Caso Caja Segovia: cinco años después (I)

Seguramente nuestros más fieles seguidores recuerden la serie de siete post que, entre diciembre de 2013 y marzo de 2014, dedicamos al caso Caja Segovia bajo el título “Caja Segovia: el increíble caso de la caja menguante” y que pueden recuperar aquí:

I Introducción

II Nuevas aventuras de los ocho amigos

III La Gran Belleza… a la española

IV Agudíez y los nudos gordianos

V Tres (Segovias) en Uno

VI Atilano y sus amigos

VII El principio y el fin

A través de ellos quisimos mostrar, utilizando como humilde botón de muestra el caso Caja Segovia, la íntima vinculación entre la partitocracia bipartidista y su clientela -integrada por promotores inmobiliarios  y dueños de medios de comunicación- en la génesis de la mayor crisis financiera producida en España en el último siglo, que tanto sufrimiento ha producido y sigue produciendo. Recordemos que todo el dinero público empleado en el rescate bancario –en torno a los sesenta mil millones de euros- se destinó íntegramente a tapar el agujero de las Cajas. Por no hablar de la comercialización de preferentes y otros productos tóxicos que provocó la ruina de tantos clientes. Es una pena que el dictamen de  la Comisión de investigación de la crisis financiera, aprobado el pasado 29 de noviembre en el Congreso gracias a los votos del PP y del PSOE (los principales responsables políticos de la gestión de las Cajas de Ahorro) haya tenido como único objetivo, no desvelar, sino ocultar las verdaderas causas de su costosísima desaparición.

Estas causas no son más que el reflejo de la invasión partitocrática durante más de cuarenta años, por parte del PPSOE, de todos los resortes del poder público, en beneficio de sus respectivas élites extractivas, ya fueran nacionales, autonómicas o locales. Los Consejos de Administración y las Comisiones de Control de las Cajas fueron ocupados por políticos con nula preparación técnica, pero con intereses muy humanos (demasiado humanos, diría Nietzsche). A su servicio proliferó una clientela integrada por una extensa red de empresarios desaprensivos, dispuestos a utilizar el dinero fácil de las Cajas en su propio beneficio si las cosas salían bien, y con nulo riesgo si salían mal, como explicamos cumplidamente en esa serie. Para cubrir el riesgo ya estaba el contribuyente, por supuesto. Y bien que lo cubrió. Pero para los políticos y sus amigos empresarios la aventura de las Cajas constituyó un auténtico win-win, sin duda alguna. Y luego se sorprendieron cuando llegó el populismo.

En esa serie de siete post quisimos escudriñar un poco en el mecanismo de relojería de esas venerables instituciones, en el día a día de su hora final, tomando como ejemplo una de ellas. No aspirábamos más que a ayudar tomar conciencia de lo que ha constituido y sigue constituyendo la realidad institucional española (aunque ya no en las Cajas, claro, porque murieron junto con su obra social). Y si la sigue constituyendo es porque sin la mano sanadora de la responsabilidad nada puede arreglarse. Y en nuestro caso no ha habido responsabilidad política alguna que permita –ni siquiera testimonialmente, recordemos el fiasco de la Comisión- acoger la esperanza de una regeneración. ¿Pero acaso la ha habido jurídica?

Menos todavía. Por razones evidentes (algunas) y menos evidentes (otras). Las evidentes derivan de las naturales limitaciones de la justicia penal. El Derecho penal no puede ni debe llegar allí donde, debiendo, no quiere hacerlo ni la moral ni la política. No vamos a explicarlo ahora, porque es obvio, pero lo cierto es que en este tema vivimos en una gran paradoja. Una de las perversiones más graves de la hora presente consiste en confundir la moral con el Derecho cuando interesa, y en separarlos cuidadosamente cuando conviene lo contrario. Las separamos dentro del juzgado para aprovecharnos de las limitaciones institucionales del Derecho penal (“en las causas penales ni se investigan ni se enjuician comportamientos morales, sociales o deontológicamente reprochables, quedando para otros foros”, comienzan enfáticamente la mayoría de las sentencias absolutorias por la gestión de las Cajas), pero tan pronto como salimos del juzgado nos apresuramos a confundirlos de nuevo para argumentar algo así como, “puesto que no ha habido condena penal nuestra gestión y nuestro comportamiento han sido impecables”. No hombre no, tan tontos no somos. Lo que pasa es que no sabemos donde están esos otros foros de los que hablan esas sentencias, aparte de este humilde que está usted leyendo ahora y algunos otros por el estilo. No están, desde luego, ni en la política ni en la prensa mainstream.

Pero hay otras razones menos evidentes que explican la ausencia de la responsabilidad jurídica y que derivan de la debilidad de nuestra Justicia penal, vinculadas a la complejidad de las causas, a  la dependencia política de la Fiscalía, a la falta de medios y a la ausencia de colaboración institucional entre Administraciones. El resultado en muchas ocasiones es que nuestra Justicia funciona como una escopeta de feria, que cuando acierta es por casualidad, pero que en muchas ocasiones también se equivoca. O al menos no mantiene criterios homogéneos o predecibles. Para comprobarlo, basta con leer la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Segovia de 19 de marzo de 2019 por el tema de las prejubilaciones en el caso Caja Segovia, máxime si la comparamos con otras, especialmente con la condenatoria de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2015 en el caso Novacaixagalicia. Pero, dada la extensión del tema, eso queda para la siguiente entrega.

Sobre los gastos originados por la consulta del 9 N, el referéndum del 1 0 y la financiación pública de dichos gastos

Los sucesos que se produjeron en Cataluña en septiembre y octubre de 2.017 constituyeron un intento de subvertir el orden constitucional, un intento de golpe de estado con el objetivo de lograr la secesión de Cataluña del resto de España, que culminó con la fallida declaración de independencia aprobada por la mayoría independentista del Parlamento de Cataluña el 20 de octubre, y tuvo gravísimas consecuencias políticas, sociales y económicas  para Cataluña y el resto de España.

El intento de golpe de Estado fue precedido por vulneraciones sistemáticas de la legalidad por parte del Gobierno de la Generalitat, vulneraciones que comenzaron varios años antes,  con la consulta ilegal del  9 de Noviembre de 2.014 , que constituyó una especie de ensayo del también ilegal  referéndum de independencia realizado el 1 de Octubre de 2.017 sin ningún tipo de garantías democráticas, y fue precedido por la aprobación por el Parlamento de Cataluña de las inconstitucionales leyes de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República,  suspendidas y posteriormente anuladas  por el Tribunal Constitucional.

Si bien desde el punto de vista jurídico es evidente que existen diferencias fundamentales entre ambas consultas, en lo que respecta a la financiación de éstas tienen un elemento común: la utilización de bienes y fondos públicos para realizar una actividad ilegal.

La realización de ambas consultas ha requerido una logística muy importante: locales públicos para realizar las votaciones, equipos y aplicaciones informáticos, tarjetas censales, comunicaciones a los miembros de las mesas, urnas, papeletas, publicidad, servicios de transporte, etc.

A principios del mes de octubre, tras concluir la fase de instrucción, el Tribunal de Cuentas inició el juicio de cuentas contra el expresidente de la Generalitat Artur Mas y varios exconsejeros de su gobierno por su responsabilidad en el desvío de fondos públicos para la consulta soberanista del 9 de noviembre de 2014. Con fecha 12 de noviembre se ha dictado la correspondiente sentencia, en la que se les ha declarado responsables contables directos, condenándoles a reintegrar a la Generalitat diversos importes en función de su participación en los hechos. El importe más elevado corresponde a Arthur Mas que deberá reintegrar aproximadamente 4,9 millones de euros. En este juicio no se han dilucidado responsabilidades penales sino patrimoniales.

En el caso de la consulta del 9 N el Gobierno de la Generalitat incluyó una memoria económica en el Decreto de convocatoria en la que se cuantificaban los gastos previstos y se indicaba la partida presupuestaria con que iban a ser financiados. Se trata de una mera estimación y   seguramente la realidad no se haya ajustado demasiado a la misma debido a que parte de los gastos no fueron realizados, al haberse declarado ilegal la consulta por el Tribunal Constitucional.

A diferencia de lo que sucedió con la consulta del 9 N, la gestión económica del referéndum ilegal del 1 de octubre de 2.017 fue totalmente opaca, es decir la Generalitat no aportó información sobre los gastos que estaba previsto realizar ni el modo en que se iban a financiar.  La opacidad era lógica porque el Tribunal Constitucional suspendió la Disposición Adicional de la Ley de Presupuestos de Cataluña en la que se instaba al Gobierno de la Generalitat a habilitar las partidas presupuestarias necesarias para financiar el referéndum ilegal, así como las partidas específicas previstas para procesos electorales, consultas populares y proceso de participación ciudadana.

En las semanas anteriores al intento de secesión, desde el Gobierno Rajoy se hicieron continuas manifestaciones acerca de la imposibilidad de que el referéndum se llevara a cabo ya que se habían establecido para evitar que se utilizaran fondos públicos para organizarlo. La realidad puso en evidencia a quienes hicieron estas temerarias manifestaciones.

Hace pocas semanas la Interventora General de Cataluña, investigada por tratar de impedir presuntamente conocer el coste del referéndum ilegal, utilizó para defender sus intereses procesales declaraciones del entonces ministro Cristóbal Montoro en las que manifestó que no se habían utilizado fondos públicos en la realización  del referéndum  ilegal y mencionó que el Ministerio de Hacienda había realizado comprobaciones complementarias a las que ella realizó con el mismo resultado, “salvo que nos hayan engañado” matizó.

Efectivamente el ministro Montoro afirmó enfática y reiteradamente en sede parlamentaria y en la prensa que no se habían utilizado fondos públicos en el referéndum ilegal. Entre las declaraciones del Ministro de Hacienda hay una especialmente reveladora al periódico El Mundo”: «Yo no sé con qué dinero se pagaron esas urnas de los chinos del 1 de octubre, ni la manutención de Puigdemont. Pero sé que no con dinero público”. Hay que suponer que tan temerarias e irresponsables manifestaciones se basaron en su confianza en la efectividad de los controles que el Ministerio de Hacienda realizó sobre los gastos de Cataluña y que culminaron a partir del 17 de septiembre en un control sobre los pagos que realizaba dicha Comunidad Autónoma. Dichas manifestaciones no fueron matizadas hasta abril de 2.018, admitiendo la posibilidad de engaño mediante falsificaciones o imperfecciones del procedimiento de control de pagos. Las matizaciones se realizaron después de habérsele requerido explicaciones por el juez Llarena. Cómo era previsible las manifestaciones de que no se habían utilizado fondos públicos, están siendo utilizadas como argumento de que no se ha producido delito de malversación por la defensa de los consejeros detenidos por intentar perpetrar el golpe de Estado.  Las investigaciones de la guardia civil están demostrando que las afirmaciones de Montoro no respondían a la realidad y que los controles efectuados por Hacienda no evitaron el desvío de fondos para financiar el referéndum ilegal.

En relación con lo anterior, cabe efectuarse la siguiente pregunta ¿Era posible evitar que se utilizaran fondos públicos para financiar el referéndum independentista y otros gastos ilegales relacionados con el intento de secesión? A continuación, aporto algunas reflexiones sobre esta cuestión, para posteriormente exponer mi opinión

  • En relación con la financiación pública del referéndum ilegal, se da por supuesto que dicha financiación la realizó la Generalitat. Desconozco las razones por las que parece haberse descartado de inicio que los ayuntamientos y diputaciones catalanes gobernadas por independentistas hayan participado en la financiación del referéndum ilegal. Quizás es tal la dificultad para investigar a 948 ayuntamientos, algunos de los, los más grandes, gestionan decenas de entidades con diversas formas jurídicas, que se ha decidido no investigarlos por falta de medios para hacerlo. Pero no se puede descartar que las urnas opacas de fabricación china y las papeletas las pagaran “a escote” unos cuantos ayuntamientos de esos cuyos alcaldes no solo retiraron la bandera española, sino que la tiraron al suelo para hacer patente su desprecio hacia España y los españoles. Tampoco es descartable que hubiera financiación privada. Parece lógico que la hubiera, teniendo en cuenta que alrededor de dos millones de catalanes son independentistas y buena parte de ellos apoyan las actuaciones ilegales llevadas a cabo.
  • A los solos efectos de continuar con la exposición sin mayores digresiones, vamos a suponer que el referéndum lo pagara íntegramente la Generalitat.

Para continuar el análisis en esta línea me parece necesario exponer algunos datos que nos aproximen al volumen y complejidad de la gestión económica que realiza la Generalitat:

  • El Presupuesto Consolidado de la Generalitat de Cataluña y sus entidades dependientes del ejercicio 2.017 ascendió a 38.061 millones de Euros.
  • Según datos oficiales del Ministerio de Hacienda el Estado “asignó” (en terminología de dicho ministerio) en 2.017 a Cataluña un importe de 28.534 millones de Euros, incluyendo en esta cifra los importes derivados del sistema de financiación autonómico, los mecanismos adicionales de financiación y los finalistas.
  • El Sector Público gestionado por la Generalitat de Cataluña está constituido según los Presupuestos de la Generalitat para 2.017 por las siguientes entidades.
  • La Generalitat.
  • 20 entidades sujetas a derecho administrativo
  • 27 sociedades mercantiles.
  • 2 entidades Comerciales
  • 44 entidades de Derecho Público
  • 34 fundaciones
  • 54 consorcios

Además, la Generalitat tenía participación no mayoritaria en 21 Entidades.

Considerando los datos existentes sobre el coste de las últimas elecciones autonómicas y el presupuesto del 7 N, y el importe de las partidas previstas en el Presupuesto de Cataluña de 2.017, que fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, en la medida en que se utilizaran para financiar el referéndum y que ascendían a 6,2 millones de euros. se puede concluir que por muy costoso que fuera el referéndum, el coste total probablemente es inferior a 10 millones de euros, sumando publicidad, urnas, papeletas, transportes, informática, observadores, etc. Sobre el coste de otras actividades realizadas por el Gobierno catalán para preparar la fallida independencia no es posible efectuar siquiera una aproximación, pero de su existencia tenemos noticia por las propias declaraciones del gobierno de la Generalitat y por los resultados publicados en algunos medios de las investigaciones realizadas por la Guardia Civil.

  • Si bien la cifra de 10 millones es una mera aproximación es suficiente para que cualquier profano en esta materia se haga una idea del reducido importe en términos relativos del coste del referéndum respecto de los gastos y pagos que realizan la Generalitat y sus entidades dependientes. Averiguar qué pagos correspondían a actividades ilegales era buscar un anillo enterrado en una playa. Si además no se dispone de un procedimiento adecuado para hacerlo, es imposible, salvo que alguien incluyera algún documento que contuviera la evidencia de un gasto ilegal, como de hecho ocurrió en Julio de 2.017 con dos partidas por importe total muy reducido de 44,9 miles de euro,  lo que sirvió como uno de los argumentos para  fundamentar uno de los Acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos mediante los que se tomaron una serie de medidas de control de gastos y posteriormente de control de pagos ,  que anunció a bombo y platillo el ministro Montoro., y que instrumentó la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local  (SGCAL)órgano no especializado en efectuar controles. Dichos controles estaban basados en certificados de que los gastos no se destinaban al referéndum emitidos por interventores de la Generalitat en los casos en que la gestión estaba sometida a fiscalización previa, certificados basados a su vez en los emitidos por los máximo responsables de la gestión, o cuando no estaba sometida a fiscalización previa por los responsables económico-financieros. También certificaban los Directores de Presupuestos y de Política Financiera y cerraba la cadena de certificados uno de la Interventora General de Cataluña. A partir del 17 de septiembre de 2.017 se efectuó un control directo de los pagos.  Para realizar los pagos de gastos que el Estado realizaba se exigían listados de deudas firmadas por la Interventora General. Para los que realizaba la Generalitat a través de los bancos, certificados de los interventores cuando los gastos están sometidos a fiscalización previa o cuando no lo están declaraciones responsables de los gestores.

Caso de que existan informes firmados por funcionarios públicos en los que conste el alcance de los controles realizados por el Ministerio de Hacienda y su resultado, no se han hecho públicos, pero en todo caso es evidente que  la efectividad de un  control basado casi exclusivamente en una cadena de certificados, listados y declaraciones responsables en un contexto en el que era más que razonable sospechar que al menos una parte de los firmantes estaban del lado de quienes habían decidido quebrantar las leyes para conseguir sus aspiraciones políticas,  y que además  no incluye la revisión completa y exhaustiva de los expedientes de gasto, es de  muy limitada efectividad para el objetivo que supuestamente se perseguía. Las declaraciones en el Juzgado de la Interventora General de Cataluña en la que se pone de manifiesto la irrelevancia de las comprobaciones que realizaba evidencia que sus certificados no eran garantía de nada. Por otra parte, hay muy diversas formas de encubrir pagos ilegales sin que sea necesario que los firmantes de los certificados certifiquen en falso, cuando quienes ordenan realizar los pagos   disponen de todos los resortes del poder político. Por poner un ejemplo, entre muchos posibles, se pueden conceder subvenciones para financiar actividades variopintas a entidades gestionadas por personas afines al movimiento independentista, no necesariamente las más conocidas, que utilicen los fondos recibidos de la Generalitat o de entidades públicas dependientes de la misma para comprar urnas, papeletas o lo que sea necesario.

En conclusión, era prácticamente imposible evitar que la Generalitat utilizara fondos públicos para financiar el referéndum y otras actividades ilegales.

A mi juicio, es impensable que con el conocimiento que se les debe suponer del funcionamiento del sector público, Montoro y su equipo de altos cargos y asesores del Ministerio de Hacienda pensaran que un control de estas características podía tener la más mínima efectividad y que si no se detectaban pagos destinados a actividades ilegales era porque no se estaban utilizando fondos públicos en realizarlas.  Por eso la única explicación posible a las reiteradas y enfáticas declaraciones de Montoro, posteriormente ratificadas por el propio Rajoy, negando que se estaban utilizando fondos públicos en el referéndum es que querían transmitir a la opinión pública que estaban adoptando medidas para evitar el referéndum ilegal cegando las vías de financiación. Llevaron a cabo un inútil ejercicio de propaganda, que ha sido utilizado por los líderes golpistas en su defensa y ha hecho mucho daño a los intereses generales de España, entre otras cosas porque las mencionadas manifestaciones de Montoro han servido para cuestionar los argumentos del Tribunal Supremo español ante determinados tribunales europeos. Quienes decidieron esta estrategia no deberían estar muy orgullosos de la misma porque perjudicaron los intereses de España.

Por otra parte, en mi opinión, enviar una misión de interventores de la IGAE a Cataluña con la misión de evitar los pagos, como en algún momento se propuso desde uno de los partidos de la oposición, era inviable y habría sido totalmente inútil. Dada la absoluta falta de colaboración del gobierno catalán, y el tamaño del sector público dependiente de la Generalitat, habrían sido necesarios centenares de funcionarios especializados, interventores del Estado y técnicos de auditoría, para analizar los expedientes de gastos completos de la Generalitat de Cataluña y sus entidades dependientes para buscar los supongamos 10 millones de euros distribuidos entre vaya Vd.  a saber, cuántas partidas, de las decenas de miles de pagos por decenas de millones de euros realizados por la Generalitat y sus entidades dependientes, no desde el 17 de septiembre que fue la fecha en que el Ministerio de Hacienda comenzó la intervención de los pagos de la Generalitat, sino desde un periodo mucho más amplio, porque es obvio que toda la operación se estuvo planificando hasta el más mínimo detalle muchos meses antes. Parece lógico pensar que al menos una parte de los fondos destinados al referéndum habrían sido desviados antes de que el Gobierno de Rajoy decidiera “controlar” los pagos de la Generalitat. Esa operación de haberse realizado cabría haberla denominado Operación Imposible.  Su resultado muy probablemente habría sido un fracaso por las razones expuestas anteriormente respecto del volumen y número de entidades a controlar, la previsible obstaculización de los políticos y de una parte de los funcionarios independentistas, a las que cabe añadir que, como se ha señalado anteriormente existen muchas maneras de encubrir pagos ilegales.

 

 

 

 

 

HD Joven: El nuevo Reglamento General de Protección de Datos y la realidad práctica de las más recientes resoluciones judiciales

Las  Nuevas Tecnologías de la información y los datos personales están en constante cambio y transformación. Cada día aparecen nuevas formas de transferir datos, inventos que facilitan al ser humano su desarrollo y nuevos métodos de análisis e investigación basados en la tecnología junto con las primeras grandes nuevas tecnologías aplicadas.

Por eso, hoy en día está en boca de todos que próximamente (mayo de 2018) entrará en vigor el nuevo Reglamento general de protección de datos (General Data Protection Regulation). Una gran parte de la población está especialmente pendiente de esta normativa, porque plantea grandes modificaciones para las empresas y los ciudadanos que, además, también  afectarán a las Administraciones Públicas. Pero, ¿qué está ocurriendo verdaderamente en la práctica del mundo de los datos? ¿Cuáles son las infracciones más “denunciadas”? ¿Y cómo están resolviendo los órganos jurisdiccionales en esta materia de constante e imparable movimiento?

En primer lugar, no es característicamente alto el volumen de resoluciones en materia de protección de datos. Y esto es así porque, como los primeros conflictos en esta materia han tenido lugar tras el especial auge de las Nuevas Tecnologías (cuyo comienzo señalan los expertos que tuvo lugar a partir de mediados del año 2007, con la llegada del Iphone), es lógico que un número suficiente de los conflictos no han llegado a las instancias judiciales hasta pasados varios años,  por lo que no hemos comenzado a tener un número bastante de resoluciones hasta los años 2014 y 2015.

Dentro de esta falta de suficientes resoluciones, lo cierto es que podemos diferenciar dos situaciones: la situación nacional y la europea, o, lo que es lo mismo, las resoluciones de órganos jurisdiccionales españoles y las resoluciones del  Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

A nivel nacional, un gran número de sentencias de los altos tribunales (Tribunal Supremo –TS- y Tribunal Constitucional –TC-) se han centrado en el análisis de la vulneración (o no) del derecho a la protección de datos en la videovigilancia en el centro de trabajo y en el tratamiento automatizado de datos sin consentimiento del trabajador. A modo ilustrativo, puede leerse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 2014,  la Sentencia del TS de 12 de noviembre de 2015 y la Sentencia del TC de 3 de marzo de 2016. En resumen, nuestros órganos han venido a resolver considerando que no existe vulneración del derecho a la protección de datos en la videovigilancia  empresarial en el centro de trabajo siempre y cuando la finalidad sea la seguridad y/o el control laboral. En este mismo ámbito, se ha estimado que se vulnera la protección de datos de carácter personal y el honor de los trabajadores cuando se transmite de una empresa a otra un “fichero de personas conflictivas” o «lista negra».

Otra cuestión que ha sido tratada por jueces y magistrados españoles es la posibilidad de que el ciudadano, no personaje público, se oponga a que sus datos personales aparezcan en un simple buscador de Internet al que todos tenemos acceso. Por otro lado, como decíamos, las Administraciones tampoco se salvan de verse envueltas en esta tormenta. Ha sido el TC el que, por Sentencia de 25 de septiembre de 2015, ha tratado el derecho del interesado a ser informado, tanto de la posibilidad de que sus datos del Registro autonómico sean cedidos, como del concreto destino de éstos, concluyendo que no es suficiente con que el interesado conozca que tal cesión puede tener lugar, sino que ha de ponerse en su conocimiento también las circunstancias de cada cesión concreta (a quién se ceden, qué información se transfiere y con qué finalidad se proporcionan).

Partimos, por lo tanto, de que son pocos los casos que llegan a los tribunales españoles, y por ello, los pronunciamientos en materia de protección de datos de altas instancias son insuficientes.Y, dentro de esa escasez, predominan las resoluciones sobre protección de la imagen como dato personal en el ámbito laboral.  Ello hace que no exista una base sólida de casos que permita fijar conceptos y límites en el ejercicio de derechos fundamentales dentro del mundo de la tecnología y los datos personales.

A nivel  europeo tendremos que diferenciar dos líneas: la del TJUE y la del TEDH. Y ello porque, al ser sus funciones distintas, la línea de sus resoluciones también difieren entre sí, aunque son acordes a las funciones que cada uno tiene encomendado. Encontramos, sin ánimo de ser exhaustivos, desde 2014 en adelante, varias resoluciones: la Sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014, la  Sentencia del TJUE de 1 de octubre de 2015, y, más recientemente, la del TJUE de 4 de mayo de 2017  o el Dictamen del mismo órgano de fecha 26 de julio de 2017. Todas ellas examinan el cumplimiento de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y su libre circulación, y su relación a la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas. De manera resumida, tienen especial importancia las siguientes ideas:

  • La imagen de una persona grabada por una cámara constituye datos personales porque permite identificar a la persona en cuestión.
  • Si una Administración Pública de un Estado miembro transmite datos personales a otra Administración,  dicha Administración Pública remitente debe informar a los interesados de la transmisión.
  • El responsable del tratamiento de los datos no está obligado a comunicar datos personales a un tercero para que éste último pueda interponer una demanda frente a un sujeto del fichero a quien pretende demandar. Sin embargo, nada impide que el Derecho nacional permita tal comunicación.

Como vemos, la falta de una cantidad suficiente de procesos lleva a que las reflexiones y los pronunciamientos sean sentencias sobre materias desmesuradamente concretas, sin poderse fijar una línea de conocimiento central.

Por su parte, el TEDH ha acumulado un mayor número de resoluciones judiciales que el TJUE, en las que sí han llegado a definirse unos conceptos mínimos del universo de las tecnologías. Y, en concreto, se ha procedido a definir qué son los datos personales (Caso  Mccullough v. Cedefop), qué puede entenderse por procesamiento de datos personales (Caso Smaranda Bara et Al. V. Presedintele Casei Nationale de Asigurari De Sanatate y Caso Weltimmo s. r. o. contra Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság.), qué son los principios de necesidad y  proporcionalidad (Case ClientEarth.), medidas de seguridad (Caso Worten-equipamentos para o Lar Sa V. Act Authority for working conditions), el concepto de información (Caso Smaranda bara) o qué debe entenderse por un nivel mínimo de protección (Caso Maximillian Schrems contra Data Protection Commissioner), entre otros.

Además, desde esta misma perspectiva internacional, resulta que Alemania cuenta con un Libro blanco (o White book, esto es, un informe o publicación oficial del gobierno en una materia para plantear datos, estándares y soluciones) dirigido a los órganos legislativos o/y a la opinión pública para comprender, resolver y afrontar la protección de datos.  Reino Unido también cuenta con un Libro blanco que fija parámetros para evaluar el impacto sobre la privacidad de los procedimientos de gestión de datos. Si recientemente Alemania, pionera en la industria de la tecnología energética, ha procedido a plantear el referido Libro blanco para analizar en profundidad el tema de la protección de datos y, mucho antes,  Reino Unido, el grandioso centro de cruce de valiosos datos, creó el suyo propio, parece cuanto menos, conveniente, que España al menos se plantee la necesidad y el beneficio de contar con dicho tipo de informe que recoja reglas y  pautas útiles en esta materia.

Frente a la referida escasez, las publicaciones, obras y comentarios que tratan el tema de la protección de datos son altamente numerosas. Dentro de esta variedad, podríamos resumir las principales informaciones con un desarrollado titular: el derecho fundamental a la protección de datos personales es uno de los más importantes en la sociedad actual, dentro del cual los datos se han convertido en el petróleo de la economía moderna, en una moneda de cambio. Esto genera grandes retos y responsabilidades que gobiernos e instituciones deben enfrentar de manera obligada, pues el proceso de globalización en el que vivimos y el continuo avance tecnológico unidos a  la falta de conocimientos y de información del ciudadano de a pie, está llevando a los usuarios a sufrir una falta de control sobre los datos que ceden. Y es que acceder a internet o crearse una cuenta en una red social es gratuito, pero detrás de esa aparente gratuidad, existe un ansiado valor “extraordinario” para las empresas y el mercado: información, datos, que les permiten conocer  los gustos y tendencias del consumidor y actuar acorde a ellos en el mercado.

 

Digitalización y futuro: sobre el salario universal y los impuestos a los robots

Uno de los aspectos fascinantes de la revolución industrial se produce cuando la nueva burguesía propietaria de las fábricas entiende que el gran éxito para sus negocios vendría no de que todas las mayores fortunas del mundo comprasen los nuevos tejidos, o los nuevos coches, que eran capaces de producir las renovadas fábricas, sino en que fuesen los obreros de esas mismas fábricas los que pudiesen comprar los nuevos productos.

Como describe Niall Ferguson, en su libro Civilización, hoy nos puede parecer que la sociedad de consumo ha existido siempre, pero lo cierto es que es una innovación reciente, y uno de los elementos que resultaron claves para que la civilización occidental se adelantase al resto de civilizaciones del mundo.

La sociedad de consumo revela el equilibrio, siempre inestable, que existe en los sistemas económicos basados en el capitalismo, donde la búsqueda de eficiencias en los procesos productivos presionan para reducir los costes salariales, al tiempo que son las personas que cobran esos salarios, las que deben convertirse también en los clientes que adquieren esos productos, para lo que requieren unos salarios adecuados.

Expresado en otros términos, el crecimiento de la riqueza que se ha producido en el mundo,  de forma intensa y continuada tras la revolución industrial, y en particular tras el proceso de globalización, si no se traduce en una mejora del bienestar de todos los ciudadanos e incentiva las desigualdades, provoca inestabilidad y contestación social.

Si algo hemos aprendido en estos últimos años, es que las personas que sienten que están siendo marginadas por el modelo económico, no tienen mucha intención de quedarse calladas. El voto a Trump en Estados Unidos, el voto al Brexit en Reino Unido, o el ascenso de los partidos populistas en toda Europa no es sino una expresión del desánimo sobre el futuro. No podemos olvidar que estos acontecimientos se producen en un entorno de gran generación de riqueza agregada. EEUU tiene hoy una renta per cápita media 10 veces mayor que la que tenía en 1960. El PIB per cápita español se ha multiplicado por más de 100 desde la década de los 60. Nunca el mundo ha sido más rico.

Europa durante muchos años pareció encontrar el modelo perfecto, con un sistema capitalista, equilibrado por un estado del bienestar diseñado para no dejar a nadie atrás, y ofrecer a toda la sociedad los beneficios de la riqueza generada por  la economía liberal. Pero hoy ese modelo también afronta una crisis severa.

El gran “chivo expiatorio” de todos los males del mundo en los últimos años, la globalización, está dando paso a un proceso que tiene la capacidad de ser aún más disruptivo: la digitalización. Si la globalización destruyó puestos de trabajo en las sociedades más industrializadas de Estados Unidos y Europa para crearlos en los países emergentes, la digitalización embarcaría a estas sociedades en un proceso de automatización que podría acelerar la destrucción de empleo.

En los últimos meses el debate sobre el impacto de la digitalización ha empezado a asomarse a la agenda política. No la española, siempre ocupada en otros temas tan apasionantes como la secesión catalana, pero si la Europea, y la mundial. Es sintomático que si el Foro de Davos en el año 2016 analizaba en tono optimista el nuevo contexto económico global, en el año 2017, la cuarta revolución industrial y sus implicaciones centraban el debate, con un análisis de los grandes desafíos económicos y sociales que plantea.

El debate en estos momentos de incertidumbre se debe parecer mucho al que se vivió en los inicios de la revolución industrial. Algunos economistas e intelectuales se apuntan a una visión neo-ludita, donde el proceso de automatización impulsado por la digitalización desencadenaría un desempleo masivo, y un empobrecimiento de la mayoría de los ciudadanos, otros vislumbran un futuro en que máquinas y hombres coexistan en un futuro mejor que el actual.

Y lo cierto es que cualquiera de esas dos hipótesis puede ser cierta. Realmente, podríamos afirmar que la digitalización es un proceso que tiene la capacidad de incrementar la generación de riqueza, mejorar la productividad y dar un gran impulso a la calidad de vida. Pero es un proceso que pone en cuestión todo el orden económico y social construido tras la revolución industrial, y muy en particular tras la segunda guerra mundial. Lo que queramos que sea el nuevo orden derivado de la digitalización es algo que se está definiendo ahora.

Manuel Muñiz define con acierto la nueva situación, en un artículo sobre el colapso del orden liberal. El gran desafío que produce la digitalización es que se pueden generar incrementos de productividad, que no se van a traducir en incrementos de rentas salariales. La utilización de la tecnología permite aumentar la productividad sin generar empleo o remunerar mejor el que ya existía.  El trabajo, por encima de cualquier otro mecanismo social ha sido el elemento que en todos los países desarrollados ha garantizado la redistribución de la riqueza. Si este mecanismo deja de funcionar, si se genera riqueza, pero esta no se traduce en más trabajo y mejores salarios, todo el orden liberal entrará en crisis, y podemos esperar que derive desánimo y se abra paso la revolución populista.

Esta situación exige entender que estamos ante algo más que la necesidad de aplicar algunos mínimos ajustes al modelo económico y social actual.  El nuevo orden va a requerir repensarlo todo.

Quizás sea más sencillo entenderlo, al ver cuestionada la arquitectura fiscal que sostiene el estado del bienestar en los países desarrollados: el impuestos sobre beneficios  en la era digital se convierte en un impuesto que acaban pagando las empresas más por responsabilidad social, que por exigencia fiscal. El beneficio es un concepto que si ya era “difícil” en la economía tradicional, en la economía digital se convierte en un concepto etéreo fácil de trasladar a aquel país con una menor presión fiscal. Los esfuerzos de los países desarrollados a través de iniciativas como la acción BEPS de la OCDE, muestran la extraordinaria dificultad de hacer efectivo este impuesto en un mundo globalizado y digital.  Las dudas sobre el futuro del mercado del trabajo cuestionan también el futuro del impuesto sobre las rentas del trabajo, lo que socava los pilares de la fiscalidad en la mayoría de los países.

En este escenario, no es de extrañar que se hayan abierto muchos debates sobre diferentes aspectos que se verán impactados por el proceso de digitalización. Muy en particular sobre el futuro del trabajo. Ideas como la necesidad de que los robots paguen impuestos impulsado por el parlamento europeo, y apoyado por personas como Bill Gates, y cuestionado por muchos otros economistas,  es un magnífico ejemplo de los interrogantes que se están planteando.

El otro concepto que ha centrado las discusiones en los últimos meses ha sido el del salario universal. Este era un debate que tradicionalmente se había afrontado en un eje derecha-izquierda donde la izquierda lo ha defendido como un modo de garantizar una mínima calidad de vida a todas las personas, y la derecha lo veía como un modelo ineficiente, que debía superarse asegurando a todas las personas el acceso a un trabajo. El experimento de Finlandia sobre la renta básica universal abría los ojos a una perspectiva diferente. El debate sobre la renta básica ya no se desarrollaba en el tradicional eje derecha-izquierda, sino en la reflexión sobre como sumarse al imparable proceso de digitalización, aprovechando todas sus ventajas, pero sin dejar a nadie atrás.

Este es un debate que definirá el futuro de nuestra sociedad. No es un solo un debate económico sino en gran medida social. Preferiría la gente recibir una renta y no trabajar, o, como afirman otras doctrinas, entre ellas las de la Iglesia Católica, el trabajo dignifica, y por tanto la solución siempre debería ir encaminada a garantizar un trabajo y no una renta. Si alguien piensa que España es ajena a este debate, quizás viendo algunas convocatorias de empleo público, podría pensarse que nuestros gobiernos hace tiempo decidieron que el trabajo dignifica, y que la administración es un buen mecanismo para paliar la escasez de trabajo con un sueldo digno. Este debate merecerá otro post con un análisis más detallado.

Lo que esta situación pone de manifiesto es que muchos economistas parecen querer aplicar reglas del siglo XX a problemas del siglo XXI, y quizás lo que estos nuevos retos necesitan es una nueva generación de economistas y sociólogos, que afronten estos nuevos retos sin los prejuicios del debate económico en el eje derecha-izquierda que ha marcado el siglo XX.

La sociología, la economía política, la ciencia política, gran parte del Derecho político y constitucional y por supuesto las democracias liberales fueron en gran medida fruto de la revolución industrial. Todos ellos se mostraron como conceptos y ciencias necesarias para entender, estudiar y explicar lo que estaba pasando. Quizás la actual élite económica mundial debería dejar pasar a una nueva generación capaz de entender mejor una situación que poco se parece a las vividas en el pasado. De la capacidad de superar los prejuicios heredados del siglo XX dependerá la capacidad de diseñar un futuro acorde a las posibilidades que ofrece el proceso de digitalización.

 

 

 

 

Una propuesta progresista para la reforma política en España

Creo que la misión de la ciudadanía es la de lograr una democracia eficiente al servicio de los contribuyentes, que son los que la financian.

El sistema político más útil socialmente es el que proporciona a la población más calidad de salario en especie ( sanidad, educación, justicia….) en relación a los impuestos que administra.

La eficacia del Estado dependerá de la capacidad del dirigente público. Cuanto más competente, mejor gestión.

Es muy importante que los gestores estén al tanto de las reformas estructurales que más éxito han tenido en otros países para solucionar los principales problemas de la sociedad, como el desempleo. Porque no son las promesas de los políticos (que repiten en cada elección), sino el éxito de los  productos nacionales en los mercados, los que acaban con el paro.

Y, también es fundamental, que reduzcan los costes de funcionamiento de la administración y establezcan mecanismos para eliminar la corrupción, con el objeto de que revierta a la población el mayor número de ingresos fiscales.

En esta línea están dos líderes progresistas, el italiano Renzi y el francés Valls , ambos socialistas.

Para asegurar la solvencia del Estado y mejorar la capacidad competitiva de su economía, que tanta importancia tiene sobre la renta y el trabajo y en definitiva, el sostenimiento del Estado del bienestar, están acometiendo reformas muy profundas, a pesar de sus riesgos políticos.

Por ejemplo, Valls , con la mejora del régimen legal  empresarial  y especialmente por su significado político, la  reforma laboral que “ va a ser importante, más agresiva que la de España en recursos financieros y  que la que se hizo en Alemania en flexibilización”. Los puntos básicos iniciales eran, la potenciación de la formación, la descentralización de la negociación colectiva, lo que puede afectar al mantenimiento de la semana laboral de 35 horas  y  eliminar las rigideces y los costes de los despidos.  Tenía tantos riesgos, incluso dentro de su propio partido, que ha debido de utilizar, en este mayo, la vía del decreto ( art. 49.3 de la Constitución) sin someterlo a la Asamblea Nacional ante la gran contestación pública,  justificándolo por “la necesidad de mejorar la competitividad de las empresas”. Hoy 26 de mayo, ha declarado que  puede haber modificaciones, mejoras pero volvió a  descartar cambiar el marco y retirar el texto.

Y por otra parte, con la reducción de la estructura administrativa regional, de 22 a 13 regiones.

Y Renzi, con el conjunto de cambios para ampliar la productividad (contrato indefinido de garantías crecientes, variante del contrato único con indemnizaciones crecientes , flexibilidad laboral, facilitando el despido y la contratación con bonificaciones, reducción de impuestos y de trabas para la creación de empresas…) y dos reformas trascendentales.

El ajuste de la organización regional, provincial y municipal y la reforma electoral que garantiza, al otorgar un premio de una mayoría del 55% de los escaños a la lista que supere el 40% de los votos y en el caso de que ninguna de las listas alcanzase tal umbral, las dos más votadas irían a una segunda vuelta. Y fue aprobada por 334 votos a favor y 61 en contra ( El País 4 de mayo de 2.015).

Este cambio tan radical , que Renzi consideró que con ello “ Italia será un país más libre y más justo” ya que opinaba que “ la responsabilidad de la crisis está en mi país y no en Europa y en la competitividad de su economía y en el mal funcionamiento de su Estado” (El País 30/5/2014), está explicado muy claramente  por Sergio Fabbrini (Luiss School of Government) en una interesantísima entrevista en ABC , el 15 de marzo del 2.015. De ésta recojo lo siguiente:

“El desorden fue consecuencia de la reforma realizada en 2.001 por el Gobierno de Massimo D’Alema. Entonces se traspasó a las regiones un considerable número de competencias. El centro-izquierda pretendió así quitar el agua a los peces de una Liga del Norte que era cada día más fuerte. Pero esta situación trajo conflictos constantes entre Roma y los gobiernos regionales en numerosas políticas. El Tribunal Constitucional se vio inundado de conflictos sobre competencias. Y además las regiones recibieron tales competencias han demostrado que no supieron utilizarlas. La corrupción de los políticos del ámbito regional ha superado a la corrupción de los políticos del ámbito nacional.

El nuevo sistema electoral permitirá que se llegue al “ballottagio” (segunda votación) con dos partidos. No habrá gobiernos de coalición con pequeños partidos que puedan chantajear constantemente a los grandes partidos. Con el sistema anterior, los gobiernos eran débiles: en la primera República duraban una media de once meses y el Gabinete de Prodi en 2.006-2.008 estuvo constituido por doce partidos ¿Cómo se puede gobernar así?

 Después del resultado de nuestras últimas elecciones, Renzi manifestó que “el incierto panorama español confirma cuán acertada fue la reforma electoral aprobada este año en Italia” (La Vanguardia 23-12-2015).

En cuanto a la falta de adaptación de nuestro sistema autonómico al proceso de unificación europea, desde hace años lo hemos considerado un error gravísimo  (Un camino errado ¿Hay Derecho?  27-12-2014).

Mientras los grandes países europeos pasaban a convertirse en una especie de provincias de un nuevo Estado, para asegurar el futuro económico y social de sus pueblos, nuestro país continuó un proceso contradictorio con las obligaciones que había asumido como socio de un proceso de integración política y económica generando, en paralelo a la creación de nuevos órganos y funciones supranacionales con sus costes correspondientes, una estructura territorial inadecuada e inviable económicamente y desarrollando una fragmentación legal contraria a los fundamentos económicos y al régimen constitucional comunitario.

El sistema autonómico (que si se reconvierte nos parece tan fundamental como el resto de administraciones), tal como evolucionó, sin orden ni control, se ha acabado convirtiendo en un sistema obsoleto, ineficiente, conflictivo, ruinoso para los ciudadanos y fuente de escándalos continuados al aflorar, sin descanso, todo tipo de casos de despilfarro de recursos, de corrupción y de incompetencia en buena parte de nuestra geografía. Como ejemplo de ello, lo podéis comprobar en el artículo anterior sobre la insolvencia de la Generalitat Catalana.

Esta reconversión continúa ausente en los programas de nuestros partidos como una prioridad imperiosa. El sobrecoste autonómico, origen de buena parte del endeudamiento público, nos llevará a una situación límite.

El ajuste, entonces, ya no lo harán nuestros políticos que tienen que cuidar a su clientela, sino los prestamistas exteriores que tendrán otra preocupación mayor que la electoral.

“Doing Business”: la creación de sociedades y los verdaderos obstáculos para el empresario.

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Los informes anuales “Doing Business” del Banco Mundial, que tratan de medir la facilidad para hacer negocios en distintos países, suelen provocar algún titular criticando nuestra burocracia y ser olvidados después. El estudio especial de 2015 sobre España (aquí) merecería un análisis más detenido pues es la primera vez que se evalúan de manera diferenciada las comunidades autónomas: como pueden imaginar, las diferencias son notables sobre todo en aquellas materias (permisos de construcción, obtención de electricidad) en las que tienen mayor intervención las autoridades autonómicas.

Aquí me voy a limitar a hablar de uno de los parámetros del estudio, la facilidad para abrir una empresa. No lo hago porque piense que sea la cuestión más importante para el empresario: que se tarde 6 días más que la media de la UE, o que el coste medio sea de un 6% de la renta per capita (en la media de la UE) no creo que sea lo que lastra nuestra economía. Me detengo en él porque al ser el primer punto de estos informes suele concentrar la atención de los medios, y sobre todo porque propone reformas concretas que conviene examinar.

La puesta en marcha de una sociedad se desarrolla básicamente a través de los trámites que pueden ver en este cuadro del informe.

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Cada uno de estos 10 trámites no requieren necesariamente un desplazamiento del interesado. Algunos, como la solicitud de denominación, pueden hacerse telemáticamente, otros como el depósito del dinero en el Banco pueden no ser necesarios (caso de aportaciones no dinerarias) y la utilización de los sistemas telemáticos por el notario (CIRCE y SIGNO) permite ciertas simplificaciones. Los trámites 3, 4 y 5 se pueden realizar telemáticamente desde la notaría, y si se utiliza el sistema CIRCE también el alta en la Seguridad Social – y está desarrollándose la aplicación para la presentación de la declaración responsable y la apertura del centro de trabajo en algunos Ayuntamientos-. En resumen, si se utiliza el sistema CIRCE el emprendedor puede solo tener que acudir al Punto de Atención al Emprendedor (PAE) y al Notario.

Veamos ya las propuestas de reforma del informe. La primera (reclamada ya en este post) es suprimir la necesidad de presentar la liquidación de un impuesto del que está exento, que obliga a un desplazamiento si la tramitación no es telemática – y la complica si lo es- sin aportar nada pues la administración tributaria va a tener constancia de la constitución a través de los índices notariales. La segunda propuesta es evitar las dilaciones en la obtención de la denominación social, hoy innecesaria pues el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo obligó al RMC a crear una bolsa de denominaciones ( ver aquí ) que permite asegurarse la obtención inmediata para supuestos de urgencia. Sí tiene plena vigencia, en cambio, la propuesta de suprimir las tasas municipales por inicio de actividad, que varían según las ciudades, no responden en general a ninguna actuación real de la administración y entorpecen y encarecen el inicio de las actividades.

También se pide una mayor transparencia en el cálculo de los aranceles notariales y registrales. Es cierto que las leyes han aumentado las actuaciones del notario (remisión de la escritura a distintas administraciones, recepción de las comunicaciones de estas, etc…) y han reducido los aranceles hasta el punto que los 60 euros que se cobran por la mayoría de las constituciones telemáticas de sociedades no cubren los costes de su tramitación. Pero eso no justifica las variaciones entre notarías en el cobro de copias u otros conceptos, y es necesario unificar la práctica (quizás convendría una circular del Consejo General). Algo semejante parece pasar en los registros, tanto respecto de los aranceles como de las tasas del BORM, que se han pretendido cobrar en tramitaciones telemáticas aún después de que la Ley 25/2013 corrigiera el lamentable error de la Ley de Emprendedores que suprimió la exención. El informe también reclama acertadamente que las notarías pasen a ser PAE, pues solo en ese momento existirá una ventanilla única y se generalizará el sistema CIRCE, que es el que integra el mayor número de trámites telemáticos. Esto requerirá un trabajo de formación en las notarías, de manera que puedan asesorar adecuadamente sobre temas complejos como las obligaciones con la Seguridad Social, y también unos aranceles razonables.

Por último, el informe también propone que se suprima el requisito del capital mínimo por entender que es un obstáculo que no aumenta la protección de los acreedores: esto último es cierto, pero no creo que el desembolso (que puede ser sustituido por aportaciones de bienes) impida la constitución de muchas empresas.

Estas reformas podrán mejorar la posición de España en el “Doing Business” de 2017 y facilitar algo el inicio empresarial, pero mi experiencia como familiar y amigo de emprendedores es que las verdaderas barreras son otras. Estos estudios son muy interesantes, pero se centran en las dificultades para iniciar un proyecto, cuando el verdadero problema son los obstáculos para mantenerlo en su primera etapa. El primero, el alto coste de Seguridad Social de los autónomos: las reducciones que ofrece la Ley de emprendedores (como denuncié aquí) son mezquinas en la duración (aunque Madrid acabe de ampliarlas), y exigen unos requisitos que dejan fuera a muchos que las necesitan, y en particular a los que van a desarrollar una actividad a través de una sociedad. Pero sin duda es peor  la actitud absolutamente hostil de la administración tras la apertura de la actividad: la descoordinación entre los departamentos de un mismo municipio (licencias y medio ambiente…), las inspecciones (laborales, fiscales, medi-ambientales…) repetidas e intimidatorias, la falta de colaboración para la solución de problemas técnicos, demuestran que lo que tenemos son unas administraciones sobredimensionadas y que consideran al empresario -pequeño o grande- como un sujeto que hay que controlar y exprimir, y no como la base de la prosperidad económica. Si la idea que tiene la administración es regar los brotes para asfixiar la planta antes de que pueda dar fruto, mal vamos.

Democracia, economía, gobierno corporativo y capitalismo clientelar: busque Vd. la relación

El pasado día 30 de marzo la Fundación ¿Hay Derecho? celebró en la Fundación Rafael del Pino el II Seminario sobre capitalismo clientelar y quisiera  reelaborar en post mi intervención sobre Hard Law y Soft Law.

Lo primero que procede es plantearse por qué la Fundación ¿Hay Derecho? se dedica a hablar de capitalismo y cuestiones económicas, un poco alejadas de nuestro ramo. Lo primero que me viene a la cabeza es que para hablar de temas económicos –como también de los políticos- no hace falta saberlo todo sobre Economía sino ejercer lo que Ha Joon Chan ha llamado la ciudadanía económica activa. Lo cierto es que ya hemos hecho un primer Seminario en el que hablamos de consideraciones generales sobre capitalismo clientelar, su diagnóstico y su articulación jurídica y en el segundo profundizamos en algunos aspectos concretos. Llevamos en el blog y en la fundación cierto tiempo interesándonos por este asunto porque el capitalismo clientelar es el reverso de la democracia de baja calidad que tantas veces hemos tratado aquí: en efecto, nos hemos interesado por la mala regulación, el deterioro institucional, la connivencia entre poderes públicos y privados, y hemos tratado de estudiar los hechos y sus causas; pero creemos que es importante centrarnos también en las consecuencias: cómo todo ello afecta a la marcha de la economía y, en palabras de Carlos Sebastián, cómo la deja estancada. O sea, la democracia de baja calidad propicia el capitalismo clientelar y esta genera el estancamiento de la economía. Y en todo ello tiene un papel determinante la regulación, como correa de transmisión, pero también como freno o acelerador de la Economía, como campo de juego que puede favorecer a unos y no a otros.

Pero, aun así, ¿qué tiene que ver el gobierno corporativo con el capitalismo clientelar y con la democracia?  Desde nuestro punto de vista tiene mucho que ver, por varias razones que trato de reflejar en este gráfico y expongo a continuación.

GRAFICO CAPITALISMO CLIENTELAR 2

El mal gobierno corporativo: ¿epifenómeno de la democracia de baja calidad?

En primer lugar, porque el mal funcionamiento del gobierno corporativo es el equivalente en el sector privado del mal funcionamiento de las instituciones públicas. Y de alguna manera, el diagnóstico es parecido: es ya un lugar común decir que en las grandes compañías se ha producido un desplazamiento del poder desde los propietarios hacia la dirección, motivada por la atomización de la propiedad y su falta de movilización, la dificultad de organizarse y la concentración de los recursos del poder en manos de la dirección que frecuentemente han decidido priorizar sus intereses personales representados en enormes remuneraciones económicas por vía de retribuciones variables sobre atrevidas inversiones a corto plazo, aunque tal cosa supusiera la caída de la empresa a medio; alterar o falsear contabilidades o auditorías por perpetuarse en el poder, realizar inversiones absurdas para incrementar artificialmente beneficios, o favorecer intereses políticos que nada tienen que ver con el interés de la compañía. En este sentido, podría considerarse un epifenómeno de nuestra crisis institucional, una derivada que no tiene consecuencias sobre el fenómeno general, pero que es un remedo de la crisis de las instituciones que se da en la política, en la que hoy el poder ejecutivo controla a todos los demás y consigue derivar rentas hacia los partidos y todos los que le rodean a través de la corrupción o de los amiguismos o capitalismos clientelares varios. Pero aun este sentido merecería la pena ser estudiado como fenómeno político que desplaza el poder de los accionistas a los directivos, muy en paralelo al que se ha producido del poder legislativo al ejecutivo en la política.

Mal gobierno corporativo y Economía: la crisis financiera.

Pero no es sólo este elemento comparativo o metafórico lo que hace que el gobierno corporativo nos interese.  Es que cómo se gobiernen las empresas no es una cosa que sólo interese a las empresas, a sus propietarios o directivos, ni siquiera a sus empleados o clientes, sino a todos, porque sus actos afectan a la economía en general.  No quiero profundizar ahora en esta cuestión, pero parece evidente que una de las causas principales de la crisis financiera que hemos padecido se encuentra, precisamente en el gobierno corporativo, en cómo se gobernaban ciertas empresas, too big to fail, en las que los incentivos eran negativos porque recibían enormes retribuciones en efectivo sobre ganancias a corto plazo, viciadas de conflictos de intereses y sin ninguna penalización en caso de pérdidas ulteriores; casi nadie arriesgaba su propio dinero ni tenía ningún incentivo para una actuación ética. Había una total desconexión entre decisiones y responsabilidad y una total conexión entre decisiones y remuneración: ciertas decisiones económicas producían enormes bonus. Y todos eso no son meras hipótesis: Victor Lapuente ha resaltado recientemente en su artículo Trades-off in corporate governance que los conflictos entre propietarios y directivos en la base de la crisis, junto con los abusos de los ejecutivos de los bancos, los programas de remuneración y en definitiva los incentivos de los directivos conforman la hoy predominante managerial incentives hypothesis sobre el origen de la crisis.

Y, claro, cuando las empresas se hunden sufren accionistas, clientes, depositarios y contribuyentes, es decir, todos. Y aquí está el punto de contacto con las instituciones: una buena regulación y un buen control del gobierno de las empresas puede prevenir estos males.  Sin embargo, desde los años ochenta el mensaje ha sido que el Derecho es un instrumento de la Economía, un medio para que el mercado funcione con los menores constes de transacción posibles: el mercado va a tomar las mejores y más eficientes decisiones y el Derecho debe limitarse a no molestar, debiendo primarse siempre la autorregulación, las recomendaciones éticas el soft law, los códigos de buen gobierno y principios como el “cumple o explica”, que permite a la gran corporación hacer lo que le venga bien si tiene alguna buena excusa. Como usted y yo con Hacienda, vamos.

No quiero perderme en estas disquisiciones teóricas pero sí dejar aquí la duda de si no debemos preguntarnos si la premisa neoliberal de la primacía del mercado sigue siendo válida y si hay que replantearse la cuestión del papel del Derecho en el mercado; no por supuesto, en cantidad de normas (que hay de sobra) sino en cuanto a la calidad y, sobre todo, de la eficacia de la norma: su capacidad para que la comunidad determine los valores que han de predominar y, sobre todo, se dote de los controles mecanismos necesarios para el enforcement de lo que considere justo para la comunidad. No obstante, aunque no lo hagamos aquí, ya anuncio que previsiblemente el año que viene Sansón Carrasco realizará un nuevo esfuerzo intelectual y tratará de exponer sus ideas sobre el capitalismo clientelar en un nuevo libro.

Mal gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Pero hay algo más. Es que también es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, soft law y el capitalismo clientelar, que reclama nuestro interés. El punto de contacto es cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan los primeros seguir manteniendo su posición de control: el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador.

La idea es que como el papel de la regulación es esencial en la Economía, desde el momento en que el Derecho se considera un simple instrumento de ésta y más concretamente un modo de facilitar la negociación de los grupos involucrados, simplemente para contribuir a minimizar los costes de transacción, lo que va a ocurrir es que quienes manden en la Economía y en el mercado van a mandar también en el Derecho.

En un gobierno corporativo “basado en el mercado” la voluntariedad es la regla, como corresponde siempre a la ley del mercado; más vale el soft que el hard, el convencimiento que la imposición, la autorregulación que la norma externa, la libertad que la coacción: el Derecho debe limitarse a ayudar y no imponer. Se puede uno imaginar que, en este contexto, a la hora de crear las normas, lo normal es que prime la voluntad de quienes gobiernan en el mercado y no la de los que tienen un papel más secundario o  una capacidad mucho menos relevante para intervenir en el mercado, como el medio ambiente, el trabajador, el pequeño accionista o, simplemente, el interés común.

Obviamente, esto es una hipótesis de trabajo, pero más adelante, en otro post, intentaré mostrar que hay indicios para pensar que lo que digo puede ser acertado.

PS: Este post se completa con otro posterior: Hard Law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

El cambio de régimen de las renovables: sentencias, laudos y lecciones de futuro

Como consecuencia de una regulación inicial irresponsable y de unas reformas posteriores caóticas, muchos españoles tememos que vayamos a pagar la energía renovable varias veces: en la factura eléctrica, en el coste de la inseguridad jurídica creada, y finalmente en indemnizaciones a los inversores que reclamen al Estado por los cambios en el sistema.  El primer laudo de un tribunal arbitral internacional sobre una de estas reclamaciones ( de 21 de enero de 2016) la desestima, lo que ha sorprendido a muchos aunque previamente ya se habían pronunciado en el mismo sentido el Tribunal Supremo y el Constitucional. El tema es muy complejo, pero voy a intentar resumir los argumentos -sólo los de fondo- de cada una de las jurisdicciones.

El TS, en sentencia 12 de abril de 2012 señala que los cambios en la regulación no violan los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues podían considerarse previsibles por un inversor diligente porque: (a) es necesario valorar todo el sistema de incentivos en su conjunto, ya que las tarifas reguladas solo son un elemento de mismo; (b) las ventajas de la exclusión de los riesgos del mercado que supone el sistema de tarifas reguladas se ve contrarrestado con el riesgo regulatorio propiciado por la necesidad de dar respuesta sobrevenida a la satisfacción de intereses generales superiores; (c) el sistema de incentivos estaba diseñado en función de unos determinados objetivos expresados en la ley, y por tanto debía considerarse posible su modificación para la consecución de estos.

El TC ha dictado varias sentencias sobre esta materia STC ( 48/2015106/2015, 28/2015,) pero es la de 17/12/2015 la que por primera vez trata la cuestión de fondo: si se infringen los principios constitucionales de seguridad jurídica e irretroactividad de las leyes. En primer lugar, el tribunal rechaza que la nueva norma en sí cree inseguridad aunque incluya conceptos jurídicos indeterminados, pues son determinables por criterios objetivos. Pero la cuestión fundamental es la de si el cambio de normativa supone una quiebra de la seguridad jurídica por infracción de “su corolario, el principio de confianza legítima”. El TC dice que éste es compatible con cambios legislativos, “cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general”.  Y en este caso consideran que esos cambios deben considerarse previsibles dada “la elevada intervención administrativa de este concreto sector económico en virtud de su incidencia en intereses generales”. Y además entiende que la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, “hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo”. Respecto de la irretroactividad, señala que “lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores” y por tanto no a los pendientes.

En cuanto al laudo arbitral, es importante tener en cuenta que en este caso no se juzga por la normativa española sino aplicando un Tratado Internacional suscrito por España, la Carta de la Energía (TCE). Este tratado da la opción sólo a los inversores extranjeros de acudir a la vía arbitral y bajo su normativa, lo que se criticó por discriminatorio en este post de Castro Gil -con comentario a su vez crítico de Manuel Conthe-. En relación con esta cuestión es interesante que el laudo resuelve que no se puede rechazar el acceso a este sistema por el hecho del que el control de sociedad inversora extranjera lo ostenten en último término nacionales españoles.

Respecto del fondo (pueden ver también este clarificador artículo de Ramón Marés) el tribunal rechaza en primer lugar que la reforma constituya una expropiación pues no se priva de la totalidad del valor de la inversión y se mantiene una rentabilidad positiva. Los demandantes alegaban también la falta de un trato justo y equitativo (art. 10.1 TCE) por modificar de modo inesperado el marco regulatorio y vulnerar las expectativas legítimas de los inversores. El tribunal considera que esa obligación de trato equitativo implica que el Estado no puede inducir a un inversor a realizar una inversión para luego desconocer los compromisos     que han generado unas expectativas legítimas. Sin embargo, entiende que una norma legislativa tiene carácter general y no equivale a un compromiso concreto inmodificable, y que el Estado mantiene una grado razonable de flexibilidad regulatoria para responder a circunstancias cambiantes en razón del interés público (caso Electrabel c. Hungría). También señala que los inversores debían haber tenido el marco jurídico español, y la STS  de 15/12/2005 que ya había señalado que los titulares de instalaciones eléctricas no tenían un derecho inmodificable a un régimen tarifario. A continuación, examina la razonabilidad de las modificaciones de 2010, y concluye por una parte que respondían a una situación objetiva de déficit tarifario grave y de aumento de precios de la electricidad, y por otra que no suprimían las características esenciales del marco regulatorio. Finalmente, respecto de la retroactividad, entiende -en la misma línea del TC- que no se produce si afecta a los efectos posteriores sobre situaciones en curso.

No parece sin embargo que este sea el último capítulo de la historia. Por una parte, existen multitud de reclamaciones planteadas ante éste y otros tribunales arbitrales. Por otra, el laudo no es unánime y el voto disidente argumenta que el propio RD de 2007 establecía que las revisiones de tarifa no afectarían a las instalaciones en funcionamiento, creando una expectativa razonable en ese sentido. Pero la incertidumbre procede sobre todo de que el laudo se refiere sólo a las reformas de 2010 (límite de años, máximo de horas, peaje a la red), y por tanto la conclusión sobre la modificación del sistema que supone el RDL 9/2013 -mucho más radical- podría ser distinta, lo que expresamente advierte el tribunal-. En este sentido, es interesante señalar que en la STC de 17/12/2015 existe un voto particular, pero en este caso no discrepa de la resolución, sino que lamenta que no se haya argumentado mejor entrando en el examen detallado de si el RDL 9/2013 es contrario al principio de confianza legítima conforme a unos criterios semejantes a los que utiliza el tribunal arbitral. Los firmantes del voto opinan que un examen detallado del RDL a la luz de dichos criterios hubiera llevado a la misma conclusión, pero ese examen aún está por hacer.

Dejando ya el tema técnico-jurídico, no estaría mal intentar sacar alguna lección de la tortuosa historia de la regulación de las renovables. La primera es recordar que en economía nada es gratis y que hay que hacer cálculos detallados y prudentes antes de lanzarse a legislar: todo el problema se origina en 2007 por el entusiasmo irreflexivo característico de aquel gobierno, que firmaba cheques que luego resultó que no podíamos pagar. La segunda es que dada la -hasta el momento- exitosa defensa que ha hecho el Estado de su facultad para modificar el sistema de tarificación eléctrica, debería plantearse si hay que cambiar el de otras fuentes de producción de energía, como la hidroeléctrica y la nuclear, que obtienen unos rendimientos extraordinarios en relación con la inversión, como destaca Carlos Sebastián en su libro aquí reseñado. Saldrían ganando los ciudadanos y la productividad de las empresas (aunque puede que dificultara que las grandes eléctricas siguieran siendo el retiro favorito de los políticos…).

Corrupción, incompetencia, inmadurez e irresponsabilidad.

 

“Siempre es más fácil hacer manifestaciones que resolver los problemas de los manifestantes”

 

Leo este 1 de marzo, noticias preocupantes sobre el descenso de la inversión exterior en España. Y no sólo esto, en El Confidencial del día 4 de marzo, Carlos Sánchez se hace eco del deterioro de la confianza interior: la industrial, la del consumidor, la del comercio o la de pedidos en la industria.

Lo anterior coincide con los avisos que, desde diferentes medios, nos emiten sus economistas más relevantes, como Santiago Carbó en El País, Juan Velarde en el ABC, Daniel Lacalle en El Confidencial, Lorenzo B. de Quirós en El Mundo, Juan Ramón Rallo en Voz Pópuli… Muchos de ellos ya nos avisaron de la gran crisis del 2.008 cuando el entorno informativo ofrecía interpretaciones injustificables. Ya no podremos decir que nuestros economistas no lo advirtieron.

También son parecidos los informes de las agencias de calificación más reconocidas y de los organismos internacionales como el FMI, la OCDE o la Comisión Europea, que son los mismos que ya nos alertaron de la anterior, sin que les hiciéramos caso.

Por ejemplo, para la Comisión Europea “ es esencial evitar una desaceleración de la política de reformas  a corto y a medio plazo, porque España está todavía lejos de la zona de estabilidad fiscal  y sigue teniendo desequilibrios flagrantes” “ estando expuesto a “ riesgos derivados de fluctuaciones de la confianza en el mercado, debido a la elevada deuda”.

Moody’s rebajó el 19 de febrero “ de positiva a estable la perspectiva del conjunto de España como consecuencia “ del menor impacto esperado de las reformas económicas y su desconfianza sobre las decisiones políticas a futuro”. Esto se puede leer al final de La Vanguardia del 25 de febrero de 2016 y no en sus preferentes páginas. Como nos pasó durante la gran crisis, que la gente estaba mas al tanto de los trajes de Camps que de los informes alarmantes de los analistas internacionales, que son decisivos para determinar la solvencia del país y el coste y el volumen del crédito.

En este momento, 3/3/16, los bonos a 10 años tienen para España un interés de 1’55% (prima de riesgo 136), Portugal 2’83% ( P.R.265) y Grecia, el 10’01% ( PR 982). Los dirigentes políticos también tienen diferentes primas de riesgo cuyo sobrecoste recae sobre  sus pueblos. Este es otro de los problemas de una gestión incompetente, hay muchos más.

Sin embargo, buena parte de nuestros medios están dedicando su atención, de manera preferente, al reparto del protagonismo y los puestos públicos entre los políticos como si esto fuera lo que más interesa a los votantes  pero no  en la denuncia de la falta de soluciones viables a  los problemas básicos de la población y la gravísima incapacidad gestora de los dirigentes electos. Esto es lo escandalosos no los “gestos” que ocupan, como siempre, las primeras páginas mientras lo más importante  hay que buscarlo en el interior. No veo en los  programas de gobierno medidas  que puedan mejorar el nivel de vida  de los ciudadanos: acrecentar la competitividad de la economía, incentivar la creación de empleo en el sector productivo, base del equilibrio de las finanzas públicas y del sostenimiento del Estado del bienestar y reducir el gasto público ineficiente. Y dentro de este, nos preocupa que estén descuidando la reconversión de  nuestro régimen autonómico a las funciones que le quedarán cuando concluya el proceso de unificación política.

Esto lo han entendido los vecinos progresistas Valls y Renzi , los nuestros todavía están en la cultura de gestión pública de hace un siglo.

“Con la aprobación del Tratado de Estabilidad , 25 Estados firmantes se comprometieron a una coordinación de las políticas económicas en la zona euro y a evitar un déficit público excesivo para salvaguardar la estabilidad de la zona euro.

Este tratado vincula plenamente a los países que han adoptado el euro desde su ratificación (12, entre ellos España) y entró en vigor el 1 de enero de 2013. Supone una autentica revolución en cuanto al control de la gestión pública que quedará enormemente condicionada.

“La situación presupuestaria de las administraciones públicas de cada Parte Contratante será de equilibrio o de superávit (Título III. Pacto Presupuestario)

Para los países, como el nuestro, con porcentajes de deuda pública superiores al 60%, se verán obligados a hacer un esfuerzo superior en la reducción de gastos y en la implantación de mejoras estructurales para incrementar la competitividad y el crecimiento de su producción y con ello, conseguir una situación de superávit de sus cuentas..

La gestión de los compromisos asumidos y hasta la emisión de deuda pública están sometidos al control del Consejo de la Unión Europea, de la Comisión Europea y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estableciéndose un régimen de sanciones económicas para los incumplidores.( NYR 22-2-2013)”

Uno calibra el reto que supone para los gestores públicos y lo compara con el nivel de preparación y el comportamiento actual de muchos de nuestros políticos, ocupados en batallas partidistas y en problemas que sólo a ellos obsesionan y el tratamiento de buena parte de los medios que han acabado en especializarse en escándalos , temas triviales y de entretenimiento y, con total pasión, en el  enjuiciamiento de personajes públicos y especialmente de políticos “ enemigos” , vapuleados sin ningún tipo de prevención ni de garantía , en lugar de proporcionar una solvente información a sus clientes que les permita defenderse del inquietante futuro y empieza a temer que España tiene un problema de corrupción, que seguramente acabará resolviéndolo, pero hay además otros, de inmadurez, irresponsabilidad e incompetencia, que tardarán un poco más.

Lo curioso es que, si los “nuevos representantes” promovidos por la frivolidad de gran parte de nuestros medios,  por su  tan evidente ineptitud, nos llevaran a otra gran crisis serían estas empresas las  primeras en saborear la ruina (como les pasó en la anterior). Todo ello si no son sustituidos o eliminados por los que promocionaron con tanta alegría, porque les mejoraban los índices de audiencia.  Ahora bien, siempre podrán excusarse de cómo nos iban a avisar de tamaña desgracia si fueron incapaces de anticipar la suya.

Pronto comprobaremos que “el gran problema” de muchos de los políticos no era “el ajuste” a que nos obligaban los compromisos internacionales y nuestra precaria situación financiera, sino la Unión Europea  El control y la reducción del gasto público inútil, la eliminación de la corrupción pública, la racionalización de la  administración, el cumplimiento de la leyes y los compromisos sociales y el respeto por los derechos y libertades ciudadanas no es el “ habitat” preferido para este tipo de gestores y,  como  final:

“Un conocido al que le entregué el libro recopilatorio de artículos que redacté desde el inicio de la anterior gran crisis ¿CUANDO SALDREMOS DE LA CRISIS?,  me comentó que, si se hubieran enterado de su contenido, muchos  no se habrían arruinado. Le confesé  mis dudas de que hubieran hecho caso. Con el tiempo he constatado que este país no reacciona ni después de vivir la experiencia de caer por una gran cascada”