El cambio de régimen de las renovables: sentencias, laudos y lecciones de futuro

Como consecuencia de una regulación inicial irresponsable y de unas reformas posteriores caóticas, muchos españoles tememos que vayamos a pagar la energía renovable varias veces: en la factura eléctrica, en el coste de la inseguridad jurídica creada, y finalmente en indemnizaciones a los inversores que reclamen al Estado por los cambios en el sistema.  El primer laudo de un tribunal arbitral internacional sobre una de estas reclamaciones ( de 21 de enero de 2016) la desestima, lo que ha sorprendido a muchos aunque previamente ya se habían pronunciado en el mismo sentido el Tribunal Supremo y el Constitucional. El tema es muy complejo, pero voy a intentar resumir los argumentos -sólo los de fondo- de cada una de las jurisdicciones.

El TS, en sentencia 12 de abril de 2012 señala que los cambios en la regulación no violan los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues podían considerarse previsibles por un inversor diligente porque: (a) es necesario valorar todo el sistema de incentivos en su conjunto, ya que las tarifas reguladas solo son un elemento de mismo; (b) las ventajas de la exclusión de los riesgos del mercado que supone el sistema de tarifas reguladas se ve contrarrestado con el riesgo regulatorio propiciado por la necesidad de dar respuesta sobrevenida a la satisfacción de intereses generales superiores; (c) el sistema de incentivos estaba diseñado en función de unos determinados objetivos expresados en la ley, y por tanto debía considerarse posible su modificación para la consecución de estos.

El TC ha dictado varias sentencias sobre esta materia STC ( 48/2015106/2015, 28/2015,) pero es la de 17/12/2015 la que por primera vez trata la cuestión de fondo: si se infringen los principios constitucionales de seguridad jurídica e irretroactividad de las leyes. En primer lugar, el tribunal rechaza que la nueva norma en sí cree inseguridad aunque incluya conceptos jurídicos indeterminados, pues son determinables por criterios objetivos. Pero la cuestión fundamental es la de si el cambio de normativa supone una quiebra de la seguridad jurídica por infracción de “su corolario, el principio de confianza legítima”. El TC dice que éste es compatible con cambios legislativos, “cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general”.  Y en este caso consideran que esos cambios deben considerarse previsibles dada “la elevada intervención administrativa de este concreto sector económico en virtud de su incidencia en intereses generales”. Y además entiende que la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, “hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo”. Respecto de la irretroactividad, señala que “lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores” y por tanto no a los pendientes.

En cuanto al laudo arbitral, es importante tener en cuenta que en este caso no se juzga por la normativa española sino aplicando un Tratado Internacional suscrito por España, la Carta de la Energía (TCE). Este tratado da la opción sólo a los inversores extranjeros de acudir a la vía arbitral y bajo su normativa, lo que se criticó por discriminatorio en este post de Castro Gil -con comentario a su vez crítico de Manuel Conthe-. En relación con esta cuestión es interesante que el laudo resuelve que no se puede rechazar el acceso a este sistema por el hecho del que el control de sociedad inversora extranjera lo ostenten en último término nacionales españoles.

Respecto del fondo (pueden ver también este clarificador artículo de Ramón Marés) el tribunal rechaza en primer lugar que la reforma constituya una expropiación pues no se priva de la totalidad del valor de la inversión y se mantiene una rentabilidad positiva. Los demandantes alegaban también la falta de un trato justo y equitativo (art. 10.1 TCE) por modificar de modo inesperado el marco regulatorio y vulnerar las expectativas legítimas de los inversores. El tribunal considera que esa obligación de trato equitativo implica que el Estado no puede inducir a un inversor a realizar una inversión para luego desconocer los compromisos     que han generado unas expectativas legítimas. Sin embargo, entiende que una norma legislativa tiene carácter general y no equivale a un compromiso concreto inmodificable, y que el Estado mantiene una grado razonable de flexibilidad regulatoria para responder a circunstancias cambiantes en razón del interés público (caso Electrabel c. Hungría). También señala que los inversores debían haber tenido el marco jurídico español, y la STS  de 15/12/2005 que ya había señalado que los titulares de instalaciones eléctricas no tenían un derecho inmodificable a un régimen tarifario. A continuación, examina la razonabilidad de las modificaciones de 2010, y concluye por una parte que respondían a una situación objetiva de déficit tarifario grave y de aumento de precios de la electricidad, y por otra que no suprimían las características esenciales del marco regulatorio. Finalmente, respecto de la retroactividad, entiende -en la misma línea del TC- que no se produce si afecta a los efectos posteriores sobre situaciones en curso.

No parece sin embargo que este sea el último capítulo de la historia. Por una parte, existen multitud de reclamaciones planteadas ante éste y otros tribunales arbitrales. Por otra, el laudo no es unánime y el voto disidente argumenta que el propio RD de 2007 establecía que las revisiones de tarifa no afectarían a las instalaciones en funcionamiento, creando una expectativa razonable en ese sentido. Pero la incertidumbre procede sobre todo de que el laudo se refiere sólo a las reformas de 2010 (límite de años, máximo de horas, peaje a la red), y por tanto la conclusión sobre la modificación del sistema que supone el RDL 9/2013 -mucho más radical- podría ser distinta, lo que expresamente advierte el tribunal-. En este sentido, es interesante señalar que en la STC de 17/12/2015 existe un voto particular, pero en este caso no discrepa de la resolución, sino que lamenta que no se haya argumentado mejor entrando en el examen detallado de si el RDL 9/2013 es contrario al principio de confianza legítima conforme a unos criterios semejantes a los que utiliza el tribunal arbitral. Los firmantes del voto opinan que un examen detallado del RDL a la luz de dichos criterios hubiera llevado a la misma conclusión, pero ese examen aún está por hacer.

Dejando ya el tema técnico-jurídico, no estaría mal intentar sacar alguna lección de la tortuosa historia de la regulación de las renovables. La primera es recordar que en economía nada es gratis y que hay que hacer cálculos detallados y prudentes antes de lanzarse a legislar: todo el problema se origina en 2007 por el entusiasmo irreflexivo característico de aquel gobierno, que firmaba cheques que luego resultó que no podíamos pagar. La segunda es que dada la -hasta el momento- exitosa defensa que ha hecho el Estado de su facultad para modificar el sistema de tarificación eléctrica, debería plantearse si hay que cambiar el de otras fuentes de producción de energía, como la hidroeléctrica y la nuclear, que obtienen unos rendimientos extraordinarios en relación con la inversión, como destaca Carlos Sebastián en su libro aquí reseñado. Saldrían ganando los ciudadanos y la productividad de las empresas (aunque puede que dificultara que las grandes eléctricas siguieran siendo el retiro favorito de los políticos…).

El coche eléctrico en España, otra vez en el furgón de cola

Ante la creciente preocupación por la contaminación de las ciudades y el cambio climático, el coche eléctrico se postula como una alternativa “verde” a los contaminantes coches tradicionales. Los coches eléctricos son mucho más eficientes que los de combustión interna (hasta el triple según el tipo de vehículo y la fuente de energía eléctrica) y llegan a generar hasta 3 veces menos CO2 (para un vehículo eléctrico puro usando el mix medio de fuentes de generación del sistema eléctrico español). Además la utilización del coche eléctrico sería especialmente beneficiosa en España debido a nuestra dependencia externa del petróleo y a la altísima implantación de energías renovables como la eólica. Los molinos generan una parte importante de su producción durante las noches que es cuando menos demanda hay. Si esa energía no se utiliza, se tira, fenómeno conocido como vertido eólico y que, según estimaciones de REE,  en 2020 podrá ser de 2.8 TWh. En la actualidad la energía anual “tirada” ya ronda 1 TWh. Y sin embargo, es por las noches cuando más frecuentemente se cargan los coches eléctricos que podrían fácilmente absorber esa energía. Esa energía vertida daría para mover hoy unos 300.000 coches al año en nuestro país (asumiendo optimistamente que el viento soplara todas las noches de forma regular, que no es el caso). Coches que se moverían con un coste marginal de energía próximo a cero, porque utilizarían una energía renovable que ahora estamos tirando. Sin embargo, el número total de turismos eléctricos en España (eléctricos e híbridos enchufables) en 2015 no llegaba a las 5.000 unidades. Un desperdicio socio-económico. Como curiosidad les diré que el Ministro Sebastián en 2009 se marcó el objetivo de contar con, al menos, un millón de coches híbridos y eléctricos en el 2014. Un visionario.

Efectivamente, en España, estamos claramente a la cola en la adopción de este tipo de vehículos en referencia a otros países desarrollados como se puede ver en la siguiente gráfica (la escala es logarítmica porque si no, ni se nos vería). En España tenemos 100 veces menos vehículos eléctricos por habitante que en Noruega. Podríamos corregir por PIB, coches totales matriculados, etc., pero daría igual dado lo abultado de la diferencia.

Coche eléctrico 1Fuente: International Energy Agency

Son diversas las causas que se apuntan: precios más elevados, una deficiente infraestructura de carga, falta de información, regulación inadecuada y como no, la diferente mentalidad española. Con la que claramente no estoy de acuerdo es con la última razón. No creo que en nuestros genes o en nuestra cultura haya algo que vaya contra el coche eléctrico. Como se demostró con la ley antitabaco o con la ley del permiso de conducción por puntos,  los ciudadanos (incluso los españoles) respondemos correctamente ante los incentivos adecuados. Es evidente que el coche eléctrico presenta unas grandísimas externalidades positivas, especialmente en España, pero que a su vez existen unas fuertes barreras que dificultan su extensión y que el mercado por sí solo no es capaz de compensar. Y es ahí donde las políticas públicas pueden y deben ayudar.

Más allá de factores genéticos y culturales, vamos a ver qué ocurre en España para estar en el furgón de cola. Y vamos a ver también su relación con las políticas públicas puestas en marcha. Claramente hay 4 políticas que pueden ayudar en este asunto: 2 políticas de demanda (precio e incentivos adicionales), una de oferta (de puntos de recarga) y una de lo que llaman los americanos “raising awareness”, algo así como despertar el interés del público. Por no alargarme no voy a entrar en políticas de I+D o innovación aunque también vendrían al caso.

Políticas de precio

En cuanto al precio, en general, todos los países están aplicando una política de subvenciones para tratar de compensar el mayor precio de los coches eléctricos (debido a su novedad, menor volumen de fabricación, mayor complejidad tecnológica y sobre todo el coste de las baterías). Y vemos que existe una relación positiva entre la cuantía de esas subvenciones y la penetración de coches eléctricos. Pero la relación no siempre se cumple. Vemos que en España (plan MOVEA y MOVELE), las subvenciones son razonablemente altas y no se corresponden con una alta penetración de estos vehículos, mientras que Alemania, con subvenciones casi inexistentes tiene una penetración más alta, muy parecida a la de Reino Unido con subvenciones bastante mayores. La conclusión es que la subvención es un factor a tener en cuenta, pero que debe haber algo más. Los resultados se ven en la siguiente gráfica (sigo usando una escala logarítmica en el eje y).

Coche electrico 2Fuente: EVObsession, International Energy Agency, World Bank

La forma de articular la subvención es también importante. Por ejemplo, en España suele haber problemas porque las partidas se agotan antes de finalizar el periodo y se crean incertidumbres que afectan a las ventas. En España también se ha puesto un límite al precio máximo del vehículo de 32.000 € (antes de impuestos). El legislador considera que no es razonable subvencionar coches más caros.

El mercado (oferta) también está empezando a ayudar. Este año, por primera vez en España, hay un fabricante que oferta su vehículo eléctrico (hibrido enchufable) a un precio inferior al equivalente diésel (una vez aplicada la subvención). Aunque se trata de un vehículo de gama media-alta es un hito reseñable que demuestra hacia dónde va el mercado.

Políticas de incentivo

Hay otro tipo de políticas públicas para incentivar este tipo de vehículos que son el dar ventajas a la hora de circular. Por ejemplo, en Madrid, el Ayuntamiento permite el aparcamiento libre y sin límite en toda la zona SER, el acceso libre a los carriles de BUS-VAO en los accesos a Madrid, y el circular sin restricciones cuando se impongan los límites por contaminación. En Cataluña no pagan los peajes de la Generalitat. La DGT ayuda proporcionando un distintivo único que facilite el reconocimiento de este tipo de vehículos en toda España para disfrutar de esas ventajas. Estas medidas, además de un buen ahorro, suponen una comodidad para el conductor de un vehículo eléctrico. Aunque yo creo que se podía ser un poco más generoso (Noruega es una referencia en ello), es de reconocer que aquí se están tomando medidas sensatas y útiles. Quizá el mayor problema es que la gente (incluso los propios vendedores de estos automóviles) las desconoce. Sería sencillo y útil, dada nuestra dispersión normativa y competencial, que alguna administración se encargara de recoger, promocionar y difundir adecuadamente las ventajas e incentivos que ofrece cada Ayuntamiento y Comunidad Autónoma de España.

Políticas para promover la existencia de puntos de recarga

Aquí es donde fallamos. La disponibilidad de puntos de recarga es un aspecto crucial que en España es un verdadero problema. Si nos fijamos en la siguiente gráfica vemos que la relación entre vehículos matriculados y puntos de recarga disponibles es muy clara. Y España está a la cola  en ambas variables (aquí uso escala logarítmica para ambas variables para que se vea bien donde estamos).

Coche electrico 4
Fuente: International Energy Agency, World Bank

Podríamos entrar a discutir si es antes el huevo o la gallina pero lo cierto es que en España tenemos 17 puntos de carga por millón de habitantes frente a los 1.209 de Noruega, los 709 de Holanda o los 130 de Francia. Vamos viendo que la baja penetración del coche eléctrico es España no responde tanto a diferencias culturales sino a puro sentido común. En España la gente no se compra un coche eléctrico porque no tiene dónde cargarlo. Los que tienen chalet con garaje y enchufe no tendrá problemas. Pero la inmensa mayoría de las personas en las ciudades de España, que son las que más se podrían beneficiar de este tipo de vehículos, viven en pisos y aparcan los coches en la calle o en garajes colectivos. Y ahí no hay enchufes.

En cuanto a los garajes, es cierto que recientemente se ha modificado el reglamento electrotécnico para baja tensión para contemplar este tipo de infraestructura de carga y que el propietario de una plaza puede instalar un enchufe con solo comunicarlo a la comunidad de vecinos, pero no deja de ser una complicación y llevará tiempo que los garajes cuenten de forma generalizada con esa infraestructura. Como dato muy positivo el nuevo plan MOVEA contempla una subvención de 1.000€ para la instalación de un punto de carga. Más vale tarde que nunca.

¿Pero qué pasa en la calle? Mejor no hablar. Les voy a comentar el caso de Madrid. ¿Saben cuántos puntos de carga hay en Oslo? Unos 1.100 para una ciudad de algo más de 600.000 habitantes. De ellos 700 son públicos y gratis. En Madrid, la cifra no está clara. Según algunos buscadores, en Madrid (y alrededores) pueden rondar los 200 para una población unas 5 veces mayor. Que funcionen es otra historia. Para ver las razones nos remontaremos a 2009, cuando Ana Botella ya era concejala de Medio Ambiente. En el marco del proyecto demostrativo MOVELE se instalaron en Madrid 24 puntos de carga gratuitos en la calle. También se instalaron unos 200 en parkings subterráneos. Esta actuación parecía responder más a un gesto estético que a la voluntad real de dar solución a un problema porque al poco tiempo dejaron de funcionar. En 2013 era casi imposible encontrar uno que funcionara. También es cierto que son tan pocos puntos (sobre todo en la calle) que da igual que funcionen o no.

Finalmente el ayuntamiento se quitó el problema de en medio y los cedió en concesión en 2014. El resultado se detalla en este artículo, léanselo porque no tiene desperdicio: opacidad en los precios (prácticamente tienes que comprar el producto para conocer el precio) y precios desorbitados (hasta el punto de ser más caro que conducir con gasolina lo cual es absurdo). Más allá de que resulta sospechoso hacer la concesión en base a un convenio, llama la atención que uno de los “adjudicatarios” sea una empresa en la que participa Repsol. No dudo del interés de Repsol en diversificar su negocio pero da que pensar el interés que pueda tener en desarrollar el vehículo eléctrico la principal petrolera de nuestro país. En su descargo hay que decir que la otra empresa “adjudicataria” tampoco parece estar haciéndolo mucho mejor.

Por cierto está relacionada con ACS, ¿les suena? La competencia sana parece brillar por su ausencia. Eso sí, los 2 “adjudicatarios” cumplen los requerimientos del rimbombante Real Decreto 647/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la actividad de gestor de cargas del sistema para la realización de servicios de recarga energética. Y les cito este Real Decreto porque algunos agentes del sector lo consideran una de las causas de la deficiencia en infraestructuras de carga en nuestro país. En el ánimo de nuestros legisladores de legislar hasta lo que no existe, decidieron aprobar este Real Decreto en el 2011 cuando en nuestro país debía haber unos 200 coches eléctricos. El resultado de esa regulación está a la vista en la gráfica.

Para mí, toda esta complejidad normativa y estas peculiares concesiones parecen responder a nuestro tradicional “capitalismo de amiguetes” que al final acaba promoviendo modelos económicos ineficientes y matando el emprendimiento y la innovación en claro perjuicio de los ciudadanos. Y, en este caso, es especialmente significativo dadas las tremendas externalidades positivas que tiene el coche eléctrico y cuyo desarrollo en nuestro país se ha mermado claramente con estas políticas. A falta de un análisis coste-beneficio más profundo y teniendo en cuenta los mencionados vertidos eólicos y nuestra dependencia del petróleo, creo que proporcionar un servicio de carga de los coches eléctricos público, amplio, de calidad e incluso gratuito estaría justificado ahora mismo (al menos hasta llegar a esos 300.000 vehículos). O en su caso promover la innovación y la competencia para que se desarrollara un servicio privado eficiente, de calidad y con precios razonables. Pero no, hemos conseguido que haya unas irrisorias decenas de puntos de carga en Madrid a precios disuasorios (claramente injustificados) y en manos de los de siempre. Y digo yo que los ayuntamientos progresistas y ecológicos podrían marcarse un buen tanto si, además de tanta prohibición al tráfico (que no digo que no sea necesaria), desarrollaran políticas de puntos de recarga de coches eléctricos sensatas que permitieran una solución de transporte no contaminante a los ciudadanos más allá de ir en bici o usar un transporte público que puede que no se ajuste a las necesidades de todos. Sin ir más lejos, apoyando a que las empresas los instalaran en sus aparcamientos para facilitar el “commuting” eléctrico. O más fácil, copien a otros (miren la gráfica para ver en qué países fijarse).

Políticas de “raising awareness”

Y finalmente quiero resaltar otro punto que creo que es importante: la desinformación y desconocimiento de nuestros ciudadanos. Seguro que muchos de ustedes no sabían en la situación en la que nos encontramos en España, lo beneficioso que podría resultar para nuestro país el tener en torno a 300.000 coches eléctricos que absorbieran una buena parte de nuestros vertidos energéticos, el ahorro personal que les puede suponer (consumo, mantenimiento, aparcamiento, peajes) y las subvenciones que existen para su comprar. Sería estupendo también anunciar las facilidades para la carga que podrían existir si nuestros “policy-makers” actuaran como es debido. En España a nuestros políticos les gusta mucho anunciar a los 4 vientos sus políticas posicionales y muy poco discutir, contar y dar a conocer las políticas públicas de verdad, que son aquellas que resuelven los problemas reales de los ciudadanos. Y, sin duda, transitar hacia una sociedad más sostenible es una de ellas. Y el coche eléctrico jugará un papel importante en esa transición. Con la ayuda (o no) de nuestros queridos políticos.

Para terminar les diré que me acabo de comprar un coche eléctrico. Y estoy encantado. Eso sí, tengo un garaje con enchufe. Si no, ni me lo hubiera planteado.

Regulación energética: La cordura extraviada en la formulación administrativa

En innumerables ocasiones, ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, que tanto los preámbulos como las memorias de normas que limitan de alguna manera derechos de los ciudadanos, olvidan con demasiada ligereza sus debidas justificaciones, amparándose sus autores en la claridad que les habilita la discrecionalidad administrativa y olvidándose de las sombras que les provoca la posible arbitrariedad de su actuación. Traigo a consideración algunas ideas sobre la toma de decisiones en la pléyade de normas energéticas que ha surgido a lo largo de esta legislatura, y que buena parte de ellas, ha tenido un contenido muy agresivo contra derechos, o expectativas de derechos (no entraré en esa polémica ahora), en manos de los operadores de energías renovables en general, y muy particularmente, contra los más pequeños operadores titulares de la tecnología fotovoltaica. Los observadores directos del proceso, hemos podido contemplar con pasmo, la práctica legislativa del ejecutivo en el nuevo sistema retributivo de las plantas renovables. Así descubrimos acontecimientos tan cuestionables como:

  1. la aprobación en verano de 2013 por la extraordinaria y urgente vía del Decreto Ley (RDL 9/2013) una norma que no tuvo virtualidad real hasta un año después (quizás no era tan urgente);
  2. una licitación millonaria por procedimiento secreto y de urgencia de dos consultoras externas que habrían de sustentar los nuevos mecanismos de retribución y que finalmente o no entregaron su informe (por motivos que no han trascendido oficialmente), o lo hicieron tiempo después de aprobada la norma;

iii. una justificación normativa bastante deficiente, replicando reiteradamente los mismos argumentos sin hacer especiales esfuerzos de explicación de medidas tan lesivas[1];

  1. la plasmación de un número inenarrable de conceptos jurídicos indeterminados que germinaban en cada párrafo de las normas, o un exceso irracional de Disposiciones Adicionales, Transitorias y Finales, cuestionado incluso por el propio Ministerio de Administraciones Públicas);
  2. y la ocultación hasta la extenuación[2] en los expedientes administrativos de los procesos judiciales contra las mismas, de las fórmulas de cálculo de los parámetros retributivos.

En realidad, no se trata ahora de hacer valoraciones políticas de si fueron decisiones adecuadas o no (ya lo ha hecho –en favor de las renovables- la Comisión Nacional de la Energía en el Informe 18/2013[3]). Lo único que traigo a juicio es que muchas de las normas que se han conocido como “reforma eléctrica” no han sido debidamente justificadas, pues a los efectos de cubrir el expediente “cortan y pegan” la inocua literatura de normas anteriores, sin razonar debidamente si tan agresivas medidas contra un grupo concreto de ciudadanos, era la única forma de resolver el problema. Nunca el Legislador se ha tomado la molestia de hacer mención a si existían otras opciones por las que decantarse a la hora de modificar las retribuciones de los operadores más pequeños. Como explicaré, esta omisión reiterada puede ser considerada por nuestro Tribunal Constitucional como arbitraria y por tanto, prohibida. El artículo 9.3 de la Constitución establece con claridad la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Los Tribunales de Justicia impedirán que la Administración sostenga interpretaciones arbitrarias de las normas (sentencias del Tribunal Constitucional 219/1989 y 93/1992) o resoluciones abiertamente discriminatorias (Tribunal Supremo de 19 de junio de 2002).

Como dice expresivamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/1986, “a la luz de lo indicado ha de concluirse que a lo largo del procedimiento administrativo los ciudadanos han sido objeto, efectivamente, de un trato desigual respecto a otros en situación similar, sin que se haya razonado o justificado el por qué de esa desigualdad (…). Pues no resulta admisible -ni por tanto debe considerarse justificativo de la desigualdad- que la Administración elija libremente a quiénes aplicar y a quiénes no aplicar la normativa vigente, actuación está vetada por la interdicción de la arbitrariedad contenida en el art. 9.3 de la Constitución”. Y, tratándose del enjuiciamiento de una norma con rango legal, según el Tribunal Constitucional, la misma será arbitraria cuando engendre una discriminación. Así, en su Auto número 123/2009, de 30 de abril, el Tribunal Constitucional señala que «este Tribunal ha reiterado, en lo que se refiere al principio de interdicción de la arbitrariedad del legislador (artículo 9.3 CE), que la calificación de «arbitraria» dada a una Ley exige una cierta prudencia, toda vez que es la «expresión de la voluntad popular», por lo que su control de constitucionalidad debe ejercerse sin imponer constricciones indebidas al Poder Legislativo y respetando sus opciones políticas, centrándose «en verificar si el precepto cuestionado establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aún no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias» (STC 45/2007, de 1 de marzo, F. 4)«.

Este mismo criterio lo sostiene el Tribunal Constitucional en sus Sentencias números 239/1992, de 17 de diciembre; 233/1999, de 16 de diciembre; 104/2000, de 13 de abril; 120/2000, de 10 de mayo; 96/2002, de 25 de abril; y 242/2004, de 16 de diciembre. Parece claro, pese a la literalidad del Legislador no se le debe de permitir tomar decisiones que restrinjan derechos de los ciudadanos si no está en capacidad de justificar adecuadamente dichas restricciones. Reconocemos que esta circunstancia, si bien ha sido debatida a menudo por la doctrina, resulta extraordinariamente difícil de objetivar para el enjuiciamiento de un Tribunal. Pero, ¿qué pasa cuando sí se hace? En alguno de los procesos que se está dirimiendo contra aquellas normas, se evalúa la idoneidad de la justificación que el legislador le ha dado al RD 413/2014 y a su Orden de aplicación, así como el hecho cierto de que aquellas normas no reflejan la existencia de otras opciones menos lesivas (conocidas por la propia administración).

Así, mediante el que ya se conoce como INFORME FABRA[4], (elaborado por el que fuera Delegado del Gobierno en la explotación del sistema eléctrico, Presidente de la Oficina de Compensaciones Eléctricas, Consejero de ENDESA, Presidente de Red Eléctrica de España SA y Vocal Consejero de la Comisión Nacional de la Energía) uno de los recurrentes señala que “el Informe de la Comisión Nacional de la Energía CNE de 20 de mayo de 2008 sobre la propuesta de revisión de la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2008 refleja con claridad que la principal responsabilidad de la brecha entre precios y costes del mix energético recae en la generación de las centrales nucleares e hidroeléctricas” (a las que les identifica márgenes sobre sus costes remanentes de hasta un 227% y un 600 % respectivamente). Dicho informe pone de relieve que “en ninguna de las normas que configuran la conocida como Reforma Eléctrica, consta que el legislador haya tomado en consideración otras alternativas que hubieran tenido igual o mayor efecto sobre los objetivos intensamente proclamados, a saber, las reiteramos: la estabilidad financiera del Sector Eléctrico y de la moderación de los costes de la electricidad que gravan las rentas de las familias y la competitividad de la economía”. (…) Pese a la relevancia de la incontrovertible realidad de la sobre remuneración de las tecnologías nuclear e hidráulica como causa fundamental del actual déficit de tarifa, ninguna de las consideraciones antedichas aparece en el análisis ni en motivación alguna de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre ni en el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio que la precedió, ni tampoco en el RD 413/2014, de 6 de junio, ni para tomarse en consideración –al menos en alguna medida- ni para ser descartado, impidiendo así el enjuiciamiento sobre la licitud o ilicitud o cualquier otro tipo de ponderación sobre la afectación de las mencionadas normas a los sujetos con intereses afectados, derechos restringidos y expectativas frustradas”.

Entendemos que sus reflexiones tienen extraordinario interés. Con apoyo de los informes del organismo regulador (CNE), objetiva el informante que las principales disfunciones de las retribuciones a los operadores energéticos del país que generan el déficit tarifario, ni siquiera son mencionadas por los preámbulos ni por las memorias de las disposiciones que se ponen en cuestión en este proceso. Insisto en que no se trata de valorar si el legislador ha tomado el camino correcto modificando los sistemas retributivos de los operadores de menor dimensión, si no que no se le ha ocurrido tomarse la molestia de reflexionar públicamente sobre si existían otras alternativas –conocidas claramente por operadores, doctrina y administración- que pudiesen resolver el problema del déficit sin afectación a una globalidad tan significada de personas (y derechos). Podemos encontrar referencias en el Derecho comparado sobre la inviabilidad de los cambios sorpresivos no explicados adecuadamente.

La Resolución 3556 del Tribunal Supremo Administrativo de la República de Bulgaria de 13 de marzo de 2013, decía: “En la resolución impugnada no se han expuesto los criterios objetivos en la determinación de los precios y su determinación no se ha realizado de manera transparente, tal como tampoco se han presentado las pruebas de falta de determinación discriminatoria en comparación con otros precios de acceso a las redes. (…) En los motivos de la resolución se ha indicado que se han «calculado como parte correspondiente de los precios preferenciales determinados por la comisión para la producción de energía eléctrica de fuentes renovables, considerando la magnitud y la estructura del precio preferencial y la modificación de los gastos de inversión», pero para los cuales no se contienen pruebas respecto a las dimensiones de la «parte correspondiente» de los precios preferenciales determinados para la producción de energía eléctrica, ni respecto a la magnitud y la estructura de los precios preferenciales y la modificación de los gastos de inversión. En vista de lo expuesto, la presente composición judicial acepta que no existe fundamentación jurídica sustantiva en los precios provisionales determinados por la CEREA para el acceso a las redes de transmisión y distribución para los productores de energía eléctrica de fuentes de energía renovables que usan precios preferenciales”.

Por supuesto se trata de normativas diferentes, pero el proceso de cambio retributivo es análogo. El Supremo búlgaro anula la norma que cambia retroactivamente las retribuciones fotovoltaicas en aquél país porque los nuevos mecanismos no se han realizado de forma transparente, ni se han objetivado, ni fundamentado jurídicamente. A partir de aquí, me parece importante reflexionar apriorísticamente sobre un argumento que ha venido reflejando la Sala Tercera del Tribunal Supremo en muchas de las últimas sentencias sobre la materia energética cuando dice que “cabe significar que el interés público prevalente en la regulación del sector eléctrico es el de garantizar adecuadamente las necesidades de abastecimiento de energía eléctrica que requiere nuestro país, mediante la articulación de un mercado energético competitivo, eficiente y tecnológicamente desarrollado, y, asimismo, satisfacer el derecho de los consumidores al suministro eléctrico en condiciones equitativas, que constituye un elemento esencial del bienestar de nuestra colectividad social[5]. Estoy absolutamente de acuerdo con el Tribunal en dicha afirmación, únicamente creo oportuno hacer alguna valoración sobre si este modelo de actuación contra un grupo de ciudadanos, que nadie se toma la molestia de justificar adecuadamente, es el que conseguirá aquél objetivo.

Dice el Profesor PAREJO ALFONSO[6]: “En la doctrina científica puede tenerse por reconocido que entre las circunstancias económicas que pueden constituir el supuesto de estado de necesidad se encuentran desde luego las determinantes de una situación grave de la divisa o de deuda en la que cabe admitir que el cumplimiento de las correspondientes obligaciones ceda ante el resultado de la pertinente ponderación de intereses. (…) En la hipótesis de incidencia en múltiples sujetos con posible responsabilidad económica por eventuales daños y perjuicios por ellos sufridos –cual ocurre en la hipótesis de la afección de una pluralidad de inversores por las medidas adoptadas en España respecto de la retribución de las unidades de producción fotovoltaica- cabe entonces preguntarse si los referidos daños y perjuicios deben considerarse de forma separada o, por el contrario, conjunta a efectos de la determinación de la concurrencia o no de un estado de necesidad y, en concreto, de su requisito de ser dicha lesión la única alternativa practicable para la evitación del peligro para el interés esencial del Estado, pues solo en la segunda alternativa parece en principio plausible concebir la viabilidad de la invocación del referido estado”. Con extraordinaria clarividencia, el Profesor PAREJO pone el acento en este problema.

La práctica extenuante del ejecutivo legislador de hiperregular sin objetivación real de sus decisiones, más que por vacíos argumentos grandilocuentes repetidos de forma automática, ¿habrá de tener incidencia en la revisión judicial de las normas, cuando estas provoquen impactos realmente significados en los ciudadanos? Entiendo que no puede ser de otra manera, si realmente pretendemos mantener nuestro Estado de Derecho en límites asumibles por un estado democrático. De hecho, concluyo con una reflexión que realiza CASTILLO BLANCO en un reciente y extraordinario trabajo publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo[7] sobre la aplicación de las normas del buen gobierno en la administración, cuando dice que si los poderes del Estado (y yo añado, en especial el Poder Judicial) no reparan en la importancia que demanda la actual ciudadanía sobre el opaco actuar legislativo, o aquellos poderes adoptan una actitud defensiva que mantenga la actual situación perennemente, resultará un error de gran calado que impedirá reinvertir la tendencia actual de pérdida de credibilidad en los valores del servicio público en el que nos encontramos. Confío en que alguien devuelva la cordura extraviada.


[1] El Real Decreto Ley 2/2013, se justificaba en que “las desviaciones tarifarias se deben en gran medida a un mayor crecimiento del coste del régimen especial. El RDL 9/2013, ahondaba en el mismo discurso: “las partidas de costes que han contribuido en mayor medida a dicho incremento destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente en dicho periodo. Estas cifras dan cuenta del carácter insostenible del déficit del sector eléctrico y de la necesidad de adoptar medidas urgentes de vigencia inmediata que permitan poner término a dicha situación”. La Ley 24/2013 también dice fundamentarse en “la necesidad de acabar con el déficit de tarifa”. El RD 413/2014: “Es necesario modificar el marco retributivo para evitar el riesgo de retribuciones no adecuadas, ya sea por exceso o por defecto, y minimizar el riesgo de que existan conductas irregulares tendentes a aumentar, por diversos medios, la energía generada para obtener con ello una sobreretribución”. [2] Con reiteradas insistencias de la Sala para que procediesen a su aportación. [3] Página 8. “Es cierto como señala la memoria de la propuesta que las energías renovables reducen el coste de generación en los sistemas aislados pero también reducen el precio del mercado en la península, y por otra parte, que en los sistemas no peninsulares la penetración de estas tecnologías es relativamente inferior que la media peninsular, aunque esto también sucede en algunas Comunidades Autónomas de la península y no se proponen para ellas incentivos adicionales. Las causas de esta menor penetración no están tanto en un recurso relativo inferior sino más bien en unos procedimientos administrativos autorizatorios o de ocupación del territorio más complejos. La CNE considera que el fomento de la generación a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración de alta eficiencia y residuos, debería seguir siendo tratado de manera homogénea en todo el territorio nacional, puesto que estas instalaciones son tan ventajosas en la península como fuera de ella, dado que con ellas se reduce la dependencia energética y las emisiones de CO2 globales, permitiendo además cumplir los compromisos europeos establecidos respecto a estas energías”. [4] http://anpier.org/fileadmin/propietario/04_DOCUMENTOS/5_Ausencia_de_diagnostico_alternativas_no_analizadas_arbitrariedad_y_dis….pdf [5] Entre otras, Sentencia Tribunal Supremo, Sección Tercera de trece de Enero de dos mil catorce. [6] PAREJO ALFONSO, L. El riesgo regulatorio en las energías renovables. ARANZADI 2015. [7] CASTILLO BLANCO, f. “Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administración” Revista Española de Derecho Administrativo, Thomson Reuters Número 172.

Cerrando el círculo (el Imperio contra el ciudadano productor).

Transcurría la primavera del año 2010 y en varios despachos de la Castellana habían tocado arrebato. Aquel invento de que se permitiese producir a cualquier “mindundimediante tecnología solar se había salido de madre y había que ponerle freno. Unos meses antes ya se habían encargado de contratar a cortadores de hierba de primera división (varios ex presidentes, ministros, consejeros de comunidad, ….), y voceros sin muchas ganas de contrastar las informaciones ya se habían ocupado de difamar, asegurando que los pequeños ciudadanos productores eran unos sinvergüenzas aprovechados que, además, ponían generadores de gasoil por las noches.

Pues bien, había llegado la hora de cortarles las piernas con las afiladas hojas del Boletín Oficial del Estado. Aquel Ministro que le daba igual lo que dijese su partido y que no se molestaba en enviar sus borradores a la Comisión de Secretarios y Subsecretarios antes de presentarlos al Consejo de Ministros, se había sacado de la manga el primer “hachazo a las renovables”. Sucede que, avatares del destino, un grupillo de “miserables”, tuvieron un casual conocimiento de lo que iba a pasar y se gastaron unas perras en publicar en un periódico nacional una esquela donde se anunciaba el enterramiento fotovoltaico, lo que causó inquietud aquella mañana de viernes, donde el entonces líder ZP, acabó dando un papirotazo a su egocéntrico ministro y diciéndole que arreglase esas cosillas antes de llevarlas ante el Sumo Sacerdote.

A partir de entonces, la inquina ya no tuvo fin. En la Navidad de ese año, se consumó el atropello, en forma de recorte del 30% de su retribución. El mensaje a transmitir era claro: España no se podía permitir el pago de las renovables. Era imprescindible que todo el mundo hablase de eso, y así nadie se preguntaría por las decenas de miles de millones de euros que se pagaban de más por las plantas nucleares o hidroeléctricas, por los pagos por capacidad, por los pagos por disponibilidad, por los Costes de Transición a la Competencia, por la distribución, por los contadores, por la subasta del CESUR, moratoria nuclear…

Sucede que el destino es caprichoso y a veces, juega a favor de los ciudadanos. Resultó que el boom fotovoltaico fue tan extraordinario a nivel mundial, que bajó los precios de los paneles hasta un 70% en tan solo unos años. Así, pese al recorte de aquel caprichoso caballero, la gente siguió instalando pequeñas plantas de producción. Había que detener a aquellos “insensatos”, que ya habían llegado al número de 62.000.

Al anterior Ministro, le sucedió otro nuevo. Distintas caras, idénticas voluntades. Ante un escenario donde por primera vez en la historia se podían construir plantas de tecnología fotovoltaica sin necesidad de prima y se construían ciclos combinados de gas por todo el país, el nuevo gobierno tomaba su primera medida energética: el RDL 1/2012, la moratoria a las renovables prohibía la construcción de nuevas plantas.

Las huestes imperiales entendían que el problema quedaría cerrado. Por si acaso, siguiendo el axioma de “al enemigo ni agua”, a los pequeños productores se les modificaba el índice de actualización de su recortada retribución, se les instauraba un peaje, un nuevo impuesto, se les hizo cofinanciadores del déficit, se les volvió a modificar el sistema de retribución teniendo en cuenta retribuciones pasadas, a los que hubiesen recibido algún tipo de subvención (fuera cuando fuese) se les hacía devolverla por la vía de la compensación futura. Todo esto, (y alguna cosa más), en tan solo cinco años. No parecía que se les pudiesen escapar por ningún lado, ¿quién iba a osar producir más kWs allende el oligopolio?

Como tantas veces a lo largo de la historia, el Poder subestimó la capacidad de la masa. Cuando a principios del año 2013, se empezaban a escuchar las primeras noticias de insectos subversivos que se aventuraban a instalar mecanismos de generación fotovoltaica en sus casas para su propio autoconsumo, los orcos de las cavernas tuvieron que volver a salir al monte para que el figurante ministerial de turno amenazase con un borrador de real decreto que aseguraba la posibilidad de tributar por el uso del sol (¡Dios mío! ¡Cuánto dinero podíamos haber sacado a las suecas que venían a tostar sus pechos a Benidorm!)

Como cabía de esperar, la mofa mundial fue de consideración. Daba igual, el objetivo de mantener el castillo era lo principal. La excusa era clara: ya que por la noche no había sol, era preciso que los autoconsumidores fotovoltaicos pagasen “a precio de oro” el respaldo que les daba la red por la noche. Sin querer valorar que había otras posibilidades mucho más sensatas, la realidad es que les bastó anunciar tamaño delirio para que el ciudadano de a pie, se amedrentase ante la posibilidad de autoproducir energía en su casa.

En éstas estábamos cuando Silicon Valley entró en nuestras vidas. La compañía Tesla, aseguraba desde California que iba a comercializar un sistema de baterías domésticas, a un precio muy competitivo que permitiría a los ciudadanos producir su energía de día y almacenarla para consumirla incluso por la noche. A alguno se le iba a caer el chiringuito.

En un sprint final por cerrar el círculo, el valido del actual Ministro se puso manos a la obra y remasterizó aquel primer borrador de real decreto para lanzar a la plaza pública otro distinto si cabe aún más sorprendente. Ahora, el autoconsumidor fotovoltaico sobrepagará la energía que produce “por los costes asociados al sistema”. Parece ser que alguien le dijo: “señor, que por ese motivo ya pagan el término fijo de potencia”; pues entonces, hagamos que la norma sea lo más inteligible posible para que así a los críticos les dé pereza entenderla y explicarla.

Y en su delirio, introdujo disposiciones transitorias que desaconsejaban la acumulación de las baterías, complicaba el acceso al autoconsumo a los consumidores más vulnerables, incorporaba medidas administrativas que extenuaban al consumidor, obligaba a regalar a las comercializadoras de toda la vida la energía producida y no consumida, igualaba el régimen sancionador de un pequeño autoconsumidor doméstico a cualquier otro operador energético (por ejemplo, una enorme planta de generación nuclear)…

En fin.

Nos encontramos ante una escalera de atropellos contra la posibilidad de que los ciudadanos puedan convertirse en productores de energía desplazando de su zona de confort al oligopolio más importante del país. Los primeros escalones los sufrieron los productores pioneros, que se fiaron de su país e invirtieron sus ahorros en las primeras instalaciones. Los últimos los estamos viendo en la actualidad. Es difícil averiguar cuál será el último peldaño, pero como no acostumbro a dejar a medias mis opiniones, me decanto por asegurar que este último en forma de Real Decreto, no tendrán tiempo de fraguarlo los actuales arquitectos de la escalera.

Vivimos tiempos de cambios y espero que el energético no sea una excepción.

Pobreza energética y préstamos hipotecarios: nuevas medidas en la reforma del Código de consumo de Cataluña

La reforma del Código de Consumo por Ley 20/2014, del 29 de diciembre está diseñada para cumplir tres objetivos básicos: En primer lugar, regular en una norma con rango de ley las medidas ya adoptadas acerca de la llamada pobreza energética en 2013 mediante Decreto-Ley; en segundo lugar, dar cobertura legal a las prácticas de intermediación con las entidades bancarias que se llevan a cabo actualmente desde la administración pública; y, en tercer lugar, ofrecer un nuevo marco legal para la comercialización de préstamos hipotecarios en una regulación que mezcla los actuales requisitos exigibles por la Orden EHA/2899/2011, y aquellas novedades que plantea la Directiva 17/2014 que regula los préstamos sobre bienes inmuebles de uso residencial –la hipoteca, entre ellos- en una transposición avant la lettre de este texto. Resulta de ello un texto heterogéneo, pero que reúne tres cuestiones básicas en la renovación del marco legal en el caso de deudores de pocos recursos y en un contexto de crisis.

Con todo, el texto tiene una eficacia más reducida de lo que pudiera parecer: Por lo que se refiere a la pobreza energética, pende el recurso ante el TC del Decreto ley 6/2013, que es su antecedente inmediato. ¿Será ahora más comprensivo el Gobierno central? Además, las disposiciones sustantivas sobre los prestamos hipotecarios sólo se aplican a aquellos contratos a partir de la entrada en vigor de la ley, por lo que no afecta a los que ahora están teniendo problemas de morosidad o que ya se están ejecutando. Y, en relación a los primeros, los bancos ya han manifestado su incomodidad, por ejemplo, por la limitación de los intereses de demora a 3 veces el interés legal en el momento del contrato, lo que determina una gran aleatoriedad. Por ello, el ámbito más fructífero es el de la resolución de conflictos, no sólo porque ya se aplica a los préstamos en vigor -que son los que están dando problemas de morosidad-, sino porque explora vías como la mediación obligatoria para los bancos.

La pobreza energética como arma arrojadiza

La regulación sobre la pobreza energética establece la suspensión de los pagos de electricidad y gas de noviembre a mayo para las personas en “situación de vulnerabilidad económica” (unidad familiar con ingresos iguales o inferiores a 1,5 veces el indicador de Renta de Suficiencia –más un 30% a partir del tercer miembro- y que tengan contratadas las llamadas tarifas sociales). No cabe duda de que la medida es mediática y políticamente rentable pues se basa en la asunción, por parte de las compañías suministradoras, de una parte de los costes de la crisis, lo que es absolutamente contraria a la dinámica que a veces ha imperado, de socializar las pérdidas y privatizar las ganancias.

Pero el proceso no ha sido fácil, y, en realidad, todavía no ha acabado: Casi comiéndose los turrones –el 23 de diciembre-, el Gobierno catalán aprobó la tregua en el pago de los suministros de gas o electricidad durante el invierno, que se preveía duro, mediante el Decreto-Ley 6/2013, ya que el consenso para incluir la media en la ley de acompañamiento a los presupuestos no era posible por la oposición del PP. El Gobierno central, en fecha 29 de septiembre de 2014, y alegando un ataque a la unidad de mercado, llevó el tema ante el Tribunal Constitucional pidiendo la suspensión del decreto que fue inmediata (art. 161.2 CE). Su principal argumento fue que este tipo de medidas no pueden adoptarse por Decreto-ley, pero ¿a quién beneficiaba la suspensión? El TC, en auto 23/2015, de 3 de febrero acordó la no necesidad de pronunciarse sobre la suspensión del decreto, por haber finalizado los 5 meses preceptivos, ya que el Decreto-Ley 6/2013 ha sido derogado por la Ley 22/2010 que ahora comentamos. Actualmente, en relación a este nuevo texto, ya se ha puesto en marcha la Comisión bilateral Estado-Generalitat, lo que puede llevar, si no hay un acuerdo, a que el nuevo texto también sea impugnado.

A mi modo de ver, este episodio de recursos ilustra los intereses que mueven las actuaciones políticas: la medida prevista por la ley catalana no es la panacea, ya que los requisitos para acogerse a ella son duros y sólo se pueden beneficiar de ella los colectivos más vulnerables; además, es una medida paliativa: traslada el problema sólo unos meses. Por la otra parte, oponerse directamente a una medida que, aunque limitada, puede hacer la vía más fácil a los colectivos más vulnerables no es de recibo, y si cualquier reforma legal del mercado energético puede tener efectos laterales no deseados, quizás deberían haberse planteado el recurso sin suspensión, y a ver qué pasaba. Es cierto que en este ámbito hay que hacer algo, pero precisamente porque la situación es desesperada para muchas de las familias –hay estudios que cifran en 50.000 familias en Cataluña en esta situación-, quizás hay que hacer algo acerca de las tarifas, ampliando la horquilla de las tarifas sociales o generando estadios intermedios de rebajas de acuerdo con los ingresos –aunque esto siempre es difícil en un país con clara tendencia a huir hacia la economía sumergida-. Y la cuestión de fondo es la misma: mientras muchos consumidores tienen problemas para pagar las facturas, las empresas muestran importantes beneficios: si existe una deuda que saldar con ellas, quizás este no es el mejor momento. Desde luego, la impugnación de esta medida me parece un real despropósito, adecuada sólo para conseguir una guerra de titulares en los informativos y los periódicos: una arma arrojadiza.

Si se puede abrir la renegociación del préstamo con el banco, cualquier medida es buena

El aspecto que me parece más interesante de esta reforma es la regulación en materia de resolución de conflictos porque, a diferencia de lo previsto en relación a los préstamos hipotecarios que sólo afecta a aquellos que se firmen a partir de ahora, estas medidas afectan a los préstamos ya concedidos y que sean conflictivos, es decir, a todos los deudores morosos, incluso dentro del proceso de ejecución, lo que es hoy mucho más útil. El propósito evidente de esta regulación es legitimar las prácticas que, en el seno de la Administración Pública, existen desde al menos 2010, como OFIDEUTE, de la Agencia Catalana del Consumo, en colaboración con los diferentes Colegios de Abogados, Cartas Diocesana de Barcelona, incluso iniciativas universitarias como el CLINHAB (clínica de la vivienda) de la Universidad de Barcelona. Todos ellos con resultados muy buenos que demuestran lo que vale ser imaginativo en un contexto nuevo y desconocido.

La reforma promueve el uso de la mediación que, en materia de préstamos hipotecarios, se convierte en obligatoria. Ya sabemos que acudir a un procedimiento de mediación es voluntario, pero la ley puede imponer la asistencia a la reunión informativa previa. Así, se abre un espacio en el que la entidad bancaria no puede acudir al procedimiento ejecutivo ya que no se acredita haber iniciado la mediación. También es interesante la previsión que el banco –o cualquier prestamista- acepta someterse al sistema arbitral de consumo si no ha comunicado su voluntad en contra al prestatario. La fuerza de esta disposición que ahora se introduce no está en la sumisión a un arbitraje de consumo para problemas de impago de la hipoteca, pues este sistema excluye los procedimientos de ejecución y, por tanto, la ejecución hipotecaria. En cambio, su eficacia está en que, si se considera que la entidad bancaria forma parte del sistema, se abre la fase de mediación previa al arbitraje y, por tanto, se incorpora las entidades bancarias a la mediación. Es esta posibilidad la que puede ser eficaz ya que abre una ventana temporal -3 meses– para la renegociación del préstamo, en la cual no es posible acudir al juicio ejecutivo.

Nuevas pautas en la publicidad y contenido de los préstamos hipotecarios: útil a la espera de la ley del contrato de préstamo.

La comercialización de préstamos hipotecarios se ha demostrado como el principal problema de la actuación de los bancos antes de la crisis. Inexistencia de análisis de solvencia, cláusulas sorprendentes –que no abusivas, con permiso del tribunal Supremo- como las cláusulas suelo; falta de información acerca de que supone firmar una hipoteca… La reforma prevé la regulación de aspectos variados de la publicidad, información previa y contenido de los contratos de préstamo garantizados con hipoteca, pero debemos tener presente que se aplica solamente a los préstamos que han sido contratados a partir de su entrada en vigor, por lo que quedan fuera los que ahora están siendo impagados.

Se aplica a los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda, aunque no hace falta que sea habitual, y desde el punto de vista subjetivo se aplica no sólo a los deudores sino también a los “avaladores” y a los propietarios hipotecantes (art. 261.2.1), solucionando el problema de la responsabilidad de terceros en la deuda hipotecaria, como en el caso de los familiares sin cuya garantía personal o real no se concede el préstamo. El texto regula el contenido mínimo de la publicidad de los préstamos (262.3), donde deben indicarse claramente los precios y detallarse que el importe de las cuotas puede variar a lo largo del tiempo si se trata de un préstamo a interés variable y las consecuencias que el impago de la cuota tiene, al permitir la ejecución de la hipoteca. Se regula también la información previa (art. 262.4). La base del texto es adaptarse a los requisitos de información de los préstamos hipotecarios de la Directiva europea 17/2014; por ello incorpora los requisitos de la FEIN (Ficha europea de información normalizada) que vendrá a sustituir las actuales FIPER/FIPRE de la Orden de 2011; y también detalla el análisis de solvencia que pasa a ser una obligación para el banco. Otras de las disposiciones que contiene dan rango legal a muchos de los preceptos de transparencia bancaria –principio de efectividad de las comisiones, por ejemplo-. Finalmente, se destaca también el papel del Notario que debe informar de los derechos y obligaciones que la constitución de la hipoteca comporta.

En definitiva, la iniciativa es interesante en cuando regula la formación del contrato de préstamo hipotecario y algunos aspectos de su contenido en una norma con rango de ley que aleja la regulación de un contrato como el préstamo de los preceptos de transparencia bancaria que son órdenes ministeriales. Y ello aunque se haga desde la normativa transversal y finalista de protección al consumidor. Con todo, una de las principales conclusiones del nuevo marco legal nacido de la crisis es que cláusulas ahora muy conflictivas como la suelo, ya han dejado de aplicarse y a menos que el marco legal sea suficientemente claro y general, las nuevas prácticas de las entidades bancarias pueden escapar nuevamente al control de la legalidad ¿Para cuándo la regulación sustantiva de los contratos de préstamo entre un consumidor y un profesional? ¿Para cuándo la regulación de los contratos bancarios en general?

Las subvenciones a las empresas eléctricas a costa de los consumidores son ayudas de Estado

 

Es un hecho que la actividad regulatoria del sector eléctrico en España desde que se inició el proceso de liberalización ha sido un desatino. La prueba es la situación a la que se ha llegado: un déficit de tarifa que ha amenazado la sostenibilidad económica del sistema eléctrico; la adopción de medidas drásticas y precipitadas para controlar y corregir el déficit, lo que ha generado una gran conflictividad por la lógica reacción de las empresas de renovables directamente afectadas; una errada política de ayudas en beneficio de determinadas empresas del sector eléctrico, como ha sucedido, por ejemplo, en el caso de los costes de transición a la competenciaaquíexplicado. El resultado de esta deficiente regulación es que la mayor parte de los consumidores han tenido que soportar y van a tener que seguir soportando durante un tiempo unos sobrecostes que no les corresponden.

 

El mecanismo que se ha utilizado para repercutir a los consumidores el pago de todo tipo de servicios y actividades a determinadas empresas del sector eléctrico y, por lo que aquí interesa, también los generososincentivos que se les han concedido, ha sido considerarlos como costes del sistema eléctrico a abonar inicialmente a través de la tarifa eléctrica y después mediante los peajes de acceso. A través de la tarifa regulada y lospeajes de acceso,los consumidores han tenido que asumir el pago a las grandes empresas del sector eléctrico de los costes de transición a la competencia; el denominado servicio de interrumpibilidadabonado a las grandes empresas consumidoras; los subsidios al carbón nacional y el régimen de ayudas a las instalaciones de régimen especial, entre otros incentivos.

 

Es decir, se han aprovechado la tarifa regulada y los peajes de acceso para que los consumidores subvencionen la actividad de algunas empresas generadoras y también de las grandes consumidoras de electricidad. Una de las razones por la que los beneficios concedidos a estas empresas fueron configurados como costes del sistema a abonar por los consumidores, ha sido evitar que tuviesen la consideración de ayudas de Estado, lo que implicaba quedar sometidas al exigente control de la Comisión Europea.

 

Pues bien, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 27 de febrero de 2015 (asunto ELCOGAS), pone en cuestión la concesión de beneficiosa las empresas eléctricas a costa de los consumidores al concluir que han de considerarse ayudas de Estado y, por consiguiente, quedansometidas al control de la Comisión Europea. Merece la pena destacar la trascendencia y la repercusión de esta sentencia que excede del asunto que en ella se resuelve.

 

Hay que reconocer la habilidad del TS para reconducir el asunto planteado y llevarlo a dondele interesa, que es a analizar si tienen la consideración de ayudas de Estado las subvenciones concedidas a la empresa ELCOGAS al incluirlas como costes permanentes del sistema eléctrico, abonados finalmente por los consumidores a través de la tarifa regulada.

 

La empresa ELCOGAS recurrió laOrden ITC/3353/2010, por la que se establecían los peajes de acceso a partir de 1de enero de 2011,al no haber incluido entre los costes permanentes del sistema eléctrico los costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogas. Esta empresa, dedicada a la producción térmica de energía eléctrica, venía percibiendo anualmente con cargo a la tarifa eléctrica abonada por los consumidores, los importes previstos en el Plan de Viabilidad aprobado en el año 2007 por el Consejo de Ministros. Las ayudas previstas en el Plan de Viabilidad tenían por objeto compensar los insuficientes ingresos recibidos por la venta de electricidad, habida cuenta los sobrecostes generados por la tecnología utilizada en su central de producción térmica. A partir del año 2011 ELCOGAS dejó de percibir estas ayudas; de ahí que impugnase la citada Orden solicitando que se volviesen a incluir estos importes en los peajes de acceso a abonar por los consumidores.

 

Es preciso señalar que el Plan de Viabilidad de ELCOGAS aprobado por el Consejo de Ministros fue notificado en dos ocasiones a la Comisión Europea y en las dos ocasiones fue retirada la notificación. La explicación es que el Estado ha venido considerandoque las subvenciones previstas en este Plan no implicaban ayudas de Estado en el sentido del artículo 87 del Tratado CE (actual artículo 107 TFUE), dado que procedían de las cantidades abonadas por los consumidores en concepto de peajes de acceso y, por consiguiente, no constituían fondos públicos.

 

El caso es que al Tribunal Supremo le surgen dudas acerca de si estas subvenciones con cargo a la tarifa regulada abonada por los consumidores pueden considerarse ayudas otorgadas por Estado o mediante fondos estatales. Plantea, por tanto, una cuestión prejudicial ante el TJUE, para que se pronuncie acerca de si las aportaciones a fondo perdido percibidas por ELCOGAS con cargo a la tarifa o peajes de acceso tienen la consideración de ayudas de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE.

 

La respuesta del TJUE, mediante auto de 22 de octubre de 2014, siguiendo la doctrina sentada en la sentencia dictada por este Tribunal en el asuntoAssociationVent De Colère,  que curiosamente paso desapercibida en nuestro país  (véase aquí un comentario a esta sentencia), es concluyente; se entiende que el artículo 107.1 TFUEdebe interpretarse en el sentido de que constituyen unaintervención del Estado o mediante fondos estatales los importesatribuidos a una empresa privada productora de electricidad que sefinancian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidadestablecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a lasempresas del sector eléctrico por un organismo público conforme acriterios legales predeterminados.

 

El TS, a la vista de la resolución del TJUE, considera que la financiación acordada en el año 2007por el Consejo de Ministros a favor de Elcogás en el denominado plan deviabilidad constituía una ayuda de Estado en los términos del artículo107.1 TFUE, y que tal ayuda no fue notificada a la Comisión Europea. En consecuencia, concluye la sentencia que la Orden de peajes impugnada, en la que se excluyen como costes del sistema las subvenciones a ELCOGAS, se atenía a las normas de los Tratados CE y TFUE, de aplicaciónpreferente sobre las normas o actos nacionales contrarios a ellos.

 

Como ha quedado dicho, las consecuencias de esta sentencia, que no hace sino recoger la doctrina del TJUE contenida en la sentencia dictada en el asunto AssociationVent De Colère, van más mucho allá del asunto ELCOGAS. Estas resoluciones judiciales –a las que hay que añadir la reciente sentencia de 11 de diciembre del Tribunal General de la Unión Europea sobre la ayuda estatal a empresas de elevado consumo energético en la ley austriaca de electricidad ecológica (asunto T-251/11)- ponen en cuestión el sistema de incentivos a las empresas eléctricas configurado como costes del sistema eléctrico, para que sean abonados por los consumidores a través de la tarifa regulada o mediante los peajes de acceso. Y ello con la finalidad de eludir el exigente control que corresponde en estos casos a la Comisión Europea, para determinar la compatibilidad de las ayudas de Estado con el mercado interior.

 

Y lo más sorprendente en este asunto es la incoherencia dela Administración General del Estado,que después de haber mantenido que este tipo de incentivos a las empresas eléctricas costeadas por los consumidores no eran ayudas de Estado, cambia de criterio en este pleito para defender la Orden impugnada y no tiene inconveniente en abrazar el planteamiento del TJUE, aún a riesgo de poner en tela de juicio el vigente sistema de incentivos a las empresas eléctricas.

 

Así las cosas, el Estado no va a tener más remedio que someter al control de la Comisión Europea todos los beneficios concedidos a las empresas eléctricas a costa de los consumidores, con el riesgo de que el algún caso estas ayudas se consideren incompatibles con el mercado interior. Mientras no se sometan estas ayudas al control de la CE serán ilegales, por lo que los consumidores afectados podrán exigir que se excluyan como costes del sistema de las sucesivas Ordenes de peajes, con los mismos argumentos utilizados en la sentencia que nos ocupa para justificar la exclusión de las aportaciones a ELCOGAS en la Orden de peajes para 2011.