adecuado – los indicios recogidos en el Auto de procesamiento-, ha respondido a una finalidad constitucionalmente legítima, evitar los riesgos de fuga y reiteración delictiva, y está debidamente motivada, desde el canon de control externo que corresponde al TC.

Interesa destacar que en el recurso de amparo se reprochaba al Instructor que hubiera valorado la fuga de Puigdemont y Rovira para efectuar un pronóstico de fuga de la recurrente, que había comparecido hasta la fecha voluntariamente cuando había sido llamada. A estos efectos, razona el TC que si hubiera sido la propia demandante de amparo la que hubiera tratado de sustraerse a la acción de la justicia huyendo al extranjero, ya no sería necesario pronóstico alguno en el que fundar el riesgo de fuga, pues tal acto de evasión se habría ya producido. No es su comportamiento actual, sino el riesgo de que éste se modifique en el futuro lo que debe evaluarse, siendo de indudable relevancia, que otros procesados, que se enfrentan a los mismos cargos y también habían comparecido puntualmente a los llamamientos efectuados hasta ese momento, hayan cambiado abruptamente de comportamiento procesal, huyendo de forma repentina a raíz del procesamiento, y que hayan puesto en peligro, de ese modo, el buen fin del proceso.

El Tribunal acepta expresamente que se valore que el arraigo de Bassa, fundado en la existencia de relaciones familiares y recursos económicos, no tiene relevancia suficiente como para enervar el riesgo de fuga, dada la acreditada facilidad con la que se puede cambiar de domicilio familiar en el ámbito de la Unión Europea gracias al auxilio de la estructura internacional de apoyo con la que cuentan los procesados.

En definitiva, la fuga de Puigdemont y otros procesados rebeldes ha perjudicado la valoración del riesgo de fuga de los que sí se han sujetado al proceso.

Por último, el hecho de que algunos de los acusados privados de libertad sean candidatos en las próximas elecciones generales del 28 de abril de 2019 (o en las del 26 de mayo de 2019), tampoco conduce a una modificación de su situación personal.

La circunstancia de que un procesado sea miembro o candidato a un Parlamento no excluye la prisión preventiva, que, por sí misma, no implica una vulneración de sus derechos políticos.

Por otro lado, como razonó el Juez Llarena a propósito de una petición de libertad de Sánchez para participar en la campaña de 2017, al estar los acusados incluidos en listas electorales, a las que se incorporaron ya privados de libertad, no existe imposibilidad de ser elegidos, no tienen completamente anulada su capacidad para dirigirse al electorado y su elegibilidad va engarzada de manera favorable a la de otros integrantes de la misma candidatura, que sí abordan plenamente las actividades de campaña.

  • Los derechos de participación política en campaña electoral de los procesados candidatos

Por otro lado, como ya comentamos hace unos días, se iban a ir produciendo resoluciones que irían definiendo el ámbito y alcance de los derechos de participación política de los procesados-candidatos en prisión y con el juicio oral abierto en campaña electoral, después de la declaración de incompetencia de la Junta Electoral General en relación con los debates en prisión.

Más allá de lo ya dicho sobre la petición de la libertad por los procesados en prisión provisional, comenzó la semana con una resolución del Tribunal Supremo en que delimitaba su competencia en esta materia y así señalaba que en cuanto los procesados en prisión no están incomunicados y los actos electorales (debates en prisión) no implicaban una necesaria excarcelación de los procesados-candidatos, devolvía la competencia a la Junta Electoral como garante del respecto de los principios que regulan la actividad electoral y, además señalaba la competencia de instituciones penitenciarias en relación con el régimen en prisión.

Por ello la Junta Electoral entró a resolver las peticiones formuladas y en su reunión del pasado 11 de abril adoptó tres: a) denegar el permiso para un debate electoral en la prisión de Soto del Real por su falta de concreción, en la medida en que se hace referencia a un hipotético debate en el que no se detallan sus características y ni siquiera se hace constar la aceptación de otros candidatos que pudiesen participar en él; b) denegar otros permisos para debates los días 15 y 16 por la premura del tiempo si bien se reservaba la decisión respecto de futuros y pedía informe a Instituciones penitenciarias y c) Denegar la solicitud de que se requiera al Tribunal Supremo la suspensión de las declaraciones de los testigos en causa especial, coincidentes con el período de campaña electoral, así como que se instara al Tribunal Supremo para que Vox no pueda actuar como acusación popular durante todo el período de campaña electoral, por ser competencia, en este extremo del Poder Judicial.

A su vez Instituciones penitenciarias ha denegado esta semana la autorización para debates por tres razones: mantenimiento de la seguridad interna, la coincidencia con la celebración del juicio en el Tribunal Supremo y la obligación de respetar la neutralidad política, ya que se podrían encontrar con un problema de gestión si el resto de partidos solicita celebrar actos políticos en esas mismas prisiones.

Como vemos el día a día de la campaña electoral va dando lugar a un numeroso grupo de resoluciones que intentan delimitar el alcance de los derechos del candidato a participar en la campaña electoral con la situación de prisión provisional, el régimen penitenciario, el juicio oral y la necesaria neutralidad política de las instituciones.

Veremos como todo esto continuará en las próximas semanas frente a reiteradas peticiones de las defensas sobre actos y actuaciones en campaña electoral,

Ya hay una nueva a la espera: que se autorice a los procesados- candidatos a atender a los medios de comunicación en los recesos diarios del juicio oral.

Como se puede apreciar entramos en una etapa de una gran creatividad de las defensas con todo un nuevo tipo de peticiones., seguramente dirigidas a poner en aprietos a las instituciones públicas de España para hacerlo valer ante instituciones internacionales.

#JuicioProcés: la versión de los Mossos, la crispación de la defensa y los derechos políticos de los procesados

La octava semana de Juicio del Procés estuvo marcada, en el plano procesal, por la declaración de miembros de la policía autonómica catalana y la continuación de la estrategia crispadora de larte de la defensa y, en el plano político, por la solicitud de Jordi Sánchez de celebrar un debate electoral en el centro penitenciario en el que se encuentra interno; cuestiones ambas que analizaremos a continuación.

Los Mossos ratifican la tesis de la violencia

En lo que a las sesiones celebradas se refiere, el protagonismo correspondió a los Mossos d’Esquadra, tanto por la comparecencia de los propios altos cargos del Cuerpo como por las declaraciones realizadas por diferentes miembros de la Guardia Civil y la Policía Nacional que aludieron a la pasividad de la policía autonómica durante la celebración del referéndum.

La primera sesión, la del martes, se saldó con el impactante relato del responsable de la Brigada Provincial de la Policía Judicial rememorando la escena en la que uno de los mossos responsables del operativo entorpeció de forma deliberada y activa la actuación de la Policía Nacional, impidiendo su paso mientras gritaba “dejadles votar”.

El miércoles, por su parte, declaró el número 2 de los Mossos, Ferrán López, que si bien intentó defender a sus subordinados, desacreditó el argumentario de la defensa asegurando que la cúpula de la Generalitat estaba completamente advertida de la posible deriva violenta de la jornada, llegando a asegurar que: “Puigdemont dijo que si se producía ese escenario que nosotros preveíamos [escenario de violencia], él en ese mismo momento declararía la independencia”. Esta declaración fue corroborada por el comisario Joan Carles Molinero, que reprodujo con idénticos términos la conversación entre Trapero y Puigdemont.

Estos interrogatorios confirmarían la tesis de que la violencia estaba siendo utilizada por la Generalitat como un instrumento para conseguir la independencia: si se conseguía que hubiese violencia, se podría declarar la independencia. Sin embargo, nada obsta que los acusados las utilicen como un argumento defensivo: si la independencia se iba a declarar si había violencia, y aquélla -como sostienen- no se declaró, ello querría decir que no hubo violencia. Habrá que esperar.

La estrategia crispadora de la defensa

En estas ocho semanas que llevamos de Juicio, hemos podido comprobar lo que supone defender un procedimiento, a priori, “perdido”. La notoriedad de los hechos que se juzgan hace que los acusados dispongan de unas armas de defensa enormemente reducidas. Del mismo modo, las pruebas de que todos los actores intervinientes en el Procés no sólo admitían, sino que, probablemente, buscaban deliberadamente que se produjese un escenario de violencia como medio para llegar a la declaración de independencia, son realmente contundentes.

Así, gran parte de la estrategia de los acusados se centra en predirigir el desarrollo de este procedimiento ante el Tribunal Supremo al más que probable recurso al TEDH de Estrasburgo. Basta observar cómo reconocidos -o, al menos, conocidos- profesionales del derecho penal, intentan reiteradamente sacar de quicio al Tribunal, con la vista puesta en una impugnación procedimental ante el TC o el TEDH.

Difícilmente puede entenderse, si no, la actitud del abogado Pina en el desarrollo de los interrogatorios.

En primer lugar, mientras interrogaba a un guardia civil que intervino en el colegio electoral de Dosrius, y tras preguntarle si habían abordado a un ciudadano pacífico que deambulaba por la zona, el miembro de las FCSE respondió que no, a lo que el Sr. Pina le espetó “pero que lo estoy viendo en el ordenador”. Y ello con el único objetivo de sacar a colación los videos que la Sala ya ha dicho que va a visionar cuando proceda. Tamaño retorcimiento de las normas que regulan el interrogatorio testifical tuvo que ser atajada por el Presidente de la Sala, que con elegante irritación le dijo: “señor Pina esto no es serio, ¿quiere testificar usted?”.

Por otro lado, interrogando a otro guardia civil interviniente en Dosrius que resultó herido, decidió leerle su parte médico pero omitiendo las partes en las que se hacía alusión a las lesiones concretas, tratando así de dar a entender que no hubo ningún daño. Ante esto, el guardia civil le pidió que siguiese “leyendo para abajo”. El letrado, contra su voluntad, no pudo sino llegar hasta los extractos del parte que evidenciaban la existencia de lesiones -algunas de cierta dureza-, dejando al descubierto su interrogatorio pueril y sectario que le valió igualmente la reprimenda del Sr. Marchena por lo capcioso de sus preguntas.

En cualquier caso, hasta el momento, ninguna de estas prácticas de dudosa profesionalidad ha conseguido llevar al Tribunal a una situación de desquicio como la que probablemente buscan las defensas; quién sabe si tratando de emular aquella famosa sentencia de la Audiencia Nacional que fue anulada tras escucharse a la Presidenta de la Sala diciendo “no, si ya sabía yo que no iba a declarar”, cuando uno de los acusados se acogió a su derecho a no declarar.

Lejos de ello, como hemos analizado en toda la serie de posts, la actuación del Tribunal y, más concretamente, de su Presidente el Sr. Marchena, ha rozado lo impecable.

¿La prisión provisional es compatible con el ejercicio de los derechos políticos?

Por otro lado, como adelantábamos, la semana pasada conocimos que Jordi Sánchez, que se integra dentro de la candidatura de La Crida Nacional per la República a las próximas elecciones a las Cortes Generales, ha solicitado permiso para celebrar un debate electoral en la cárcel de Soto del Real. La Junta Electoral Central se ha declarado incompetente al entender que corresponde al Tribunal Supremo decidir sobre si tal actuación es compatible con su situación de prisión provisional; si bien ha recordado que el dictamen de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias en situaciones análogas ha sido negativo.

A su vez, casi todos los procesados en prisión provisional van a ser candidatos bien a las elecciones nacionales, bien a las locales o al Parlamento Europeo, lo que plantea multitud de cuestiones sobre la compatibilidad de su situación procesal (en prisión provisional con el juicio oral abierto) con el ejercicio de sus derechos políticos: debates, participación en campaña, recogida de actas, participación en la cámara de las que han sido elegidos, etc.

Todas estas cuestiones tendrán que ser resueltas por la Sala de lo Penal, a excepción de las cuestiones de esta índole que se planteen por los procesados rebeldes (Puigdemont, Comin, Ponsatí, etc.), que corresponderán al Juez Llarena al no haberse abierto el juicio oral frente a ellos por su situación procesal de rebeldía.

Si bien nos detendremos a analizarlas llegado el momento, queremos ahora llamar la atención acerca de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que conocimos hace escasos días, en la que se recogían algunos criterios para valorar el alcance de los derechos políticos respecto de candidatos sujetos a procesos penales.

La sentencia, que se refiere a un supuesto en que ya existe condena, cita derecho comparado e incide en la necesaria ejemplaridad social exigible a quien ejerce cargos públicos, máxime como representante de los ciudadanos. Concretamente, por ejemplo, resalta cómo en Dinamarca una persona no puede ser elegible si ha sido condenada por actos que según la opinión general la hagan indigna de pertenecer al Parlamento.

Veremos cómo va decidiendo el Tribunal Supremo y cómo pondera todos los derechos en conflicto; si estos son compatibles con la situación de prisión provisional y con la naturaleza de los actos por los que están procesados.

Y todo ello, por supuesto, hasta la sentencia que, en caso de ser condenatoria, y al no existir posibilidad de recurso contra ella, será firme e implicará definitivamente la pérdida de la condición de diputados de quienes sean condenados.

 

Juicio Procés: Statements by commanders. Part II. Cortesía de Voices from Spain

This fifth week of trial has been truly intense. Castellví, the former head of information at the Mossos, was the next to declare, and he was more much nuanced than the previous Friday, suspected of being under pressures by secessionists. He was followed by his colleague Quevedo, which in line with all previous statements, he alluded to the content of  the “two meetings” held by Puigdemont, Oriol and Forn, where they were already warned about the serious riots that it would ensue —they not only did not called off the referendum, but also hid this information to the public and called to the occupation of the polling centers and resist the compliance with the court order, causing the violence. They knew these violent acts would occur, and they hid it to the public anyway. These statements are getting it closer to the crime of rebellion.

Regarding the misappropriation offenses, the contracting officers at the Generalitat testified, as well as their suppliers —some of them alleged that they had canceled the invoices with no intention to get them paid. At this point, the State Attorney emphasized the questions about budgetary law and contracting, noting that the Generalitat’s public treasure was already undermined anyway, that it was unsolvable, even if the invoices are cancelled. Albert Royo, General Secretary at DIPLOCAT, tried to play down this agency and unlink it from the power of Generalitat, but in the end he had to confess that some payments were made, while arguing about their purposes.

But the undeniable star of this week of trial has been the police chief Trapero. What a splendid defense strategy for its own trial, just answering. He was quite blunt, very serious, without hesitating. He sought to protect his Mossos. But above all, he described Forn as reckless and confirmed the insanity in warning political leaders about what was coming for them and these fanatics deciding to go ahead anyway. Did they really have a plan to stop the government? Some top officer else among the Mossos should to confirm this point, because it seems unbelievable. Certainly, these statements seem to have changed the defendants’ and their lawyers’ faces from what we saw in earlier trial sessions.

During the session of 14th March, what particularly resonated was the question by the presiding judge to Trapero concerning the meetings between the Mossos and Puigdemont, Forn and Junqueras, where the police commanders urged them to respect the law and expressed their concerns about the security and safety of citizens if the referendum was held. This chapter was headlined by the media as the presiding judge rescuing a failed examination by the private and public prosecution. Similarly, despite none of the defenses had protested immediately, the next day Junqueras’ and Romeva’s defenses filed a complaint accusing the court of being partial and taking the prosecution role.

However, this approach does not fit to the facts of the session, where the article 708 of the Criminal Procedure Law was strictly applied. The court has sought to find the material facts, which is its role, without any loss in impartiality and the accusatory principle.

In its first section, the article 708 of the Criminal Procedure Law states the procedure to follow for the examination of witnesses in the plenary, and it stipulates that the presiding judge shall ask the witnesses about the relevant particulars, after which the part who has brought the witness formulate the questions considered appropriate and relevant in the light of the answers.

In strict application of this judicial mechanism to the defendant’s statements this week, the court has not allowed the parts to interrogate the witnesses on questions unrelated to the facts addressed by the part that proposed the witness in the first place, for not being “relevant in the light of the answers” as provided by article 708.

In this case, Trapero’s testimonial statement had been proposed by private prosecution, who in its own interrogation did not ask questions about the meetings between Trapero and the prosecuted politicians. At the question time for the public prosecution, it asked a question about those meetings, unaddressed by private prosecution and unanswered by the defendant. When it was challenged by the lawyer Melero, the court, after deliberating during the lunch break, dismissed unanimously the question, which prompted the prosecutor Zaragoza to protest.

However, Melero did addressed these questions in its interrogation to Trapero, emphasizing that he could actually ask them because he was “his witness”, since he had been proposed by himself. At the end of the statement, the presiding judge asked Trapero to clarify why he requested the meetings with the political leaders. The presiding judge made explicit that Trapero had answered those questions already when asked by Forn’s defense, and that the question was covered by the article 708.2 of the Criminal Procedure Law, which stipulates that the presiding judge, by his or her own initiative or urged by any court member, can ask the witnesses the questions he or she considers as leading to the ascertainment of facts that are the subject of the statement.

At this point, there has not been any question on the presiding judge taking the role of the prosecution, let alone any undue introduction of the meetings issue in the interrogation, since it was precisely Forn’s defense who had interrogated on this matter. The question by the presiding judge was restricted to a concrete aspect —the concern that leaded the Mossos to request the narrated meetings, which perfectly fits to a determination or clarification of facts and allowed in the room by the article 708.2 of the Criminal Procedure Law.

The best evidence of judicial correction in the Court actions is the fact that in a plenary where protests abound, none of the defenses protested at that moment. And the protest filed the next day is innocuous in terms of denouncing any violation of rights that might be used as ground to appeal the sentence, since the fail to invoke the right on time —the question was unchallenged when it was asked— does not meet the requirement for admission according to the Organic Law on the Constitutional Court, that is, filing the complaint for the violation of constitutional rights the moment it was taking place, if applicable. That moment was when the presiding judge was asking the question, before it was answered.

#JuicioProcés: los testimonios de violencia y el valor de la retransmisión en directo

En las tres sesiones que conformaron la sexta semana del Juicio, asistimos a las declaraciones testificales de hasta 24 agentes de la Guardia Civil que realizaron las entradas y registros en diversas sedes y que elaboraron los atestados que constataban los hechos que presenciaban y el análisis de la documentación incautada.

El peso de las testificales para la malversación y la rebelión

La consecuencia de esas declaraciones es sencillamente demoledora, tanto por lo que se refiere a la existencia del delito de malversación como a la existencia de la violencia que integra el delito de rebelión, por el contrario, al de sedición.

En lo que respecta al delito de malversación, si bien no nos detendremos en el análisis de cada uno de los pagos y contratos que constituyen los escritos de acusación, sí que es preciso destacar la declaración de Felipe Martínez Rico, a la sazón Subsecretario de Hacienda, que abrió de par en par las puertas al delito señalando claramente que la deuda contra el Erario Público no se generó por el pago, sino antes, cuando se genera la deuda.

Por otro lado, en relación con el delito de rebelión, los testimonios de los guardias civiles acerca de la violencia fueron realmente escalofriantes; máxime si tenemos en cuenta que son funcionarios acostumbrados a vivir situaciones de tensión. Además de relatar cómo fueron objeto de insultos y escupitajos, describieron graves incidentes de tensión (“la multitud se agolpó de tal manera que quisieron sustraer al detenido de la cápsula de seguridad… algo inaudito. Lo agarraban por el cuello, lo agarraban por las ropas, intentaban sustraerlo de los guardias civiles que los llevábamos”). Así, no sólo alcanzaron a asegurar que se mascaba el miedo”, sino que a alguno, incluso, se le llegó a quebrar la voz cuando dijo que en toda su vida profesional jamás había visto tanto odio en los ojos de la gente, y sólo por estar haciendo él su trabajo.

Ya saben, la revolución de las sonrisas…

El Juicio en streaming: un acierto del Tribunal

Por otro lado, habiéndose celebrado ya veinte jornadas del Juicio, podemos considerar que se la decisión del Tribunal Supremo de retransmitirlo en directo ha sido una de las más acertadas.

Así, si bien se adoptó con la finalidad de evidenciar la mayor transparencia posible, la realidad es que también nos está permitiendo apreciar, a simple vista, si las alegaciones de las defensas sobre vulneración de sus derechos de defensa tienen algún recorrido. Principalmente por la limitación del interrogatorio de los testigos al estricto ámbito que haya delimitado la parte que lo ha propuesto, y por la no emisión simultánea de los videos del 20 y 21 de septiembre y del 1 de octubre, a la vez que se realizaba el interrogatorio de los Guardias Civiles que participaron en esos eventos.

Y la respuesta en ambos casos es no.

Si uno ve la escena en vivo, las alegaciones y citas de artículos constitucionales y de derecho internacional sobre vulneración del derecho de defensa realizadas en un lenguaje jurídico, decaen ante la normalidad del interrogatorio y lo innecesario de visionar un momento del mismo. Por ejemplo, del 20 de septiembre en la Consejería de Economía, cuando el testigo está declarando sobre lo que vio o percibió.

Quizá es por esto que las defensas ya han presentado, al menos, cuatro escritos dirigidos al Tribunal quejándose de las alegadas vulneraciones de sus derechos. ¿Por qué lo hacen si ya las han hecho de viva voz en el acto de juicio y hay constancia grabada de todo ello, siendo por tanto, a efectos legales una reiteración innecesaria?

Pues porque un escrito bien redactado en lenguaje jurídico con amplias citas internacionales permite crear una realidad paralela a la que se está dando en el Juicio y permite difundirlo a la prensa nacional e internacional, a pesar de que su contenido decae plenamente con el sólo cotejo del video grabado.

Y a este intento de crear un juicio paralelo por escrito se ha referido precisamente, esta semana, el Presidente de la Sala.

Resulta a su vez interesante apreciar cómo las defensas, a la vez que alegan vulneración de derechos de defensa, intentan impedir que los testigos verbalicen determinados hechos de los que han tenido conocimiento mediante la lectura o escucha posterior de conversaciones grabadas.

Esto lo hemos podido ver esta semana con respecto a un alto cargo detenido, que ordenó por teléfono a su secretaria tirar por el balcón todos los papeles que había en una mesa ante la llegada de la Guardia Civil.

La defensa protestó porque tal conversación ya constaba en la prueba documental y no era necesario que el testigo los verbalizara; ¿y por qué? Pues porque no es lo mismo una conversación transcrita que una alegación retransmitida en streaming ante el público general.

En definitiva, como decimos, un acierto que seguramente ayudará en posteriores impugnaciones ante tribunales internacionales.

Eutanasia: Del delito a la regulación como derecho

La tipificación de la eutanasia plantea una serie de discusiones éticas, políticas y jurídicas que de forma recurrente ocupan el debate público. En esta ocasión, la materia vuelve a ser objeto de controversia a raíz de las Proposiciones de Ley a trámite en el Congreso de los Diputados procedentes del Parlament de Cataluña (aquí) y del Grupo Parlamentario Socialista (aquí)  y que tienen como objeto la despenalización de determinadas variantes de eutanasia y la regulación de dicha técnica.

Es frecuente en la doctrina contextualizar este tema distinguiendo diversas modalidades de eutanasia. Siguiendo a Torío, uno de los referentes de la doctrina penalista, se puede plantear la siguiente clasificación:

  • En primer lugar, la eutanasia auténtica o genuina busca aliviar el sufrimiento del paciente a través de medios paliativos que no producen un acortamiento de la vida. La utilización de estos procedimientos no sólo no está tipificada en nuestro Código Penal sino que es considerada un verdadero deber médico.
  • En la eutanasia indirecta se utilizan también lenitivos o analgésicos que pretenden rebajar el dolor del enfermo pero que, indirectamente, sí anticipan la muerte. Aunque ha sido objeto de cierta discusión doctrinal, hoy es considerada mayoritariamente atípica en nuestro ordenamiento jurídico.
  • Hablamos de eutanasia directa cuando la acción se dirige a producir la muerte indolora del sujeto a solicitud expresa de éste y siempre que padezca enfermedades o padecimientos graves. Se trata de la conducta sancionada en nuestro Código Penal y cuya despenalización se pretende en las Proposiciones de Ley objeto de este análisis.
  • Por último, la eutanasia pasiva hace referencia a supuestos en los que se interrumpe la prolongación artificial o innecesaria de la vida, desconectando la ventilación asistida o la reanimación sin la cual se produciría la muerte natural del individuo. Estas situaciones plantean un debate sobre el derecho morir dignamente y constituyen una vertiente diferente de la eutanasia que aquí nos ocupa. Precisamente sobre ello y sobre la anteriormente denominada eutanasia indirecta se encuentran en tramitación en el Congreso de los Diputados sendas iniciativas de los Grupos Parlamentarios Socialista y de Ciudadanos en las que se aborda la regulación de estos derechos y deberes.

Nuestro Código Penal únicamente castiga la eutanasia directa y lo hace en su artículo 143.4, a propósito de la inducción y la cooperación al suicidio. La formulación es la de un subtipo especial que atenúa la pena prevista para el auxilio al suicidio, indicando que será castigado ‘‘el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar’’. El bien jurídico protegido es la vida, derecho troncal garantizado en el artículo 15 de la Constitución Española y que actúa como prius del resto de libertades, que no tienen despliegue posible sin la protección de la vida.

Nuestro ordenamiento jurídico ha superado la sanción a los suicidas (prevista en otros tiempos castigando al cadáver), pero la punición de conductas participativas exige que la acción principal sea típica (y, en función de la teoría de la accesoriedad que se acoja, también que sea antijurídica y culpable). Es por ello que la política criminal moderna que opta por reprimir actos favorecedores del suicidio se ve obligada a prever tipos especiales de participación y, sin embargo, dejar impune el propio suicidio, incluso aunque no sea exitoso y finalice como tentativa (ejecución incompleta) o frustración (ejecución completa sin éxito involuntario). Esta es una de las deficiencias de coherencia que arrastra nuestra legislación también en el ámbito de la eutanasia. Se castiga al que ejecuta o coopera a la eutanasia, pero no a aquel que la ha solicitado y se ha sometido a ella, incluso aunque no se obtenga el resultado de muerte pretendido.

Esta paradoja se añade a diversos problemas de interpretación que han surgido en la aplicación del citado apartado 4, pero la razón última de su previsible derogación no son éstos sino la consideración de que la acción carece de antijuricidad porque no agrede el bien jurídico protegido de forma injustificada sino que se encamina a la salvaguarda de otros valores constitucionales, entre los que destaca la dignidad de la persona igualmente consagrada en el artículo 10 de nuestro texto constitucional.

Tanto la Proposición de Ley del Parlament catalán, como la registrada por el Grupo Parlamentario Socialista justifican la normativa en tales motivos. Sin embargo, las iniciativas difieren en su solidez material, probablemente porque la intencionalidad política de las mismas sea distinta. Mientras que la iniciativa proveniente de la Comunidad Autónoma de Cataluña se conforma con una mera modificación del citado apartado 4 del artículo 143, que por sí sola daría lugar a más problemas prácticos de los que hoy padecemos, los proponentes socialistas sí ofrecen un intento de regulación sistemática de la técnica médica que proporciona la coherencia exigible a la reforma del Código Penal.

Como vengo indicando, en ambas proposiciones se observa la despenalización de las conductas eutanásicas. La iniciativa catalana sugiere convertir la actual atenuación del mencionado apartado 4 en una excusa absolutoria, manteniendo en lo esencial la redacción, siquiera incluyendo ciertas expresiones infrecuentes en la norma penal (‘’muerte segura, pacífica’’…) que pueden generar toda una nueva problemática interpretativa, más aún sin una ordenación estatal de la materia que sirva de acompañamiento.

La propuesta de los socialistas exhibe una ambición mayor y no se limita a la sola reforma de un precepto del Código Penal, sino que proyecta una ordenación sistemática de estas prácticas médicas en la línea de lo indicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Gross vs. Suiza). La excusa absolutoria (Disposición Final Primera de la Proposición) ahora se sustentaría en una redacción más sencilla que se remite al marco legal. Incurre, no obstante, en el exceso de incluir definiciones superfluas que son una repetición innecesaria de las establecidas por la normativa propuesta en su artículo 3 y que sólo contribuyen a hacer más farragoso el cuerpo normativo penal.

Por lo que se refiere a la regulación propuesta, se trata de una apuesta acorde con parte del Derecho comparado y suple la laguna normativa existente en la actualidad mediante un articulado quizás, y a falta de desarrollo reglamentario, excesivamente simple para la complejidad de la materia tratada.

Junto a las definiciones, que sin duda deberían armonizarse con la legislación que resultase aprobada sobre derechos y garantías de la persona en el proceso final de su vida (eutanasia pasiva), el auténtico nudo jurídico reside en las condiciones para solicitar la prestación de ayuda para morir, a saber, cinco: 1) tener la nacionalidad española o residencia legal en España, mayoría de edad y capacidad, 2) disponer de información sobre el proceso, 3) formulación voluntaria de la solicitud, 4) padecimiento de enfermedad grave e incurable o de discapacidad grave crónica y, 5) prestación del consentimiento informado.

En cuanto al primero de los requisitos, el concepto de capacidad que maneja la normativa propuesta no es el del Código Civil (arts. 199 y siguientes) puesto que se abre la puerta a que los facultativos aprecien, sin mediar resolución judicial, una ‘‘situación de incapacidad de hecho’’ que impida tomar decisiones o hacerse cargo de su situación por sí mismo al paciente y que excluiría la prestación de la ayuda a morir salvo documento de instrucciones previas o equivalente. Nótese la relevancia de valorar correctamente la capacidad del sujeto, puesto que en ausencia de la misma la aplicación de las técnicas eutanásicas sería calificada no ya como cooperación necesaria o ejecutiva al suicidio sino como homicidio en autoría mediata.

Las exigencias relativas a que la petición y el consentimiento sean voluntarios e informados recuerdan a las que ya estableció la Ley Orgánica 2/2010 de interrupción voluntaria del embarazo, incorporando algún matiz. La solicitud en este caso debe reiterarse (siguiendo la estela de la legislación belga) en al menos una ocasión, fijándose un plazo indisponible entre una y otra petición y otro idéntico entre la última y la prestación de ayuda para morir. Son deberes del médico, en coherencia con lo anterior, abrir con el solicitante un proceso deliberativo e informador y comprobar la ausencia de coacción externa. Téngase en cuenta que la Ley no derogará la punibilidad de la inducción al suicidio y, por lo tanto, si se ha movido el ánimo del sujeto, aunque estuviera más o menos predispuesto, los hechos serán constitutivos de tal delito.

Los conceptos de enfermedad grave e incurable y de discapacidad grave crónica se desarrollan en la Proposición con cierta amplitud respecto de la ‘‘enfermedad grave que conduzca necesariamente a la muerte o que produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar’’ a la que se refiere aún el Código Penal. En la Proposición sigue sin exigirse el pronóstico necesario de muerte (ni en la enfermedad ni en la discapacidad), pero se introduce cierta ambigüedad al referirse a los sufrimientos puesto que se indica que es el propio paciente quien debe considerarlos intolerables o sin posibilidad de alivio, lo que podría degenerar en determinados escenarios de inseguridad jurídica. No parecen acoger los conceptos, aún con ello, enfermedades crónicas cuyo tratamiento adecuado permite al sujeto conservar una calidad de existencia considerable, como podría ser el SIDA, hoy también aparentemente excluidas del apartado 4 del artículo 143 y castigándose la causación de la muerte por lo tanto según los tipos básicos más duros de cooperación al suicidio.

Por lo demás, la Proposición busca compatibilizar las garantías en el acceso a la prestación de ayuda a morir (incluida en la cartera de servicios comunes y de financiación pública) y en el ejercicio por el personal sanitario de la objeción de conciencia.

Por finalizar esta reflexión, cabe sintetizar que la insuficiencia regulatoria y la inadecuación de la escaso ordenamiento de la eutanasia vienen siendo puestas de manifiesto de forma recurrente y resulta acertado que el legislador apueste de forma decidida por abordar esta problemática política, jurídica y moral. El reto de esta legislación es el de fijar un delicado equilibrio que garantice suficientemente el derecho a la vida (que no comprende, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, un derecho a la propia muerte) y la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad. Todo ello, además, procurando no caer en la habitualmente denominada pendiente resbaladiza que amenaza con la naturalización y la extralimitación en las practicas eutanásicas como discusión de fondo.

Hagámoslo fácil. Costas y litigación en masa

La regulación de las costas en nuestro derecho procesal civil es sin duda una de la materias que requieren, ya desde hace mucho tiempo, una reforma en profundidad. Sin pretender abordar todos los problemas existentes, baste recordar aquí dos de los más significativos: la deficiente regulación de las reglas de imposición de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (imprecisa y sembrada de lagunas normativas) y la fragmentación territorial de las normas orientadoras sobre honorarios procesionales, diferentes en cada uno de los 83 colegios de abogados que existen actualmente en España (si bien algunos se han agrupado para regular la materia a nivel autonómico o en ámbitos territoriales inferiores).

Sin embargo, durante los últimos años, ha surgido una nueva controversia en materia de costas con motivo del espectacular crecimiento de la llamada litigación en masa. Como ejemplos paradigmáticos de este fenómeno, destacan las decenas de miles de procedimientos civiles sobre nulidad de contratos de suscripción de productos bancarios por parte de clientes minoristas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps, etc.) y los que tienen que ver con la abusividad de determinadas cláusulas incorporadas en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores (suelo, vencimiento anticipado, gastos, etc.).

Debido a que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón (lo más parecido podrían ser las acciones colectivas de la LCGC y algunos supuestos de acumulación subjetiva admitidos por la jurisprudencia: ver aquí), controversias como la surgida con motivo de la comercialización a clientes minoristas de deuda subordinada por parte de bancos y cajas de ahorros, se han tenido que ventilar caso por caso. La consecuencia inevitable: decenas de miles de procedimientos judiciales en los que cada juzgado ha de resolver de manera separada sobre la imposición y tasación de costas.

Tal ha sido la magnitud del fenómeno de la litigación en masa que incluso han surgido nuevos modelos de negocio en el sector de la abogacía, hoy ya conocidos por todos. El profesional de servicios jurídicos asume la defensa letrada de una masa de consumidores (cuyos casos presentan una uniformidad sustancial en cuanto a los hechos y las normas jurídicas aplicables), pactando con cada uno de ellos unos honorarios predominantemente variables, en función del resultado del pleito. En otras palabras, bajo el lema “hagámoslo fácil” –amplificado en los medios de comunicación-, se traslada a los potenciales clientes la idea de que el abogado únicamente cobrará cuando gane el pleito, asumiendo de inicio una provisión de fondos mínima (o incluso inexistente).  El otro lema que define a esta nueva abogacía: “las costas las pagará el banco”. ¿Funciona este modelo de negocio? Está demostrado que sí, pero solo en un tipo de pleito en el que las tasas de éxito para el demandante (consumidor) se sitúan en porcentajes superiores al noventa por ciento.

Vayamos ahora al otro lado del terreno de juego. El pleito finaliza mediante sentencia firme (en primera o segunda instancia), la demanda es estimada íntegramente y el banco (parte demandada) es condenado al pago de las costas conforme a la regla del vencimiento objetivo (art. 394 LEC). ¿A qué cuantía pueden ascender las costas de un procedimiento de esta naturaleza? Depende fundamentalmente de las normas colegiales aplicables –distintas en cada lugar de España- y de la cuantía del procedimiento. Para que el lector pueda hacerse una idea, pondré un ejemplo habitual: en un procedimiento ordinario en el que se solicita la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario, los honorarios del letrado –solo en la primera instancia- pueden ir desde los 2.800 euros en Castilla y León hasta los 4.900 euros en Castilla-la Mancha, pasando por los 4.200 euros si el pleito tiene lugar en Madrid.

Las anteriores cifras se extraen de una aplicación automática de las tablas orientadoras de los colegios de abogados, en razón de la cuantía, criterio éste que es admitido –sin más matices- por la inmensa mayoría de juzgados de instancia y audiencias provinciales de nuestro país. Ahora bien, ¿resulta ajustado a Derecho que en este tipo de procedimientos se minuten los honorarios  a efectos de tasación de costas, como en cualquier otro pleito? Como es lógico, no se trata de menospreciar el trabajo de ningún compañero, pues del primero al último merecen mi respeto y reconocimiento. Pero sin embargo, no parece justo ni equilibrado que los honorarios se calculen con total abstracción de la naturaleza del procedimiento, o, lo que es lo mismo, sin prestar atención al número de asuntos, el tiempo de dedicación o la complejidad del pleito.

La posición que mantengo no es modo alguna novedosa ni surge como una respuesta concreta a la cuestión aquí planteada, pues ya desde los años noventa la Sala Primera del Tribunal Supremo vino entendiendo que en la moderación de los honoraros debían recogerse criterios tales como el trabajo efectivamente realizado, el grado de complejidad del asunto o la dedicación requerida (STS 15/3/1994), pautas que han sido revalidadas en posteriores resoluciones. La minuta del abogado incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no sólo calculada de acuerdo con el criterio de la cuantía sino valorando las circunstancias particulares de cada caso (ATS 13/9/2017). En esta misma línea, las reglas de honorarios de casi todos los colegios de abogados han recogido estos criterios de moderación (ej. ver aquí la Consideración General 2ª de los criterios del ICAM).

Volviendo a los pleitos en masa, algunas resoluciones recientes de la Audiencia Provincial de Madrid, han seguido la línea apuntada al resolver los recursos formulados por los bancos frente a decretos de aprobación de costas. En este sentido, la Sección 10ª se decantó por la reducción de honorarios, teniendo en cuenta “el trabajo realizado por el letrado y la complejidad del caso, y también que nos encontramos ante un procedimiento en el que los argumentos se vienen repitiendo” (AAP Madrid, Sección 10, 25/4/2017). En el mismo sentido, ya en 2016, la Sección 14ª de la misma audiencia redujo a la mitad los honorarios de la apelación en un pleito sobre suscripción de acciones del tramo minorista de la salida a bolsa de Bankia. En aquella ocasión, se tomó en consideración “la uniformidad y repetición de los relatos fácticos y fundamentos jurídicos de las demandas” así como el hecho de que se ejercitasen acciones “de general conocimiento para cualquiera de los operadores jurídicos intervinientes en la jurisdicción civil de Madrid” (AAP Madrid, Sección 14, 30/9/2016).

Aunque pueda resultar sorprendente, las resoluciones que acabo de citar son una clara excepción (casi anecdóticas), pues la inmensa mayoría de juzgados y audiencias están optando por tasar las costas en el máximo establecido por el baremo del colegio, es decir, atendiendo única y exclusivamente al criterio de la cuantía. Sin embargo, no parece que esa solución sea la más adecuada cuando hablamos de litigación en masa. A estas alturas, para cualquier profesional del Derecho que haya tenido contacto con los tribunales, hay varios hechos que resultan notorios: (i) que todos los casos son sustancialmente similares tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico; (ii)  que el método de trabajo que realiza el abogado es susceptible de estandarización, desarrollándose las diferentes fases del proceso prácticamente como si se tratase de una cadena de montaje; (iii) y que la problemática enjuiciada carece de complejidad.

De todo lo anterior se deriva, necesariamente, una significativa minoración del tiempo y dedicación destinados a cada pleito, en comparación con el esfuerzo que puede conllevar cualquier otro asunto de naturaleza singular. No tengo la menor duda de que la primera demanda de nulidad de cláusulas suelo presentada en España (allá por 2010) debió de requerir innumerables horas de trabajo y estudio concienzudo. Sin embargo, la situación cambia por completo cuando, por ejemplo, en junio de 2017 son presentadas 15.801 demandas (en un solo mes) en los 54 Juzgados de Primera Instancia especializados en acciones individuales sobre condiciones generales creados en España. En mi opinión, minutar en todos esos casos la cantidad máxima de honorarios según baremo puede llegar a ser un verdadero disparate.

No puedo dejar de recordar que la discusión planteada no va de bueno y malos, porque no se trata de defender en ningún caso los intereses particulares de un colectivo. Dicho de otro modo, debe quedar al margen de este debate el impacto que pudiera producirse sobre las cuentas anuales de las entidades bancarias o de los despachos de abogados especializados en litigación bancaria. No se trata de reinventar los criterios para el cálculo de honorarios, sino simplemente de moderarlos conforme a las reglas de interpretación ya vigentes.

Auto del TS: Por qué el alzamiento fue público y violento

El Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, don Pablo Llarena Conde, acordó mediante auto prisión provisional eludible bajo fianza de 150.000 euros para Carmen Forcadell, así como libertad provisional con y sin fianza para otros cinco miembros de la Mesa del Parlament de Cataluña.

Por su naturaleza, este pronunciamiento se realiza en un momento muy inicial del proceso, antes de juzgar definitivamente los hechos investigados y enjuicia exclusivamente si procede o no acordar la prisión provisional reclamada por la Fiscalía General del Estado para los querellados. Sin embargo, lo cierto es que el auto alcanza relevantes conclusiones que, previsiblemente, afectarán tanto a este procedimiento como a otros (recordemos que el TS ha reclamado al TSJC las llevanza de las diligencias abiertas contra varios miembros de la Mesa por presuntos delitos de desobediencia y prevaricación; y que podría reclamar la inhibición de la Audiencia Nacional en el procedimiento contra Oriol Junqueras y el resto de ex – miembros del Govern).

Como es sabido y señala el propio auto, la adopción de la prisión provisional como medida cautelar requiere, por un lado, que se tengan indicios racionales de que el delito se ha cometido y, por otro, que los fines que el proceso penal persigue puedan verse malogrados si los investigados quedan en libertad antes de la sentencia.

En relación con el primero de estos requisitos, como era de esperar, el Magistrado considera que existen indicios suficientes de que los delitos de sedición, malversación y rebelión –que son los que reclama la Fiscalía General del Estado- se cometieron.

Apreciar la existencia de los dos primeros no reviste mayor dificultad: la notoriedad con la que los investigados han dirigido la movilización pública con la intención de entorpecer o evitar la aplicación de la Ley es suficiente para apreciar sedicion (ex. art. 432 CP); y que lo hayan hecho, más que probablemente, sirviéndose de fondos públicos, constituye el delito de malversación (ex. art. 544 y ss. CP).

La novedad, no obstante, la encontramos en la valoración jurídica que el auto realiza al analizar los indicios del delito de rebelión.

Eran muchas las voces –fundamentalmente provenientes de la defensa de los acusados- que apuntaban que los hechos imputados no podían considerarse rebelión en los términos de los artículos 472 y ss. CP porque no hubo un alzamiento violento, en el sentido más literal del término. Sin embargo, el auto solventa estas dudas y sienta las bases jurídicas para una posible sentencia condenatoria por rebelión, al razonar a lo largo de casi diez páginas que sí cabe apreciar un alzamiento público y violento a pesar de que no se registrasen daños contra personas o bienes, puesto que basta que exista una “ostentación de una fuerza y se muestra la disposición a usarla.”

A la vista de las reiteradas desobediencias a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el juez Llarena entiende que queda claro que los promotores del independentismo nunca se plantearon realmente tratar de alcanzar su objetivo por la vía legal o de negociación, sino que lo que realmente pretendían era resuelve el auto «alcanzar una situación de hecho, para después lograr imponer su aceptación política”.

Y esa situación de hecho era la creación de una movilización ciudadana instrumentalizada, verdadera piedra angular de un eventual éxito secesionista, que era -o debía ser- una fuerza real y disponible para los dirigentes secesionistas, que podían servirse de ella. O, al menos, amenazaban con hacerlo.

Es decir, la existencia de una potencial masa ciudadana dirigida por ellos y que les sirviese para amenazar con provocar altercados, era suficiente para apreciar violencia.

Si a ello, además, le sumamos que llegó a haber escenas reales de violencia y fuerza, como “el asedio de los hoteles donde se alojaban los integrantes de las fuerzas del orden; los cortes de carreteras y barricadas de fuego; las amenazas a los empresarios que prestaran soporte a los servicios del Estado; o algunas de las murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a las cuerpos policiales, o forzando a estos a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesario de otro modo”; cabe concluir, y así lo hace el auto, que los imputados se sirvieron de la “sugerencia razonable” de que podían ejercer la violencia de forma incontrolada.

En definitiva, la conclusión  que alcanza el auto -en mi opinión impecable- es que el alzamiento es violento porque su objetivo era intimidar al Estado, bien ejerciendo de forma explícita la fuerza o bien, como ocurrió, exteriorizando de forma pública y notoria la posibilidad y predisposición real a hacerlo, con el objetivo de atentar contra la Constitución Española en los términos del artículo 472 CP.

Analizado esto, procede decidir si se cumple el segundo requisito para decretar prisión provisional, esto es, que los fines del procedimiento penal puedan verse malogrados si los investigados no son encarcelados.

Y en este caso, la conclusión alcanzada por el auto plantea más dudas.

Como ya apuntamos aquí en el análisis del auto por el que la juez Lamela ordenó el ingreso incondicional en prisión de Junqueras y otros exconsellers, para que pueda ordenarse la prisión provisional es necesario que concurra (i) riesgo de fuga; (ii) riesgo de reincidencia o (iii) riesgo de que se destruyan pruebas:

(i) En relación al riesgo de fuga, el auto diferencia claramente entre Forcadell y el resto de integrantes investigados, quienes tuvieron un papel no menor pero sí inferior a la Presidenta del Parlament, que tanto por su intervención a lo largo de todo el proceso secesionista como por el liderazgo social, administrativo e institucional que ha desempeñado, ha tenido un rol más que destacado en todo el proceso.

Es doctrina constitucional que a mayor gravedad del delito, mayor riesgo de fuga. Y dado que esa posición de liderazgo supondría para Forcadell un agravamiento de las penas previstas para cada uno de los delitos imputados, cabría entender, y así lo apunta el auto, que en su caso se “potencia el riesgo de ocultarse o sustraerse a la acción de la Justicia respecto del que puede observarse para el resto de querellados.”

A ello hay que añadirle, en mi opinión, el hecho de que la gravedad de la imputación aumenta más si cabe con el propio auto que, como hemos visto, establece unas bases bastante sólidas para que acabe apreciándose delito de rebelión con conducta violenta.

Sin embargo, aplicando palo y zanahoria, el Magistrado obvia extrañamente las continuas desobediencias a la autoridad jurisdiccional hasta ahora y considera que el riesgo de fuga se aminora por el hecho de que haya atendido las citaciones del TSJC y el TS, en manifiesto “contraste con otros encausados en este proceso, que se encuentran actualmente fugados”. Otro recado para Puigdemont.

(ii) Sobre la existencia o no de riesgo de que los acusados reiteren la conducta, el auto presenta algunas otras debilidades.

El Magistrado lo hace “considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente”, y añade que los querellados “han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional.”

Lo cierto es que la no renuncia a la actividad política independentista y las continuas actuaciones fuera y en contra del marco constitucional constituyen el presupuesto penado por los delitos que se les imputan. Y ello puede hacerse, ciertamente, sin ostentar el poder efectivo que desde la aplicación del art. 155 CE han perdido. Máxime teniendo en cuenta la interpretación del concepto de violencia que hemos comentado.

Sin embargo, no deja de ser cierto, como apuntaba Rodrigo Tena en este post, que resulta como mínimo debatible si la ponderación de la procedencia de aplicación de la prisión provisional debe valorar la posibilidad de que en un futuro cercano se reproduzcan las actuaciones contrarias a la Ley.

(iii) Por último, el auto rechaza también la posibilidad de que la libertad de los investigados suponga un riesgo de destrucción de las pruebas, por el simple hecho de que éstas son clarísimas y están contenidas básicamente en el diario de sesiones del Parlament.

En definitiva, se trata de un auto que, como titula aquel post referido, presenta luces y sombras. La señora Forcadell ya ha abonado la fianza y ya ha abandonado la cárcel, lo cual, sin embargo, no restará vigencia al contenido de este auto que, previsiblemente, tendrá mucho peso en los próximos pronunciamientos.