Uso de la vivienda familiar y convivencia extramatrimonial con un tercero

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La atribución del uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones más conflictivas en los procesos de crisis matrimoniales, sobre todo en el contexto actual de crisis económica.
Al margen de quien sea el cónyuge propietario del inmueble, el art. 96 del Código Civil (Cc), dispone que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario “corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Puede con ello suceder que siendo la vivienda privativa de uno de ellos o común, el uso de inmueble se atribuya al cónyuge al que se le conceda la custodia de los hijos menores. Y además tal uso es “gratuito” por lo que, independientemente de su capacidad económica, el cónyuge custodio, podrá vivir “gratis” en el inmueble. Si, como suele ser habitual, el cónyuge propietario hubiera solicitado un préstamo hipotecario para adquirir la vivienda, deberá ocuparse de abonarlo, así como los gastos de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI). Se trata de cargas derivadas de la propiedad y sólo el dueño deberá abonarlos, tal y como ha aclarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que ya analicé aquí.   Si la vivienda es común, tales cargas deberán se abonadas por ambos cónyuges.
Son muchos los problemas que esta norma plantea y que, obviamente, no pueden ser tratados en su integridad aquí[1].  El hecho de que el uso de la vivienda pueda atribuirse a uno de los progenitores al margen de la titularidad real del misma, sin que exista ningún tipo de compensación para el propietario, conduce a resultados injustos. De hecho,  peleas por la custodia en realidad encubren disputas por el uso de la vivienda. En otros ordenamientos, como el caso de Francia, el juez puede atribuir el uso al cónyuge no propietario, pero a cambio de una contraprestación (arrendamiento forzoso), atendida la situación financiera de cada uno de los esposos.
También en Valencia  expresamente se prevé una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso.
Por el contrario, en la regulación contenida en el Código Civil es irrelevante que el cónyuge usuario tenga o no capacidad económica. Puede tener importantes ingresos y, sin embargo, no abonar ninguna contraprestación al cónyuge propietario que, además de hacerse cargo de todos los gastos de la propiedad, debe financiarse un nuevo alojamiento. La situación de desequilibrio es evidente y constituye un estímulo negativo a la salida convencional de la crisis. De nada vale postular la mediación como mecanismo de resolución de conflictos, si el acudir a un procedimiento judicial le supone a uno de los cónyuges indudables ventajas.
En el Anteproyecto de Ley sobre ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, se modifica el art. 96 del Código Civil en su totalidad ( no solo para los supuestos de custodia compartida),   y sólo introduce la posibilidad de que la atribución del uso de la vivienda se pueda tener en cuenta para fijar, en su caso, la pensión compensatoria del cónyuge que haya padecido un desequilibrio económico y la pensión de alimentos a favor de los menores. También los gastos de comunidad los deberá abonar el cónyuge usuario. La regulación proyectada es, a mi juicio, insuficiente: debe concederse al juez la posibilidad de fijar una compensación patrimonial para el cónyuge no titular, en función de la capacidad económica del usuario.
Hasta que el texto (espero que con oportunos cambios) se convierta en ley, el sistema actualmente vigente en materia de uso de vivienda plantea serios problemas cuando el progenitor custodio convive maritalmente con un tercero ¿Tiene esta situación alguna repercusión en las medidas adoptadas en el proceso de divorcio? Si, por ejemplo, la vivienda fuera privativa del ex marido, ¿debe éste abonar el pago del préstamo hipotecario, los gastos derivados de la propiedad mientras un tercero vive gratis en su vivienda con su ex mujer y sus hijos? Siendo el derecho de ocupación gratuito de la vivienda una medida de protección de los menores ¿puede beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, propietario o cotitular de la vivienda? Pues parece que según lo dispuesto en el art. 96 CC, sí. La situación es humillante y puede despertar “instintos” nada deseables en el cónyuge titular.
El problema que planteo no es infrecuente y ha recibido una respuesta parcial en algunas normativas autonómicas. Así, el Código Civil catalán, prevé la extinción del derecho de uso en caso de inexistencia de hijos comunes, “por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona”. En el Código Civil la convivencia marital no es causa de extinción del uso sobre la vivienda ni siquiera si no hay hijos comunes. Solo está prevista para la extinción de la pensión compensatoria (art. 97 CC).
Configurado el derecho de uso de la vivienda familiar en el Código Civil como una medida de protección de los menores, la mera convivencia marital del progenitor custodio con un tercero en la vivienda no justificaría, según la jurisprudencia mayoritaria, una modificación de las medidas acordadas en el proceso de divorcio. Por lo tanto, el menor no tiene que abandonar la vivienda por el mero hecho de que su madre haya rehecho su vida.
No han faltado algunas resoluciones judiciales contrarias a este planteamiento[2] que han permitido la extinción del derecho de uso por entender que sobre la base de la protección del menor “no debe beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando”.
A mi juicio, la forma óptima de cohonestar todos los intereses en juego en materia de vivienda familiar es que el cónyuge al que se le atribuya el uso de la vivienda familiar compense económicamente al que se ve privado del derecho a ocupar una vivienda que es total o parcialmente suya. Sólo en supuestos de incapacidad económica del cónyuge usuario el juez debería exonerarle de pagar tal compensación que puede traducirse en el pago de una renta (como sucede en Valencia) o que tal uso sea valorado, en caso de que rigiera la sociedad de gananciales, en su liquidación como activo que se adjudica a uno de los cónyuges.
El “gratis total” actualmente existente genera situaciones conflictivas entre los progenitores que son las que realmente perjudican al menor y convierte la pelea por el uso de la vivienda (y en ocasiones de la custodia de los menores al que va vinculado) en el centro de los pleitos matrimoniales. De esta forma, si el progenitor custodio rehace su vida (algo a lo que también tiene derecho) conviviendo maritalmente con un tercero en la vivienda, al menos el propietario habrá recibido alguna compensación económica.
Lo que, a mi juicio, no es admisible es que al amparo de una norma (art. 96 CC) que pretende proteger a los menores, puedan terceros enriquecerse a costa del propietario de la vivienda, solo por haber iniciado una relación con una persona separada o divorciada que tenga la custodia de sus hijos. Si se genera una nueva unidad familiar, o bien se procede a una desafectación de la vivienda familiar o se compensa económicamente al propietario.
 


[1] Los trato más extensamente en mi trabajo, “Régimen jurídico de la vivienda familiar”, Tratado de Derecho de la familia (t. III).
[2] Destaca en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 19 de marzo de 2007.

El desahucio por precario en las crisis matrimoniales y en los conflictos hereditarios

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No existe una idea precisa de lo que es el “precario”. El diccionario de la RAE lo define, en su acepción tercera, como algo “que se tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueño”. El Código Civil no se refiere al precario de manera expresa, sino solo indirectamente, al regular el comodato o préstamo de uso, en el artículo 1750 (un comodato de duración indefinida no sería más que un precario revocable a voluntad del comodante). No hay, en fin, un concepto de precario en la legislación sustantiva, sino que el mismo ha ido acomodándose al albur de lo dispuesto en la legislación procesal civil en relación con el juicio de desahucio por precario (hoy regulado en el artículo 250.1.2º LECiv, anteriormente regulado en el artículo 1565 de la LECiv de 1881) y a la interpretación que la jurisprudencia de los tribunales ha ido haciendo al respecto.
Quisiera tan solo traer aquí tres supuestos en los que se plantea la figura del precario, bien relacionada con crisis matrimoniales, bien con conflictos hereditarios, distinguiendo a su vez, en este segundo caso, los conflictos que se plantean antes de la partición de la herencia y los que se plantean después de la partición.
El primer supuesto se plantea cuando los padres de -normalmente- el esposo ceden (habitualmente de manera verbal) una casa propia a su hijo, recién casado, para que éste ubique allí su vivienda familiar junto a su esposa. Posteriormente el matrimonio se divorcia y en el procedimiento de divorcio se atribuye el uso de la vivienda a la ex esposa. Los dueños del piso, padres del esposo, reclaman la posesión del piso frente a la ex esposa en un juicio de desahucio por precario. Ésta opone como título legitimador de su posesión la sentencia dictada en el procedimiento de familia. Pues bien, el Tribunal Supremo, en estos casos, desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005, pasando por la importante sentencia de la Sala 1ª de 18 de enero de 2010, hasta otras más recientes como la de 14 de marzo de 2013, entiende que la situación en que se encuentra la ex esposa frente a los propietarios del piso es la de “precario”.
El Tribunal Supremo insiste en «la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia». En definitiva, en estos casos la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión frente a los dueños de la vivienda, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica o una protección posesoria superior a la del precario.
El segundo supuesto se plantea cuando, antes de la partición de la herencia, un coheredero minoritario utiliza en exclusiva un bien de la comunidad hereditaria (normalmente un piso, un inmueble) sin celebrar con ésta un contrato de arrendamiento o de otra naturaleza, y lo hace frente a la oposición del resto de coherederos, que ostentan una posición mayoritaria en la comunidad. Tradicionalmente se había negado la posibilidad de que este supuesto encajara en la figura del precario, pues la nota de “ajeneidad” respecto al bien poseído no se da en el caso de los coherederos. El bien es, en parte, de todos los coherederos, aunque no se haya realizado la partición. Y esa circunstancia –la existencia de título- será opuesta por el coheredero minoritario en el juicio de desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios que pretenden recuperar la posesión común del bien. La cuestión fue definitivamente zanjada por el Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno de su Sala Primera, de 16 de septiembre de 2010, que unificó los criterios dispares de las Audiencias Provinciales, sentencia que ha sido ratificada por otra de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (ver aquí).
El criterio del Tribunal Supremo es, en tales casos, favorable a estimar la demanda de desahucio por precario instada por los coherederos mayoritarios frente a un coheredero minoritario que usa en exclusiva un bien de la herencia indivisa, marginando o excluyendo al resto de coherederos del uso a que también tienen derecho. De forma que “si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos”.
El tercer supuesto se plantea cuando tras la partición de la herencia sobreviene una situación de copropiedad sobre un inmueble. Uno de los condóminos, con una cuota minoritaria en la comunidad, usa el bien de manera exclusiva y excluyente, con la oposición mayoritaria del resto de los comuneros, quienes para recuperar la posesión interponen una acción de desahucio por precario. En este caso, los criterios de las Audiencias Provinciales son dispares, sin que hasta el momento, y hasta donde yo sé, el Tribunal Supremo haya zanjado la cuestión. Las dos líneas argumentales son las siguientes:
Unas sentencias de las Audiencias entienden que debe estimarse la demanda de desahucio por precario, pues aunque el comunero minoritario que usa el bien en exclusiva tiene, efectivamente, un título que legitima su posesión, ese título no le legitima para poseer el bien en su totalidad y en exclusiva, impidiendo así la posesión a que también tienen derecho el resto de los condueños. Ése es el criterio de la sentencia de la A.P. de Valencia, de 14 de diciembre de 2012, o de la sentencia de la A.P.de Cádiz de 6 de septiembre de 2011, aquí enlazada.
Otras sentencias de las Audiencias entienden que nunca puede admitirse el precario entre comuneros de una comunidad ordinaria (romana, o por cuotas), y singularmente entre coherederos tras la partición, y citan al respecto el art. 1068 CC según el cual “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”. Entienden que existe un título de propiedad respecto a ese bien concreto, aunque sea un título insuficiente para legitimar un uso exclusivo (entre las más recientes y “mejor” argumentadas en ese sentido, véase la sentencia de la A.P. de la Coruña de 8 de marzo 2013), y ello impide  que la acción de desahucio por precario pudiera prosperar. Lo cual no quiere decir que esa situación de abuso de derecho por parte del comunero minoritario que usa el bien en exclusiva no pueda ser combatida, sino que la forma de desalojar del inmueble a dicho comunero no debe ser la del juicio de desahucio por precario, sino la del juicio ordinario (sentencia de la A.P. de Madrid, sección 11ª, de 21 de julio de 2007).
 

El interés del menor: superior… ¿a qué?

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El  “interés superior del menor” es un concepto procedente del derecho anglosajón que se ha introducido en nuestro ordenamiento a través de la ratificación de determinados instrumentos internacionales.
En la Inglaterra del s. XVIII la relación jurídica del padre con sus hijos pertenecía al ámbito de los derechos de propiedad.  En las separaciones matrimoniales, el padre conservaba legalmente la titularidad de los derechos de custodia, y podía recuperar la posesión de sus hijos en poder de las madres ejercitando judicialmente el habeas corpus. Los repertorios de jurisprudencia recogen unos pocos casos en que el tribunal denegó el habeas corpus basándose en que ello parecía “lo mejor para el menor”: Rex v. Delaval, 1763, Rex v. De Mannenville, 1804, y sobre todo, el caso Blissets de 1774. Ése parece ser el origen del concepto. En Rex v. Greenhill (1836), el padre había abandonado la familia para irse a vivir con su amante; exigió la custodia, que le fue reconocida judicialmente, lo que motivó que la madre se expatriara con sus tres hijos. El caso dio lugar a la reforma de la Ley de Custodia de Menores de 1839, que consagra en el common law la “doctrina de los años tiernos” (tender years doctrine): se concedían facultades a los tribunales para presumir que la custodia de la madre correspondía al mejor interés del menor de siete años. La presunción se amplió hasta los 16 años en 1873.
En EEUU, la recepción de la doctrina de los años tiernos se produce aproximadamente a partir del caso Commonwealth v. Addicks (Pennsylvania, 1813): la madre custodia vivía en concubinato porque la ley le prohibía casarse con su nueva pareja en tanto viviera su esposo. Se extiende desde entonces a toda la Unión por vía de práctica judicial, o incluso en los estados fronterizos mediante leyes explícitas, y está vigente hasta el último cuarto del s. XX.
El 8 de agosto de 1973, la jueza del Tribunal de Familia del estado de Nueva York, Sybil Hart Kooper dicta la sentencia del caso Watts v. Watts (aquí). En ejercicio del control de constitucionalidad que allí corresponde en sistema difuso a los tribunales de instancia, la sentencia declara que cualquier preferencia presuntiva en favor de la custodia materna viola el derecho del padre a la equal protection establecida en la 14ª Enmienda. Paralelamente, también en 1973 se reforma el Código Civil de California para suprimir la preferencia materna. El carácter discriminatorio de la preferencia de género fue declarada por otras resoluciones de tribunales estatales: King v. Vancil, Illinois 1975; Devine v. Devine, Alabama, 1981, ésta, derogando regulación expresa. Es desde entonces, matizada con el criterio del cuidador prioritario (primary caregiver), la doctrina jurisprudencial dominante, lo que explica la inexistencia en ese país de un mayor número de leyes estatales sobre custodia compartida.
Esta última doctrina es la que se ha terminado identificando con el nombre de “el interés superior del menor” (“best interests of the child”). Interesa de ella destacar dos datos. Uno, que se trata de una norma de eficacia procedimental más que sustantiva: disciplina la actuación de los tribunales al desplazar como criterio decisorio, sin alterarla, la titularidad de los derechos sustantivos de parentalidad que correspondan a los padres. Dos: normativamente, se mueve en el ámbito del principio de competencia y no en el de jerarquía. O sea, de ninguna manera implica que los derechos de los niños sean superiores o de mayor rango que los equivalentes de los adultos (ej., la vida), sino que a la hora de resolver determinados conflictos que les afectan hay que considerar aquéllos con preferente atención.
La protección internacional de los derechos de la infancia se remonta a la Declaración de Ginebra de 1924, que no tenía carácter vinculante y no alude al “interés del menor”. La influencia anglosajona en el tema se materializa en la Convención de la ONU sobre los Derechos de Niño de 1959 (aquí), que recoge la doctrina entonces vigente de los “best interests”, entendida en los conflictos familiares como preferencia por la custodia materna durante los años tiernos. Aparece en sus principios 6º:”salvo circunstancias excepcionales no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”, y 2º: “al promulgar leyes con este fin (el desarrollo integral del menor), la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño”.
La ONU quiso dar un paso más añadiendo carácter vinculante a una nueva declaración de derechos. Las negociaciones duraron más de diez años, resultando derrotada en ellas la ponencia polaca que defendía en este tema mantener la redacción maximalista de la declaración del 59. La Convención de la ONU sobre los Derechos de Niño de 20 de Noviembre de 1989 es tributaria de la doctrina jurídica norteamericana vigente desde los 70: degrada respecto al texto del 59 el valor del interés superior del menor, al dejar de ser la “consideración fundamental” para pasar a ser sólo “una consideración primordial” más (art. 3.1). Desaparece la preferencia por razón de sexo y recoge en su art. 18 el principio de coparentalidad.
En España, la Convención de 1989 forma parte del ordenamiento interno desde su ratificación y publicación en el BOE de 31 de diciembre de 1990. (aquí). La doctrina importada relativa al “interés superior del menor” ha impactado profundamente tanto el plano legislativo como el jurisprudencial.  Son características comunes a los dos ámbitos el mantener una concepción sustantiva y jerárquica del concepto, en lugar del procesal y competencial, como más bien correspondería a su origen histórico y a su directo entronque anglosajón. En el campo normativo, esta concepción se hace explícita en el art. 2 de la L.O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo (sic) que pudiera concurrir”. Son múltiples las manifestaciones de la misma concepción en su aplicación por los tribunales, especialmente en el campo de las atribuciones de custodia. En otras materias destacan las SSTTSS (1ª) de 18 Feb. 2013 (rec. 438/2011), y 5 Febrero 2013 (rec. 1440/2010). La primera resuelve una demanda de protección de la intimidad por la publicación de unas imágenes robadas de un conocido aristócrata junto con sus dos hijos menores en Kenia. La sentencia condena a indemnizar sólo a los niños, por considerar sólo su derecho a la imagen jerárquicamente superior al derecho a la información. La segunda declara la nulidad de un contrato de trabajo entre un futbolista menor de edad y el FC Barcelona, amparándose en el “componente axiológico del interés superior del menor” para cargarse explícitamente nada menos que el principio de autonomía de la voluntad y el de representación legal de los hijos por sus padres.
El Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental de 19 de Julio de 2013 (aquí) responde a esta concepción del “interés superior del menor”, elevándolo a criterio rector de la regulación de las atribuciones de custodia en los conflictos familiares. Pero añade a lo anterior el importantísimo matiz de que, sin llenar de contenido el concepto en el concreto ámbito que regula, atribuye sin embargo al juez en el art 92.bis.1 CC competencias discrecionales para adjudicar la custodia, incluso contra la voluntad de los dos padres, con tal de que lo ampare formalmente en su personal interpretación del “interés superior del menor”. El art. 96. 1 y 2 traslada el  mismo esquema a la asignación de la vivienda: “el Juez resolverá lo procedente(¡)”.
No se trata de un concepto jurídico indeterminado, sino de algo peor. Puesto que la Ley proyectada no dice cual sea el estándar de “interés superior del menor” en materia de custodia (el art 92.3 i.f. menciona factores a valorar, pero no criterios de valoración), la discrecionalidad judicial se reconduce a una apelación no explícita a la equidad como criterio resolutorio.  Esto encaja con los sistemas anglosajones de creación judicial del Derecho, de donde procede la doctrina, pero entre nosotros está vetado por el art 3.2 del Código Civil, norma que, puesto que afecta al sistema de fuentes del Derecho, tiene relevancia constitucional.
Además, la ausencia de criterios legales sustantivos aboca a una dispersión decisoria total entre los distintos juzgados, que no sería susceptible de unificación jurisprudencial: el tribunal superior sólo podría controlar el mecanismo decisorio (la consideración al “interés del menor”), pero no el contenido de la decisión.  No sólo se estaría hurtando al Tribunal Supremo su función jurisdiccional unificadora y violando el esquema de fuentes del Derecho de los art 1.6 y 1.7. del CC, trasunto del principio constitucional de legalidad (art 9 CE).  Más allá de eso, se estaría vaciando de contenido sustantivo la posibilidad de recurso contra las decisiones de los tribunales inferiores, generando en los menores y en sus progenitores una indefensión contraria al art .24 CE.
Para ampararse en la legalidad internacional a nuestro legislador le bastaría con revisar las normas de desarrollo de los tratados ratificados por España. Los criterios “auténticos” de interpretación de la Convenciónde 1989 están recogidos en la “Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, emitida el 28 de Mayo de 2013 por el Comité de los Derechos del Niño (aquí). En materia de conflictos familiares aclara que la opción del Tratado es identificar el interés superior del menor con la coparentalidad. Apartado 67: “El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño.(…) Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso”.
En la misma línea, la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992, (aquí), declara: Parágrafo 14. En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. 
Si se quiere salvaguardar la constitucionalidad de un proyecto de ley que aumenta sin precedentes el arbitrio judicial en contra de principios esenciales de nuestro sistema jurídico, ese contenido sustantivo debería ser incorporado al Código Civil como criterio decisorio. Hasta ahí, el Derecho; aparte, está la ideología.

La custodia compartida que viene

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Las últimas tendencias jurisprudenciales, y las novedades legislativas que se anuncian hacen oportuna una reflexión sobre el tema de la custodia compartida y sobre el verdadero lugar que ésta ocupa en nuestra sociedad.
En este tema no debe confundirnos la discusión sobre igualdades de género. Lo fundamental es encontrar la mejor solución para el niño. No se trata de saber quién tiene la potencialidad para aprender a custodiar y cuidar a sus hijos, sino de quien lleva a la práctica estas funciones con más frecuencia.
Y desde esta visión es lícito plantearse si lo que se lee en la ley, en el derecho civil regional, o lo que se proyecta para el derecho común dista o no de lo que se palpa en nuestra sociedad.
Como ya sabemos, España es un país en el que a veces se va de un extremo a otro. Ahora se pretende pasar de un sistema de custodia monoparental – otorgado en la mayoría de los casos a la madre- a la aplicación de la custodia compartida como norma general. Ésa es la lectura que se desprende de la STS 257/2013 que fija doctrina jurisprudencial en torno al art. 92 CC.
Conforme a esa importante sentencia, para que se aplique ese régimen deberán tenerse en cuenta una serie de circunstancias, entre las que están:
– petición de ambos o uno de los progenitores.
– que sea conveniente para el menor y no perjudicial.
– la práctica de los progenitores con el menor anterior a la demanda.
– el deseo del menor.
– el número de hijos.
– el cumplimiento de progenitores en sus deberes en relación con los hijos.
– las relaciones entre los progenitores y el respeto mutuo.
– otras a tener en cuenta para la adecuada convivencia del menor.
Al leer esta lista de requisitos, vemos que esa pretendida norma general pierde su rigor. Por eso al leer esta lista podemos preguntarnos: ¿Estaremos ante una norma avanzada o adecuada a su tiempo? ¿Hay voluntarismo en esa pretensión de generalizar este régimen? ¿Existe en ella un afán transformador de la sociedad? ¿Corresponde ese papel a los tribunales?
Y es que esta nueva manera de querer interpretar y aplicar la ley pretende fomentar una plena igualdad de oportunidades en materia de custodia, pero nuestra realidad tan distante a esa igualdad hace difícil que se den los supuestos para su aplicación. Por ello podemos dudar de esa pretensión de establecer este sistema como norma general, cuando en realidad se sigue aplicando sólo en un minoría de los casos.
Para entender lo fallido que ha resultado este intento de imponer este régimen como general basta con ver los resultados del año pasado de las Comunidades Autónomas donde se ha establecido por norma legal.
Al leer los datos del INE de 2012 vemos como en Cataluña solo se aplica la custodia compartida en el 21% de los casos, en el 5,4% se atribuye la custodia al padre y en el 74% a la madre.
En Aragón la custodia compartida se dio en el 19% de los casos, a la madre en un 74% y al padre en un 7% de los casos.
Los datos hablan por si solos, por mucho impulso que se pretenda dar desde el poder a la custodia compartida, ésta no es per se la solución perfecta. ¿Por qué? Creo que por dos motivos:
El primero, porque las mujeres siguen siendo las que soportan la carga familiar del cuidado de los hijos en la mayoría de los casos. Según el INE 2011, de todas personas que solicitaron reducción de jornada para cuidar a hijos menores de ocho años, el 85% eran mujeres, así como también lo eran el 92% de las personas que solicitaron excedencia completa, y el 90% de las que dejaron de trabajar por esa misma razón.
El segundo, porque el régimen de custodia compartida sería el ideal si los progenitores tuviesen la suficiente capacidad y madurez para tener una relación correcta entre ellos. Pero, no nos engañemos, en España la relación entre progenitores separados o divorciados suele ser mala, siendo el niño en muchas ocasiones el más damnificado por esta situación. Las malas relaciones con frecuencia se agravan con diversas disputas personales que surgen con los problemas que plantean, por ejemplo, la atribución del domicilio conyugal, el reparto de bienes y la determinación y pago de las pensiones.
No se tiene en cuenta lo suficiente el que la ruptura marital no implica la paternofilial y, por tanto, los padres deben seguir comunicándose y siendo capaces de tomar muchos pequeños y grandes acuerdos con el fin de poder cuidar de la mejor manera de sus hijos. Porqué la guarda y custodia más que un derecho para los padres es un derecho para los hijos.
En materia de custodia no hay una solución general perfecta. Cada caso debe examinarse con cuidado para encontrar su adecuada solución. Aunque en todo caso, tanto si existe la custodia compartida como si no, los mecanismos que facilitan una comunicación positiva y productiva entre los padres, como la mediación y los planes de parentalidad que ya se empiezan a aplicar, son siempre una buena herramienta.
Podemos preguntarnos, entonces, por qué en este caso se ha pretendido establecer una norma general. Por qué ese querer cambiar antes la ley que la sociedad, cuando suele ser al revés. Al en fin y al cabo, por qué hablar antes del huevo que de la gallina.

Pues sí, existe el “derecho a no casarse”: la inacabada problemática acerca de las parejas de hecho

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  “… la unión de hecho puede caracterizarse en principio como una relación estable de convivencia more uxorio, cuyo elemento definitorio común queda cifrado en la voluntad libremente configurada de permanecer al margen del Derecho en cuanto a las consecuencias jurídicas inherentes a la institución matrimonial a que se refiere el artículo 32 de la CE…”.
 
 He querido comenzar  mi primera colaboración a este blog (que espero y deseo no sea la última), transcribiendo una afirmación/definición que se contiene en la citada STC pues, a modo de introducción, sirve para centrar perfectamente la problemática de las parejas de hecho; tema recurrente, que aparece y desaparece con frecuencia, y en el que se entremezclan diversos aspectos que no siempre se diferencian adecuadamente a la hora de abordar su problemática, enturbiando así, hasta extremos insospechados, lo que debería de ser un enfoque correcto de la cuestión.
 
Y es que, en efecto, muchas veces olvidamos que ante un fenómeno como el de las parejas de hecho (o uniones estables si se prefiere), el  legislador actúa con ciertas dosis de perplejidad y aun mayores dosis de confusión: sí debe regularlas, o no, y cómo y con qué limitaciones, pues no en vano ya se había puesto de manifiesto  por estudiosos del tema, que regular estas situaciones suponía vulnerar el artículo 32 de la CE, si se le examinaba desde una perfectiva negativa, esto es, el derecho a no casarse por quienes no deseaban hacerlo, aunque tampoco habían faltado otras opiniones que defendían que sí que había un campo en el que cobraba pleno sentido regulación y por ende la posible equiparación entre pareja que convive y matrimonio, cual era el ámbito del derecho público, pues -se decía- para el derecho social o para el derecho fiscal es la situación económica de las personas y no la vestidura legal que las cobija la que debe ser tomada en consideración (el necesitar una mayor o menor asistencia social, o pagar más o menos impuestos no es cuestión que halla de depender del derecho civil)
 
El legislador estatal no ha querido regular estas situaciones desde la perspectiva del derecho civil, ni parece que tenga intención alguna de hacerlo por el momento; por lo demás, es un dato perfectamente conocido la profusa legislación que durante estos años ha ido emanando de la CC.AA. y no solo en aspectos propios del derecho público, sino también en el ámbito de las relaciones interprivativos que constituyen las reglas del derecho civil, para lo cual solo tienen competencia en nuestro ordenamiento jurídico algunas de ellas y no todas (algo que, por ejemplo, ha sido causa de la reciente anulación por parte del TC 11 de abril de 2013, que ha declarado inconstitucionales y nulos los arts. 4 y 5 de la Ley de la Asamblea de Madrid 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho).
 
Pues bien, a la vista de STC de 23 de abril (y de la solo puedo ocuparme en sus aspectos más llamativos), que ha anulado importantes aspectos de naturaleza jurídico privado de la Ley Navarra, creo que ha llegado el momento de reflexionar de nuevo sobre estas situaciones y ver si conviene o no regularlas y de que manera, así como pensar si todos los posibles efectos jurídicos se atribuyen indiscriminadamente; cuestión esta última a  cuya respuesta no puede ser en modo alguno ajena la evolución de la propia jurisprudencia constitucional, una vez que ya se ha pronunciado sobre la ley que reformó la disciplina matrimonial eliminando el requisito de la diversidad de sexo, pues precisamente la imposibilidad que para contraer matrimonio existía para las parejas del mismo sexo fue una de las justificaciones esgrimidas “por los legisladores” para regular las uniones estables.
 
Así las cosas y ciñéndonos al campo estrictamente jurídico privado, el legislador tiene ante sí dos opciones: o bien optar por la no intervención y abstenerse de regular las relaciones jurídico privadas de quienes precisamente ha  querido organizar su vida eludiendo “las regulaciones”; o bien y si tiene competencia legislativa para ello, regularlas, pero de una manea que sea absolutamente respetuosa con principios constitucionales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad y, por que no decirlo, la autonomía privada. Acierta plenamente por ello el TC, cuando al examinar la adecuación a estos principios de la ley de parejas de hecho de dicha Comunidad Foral Navarra del año 2000 (que además del posible sometimiento voluntario de los convivientes a sus dictados, disponía imperativamente el sometimiento a dicha legislación, con independencia de la voluntad de los convivientes y por la simple concurrencia en ellos de determinadas circunstancias), nos dice que el problema queda cifrado en los límites que la propia esencia de la unión de hecho impone al legislador cuando éste decide supeditar su reconocimiento a ciertas condiciones o atribuir determinadas consecuencias jurídicas a tal unión, ya que el límite principal con el que se tropieza es la propia libertad de los integrantes de la pareja y su autonomía privada, por lo que una regulación detallada de los efectos, tanto personales como patrimoniales, que se pretendan atribuir a esa unión, puede colisionar con la citada libertad, si se impusieran a los integrantes de la pareja unos efectos que, precisamente, los sujetos quisieron excluir en virtud de su decisión libre y constitucionalmente amparada de no contraer matrimonio.  Por ello –proclama- “el régimen jurídico que el legislador puede establecer al efecto deberá ser eminentemente dispositivo y no imperativo, so pena de vulnerar la libertad consagrada en el art. 10.1 CE. De manera que únicamente podrán considerarse respetuosos de la libertad personal aquellos efectos jurídicos cuya operatividad se condiciona a su previa asunción por ambos miembros de la pareja.”
 
Poco más cabe añadir a tan juiciosos razonamientos; tan solo abrir un periodo de reflexión y abandonar esa perniciosa idea de “panreglamentación”, tan magistralmente definida y caracterizada como en tantas otras ocasiones por Vallet de Goytisolo, y permitir a las personas que en uso de su libertad personal -que obviamente conlleva iguales dosis de responsabilidad- regulen su vida privada y sean libre de adoptar sus propias decisiones, casándose, no casándose, o en mi modesta opinión y en tanto no se llevan a cabo las a mi juicio ineludibles reformas legislativas, acordando, lisa y llanamente, la exclusión voluntaria (algo perfectamente posible al amparo del artículo 6 del C.C.) del régimen legal que eventualmente pudiera regir su unión estable por la simple concurrencia de determinadas circunstancias objetivas que se les impondrían, pese a no haberse acogido a tal régimen legal voluntariamente.
 
Por cierto, y con esto concluyo, sigue siendo tan polémica y confusa la cuestión que nos ocupa, que en la STC de 23 de abril de 2013 hay dos votos particulares que entienden que al ser la unión estable de hecho una institución jurídica análoga al matrimonio, solo el Estado tendría competencia para legislar sobre ella, tal y como proclama el art. 149.1.8. de la CE (por lo que a su juicios debería haberse anulado la totalidad de la Ley recurrida).  Y como esto es un blog que recoge opiniones y busca el debate sobre cuestiones de actualidad, mi postura personal es que el legislador ha de optar, de una vez por todas, por la no regulación de las uniones estables en el ámbito jurídico privado (¿se acuerdan del caso de la compañera de StiegLarsson?), pues la tutela de otros posibles derechos fundamentales afectados (los hijos, por ejemplo), existe en la legislación y se impone por el mero hecho de la parentalidad (expresión últimamente en boga); y el remedio de las posibles situaciones injustas, o no deseables, que hayan podido originarse en el seno de la pareja, se puede alcanzar mediante el juego de instituciones que el derecho privado tiene perfectamente decantadas desde tiempo ha (enriquecimiento injusto, gestión de negocios ajenos…).
 

Legislar: ¿demasiado para el cuerpo de nuestros legisladores?

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Mucho y  acertadamente se ha escrito en este blog sobre la inflación legislativa que soporta la sociedad española. Es difícil discrepar de la opinión que lo considera síntoma de degradación democrática y de disfunción del Estado de Derecho. Se legisla demasiado y se legisla mal. Esta entrada -o “post”- viene a recordar uno de los episodios más vergonzantes del mal hacer del legislador español en los últimos tiempos, que, pese a su total vigencia, corre riesgo de caer en el olvido, desbordado por el dramatismo de la situación actual.
 
El partido gobernante tras el vuelco electoral de marzo de 2004 no incluía en su programa electoral reforma alguna de la legislación sobre el divorcio. Sin embargo, el ministro de Justicia entrante presentó en septiembre siguiente un proyecto de ley “de divorcio express”, cuya finalidad declarada era “actualizar” la legislación anterior y “ampliar los ámbitos de libertad” de los cónyuges. Para ello, la regulación proyectada permitía acceder directamente al divorcio sin previa separación ni alegación de causa alguna, y, a propósito del ejercicio de las funciones parentales, literalmente decía en su Exposición de Motivos lo siguiente:
 
“ Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse. (…) Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida”
 
Este texto sobrevivió milagrosamente a todo el proceso legislativo, hasta el punto de llegar a publicarse como preámbulo del texto definitivo (BOE 9-VII-2005, pag. 24.458) pese a que la regulación vigente es diametralmente opuesta en este punto a su motivación explícita.
 
En la iniciativa legislativa del Gobierno, la opción por la normalización de la custodia compartida parecía clara. En coherencia, el proyecto de ley retocaba mínimamente el artículo 92 del Código Civil, introduciendo dos párrafos nuevos, entre ellos, el que decía, sin exigir especiales requisitos: “Los padres podrán acordar o, en su caso, el Juez podrá decidir que la guarda de los hijos sean ejercida por uno sólo de ellos o conjuntamente.”
 
El proyecto de ley no fue sometido al preceptivo dictamen del Consejo de Estado. Por su parte, el Consejo del Poder Judicial elaboró dos informes: uno, de 20 de octubre de 2004, contrario al proyecto por configurar un divorcio sin causa ni plazo; otro, del día siguiente, 21 de Octubre, que, con los mismos fundamentos jurídicos, terminaba sin embargo en sus conclusiones aplaudiendo el texto del Gobierno.
 
El proyecto de ley, ligeramente retocado desde Justicia, fue remitido al Congreso de los Diputados, donde se tramitó entre el 1 de diciembre de 2004 y el 6 de abril de 2005, en que se aprobó en Pleno. En este trámite no se modificó el principio de descausalización del divorcio, pero sí se introdujeron modificaciones radicales al art. 92 para hacer excepcionalísima la custodia compartida: se pasó a exigir cumulativamente petición de parte, especial fundamentación  de la resolución judicial que la acordase, justificándolo excluyentemente en que “sólo de esa forma se protege adecuadamente el superior interés del menor”, e informe favorable del Ministerio fiscal, con carácter asombrosamente vinculante para el Juez. Ninguna otra modalidad de custodia de hijos de padres separados requeriría tan exigentes cautelas. Éste terminaría siendo el texto hoy vigente (salvo la disparatada exigencia del carácter vinculante del informe fiscal, declarada inconstitucional por STC 185/2012).
 
En el Senado, la tramitación del proyecto se prolongó entre el 6 de Mayo y el 30 de Junio de 2005, fecha de su aprobación en pleno. En este trámite, el propio grupo socialista suavizó el rigor de las exigencias para la custodia compartida que el mismo partido había introducido en la cámara baja, modificando nuevamente el artículo 92. El informe del fiscal sería preceptivo  pero limitado a la concurrencia de un único criterio objetivo: “asegurar, que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales.” Además, la prueba del dictamen de especialistas pasaría a ser obligatorio en todo caso de custodia compartida, pero podía ser emitido tanto por peritos judiciales como por especialistas externos “debidamente cualificados”.
 
Es decir, el texto que salió del Senado restringía la custodia compartida al superponer informes y dictámenes de sesgo orientable desde “arriba” en función del principio de subordinación jerárquica (fiscales) y de consabida manipulabilidad (peritos). Pero correlativamente, objetivaba unos criterios de atribución tendencialmente generalizables a impulsos de la evolución social y de la práctica judicial.
 
El texto fue devuelto por el Senado al Congreso y sometido a votación final en el pleno de esta cámara del día 30 de Junio de 2005. En el debate previo, el Grupo Socialista apoyó con entusiasmo las enmiendas introducidas por su partido en el Senado. En la votación de las enmiendas remitidas desde el Senado, el portavoz del Grupo Socialista en el Congreso, Sr. Villarrubia, desde la segunda bancada, indicó a su grey lo que tenían que votar, alzando su mano, conforme a la práctica parlamentaria española, con el número de dedos convenidos como señal (un dedo, votad sí; dos dedos, votad no). El Sr. Villarrubia, por error, levantó dos dedos (el índice y el anular), en lugar de un dedo. Disciplinadamente, todos los diputados del Grupo Socialista del Congreso votaron NO a las enmiendas que el Grupo Socialista del Senado había introducido, y que acababan de ser defendidas por su mismo portavoz. Es decir, el partido socialista votó contra sí mismo por error de su portavoz en el Congreso. De ese modo, el texto final remitido como Ley al BOE fue el aprobado allí en primera lectura, descaradamente impeditivo de la custodia compartida (ver aquí)
 
El desarrollo de la sesión está trascrito en la página 83 del Boletín número 16-14 de las Cortes Generales, de 30 de Junio de 2005, además de existir grabaciones de imagen y sonido: “320 votos emitidos; a favor 32; en contra 288 (Grupo Socialista (¡) y Grupo Popular); quedan rechazadas”.  La situación provocó estupefacción desde el primer momento, siendo advertida incluso por miembros del grupo mayoritario. El error fue reconocido en declaraciones a prensa de los protagonistas de fechas posteriores, y se especuló con alternativas para rectificarlo, pero jamás se hizo. La Ley fue publicada en el BOE once días más tarde que las demás que se aprobaron en la misma sesión.
 
Al levantar dos dedos en lugar de un dedo, aunque hubiera sido el anular,  el portavoz del grupo mayoritario desatendió no ya las impregnaciones de la ideología de género en nuestra socialdemocracia, sino, más sencillamente, el magisterio de Barrio Sésamo.
 
Al amparo de esta chapuza se han decretado entre 2006 y 2012 más de 830.000 rupturas matrimoniales, que han afectado directamente a cerca de 2.500.000 personas, entre ellas, más de 500.000 niños menores de edad. Cataluña, Aragón, Navarra y Valencia han promulgado leyes sobre el tema en ejercicio de reales o pretendidas competencias autonómicas, fraccionando la unidad de legislación civil en materia de matrimonio y familia, para descolgarse de una regulación estatal que desde su inicio no gustó a nadie.
 
El caso sugiere interesantes problemas jurídicos: ¿puede la llamada dimensión creadora de Derecho de la jurisprudencia del Tribunal Supremo reinterpretar una ley formal sobre la constatación de la divergencia entre voluntas legis y voluntas legislatoris?; ¿podría declararse en vía constitucional algún grado de ineficacia de una norma por esta clase de vicio del procedimiento legislativo?…   Pero, sobre todo, sugiere una reflexión más inquietante: ¿quizá es que la función de legislar le viene grande a la actual clase política?

Custodia compartida e interés del menor

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En alguna ocasión he abogado por el sistema de custodia compartida en base a una serie de argumentos jurídico-constitucionales por ese sistema de distribución de tiempo en las situaciones de divorcio respecto a los hijos e hijas. Pues bien, el pasado 22 de mayo el Tribunal Supremo ha hecho pública una histórica sentencia en la que fija doctrina jurisprudencial sobre los requisitos a valorar para adoptar, en interés del menor, el régimen de guardia y custodia compartida.
 
En dicha resolución judicial,la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido doctrina jurisprudencial de referencia para el sistema judicial español en torno a la interpretación de varias normas del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. La sentencia considera que la sentencia de la Audiencia Provincial que denegó el régimen de guarda compartida en el asunto que ha llegado al Tribunal Supremo en recurso de casación, partió para tomar su decisión de que el régimen de guarda y custodia compartida es algo excepcional, mostrando una posición inicialmente contraria a este régimen y considerando “como problemas lo que son virtudes de este régimen, como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución”.  También reprocha el Supremo a la sentencia recurrida que no fundara su decisión “en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida”.
 
La Sala Primera del Supremo recuerda en esta reciente resolución judicial que tras la sentencia del Tribunal Constitucional nº 185 del año 2002 la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues “el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres”.
 
En este punto, es importante recordar que en el artículo 14 de la Constituciónse consagra como uno de los valores fundamentales de nuestro sistema constitucional el principio de igualdad ante la ley. Por tanto, todos los españoles, hombres o mujeres, tenemos los mismos derechos, libertades y obligaciones ante cualquier circunstancia personal, laboral-profesional y personal-familiar. Y en el tema que nos ocupa, es clave entender y asumir por nuestro ordenamiento jurídico la igualdad que debe existir entre mujeres y hombres respecto a los derechos y deberes que tenemos respecto a nuestros hijos e hijas en caso de disolución del matrimonio.
 
Por otro lado, en nuestro ordenamiento jurídico ya hay Comunidades Autónomas país que han adoptado dicho sistema como norma general. Aragón  (Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres) y Cataluña ( Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia).
 
En concreto, la ley de Aragón de custodia compartida, en su preámbulo, expresa que la ley responde a una demanda social, que supone un cambio en el sistema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la exclusiva como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia de padres y en ausencia de pacto de las relaciones familiares.
 
El paso a dar sería establecer en el ámbito estatal este mismo sistema de custodia compartida como norma general, sin necesidad de depender del mutuo acuerdo entre los cónyuges, procediendo a introducir las modificaciones oportunas en nuestro Código Civil, como una concreción del principio constitucional de igualdad, sin discriminación por razón de sexo, sistema en el que mujeres y hombres, madres y padres, podamos ejercer en plenitud como tales. En todo caso, sería muy conveniente que a través de la mediación familiar padres y madres acuerden los aspectos concretos de la distribución del tiempo en el ejercicio conjunto de la guardia y custodia.
 
Y este momento estamos, en un planteamiento político de reforma, que reclamo que sea en el sentido de las normas de Aragón y Cataluña, que se establezca el derecho a la custodia compartida. Tengo la fortuna de poder ejercer y disfrutar la custodia compartida de mi hijo, y creo que es la situación familiar en la que mejor se concilian los intereses del menor, y los derechos y obligaciones de la madre y del padre en los casos de disolución del matrimonio. 

La princesa Letizia y los desahucios

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La noticia saltó la semana pasada. Según El Confidencial, “la princesa Letizia envió una carta a Justicia para intentar paralizar un desahucio”, concretamente el de una mujer que le abordó en un comedor social para explicarle su problema. De acuerdo con la versión de la interesada, los padres de su ex marido (que por cierto tiene orden de alejamiento por maltratador y que además no le pasa ninguna pensión), titulares del piso en el que ella vive con sus dos hijos, tras cuatro años de tolerancia quieren recuperar la posesión y desahuciarla. Dos días después nos enteramos, por el mismo diario, que tras el lío y la repercusión mediática suscitada, “paralizan el desahucio que la princesa trató de evitar”.
 
La verdad es que la carta de la princesa se limita a decir que se ha dado traslado al Ministerio de Justicia de la carta remitida a su vez por la interesada “para su estudio y decisión que proceda”, o sea, al menos desde un punto de vista teórico, absolutamente para nada, pues el Ministerio carece (quiero pensar) de ninguna competencia en este asunto. Pero aunque por todo ello la noticia puede parece intrascendente y sin apenas interés, creo sin embargo que revela muy bien el tremendo conjunto de confusiones en el que estamos sumidos en este tema de los desahucios y en relación al papel que debe jugar la Administración de Justicia, el Gobierno, la Corona, e incluso el mismo Derecho, en la sociedad en la que vivimos.
 
Si hay una palabra que hoy suscite el odio y aversión de la gente bienintencionada es la palabra “desahucio”, que además se aplica de forma omnicomprensiva, incluyendo desde los desahucios stricto sensu hasta los lanzamientos hipotecarios. Los que desahucian son seres malvados y sin escrúpulos que merecen el repudio de sus congéneres. Y no digo yo que en algunas ocasiones no puedan serlo (desde alguna destacada entidad financiera hasta ciertos suegros que no les importa ver a sus nietos en la calle) pero lo más curioso es que se considera, casi de forma indignada, que el Derecho y la Justicia deben hacer algo para impedir esos desahucios especialmente sangrantes. Es decir, que el Derecho y la Justicia están al servicio de la moral del caso concreto, para obligar a esas entidades o esos suegros a hacer lo que su interés o su conciencia no les exige, y si no, es que “el sistema” en el que vivimos es absolutamente corrupto.
 
No voy a recordar ahora algo tan obvio como que el lanzamiento hipotecario forma parte de la esencia de la hipoteca, esa institución centenaria que tanto ha hecho por la prosperidad de nuestro país (y también por su ruina, ante la inactividad de nuestros políticos y de nuestros principales organismos reguladores). Di una conferencia sobre eso hace algunos años (“Derecho líquido”) a la que remito al lector interesado. No, hoy me voy a limitar a los suegros que desahucian a sus nietos, porque este es un tema con una vieja historia en nuestra jurisprudencia, ligada, lógicamente, a la atribución del uso de la vivienda familiar tras las crisis matrimoniales.
 
El uso de la vivienda familiar corresponde en línea de principio a los hijos del matrimonio y al cónyuge en cuya compañía queden (art. 96 del CC). Este uso es, en consecuencia, totalmente independiente de la titularidad de los bienes. Es oponible erga omnes, y aunque su carácter como genuino derecho real ha sido discutido, puede inscribirse en el Registro de la Propiedad a los efectos de garantizar su oponibilidad frente a los terceros adquirentes de buena fe. Pero en el caso de que el titular de la vivienda sea un tercero, hay que distinguir distintos supuestos. Si el derecho de uso de los cónyuges deriva de un arrendamiento, la Ley de Arrendamientos Urbanos (art. 15) faculta al cónyuge no arrendatario al que se le haya adjudicado el uso para que pueda continuar en ella, comunicándolo al arrendador en el plazo de dos meses. A partir de ese momento, para el ejercicio de cualquier acción contra el titular arrendaticio el arrendador ha de actuar también contra el usuario, aunque existen autores que defienden que en este caso lo que se produce es una auténtica subrogación en el contrato que elimina la vinculación del antiguo titular. En cualquier caso, si el inquilino no paga se le desahucia y el propietario recupera la posesión. Pero cuando de suegros se trata, lo más normal es que la vivienda se use por los cónyuges en virtud de un precario, en cuyo caso el concedente puede recuperar en cualquier momento la vivienda (STS de 26-12-2005). Incluso si fuese concedida en comodato o préstamo de uso (por un plazo o para un uso determinado) en contemplación a la persona de uno de los cónyuges, hay que entender que la asignación del uso al otro convierte la posesión en un precario revocable (STS 18-1-2010), efecto que según alguna otra sentencia se produciría por la simple ruptura matrimonial (STS 2-10-2008).[1]
 
En definitiva, que esto pasa continuamente, y se considera que es justo que así ocurra y que estos desahucios tengan lugar. Se entiende que no es justo que los suegros que han cedido su vivienda sin arrendamiento se queden sin ella porque su hijo y su nuera se divorcien.  Que la justicia es dar a cada uno lo suyo, y que el piso es de los suegros. Sí, claro, luego viene la moral: que los suegros tiene más pisos, que no necesitan la renta para vivir, que se la van a ceder al hijo maltratador que no paga, que los nietos se quedan en la calle. Sin duda es lamentable, pero la Justicia no está para resolver esos problemas. Precisamente, el no entenderlo así es un recurso fácil que nos libera de nuestra responsabilidad por salir al paso de estas cuestiones. Queremos que todo nos lo resuelva el Derecho (dado que parece no existir más moral que la derivada de la norma jurídica) y cuando no lo conseguimos concluimos que nuestro Derecho es una porquería. No comprendemos que damos así la razón a los famosos suegros, pues cuandola Justicia les reconoce su derecho, se ven exonerados de cualquier responsabilidad moral: si es justo, es moral.
 
Por eso mismo, porque una cosa puede ser justa e inmoral a la vez, la princesa Letizia no debía haber escrito su carta al Ministerio de Justicia. No, el ramo competente es otro. Puestos a interceder, debería haber escrito su carta a esos suegros de corazón tan frío. A la larga podría ser lo más efectivo, claro que, para ello, la Corona debería tener a su vez autoridad moral, porque si no, ¿cómo exigirla?
 
¿Quiere esto decir que el Derecho no puede hacer nada para resolver estas “injusticias”? Ni mucho menos, por supuesto que puede hacer muchas cosas. El Derecho puede afinar sus instrumentos para intentar reducirlas. En el tema de los lanzamientos hipotecarios y de la dación en pago hemos escrito infinidad de posts con propuestas de todo tipo. Sin duda es lamentable que el Gobierno haya hecho tan poco al respecto. Se pueden también agilizar los procedimiento para el que no pague la pensión pudiendo hacerlo termine rápidamente en la cárcel (arts. 227 y 618, 2 del CP). Pero es importante ser conscientes de que la responsabilidad fundamental recae en la política. Lo que convierte a este caso en especialmente sangrante, como en tantos otros, es que la mujer no tiene trabajo ni posibilidades de conseguirlo, que nadie, incluyendo las autoridades públicas, le va a proporcionar la más mínima ayuda. Que por la terrible situación económica que padecemos se queda en la calle. Y entonces, cuando uno lo comprende así, puede empezar a pensar en los políticos que nos han conducido a esta situación y sobre lo que están haciendo para salir de ella. Si recortar ayudas sociales mientras mantienen sus chiringuitos clientelares es verdaderamente “justo”. Quizás, cuando caigamos en la cuenta de todo ello, la Justicia y el Derecho no sean el único objetivo de todas nuestras frustraciones.


[1] Pese a cierta inicial ambivalencia parece que esta línea jurisprudencial ya está consolidada. Véase, C. Cuadrado Pérez, “Cesión gratuita de vivienda y crisis matrimoniales a la luz de la jurisprudencia”, RCDI, nº 734,  nov-dic 2012, pp. 3149 y ss.

El matrimonio homosexual y el divorcio “exprés” como medidas de protección y fomento de la familia en España

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Sé que no está muy de moda reivindicar el legado de Zapatero hoy en día, y admito que por motivos muy justificados; no voy a negarlo. Pero durante su mandato se aprobaron dos leyes –las de 1 y 8 de julio de 2005- que, al margen de cual haya sido la voluntad real de su propulsor, creo que constituyen las dos últimas balas de nuestra recámara para salvar el matrimonio en España, siempre eso, sí, que legislativamente se saquen las correspondientes consecuencias.
 
Claro, lo primero que puede usted preguntar, querido lector, es si el matrimonio está hoy verdaderamente en peligro; y, en segundo lugar, por qué demonios habría que salvarlo en el caso de que efectivamente fuese así. Que el matrimonio está en peligro no admite ninguna duda. El porcentaje de hijos nacidos fuera del matrimonio en 2009 era del 34,5%, frente al 17,7% de 2000 y al 4,4% de 1981. En Canarias ya es del 58% (sin contar a las extranjeras). Estamos siguiendo a marchas forzadas una pauta ya transitada por los países del norte de Europa, donde el matrimonio está en trance de desaparecer.
 
Esto sentado podemos preguntarnos si importa tanto. No le voy a dedicar mucho tiempo a esta cuestión, ya que éste es un blog jurídico. El contrato matrimonial proporciona una gran dosis de seguridad jurídica a los contrayentes e, indirectamente, a sus familias y a la sociedad en general. Establece un marco regulatorio adecuado a su convivencia tanto desde el punto de vista personal como patrimonial y un régimen aplicable a su ruptura mucho mejor que el que disponen las parejas no casadas. Por tanto, todo lo que fomente que las personas que quieren vivir juntas de manera estable se casen y disfruten de una convivencia de mejor calidad pienso que es beneficioso. Pues bien, considero que las leyes de julio de 2005, que permiten contraer matrimonio a las personas del mismo sexo y reconocen el divorcio por decisión unilateral, pueden ser un buen punto de partida para ello.
 
Es cierto que facilitar el divorcio reduce los costes internos para romper el vínculo matrimonial, de tal manera que podría hacernos pensar que con ello se priva de estabilidad al matrimonio. De hecho, tras la aprobación de la ley del 2005 el número de divorcios en España ha aumentado, hasta el punto de que hoy se tramitan dos divorcios por cada tres matrimonios, aunque en estos últimos años de crisis económica la tasa de divorcios ha vuelto a descender. Sin embargo, este análisis olvida dos factores muy importantes. El primero es la conocida superioridad preconizada por la teoría económica de los contratos repetidos a corto plazo sobre los pactados a largo plazo en un solo acuerdo. La razón de la superioridad de los primeros es que en éstos, en lugar de tener que realizar una previsión de todas las modificaciones posibles sobre las circunstancias originales, cabe adaptar las cláusulas a las nuevas circunstancias tras cada vencimiento a corto plazo. Esta característica hace que los elementos “informales” del contrato cobren especial importancia, pues las conductas estratégicas o de riesgo moral (“moral hazard”) de uno de los contratantes pueden ser inmediatamente sancionadas (por aplicación del juego del dilema del prisionero reiterativo). Aplicado al ámbito matrimonial esta idea demuestra que si uno de los cónyuges puede retirarse del contrato con relativa facilidad, ambos tendrán incentivos para comportarse de forma más cooperativa si quieren que la relación contractual continúe en los periodos siguientes, fomentándose de esa manera la confianza, la cooperación y la disposición a aceptar los cambios sobrevenidos. Por ello, aunque el divorcio exprés pueda fomentar más rupturas matrimoniales, lo que tampoco está totalmente claro a largo plazo, quizá los matrimonios que permanezcan funcionen mejor y cumplan más adecuadamente sus funciones familiares.
 
El segundo factor que no cabe desdeñar, quizás el más importante, es el psicológico. Un matrimonio con costes de salida elevados penaliza el contraerlo, especialmente cuando el coste aparente de no casarse es tan ínfimo como ocurre hoy en día. Es precisamente el tradicional alto coste de resolver el matrimonio, heredero de su carácter fuertemente institucional, lo que estigmatiza a este contrato con una poderosa carga simbólica que mucha gente prefiere rehuir (obviamente luego las cosas no son lo que parecen, pues los unidos de hecho que proceden a romper su relación se encuentran a menudo con problemas mucho más importantes que los que han contraído matrimonio). Al factor psicológico se une una desinformación generalizada que menosprecia el papel fundamental que juega el Derecho en este ámbito. Por ello, reducir los costes de salida puede ser no sólo una buena oportunidad para revalorizar el matrimonio como opción, sino también para, una vez contraído, fomentar su permanencia, pese a lo que intuitivamente puede parecer a primera vista, y, en el caso de que entre en crisis, facilitar su resolución amistosa.
 
Algo parecido ocurre con el matrimonio homosexual. Por supuesto la consagración de este tipo de matrimonio ha supuesto un espaldarazo al matrimonio entendido como contrato frente a su consideración institucional de única puerta de entrada a la familia, como resulta evidente. Creo que en la consideración del matrimonio como contrato residen las muchas o pocas posibilidades de subsistencia de esta figura en el futuro. Y ha supuesto un espaldarazo desde el momento en que al permitir contraer matrimonio a los homosexuales lo único que se estaba haciendo era facilitarles la vida permitiéndoles obtener de golpe unos efectos (personales, patrimoniales, sucesorios, etc) que del mismo modo hubieran podido obtener a través de una pluralidad de contratos. Es obvio que desde la concepción religiosa tradicional de matrimonio como institución y puerta clave de entrada a la familia, el matrimonio homosexual es un sinsentido. Pero de nuevo hay que recordar que esa puerta está en medio del campo y que de lo que se trata es de fomentar el matrimonio como el medio más adecuado de composición de intereses entre los cónyuges y de manera indirecta a favor de los hijos. Ratificar su carácter contractual frente a su profunda carga simbólica es un buen medio para ello.
 
Pero además hay que tener en cuenta un importante factor añadido. Desde el momento en que los homosexuales pueden casarse carece de sentido esa proliferación de normas sobre unidos de hecho que tanto ha abundado en nuestra legislación autonómica esto últimos años. Por supuesto que esa normativa sí tiene mucho sentido si de lo que se trata es de reconocer derechos a esos unidos frente a terceros, al menos en ciertos casos (seguros, pensiones, impuestos, subrogaciones arrendaticias, etc.), pero no para regular situaciones internas que hay que presumir que no han sido queridas, por los motivos que sean. La derogación de esa normativa puede ser también una buena oportunidad, no sólo para eliminar las incertidumbres e inseguridades derivadas de la dificultad de calificar y probar situaciones de hecho, sino para fomentar el matrimonio como contrato.
 
 
 
 
 

¿Es nuestra Constitución un texto vivo? Un comentario a la Sentencia sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo

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A principios de los años setenta, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, bajo la presidencia del Juez Warren E. Burger, dicta una de las resoluciones más relevantes del Derecho norteamericano, Roe v. Wade, 1973. Dicha Sentencia tiene especial trascendencia no porque resuelva la contienda sobre un problema ético-legal especialmente complejo y sensible, como el de la despenalización del aborto voluntario (el caso versaba sobre una mujer que solicita que se permita abortar en el Estado de Tejas al ser el embarazo fruto de una violación), sino porque consolida una nueva forma de interpretar la Constitución de los Estados Unidos a través de la doctrina del living constitution. Dicha doctrina supone abandonar una interpretación puramente originalista y literal del texto constitucional en pos de una interpretación que considere ya a la Constitución como un documento vivo que ha de ir ajustándose a los intereses y nuevos contextos sociales, políticos, económicos o culturales. La doctrina es pues expresión de lo que se ha llamado también judicial activism, otorgando a los jueces del Tribunal Supremo un papel jurídico-político muy relevante que va más allá de la mera función de legislador negativo. El Juez, a través de la interpretación de la Constitución y de la resolución de los conflictos que caigan en la órbita de la misma, vendrá a actuar prácticamente como un reformador tácito de la Constitución, no limitándose a proclamar lo que no es inconstitucional, sino también lo que es constitucional. Ello en un Estado democrático plantea obviamente el dilema, tan presente en el Derecho norteamericano desde su propia fundación, de cómo nueve personas pueden decidir lo que pretende decir la Constitución, incluso frente a la voluntad de la mayoría.

 

Pues bien, podemos perfectamente afirmar que la reciente Sentencia dictada por nuestro Tribunal Constitucional el pasado 6 de noviembre acerca de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y en virtud de la cual se autoriza el matrimonio en personas del mismo sexo, puede tener en nuestro sistema constitucional el mismo efecto que Roe v. Wade tuvo en Estados Unidos. La nueva Sentencia del Tribunal Constitucional acude, a los efectos de interpretar el discutido artículo 35 de la Constitución que dispone que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, a la doctrina del living constitution, la cual, incluso, cita literalmente en su versión canadiense (la doctrina del árbol vivo) –véase FJ 9-. Y así, en aplicación de la misma, establece que tal precepto, pese a que su literalidad habría de determinar que nuestra Constitución excluya el matrimonio entre personas del mismo sexo, ha de permitir tal posibilidad si se interpreta evolutivamente. Se manifiesta literalmente que “a través de una interpretación evolutiva, se acomoda (la Constitución) a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta”.

 

Y añade el Tribunal que “esa lectura evolutiva de la Constitución … nos lleva a desarrollar la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla y que ya ha sido evocada en nuestra jurisprudencia previa”. Tal cultura jurídica “no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante, … las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el propio ordenamiento, el derecho comparado que se da en un entorno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición”.

 

Este modo de interpretar la Constitución es el que precisamente ha provocado un voto particular concurrente por parte del Magistrado Aragón Reyes quien dedica casi en exclusiva los seis folios de su voto a glosar en tono muy enérgico los defectos e incluso los peligros que entraña dicha forma de interpretar la Constitución y el nuevo papel que habrá de otorgarse ahora al Tribunal Constitucional como auténtico legislador positivo que no se limita a declarar si una ley es o no inconstitucional sino también que es o no constitucional. Esta diferencia nos recuerda Aragón que no es un mero juego de palabras, “sino que encierra un profundo sentido sobre la capacidad y legitimidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional”. La Constitución, en palabras de Aragón, “tampoco es una hoja en blanco que pueda reescribir, sin límites, su supremo intérprete”, de manera que si “la realidad social puede conducir a que se vuelvan obsoletas algunas previsiones constitucionales, o a que se manifieste la necesidad de cambio de las mismas, pero para ello está prevista la reforma constitucional”. Y así “La Constitución … también impone limites al Tribunal Constitucional, que ha de respetar la rigidez de las normas constitucionales por la sencilla razón de que el Tribunal no puede ser nunca una especie de poder constituyente permanente. Si lo fuera, sencillamente, se quebrantaría el concepto mismo de Constitución”.

 

En definitiva, el debate está servido y no sólo en lo que pudiera referirse a la decisión del Alto Tribunal de declarar la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino, lo que es mucho más complejo y, por tanto, enriquecedor jurídicamente, en cuanto a cuál es el papel que en nuestro sistema jurídico ha de jugar el Tribunal Constitucional. La Sentencia supone la incorporación expresa de la doctrina del living constitution (interpretación evolutiva, en palabras patrias), y ello, es especialmente relevante en tiempos tan convulsos socialmente como los que vivimos, ya que puede permitir a nuestro Tribunal erigirse en el verdadero guardián que nos salve quizás, el tiempo lo dirá, del populismo y demagogia que, en construcción magistral del jurista noruego Jon Elster, constituyen los cantos de sirena de los que debe apartarse una democracia para seguir siéndolo.