A Pepi, Charo, Aurora y las demás mujeres de la Plataforma SIMI

La agenda mediática y la agenda ciudadana no siempre coinciden.A determinadas minorías todavía se las oye poco, por mucho que hablen. Debe tenerse en cuenta que hay otra espiral del silencio, que es la del lenguaje políticamente correcto de los derechos humanos: cuidado con discutir sobre el “interés superior del niño” (¿sabemos en qué consiste?) o sobre la “vulnerabilidad de las mujeres” (¿de todas?). Se trata de una espiral enormemente perjudicial para el debate público y por tanto para la mejora de nuestra democracia.

Estoy hablando delas cuestiones de familia, cuyo concepto ha cambiado radicalmente en los últimos años, sin que las normas ni las instituciones parezcan haberse percatado: tenemos situaciones nuevas con normas y políticas viejas y muchos derechos desatendidos. Veamos un ejemplo, para abrir el debate: nuestro Tribunal Constitucional (TC) acaba de crear un nuevo derecho fundamental: el derecho a disponer del cuerpo de los familiares muertos (incluso de un feto de cuatro meses), para su enterramiento o incineración (STC 11/2016). El argumento que ofrece para su creación me parece pobre: “así es porque lo dice otro”, en este caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Téngase en cuenta además que nuestro TC sigue al TEDH cuando le interesa y que, a mi entender, la doctrina del TEDH no vincula al TC.

Pues bien, no hay ninguna objeción grave a que enterrar a nuestros muertos(aunque aún no hayan nacido) tenga trascendencia constitucional; no en vano desde Antígona se trata de una cuestión moralmente importante. Recordemos también el caso del Yak-42. El problema es que hay otro elemento clave para dotar de autoridad (moral, pues la jurídica ya la tiene) al TC y a cualquiera que quiera convencernos de algo: el principio de no contradicción.

Hasta ahora, y frente a la concepción de otros Altos Tribunales, el derecho a la intimidad (o el derecho a la vida privada) era para nuestro Tribunal un derecho exclusivamente reaccional, de manera que no protegía acciones libres sino que solo podía invocarse frente a agresiones externas. Ahora se amplía a un derecho de libertad, que protege actuaciones que las personas deciden autónomamente desarrollar. Como señalan los votos particulares, esta ampliación (loable y poco novedosa en el Derecho comparado) debía haberse reconocido y justificado en la propia sentencia. Pero además la contradicción es mayor porque en sentencias anteriores nuestro Alto Tribunal (lapidario en la STC 186/2013)desdijo al TEDH cuando este afirmó (como sigue haciéndolo, últimamente en sentencias Ribic y Ferrari) que el derecho de los progenitores a visitar a sus hijos y viceversa formaba parte del derecho a la vida familiar, es decir, de nuestro derecho a la intimidad familiar.

Esta misma doctrina se mantiene(aunque esta vez implícitamente) en una Sentencia ¡del mismo día a la del enterramiento! En efecto, en la STC 16/2016se dota de trascendencia constitucional al principio del interés superior del menor para enmendar la plana (tomando del TEDH lo que interesa y solo lo que interesa) a la Audiencia Provincial de Madrid por conceder al padre la restitución de su hija, que había sido llevada unilateralmente desde Suiza a España por su madre.Nuestro Alto Tribunal tiene en cuenta dos hechos: que el padre había sido denunciado (pero no condenado) por violencia de género y que los tribunales ordinarios habían tardado demasiado en decidir(cuando el TC tiene el récord de las dilaciones indebidas).

Pero lo más relevante es que no se dice ni una palabra sobre el derecho del padre a visitar a su hija, cuestión que parece carecer de la famosa trascendencia constitucional. Pero entonces, ¿cómo puede ser “trascendente”, con todos los respetos, tener derecho a incinerar un hijo muerto y no serlo tener derecho a visitar a un hijo vivo? Dirán los puristas del Derecho que el recurso versaba sobre la tutela judicial, no sobre el derecho a la intimidad, pero el principio dispositivo no ha impedido que el Tribunal, a propósito de la tutela judicial, haya tratado derechos sustantivos, incluso creándolos… nada menos, entre otros, que la dignidad de la persona (STC 192/2003).

A mi juicio, la Constitución permanecerá si su “guardián” la actualiza permanentemente, garantizando de forma efectiva los derechos de todos y en especial de las minorías, aunque sus intereses no estén en la agenda de lo políticamente correcto. Los derechos fundamentales deberían ser ante todo los derechos morales, que no son solo los que aparecen en los programas de los partidos políticos, ni los que aplican tribunales alejados de la realidad, aunque por supuesto todos deben participar en este importante debate público. Tenemos un problema grave en nuestra sociedad, que es el de miles de progenitores que tienen que luchar a diario contra el aparato del Estado por el legítimo derecho moral (no reconocido como derecho fundamental en España, sí considerado derecho humano en Europa) de convivir o visitar a sus hijos.

Seguro que muchos de ustedes no lo saben: ¿entienden ahora lo de la espiral del silencio? Si esto no tiene trascendencia constitucional, apaga y vámonos.

El pasado 30 de junio el Parlamento Vasco aprobó la Ley 7/2015 de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, conocida popularmente como “Ley de custodia compartida” y en lo sucesivo aquí como Ley 7/2015.

Muchos son los aspectos que pueden comentarse sobre esta nueva norma. Desde un punto de vista formal se podría comenzar destacando el escaso rigor técnico y sistemático que se observa en su redacción sin olvidar las continuas discordancias e incoherencias en que incurre constantemente su articulado.

Sin embargo, existe una cuestión previa -y de mayor calado- que atañe a la existencia o no de título competencial por parte de la cámara vasca para legislar sobre el conjunto de las instituciones jurídicas que se regulan en la Ley 7/2015. La existencia o inexistencia de este titulo competencial deriva, en definitiva, a la vieja polémica respecto al alcance del sentido de la previsión contenida en el Art. 149.1.8º CE de 1978 :“El Estado tiene competencia exclusiva sobre … legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo, por las CCAA, de los Derechos civiles, forales o especiales allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”

En la Doctrina existen distintos y divergentes posicionamientos sobre el alcance de esta previsión constitucional: unos – particularmente, la mayoría de los civilistas forales como Roca Trías, Delgado Echevarría…- en interpretación amplia del precepto constitucional estiman que la potestad legislativa de desarrollo comprende la facultad de actualizar estos Derechos civiles forales, dictar normas contrarias a la existentes y también regular cualquier materia o institución jurídica incluso aunque no estuviera disciplinada en sus cuerpos legales propios (señaladamente, en las Compilaciones Forales aunque también en otras normas de su ordenamiento), sin más limite que las materias señaladas en el propio Art. 149.1.8º CE como exclusivas del Estado a continuación del inciso “En todo caso…”; otros -Díez Picazo, Lasarte- en una postura más restringida entienden que la potestad legislativa de desarrollo se refiere a la ampliación de las normas pero solamente sobre realidades materiales, supuestos institucionales o instituciones jurídicas peculiares reguladas con criterios peculiares en sus cuerpos legales compiladores; y finalmente existe una postura intermedia -representada por el Tribunal Constitucional- que estima que la potestad de desarrollo puede desenvolverse, además de las materias reguladas en la correspondiente Compilación, sobre materias conexas disciplinadas y existentes en este legal u otras normas en su ordenamiento.

La tesis de interpretación amplia del Art. 149.1.8º CE es la que se recoge, ad pedem litterae, en el Art. 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006. Al respecto, la STC 31/2010 de 28 de junio ha declarado que este precepto estatutario no es inconstitucional, “siempre que se interprete en los términos establecidos por la doctrina vertida por el Tribunal Constitucional al respecto”; como acabamos de señalar, la doctrina del Tribunal Constitucional coincide con la tesis intermedia expuesta. En efecto, el TC ya expuso su interpretación del Art. 149.1.8º CE en la STC 88/1993 de 12 de marzo donde vino a establecer que las CCAA dotadas de Derecho civil foral o especial propio pue­den legislar sobre instituciones jurídicas conexas con las ya reguladas en los ordenamientos jurídicos forales vigentes a fecha de la promulgación de la Constitución: “…la noción constitucional de «desarrollo» permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho. pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de «modificación». El desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principio informadores peculiares del Derecho foral” (FJ 3º). Ahora bien, el TC matiza inmediatamente que lo anterior “no significa, claro está, […] una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8º CE, por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar ” (FJ 3º). El TC, por tanto, admite un cierto grado de creatividad en el concepto de desarrollo, de forma que la cuestión es, justamente, señalar dónde se encuentra su límite. Y, para la mayoría del Pleno, éste viene dado por el criterio de la “conexión” apreciable entre el Derecho foral existente y el elemento normativo novedoso.

En la Exposición de Motivos (EM) de la Ley 7/2015 se apuesta claramente por esta interpretación intermedia avalada por el Tribunal Constitucional.; sucede sin embargo que, a mi juicio, la conexión se enlaza a referentes normativos forales muy poco convincentes: la Ley de Parejas de Hecho de 2003, la Ley de Apoyo a las familias de 2008 o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia de 2005.

Si del derecho histórico o autonómico foral vasco hablamos, resulta indiscutible afirmar que no existe particularidad jurídico civil respecto a la protección del interés del menor en supuesto de ruptura de sus progenitores. En este sentido, el Grupo parlamentario nacionalista (PNV) presentó una Enmienda (nº 97) de adición a la Exposición de Motivos cuya justificación estribaba en la conveniencia de completar la referencia a las leyes que regulan o han regulado en el pasado esta cuestión para sustentar la competencia de esta Comunidad Autónoma: «(…) Pues, bien, en ese marco es posible observar de entrada que, ciertamente, ni Fuero ni Compilación contemplaban, en la línea del Derecho civil foral tradicional, la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial por causa distinta que la de la muerte, por lo que difícilmente podía abordarse directamente la problemática de las relaciones paternofiliales en casos de ruptura como esta ley pretende hacer. Ello no obstante, tampoco puede decirse que el derecho tradicional esté completamente huérfano de precedentes que guarden conexión con la materia que ahora abordamos. Ya el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526 contenía previsiones sobre la ‘administración de los hijos menores sin casar’ en el caso de disolución matrimonial por premoriencia de uno de los cónyuges. Así, en la ley primera del título 22, intitulada «A quien pertenece la tutela y curaduría de los huérfanos», podemos ver que dicha «administración de los hijos» incluía la obligación y potestad de «administrar bien, fiel y legalmente las personas y bienes de ellos, y criarlos y alimentarlos, y enseñar a leer y todo lo que ha de hacer un buen padre». Y, todo ello, como facultades derivadas, pero diferenciadas, de la «patria potestad» o, en términos del fuero, «poderío paternal en los hijos» que aquel fuero del siglo XVI reconocía al padre, aunque no a la madre, si bien también se reconocía a la madre superviviente la facultad de «administrar a los hijos», es decir, «tener en su poder a los hijos y a sus bienes, gobernándolos y criándolos, y arrendando y aliñando sus bienes», lo que nuevamente debemos entender como diferente del citado «poderío paternal». Desde aquella añeja cual longeva ley, hubieron de pasar nada menos que 433 años para que se elaborase la Compilación de 1959. No obstante, en el ínterin, la regulación foral sobre figuras de guarda familiar relacionadas con la paternidad, la tutoría, la curadoría ejemplar y otro tipo de tutelas, continuaron existiendo. Así lo demuestra, por ejemplo, el segundo volumen del tomo II de la Colección de Jurisprudencia Civil Foral, que fue editado en octubre de 2004 y recoge treinta y nueve procesos contenciosos sustanciados ante los tribunales históricos de Bizkaia en el periodo comprendido entre 1750 y 1887, en los que, entre otros, se trataban temas como la remoción o elección entre dos tutores o el discernimiento del curador ejemplar y otras tutelas.(…)”[BOPV N.º 108 de 9 de enero de 2015, págs. 20411 y 20412]. Como se ve, la propuesta pretendía establecer una cierta conexión con instituciones forales vizcaínas históricas (Fuero Nuevo y su posterior desarrollo) aunque reconocía que la Compilación de 1959 en modo alguno contenía normas que regularan directamente las instituciones jurídicas que ahora se pretendían disciplinar en la Ley 7/2015 ni tampoco podía establecerse conexión directa entre esta regulación con aquel texto compilador. Lo cierto es que, sea porque se consideró innecesaria tal referencia normativa de conexión sea porque se estimó endeble el referente normativo de conexión aludido, dicha Enmienda de adición no prosperó. Desde luego esta referencia histórica, hubiera sido, con sus evidentes limitaciones (en tanto en cuanto no se conecta con la Compilación como exige el TC sino a un texto jurídico histórico anterior y en todo caso se refiere a la regulación de los efectos personales y patrimoniales con motivo de la premoriencia de los progenitores), un punto de “conexión” algo más sólido y acertado que las referencias a la Ley de Parejas de Hecho, la Ley de Apoyo a las familias o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia que se citan en el texto de la EM aprobado finalmente.

Las dudas de la constitucionalidad a las que me refería aparecen desde el momento en que para fundamentar y justificar la nueva Ley 7/2015, su EM únicamente aluda y cite disposiciones y normas dictadas tras la aprobación de la Constitución y el Estatuto de Gernika lo que, en términos temporales, choca abiertamente con la referencia de “conexión“de la que se habla la STC 88/1983: “materias conexas a instituciones jurídicas ya reguladas en la Compilación” u otros ordenamientos de derecho foral anteriores”. Por otro lado, admitiendo dialécticamente que la interpretación del TC pueda referirse también a normas de Derecho Foral postconstitucionales no es fácil estimar que las normas citadas en la EM formen estrictamente parte del Derecho Civil Foral Vasco : La Ley de Parejas de Hecho 2/2003 se dictó ante la inacción estatal (anomia) en esta materia y al amparo del Art. 9 del Estatuto de Gernika por más que en su EM se aluda obiter dicta al Art. 10.5; las Ley de Apoyo a las familias 13/2008 y la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia 3/2005 se aprueban bajo la cobertura de los Arts. 9 y 10.12 y 10.39 del texto estatutario. Pero a mayor abundamiento, se requiere un cierto esfuerzo intelectual para calificar el contenido de la Ley 7/2015 (relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) como necesariamente “conexo” a las instituciones jurídicas reguladas en aquellas normas en el sentido de que las complementen o integren. Y ello por mucho que en dicha EM se califique esta conexión de “natural…en tanto que se necesitan y complementan mutuamente..” pues, sin necesidad de la Ley 7/2015, la materia de la protección del menor y las relaciones familiares tras la ruptura de los progenitores en el País Vasco estaría perfectamente complementada e integrada -de hecho, lo ha estado hasta la fecha- por las disposiciones del Código Civil. Quizás el problema radique en que la exégesis del TC del término “desarrollo” ha terminado creando un nuevo problema interpretativo, en este caso sobre el alcance que deba darse al concepto indeterminado “instituciones conexas”. Finalmente, me resulta especialmente forzado y limitado el argumento de que para complementar normativamente uno solo de los aspectos de la pareja de hecho administrativamente constituida -los efectos derivados de su ruptura- se dicte una ley que regula integralmente esta cuestión sea cual sea el vínculo que una a los progenitores: el matrimonio, la simple relación fáctica o la mentada relación administrativa como pareja de hecho (Arts. 2 y 3 Ley de Parejas de Hecho) situación jurídica además cuantitativa y socialmente minoritaria con relación a las otras dos.

En síntesis, débiles y endebles -cuando no, inaceptables- los referentes normativos que se contienen en su EM para fundamentar la competencia “por conexión” del Parlamento Vasco para regular las materias, los institutos jurídicos presentes en en la Ley 7/2015 y por consiguiente dudosa la constitucionalidad del conjunto de la Ley.

En defensa del sustento competencial se ha señalado en la Doctrina (Gontzal Aizpurúa en su Ponencia “La custodia compartida”, Jornadas “El Derecho Civil Vasco del siglo XXI” celebradas en Bilbao los días 2 y 3 de noviembre de 2015) que “el derecho civil vasco siempre ha regulado la familia en sus vertientes económicas, sucesoria y organizativa de modo que si la competencia legislativa llega hasta donde alcanza la fuerza expansiva de sus principios inspiradores y cabe legislar sobre instituciones conexas con la ya reguladas según esos principios resulta legitima tanto la regulación de la custodia compartida como la aspiración a un derecho de familia propio”. Argumentos que, por mi parte, estimo pueden rebatirse: El Tribunal Constitucional en modo alguno alude a los “principios inspiradores” de cada derecho civil foral -que en todo caso habrían de conocerse de antemano- como elemento para discernir si la nueva legislación se acomoda o no a la habilitación competencial sino al criterio de la “conexión” entre la institución jurídica existente y la novedosa; por otro, en el razonamiento expuesto no se precisa donde reside exactamente la “conexión” a la que alude no siendo dable ampararse de modo genérico a dicha expresión y en tercer lugar no puede entenderse que la interpretación del TC permita acudir como referencia de conexión a una institución genérica como sería la “familia”sino que la “conexión” debe referirse a institutos jurídicos concretos, y en este caso, es la protección del interés del menor en supuesto de ruptura de sus progenitores sobre lo que no existe ni ha existido hasta la fecha particularidad jurídico civil alguna en el ámbito vasco.

Como decía al inicio de este trabajo, se puede discutir también la constitucionalidad de determinados preceptos contenidos en la Ley 7/2015. En efecto, si, a tenor del Art. 149.1.6º CE, el Estado tiene competencia exclusiva en materia de “legislación procesal”, no termina de comprenderse cómo esta Ley, emanada de un órgano legislativo autonómico, contiene en su Art. 13 una serie de previsiones que pudieran ser calificadas de “procesales” al regular la forma en que deben articularse las Medidas provisionales previas o coetáneas y Medidas definitivas y su modificación dentro del proceso matrimonial lo que en modo alguno se justifica por “las necesarias especialidades que en este orden se derivan de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas” pues si se analiza su contenido a la postre no consiste sino en una síntesis reiterativa de las previsiones contenidas en los Arts. 771 a 775 LEC. En favor de la constitucionalidad de estas previsiones, no obstante, se puede argüir que también en el Código Civil, norma común sustantiva, se contienen estas mismas previsiones en sus Arts. 91, 103, 104 y 106 C.C y que el carácter estrictamente “procesal” es muy discutible.

En trance a discutir la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 7/2015 tampoco puede dejar de señalarse la dudosa constitucionalidad de su Art. 9.1 no ya por la mentada falta de competencia del Parlamento vasco para la regulación legislación procesal por ser materia exclusiva del Estado a tenor del Art. 149.1.6º CE, sino por cuanto configura la audiencia de los menores de más de 12 años como un deber incondicionado para el Juez en el proceso contencioso de familia, configuración que choca frontalmente con la conformada por el Art. 770 párrafo 4º de la norma procesal estatal -la LEC- que lo hace como un derecho del menor condicionado simplemente a que por el Juez “se estime necesario” su práctica.

Sea como fuere, soy plenamente consciente de que la realidad demuestra que en España, en lo concerniente a la constitucionalidad de las Leyes y su impugnación ante el TC, en numerosas ocasiones suelen primar los criterios políticos -como los de oportunidad, conveniencia o necesidad- sobre los argumentos jurídicos.

Nunca me gustó el padre de Hansel y Gretel. Sigo sin entender por qué, nada más enviudar de su segunda mujer, que le había convencido para abandonar a los hijos de su primer matrimonio en el bosque, no se lanzó enseguida a buscarlos, y tuvieran ellos que arreglárselas solitos para volver a casa con el tesoro de la bruja que había querido comérselos. ¿Remordimientos de conciencia?, o ¿se había acostumbrado a estar sin sus hijos?

Tampoco me gusta el art. 1362.1.2 del Código Civil: “Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas (…): La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

Ese párrafo regula la repercusión de los gastos originados por los hijos de uno sólo de los cónyuges, vuelto a casar, en la relación interna con su segunda pareja. O sea, en qué medida los padrastros y madrastras terminan pagando los gastos de sus hijastros e hijastras. Nos confirma que, en nuestro derecho común, la del cuento tendría todos los motivos para echar de casa a Hansel y a Gretel. Lo que dice es que, si los dos progenitores del hijo alimentista se han vuelto a casar en gananciales, la segunda pareja del progenitor que tiene la custodia de sus hijos está por ley obligado a pagar parte de los gastos del hijastro que tiene metido en casa, pues además de abonarse a cargo a los gananciales constante el consorcio, esta segunda pareja nunca tendrá, como coparticipe de la sociedad, un derecho de reintegro de tales gastos al tiempo de la liquidar sus propios gananciales. Por el contrario, la segunda pareja del progenitor que no convive con su hijastro nunca soportará a su costa nada de esos mismos gastos alimenticios, porque, aunque la pensión alimenticia dineraria se sufrague a cargo de los gananciales (es decir, lo pague en parte la nueva pareja), siempre podrá resarcirse de su importe actualizado cuando se liquiden estos gananciales. El agravio es sangrante si los dos excónyuges se han vuelto a casar y lo han hecho en gananciales, pero la discriminación aflora en todo caso en función de que el hijastro – da igual que sea menor de edad o mayor no independiente- viva o no en el nuevo domicilio familiar del casado en segundas nupcias.

El artículo, releído años después de su aparición en el Código, resulta asombroso. Se introdujo en la Ley 11/81 de 13 de mayo, norma tradicionalmente valorada por su elevado nivel técnico en comparación con otras chapuzas perpetradas en sede parlamentaria contra nuestro Derecho de Familia (sobre todo, la abominable ley 15/2005…), y en una materia que el legislador acaba de volver a retocar en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sin acordarse siquiera de que el precepto existe. De los debates legislativos resulta que la finalidad del párrafo fue por entonces eliminar la discriminación entre hijos legítimos e ilegítimos, que antes recibían en esta materia un tratamiento diferenciado.

La norma parece presumir que el progenitor que convive con su hijo no paga nada de alimentos, sin duda porque en la situación normal del año 81, el no conviviente era el único que abonaba pensiones dinerarias periódicas al otro, y que por eso nada procedía compensar a la segunda pareja. Pero eso, además de sociológicamente desfasado, es falso en todas las hipótesis, y no justifica un trato diferenciado por razón de la convivencia: aunque sólo el conviviente reciba pensión del otro, esa prestación no está configurada legalmente para cubrir todas las necesidades del hijo, sino que siempre habrá esfuerzo alimenticio de orden económico además de personal, a cargo del progenitor conviviente, adicional a la prestación habitacional. Y esto se da tanto respecto a hijos menores de edad, como de mayores no independientes que siguen conviviendo con uno solo de sus progenitores. La norma es aún más disfuncional en los casos, cada vez más frecuentes, de pensiones y de convivencia repartidas entre los dos progenitores, antes o después de la mayoría de edad de los hijos.

Sobre todo, el precepto introduce un fortísimo factor de disuasión a la normalización de la convivencia familiar del hijo con la familia reconstituida por aquel de sus dos progenitores que paga pensión dineraria al otro, y por tanto, no convive de continuo con él: se estimula el interés personal del padrastro o madrastra en que el hijo de su pareja siga fuera de casa.  Si los hijos son menores de edad o incapacitados, el padrastro o madrastra preferirá que su pareja desista de pedir judicialmente o acordar amistosamente la custodia exclusiva o compartida de los hijastros. Si son mayores de edad pero económicamente dependientes, preferirá que se larguen, al proceloso bosque o “a la otra casa”, pero siempre sin piedrecitas que les indiquen el camino de vuelta.

El precepto contradice de frente principios básicos del derecho patrimonial. Quien se aprovecha de los frutos de un patrimonio debe sufragar las cargas de ese mismo patrimonio.  Es manifestación de esa regla el art 508 CC: El usufructuario universal deber pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos; el usufructuario de una parte alícuota de la herencia debe pagarlo en proporción a su cuota; en ninguno de los dos casos quedará obligado el propietario al reembolso. En contraste, el padrastro que no convive con su hijastro se aprovecha de todo lo que produzcan los gananciales y de todo lo que produzcan los bienes privativos de su cónyuge bínubo, (art 1349 CC), pero al revés no: las cargas de los hijos no comunes, nunca son a cargo de esos mismos gananciales.

Efectos todavía más absurdos pueden darse extrapolando la norma a otras situaciones familiares, por ejemplo, respecto de los padres del casado de segundas, suegros de su segundo cónyuge. Estos suegros pueden convivir o no en casa de su hijo o hija y de su segundo yerno o nuera. Cabe imaginar que el hijo se vea obligado a sufragar parte de los gastos de sus padres, por ser insuficientes sus propios medios. En tal caso, puede entenderse que estos gastos son una obligación “familiar”, por encajar en la regla general del párrafo 1º del mismo artículo 1362, y por tanto, que son a cargo de los gananciales. La mayoría de la doctrina piensa por el contrario que exceden de tal concepto, y que, incluso concurriendo en los padres un estado de necesidad que les cualifique como acreedores alimenticios del art. 142 CC, se trata de obligaciones privativas del hijo que, de ser abonadas a cargo de los gananciales, darían derecho de reembolso. Lo que nadie defiende es que el deber de asistencia a los padres tenga distinta naturaleza jurídica según se materialice en pagarles el geriátrico o atenderles en casa; el de los hijos, sí, por el 1362.1.2 CC.

Otro ejemplo: el art. 1363 CC establece una presunción del carácter de carga ganancial de las donaciones realizadas por los dos, constante la sociedad de gananciales. O sea, que el padre le regale un coche o le pague la entrada del piso al hijo con el que no convive, es a cargo de los gananciales si la madrastra no dice nada; pero la pensión que le paga todos los meses por sentencia judicial al progenitor con el que hijo convive, NO es carga de la sociedad de gananciales, aunque la madrastra no diga nada, por obra y gracia del art 1362,1.2 CC.

Para eliminar la discriminación bastaría con suprimir entero el inciso que hemos trascrito al principio. Se aplicaría siempre la regla general del párrafo primero: los gastos de los hijos de la nueva pareja son “cargas de la familia” y por tanto, siempre se pagan de los nuevos gananciales, durante su vigencia, y sin derecho de reembolso en la liquidación. O sea, sería regla lo que hoy sólo se aplica a las nuevas parejas que viven con sus hijastros, y que, incluso con la actual regulación, debe aplicarse a todos los casos de custodia compartida con los hijos menores, o de convivencia alternada con los hijos mayores no independientes. Las partes podrán barajar la posibilidad de no casarse, no hacerlo en gananciales, o mandarse al cuerno, pero la bruja del bosque se quedará siempre sin niños que comerse.

También es posible pactar expresamente este efecto en capitulaciones matrimoniales anteriores al segundo matrimonio, o en cualquier momento anterior a la liquidación: el párrafo primero del art 1.362 contempla un contenido mínimo de cargas gananciales, que en todo caso puede ampliarse por pacto. Los derechos de los acreedores, que siempre son preferentes, no quedan afectados. Teóricamente, también podría el cónyuge del bínubo no exigir la compensación a favor del patrimonio común con ocasión de la liquidación de los gananciales, pero esa actitud implica una renuncia abdicativa de carácter gratuito, que, caso de existir hijos del segundo matrimonio, podría afectar a sus propios derechos como herederos forzosos.

El cuento de los hermanos Grimm dejaba una incógnita muy inquietante: ¿cómo murió la madrastra…?