Lo que la Agencia Tributaria puede llegar a conseguir: ¡blanco y negro a la vez!

En los años duros de la violencia etarra era cosa conocida que, al menos una Hacienda Foral vasca (y muy probablemente más de una), admitía como gasto de las empresas el pago de cantidades a la organización terrorista por esa forma de extorsión que se denominaba eufemísticamente “impuesto revolucionario”. El empresario extorsionado tenía que recabar así del recaudador etarra o del intermediario el correspondiente recibo, con el sello de rigor, justificativo del pago, para incorporarlo a su contabilidad. Todo muy serio y formal. Se daba así una situación paradójica: un dinero contabilizado, y blanco por tanto para la empresa, era a la vez negro en tanto se entregaba a una organización delictiva que, obviamente, no operaba como tal en mercados legales, y que lo utilizaba para engrasar su máquina de matar. Un pago obviamente ilegal, sí, pero no tanto en cuanto a la vez era fiscalmente deducible.
Una situación no muy diferente ha considerado la Agencia Tributaria que se ha dado en el caso de las presuntas donaciones ilegales al PP. Los peritos del otrora reconocido como organismo público independiente que «auxilian» al juez Ruz en la investigación de la financiación ilegal del PP (caso Bárcenas) han considerado, en un informe presentado el pasado mes de septiembre, aunque conocido hace pocos días, que los pagos de los empresarios a la caja B del PP y su reparto en forma de sobresueldos a los líderes de la formación, o para gastos electorales, no constituyen, en general, delito fiscal, y que además cabe incluso su deducción. En definitiva, que sí, que son pagos ilegales… ¡Pero no tanto!
El informe considera que, respecto de los sobresueldos presuntamente recibidos en B por los dirigentes populares antes de 2007, el posible delito ha prescrito, por lo que no tiene sentido investigarlo. Y respecto a los posteriores a 2008, no superarían en ninguno de los receptores altos cargos del partido la cuota tributaria de 120.000 € por ejercicio que separan la simple defraudación del delito fiscal. Y lo mismo en el caso del propio PP, por lo dejado de ingresar en el impuesto de sociedades.
Esas conclusiones supongo que habrán aliviado a los dirigentes populares, dado que para ellos el concepto de responsabilidad política al margen de la penal parece que simplemente no existe. El devastador ejemplo que esos comportamientos suponen para una ciudadanía ahogada en impuestos, y la imagen de falta de honestidad y de sentido ciudadano, tristemente no resultan motivos suficientes para que en el Partido se sienta la necesidad de excluir a esas personas de sus responsabilidades políticas.
En virtud del informe, el único posible delito fiscal fue el cometido por el arquitecto Gonzalo Urquijo, quien según la contabilidad de Bárcenas habría cobrado en negro 880.000 euros, por lo que sí habría podido incurrir en delito fiscal. Y de ahí la importancia de este asunto en la instrucción penal.
Sorprende la consideración que da dicho informe a las donaciones ilegales recibidas, según la contabilidad manuscrita de Bárcenas, por el PP. Muchas de esas donaciones eran claramente ilegales conforme a la Ley de Financiación de los Partidos Políticos, por superar en muchos supuestos el máximo de 100.000 € por donante, y/o por ser realizadas por empresas que no pueden hacerlas por tener contratos con la administración. Lo curioso es que esa ilegalidad no excluye, según los peritos, que puedan considerarse exentas de tributación para el PP (por el impuesto de sociedades) dado que el artículo 10.1 de dicha Ley establece que «Los partidos políticos gozarán de exención en el Impuesto sobre Sociedades por las rentas obtenidas para la financiación de las actividades que constituyen su objeto o finalidad específica en los términos establecidos en el presente artículo«. Y entre ellas, según nº 2 del mismo artículo, las derivadas de donaciones hechas por personas físicas o jurídicas.
El informe considera que la exención no se refiere sólo a las donaciones legales, las admitidas por la indicada Ley, sino también a las declaradas ilegales por la misma, dado que la ley no distingue. Por tanto, según esta tesis el adjetivo “legal” debería, por tanto, introducirse profusamente en toda la legislación fiscal, pues parece que si no se especifica se comprende también lo ilegal. Ya no puede presumirse que, por pura coherencia del ordenamiento, lo ilegal esté implícitamente excluido.
Pero es que, además, según el informe, el destino de esas formas peculiares (e ilegales) de financiación son actividades que constituyen el objeto o actividad específica de los partidos. Así, sin más. Sin necesidad de explicación. Es decir, que recibir maletines con dinero negro, no reflejado en la contabilidad oficial del partido, a cambio de presuntos tratos de favor en contrataciones públicas constituye una actividad “normal” propia de un partido. Lo mismo que distribuir ese dinero en sobresueldos no declarados por sus dirigentes. Aunque bien es verdad que, si seguimos el mismo razonamiento de los peritos, verdaderamente no se exige que esa «actividad propia» de un partido sea una «actividad legal» ¡Minucias de leguleyos, vamos!
El tratamiento de esos sobresueldos no reflejados en la contabilidad oficial tiene también para el Partido un régimen “legal/ilegal” bastante peculiar para los autores del informe. Son pagos ilegales y no declarados, sí. Pero a pesar de ello son deducibles. Y es que esa deducibilidad se hace necesaria para evitar que la cuota defraudada por el PP en el Impuesto de Sociedades de 2007 alcanzase el listón del delito fiscal.
De la Agencia Tributaria (AEAT) uno suele esperar un trato implacable, y hasta duro, en la defensa de los intereses públicos que, se supone, deben ser cubiertos mediante la tributación. Pero parece que no es el caso cuando se trata de un partido político. O al menos si éste ocupa el poder. En este caso las interpretaciones legales más rocambolescas son posibles, con tal de eximir de responsabilidad a dicho partido o a sus dirigentes. Incluso considerar que unas actividades puedan ser a la vez “legales e ilegales” y ciertos pagos a la vez blancos para el partido y negros para los receptores altos cargos. Tal vez ciudadanos susceptibles o desconfiados podrían llegar a pensar, incluso, que puede haber habido un trato de favor. Que de todo hay en la viña del Señor…
 
 

Una reforma tributaria anunciada (entre el compromiso y el augurio)

El actual Gobierno y el partido que lo sustenta, no tanto por decisión propia, sino a requerimiento de diversas instancias europeas y ante un cierto “clamor social”, ha asumido el doble compromiso de reformar el sistema tributario español (año 2014) y de revisar el actual sistema de financiación de las CC.AA. (año 2015) lo que en todo caso había que hacer al transcurrir 5 años.

Como consecuencia de lo anterior –de modo similar a lo hecho para la reforma de las pensiones- el Gobierno ha encomendado a una comisión de “sabios” el estudio y la formulación de propuestas sobre el contenido y alcance de la reforma del sistema tributario español y su encaje en el sistema de financiación de las CCAA pendiente de revisión .

Ello implica que, desde la perspectiva tributaria, la citada comisión ha de  pronunciarse sobre una nueva estructura del sistema tributario en su conjunto, acerca del reparto de la carga fiscal resultante entre las distintas manifestaciones de capacidad contributiva y sobre la asignación de competencias tributarias a los diferentes niveles de gobierno y todo ello en el contexto de un proceso de revisión o eventual reforma del actual sistema de financiación (vía subvenciones ) de las CCAA.

Se trata en principio de una tarea no desdeñable, que posiblemente resulte excesiva  teniendo en cuenta las solas capacidades de la citada comisión, compuesta de personas en cuya procedencia y experiencia prima el aspecto puramente académico y  además dado e corto plazo que se les ha concedido para el desarrollo de dicha tarea que expira en Marzo de 2014. Ello me lleva a concluir que en realidad  el encargo encomendado pretende fundamentalmente servir de simple cobertura y legitimación intelectual a unas medidas que en su mayor parte ya han sido adoptadas o proyectadas con anterioridad y ello con vistas al bienio electoral que se avecina marcado por repetidas citas a nivel europeo, nacional, regional y municipal.

Esta opinión mía resulta confirmada por la actuación del Gobierno. De una parte desde el inicio de la legislatura, por razones y en ocasiones de todos conocidas,  ha venido adoptando medidas de ajuste fiscal (con importantes incrementos) referidas a la mayor parte de los tributos, algunas de ellas con vocación de permanencia y otras con carácter  transitorio aunque prorrogadas ulteriormente. Por otra parte, en el ecuador de la legislatura y al socaire de una pretendida recuperación económica, tanto el Ministro de Hacienda como el Presidente del Gobierno vienen anunciando repetidamente estrategias fiscales de futuro llegando incluso a concretar cuales serán los impuestos susceptibles de ser reducidos o incrementados e incluso las fechas en que ello habrá de producirse.

Pues bien dadas tales actuaciones resulta difícil creer que la citada comisión de expertos vaya a alterar sustancialmente las decisiones tributarias ya adoptadas en la actualidad o las ya previstas y anunciadas para el futuro por el Ministro de Hacienda o el propio Presidente del Gobierno.

Por último y en cuanto a la revisión o reforma del régimen de financiación de las CCAA y su alcance es previsible que la pauta vendrá dada por las negociaciones en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera, a su vez influenciada por la solución (?) que se pretenda o logre alcanzar en el contencioso catalán y por las exigencias de consolidación fiscal esgrimidas porla UE.Aello habrán de acomodarse las previsiones y augurios de la comisión de expertos y del Gobierno

A mi juicio todo este proceso va a desarrollarse a la vista, pero sin posibilidades reales de implicación en el mismo, de la sociedad civil, de los contribuyentes y de la ciudadanía , al no existir adecuados y suficientes canales de acceso y participación efectiva para ello.

¿Se debe pagar la plusvalía municipal cuando la transmisión ha generado una minusvalía?

Continúo con el tema de la plusvalía y su cálculo, que ya traté en este primer post.
La llamada comúnmente “plusvalía municipal”, (Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos urbanos), es un impuesto cuyo mecanismo de cálculo es poco conocido, quizás porque sólo afecta a quien transmite un bien inmueble de carácter urbano, lo que se produce  de forma ocasional en la vida del contribuyente.
El impuesto se calcula a partir del valor catastral del suelo, considerando una revalorización anual “automática” (a veces ficticia), que viene predeterminada por la correspondiente ordenanza municipal (normalmente entre un 2,5 %  y un 3 %  al año). Sobre esta revalorización “presunta” se aplica un tipo que puede llegar nada menos que hasta el 30 %.
Durante esta larga crisis económica, en la que los gobiernos sucesivos (antes el del PSOE y ahora el del PP) han resuelto paliar el déficit de las Administraciones Públicas con notables subidas de impuestos,  las sucesivas  revisiones al alza del valor catastral del suelo (en algunos municipios ha sido de más del 200 %), han llevado al aumento desmesurado de este impuesto,  al no modificar el tipo aplicable,  que sigue rozando el 30 por ciento en la mayoría de los Ayuntamientos. Podría hablarse de una subida encubierta de impuestos  que el contribuyente sólo percibe cuando tiene lugar una transmisión y que, por tanto, aparentemente, no desgasta políticamente a los responsables municipales.
Sin embargo, asistimos en la actualidad a un fenómeno nuevo, cual es la existencia de compraventas de viviendas en las que el precio real es inferior incluso al propio valor catastral, en cuya revisión, lejos de haberse tenido en cuenta la evolución real de los precios, con caídas que pueden oscilar entre un 40 y un 50 %, (ver último informe de TINSA),  se ha optado por subidas notables de forma generalizada. Todo ello,  además de producir una desmesurada subida del IBI, ha convertido a la plusvalía municipal en un impuesto enormemente gravoso e injusto (especialmente en las transmisiones hereditarias), que representa en la práctica, en no pocas ocasiones, un porcentaje superior al 10 % del valor real del inmueble.
Pero la injusticia es aún mayor  en los numerosos casos  en los que el propietario se ve obligado a vender su vivienda por un valor inferior al de adquisición, al haberlo adquirido en los años inmediatamente anteriores a la crisis, generando así una minusvalía real,  pese a lo cual se aplica el gravamen con toda crudeza.
Se ha debatido sobre la legalidad de tales liquidaciones, si la ficción legal que genera el hecho imponible (la revalorización automática determinada por aplicación  de la ordenanza municipal correspondiente), es una presunción “iures et de iure” o si por el contrario, el impuesto requiere el presupuesto de que exista un verdadero incremento de valor,  puesto de manifiesto con ocasión de una transmisión,  en cuyo caso se trataría de una presunción  “iuris tantum”. Es decir, si el contribuyente debe pagar en todo caso, haya obtenido o no ganancia,  tal y como se viene haciendo en la práctica, o si  por el contrario se debe limitar la liquidación a los supuestos en que  exista  un incremento real del valor del inmueble transmitido.
La reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 805/2013 de 18 de Julio, comentada de forma extensa por el Notario de Lucena Joaquín Zejalbo en este artículo, ha venido a recoger esta última doctrina, al señalar, de forma elocuente,  que “el impuesto grava, según el artículo 104 de la Ley de Haciendas Locales (LHL), el incremento de valor que experimenten los terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad ”…” por tanto, el incremento del valor … constituye  el primer elemento del hecho imponible, de manera que en la hipótesis de que no existiera tal incremento, no se generará el tributo y ello pese al contenido de las reglas objetivas de cálculo del artículo 107 de la LHL, pues al faltar un elemento esencial del hecho imponible, no puede surgir la obligación tributaria”.
“En conclusión”…( continúa la Sentencia) , “la ausencia objetiva de incremento de valor dará lugar a la no sujeción al impuesto…, pues la contradicción legal no puede ni debe resolverse a favor del método de cálculo y en detrimento de la realidad económica, pues ello supondría desconocer los principios de equidad justicia y capacidad económica”.
“Estas conclusiones,…han de considerarse incuestionables en el momento actual, a la vista de la realidad económica ”…” de ser la ficción jurídica la única interpretación posible del artículo 107 de la LHL este habría de considerarse inconstitucional ”,….” pues la Constitución impide que se graven capacidades económicas ficticias de los ciudadanos”.
De acuerdo con esta doctrina, la base imponible del impuesto está constituida por el incremento real del valor de los terrenos, el cual ha de prevalecer sobre lo que resulte de los cálculos municipales, pudiendo acudirse a la tasación pericial contradictoria para demostrar  la existencia de un incremento de valor inferior al calculado por el Ayuntamiento, o incluso la ausencia total de incremento.
Es verdad que el sistema de determinación de la base imponible mediante una fórmula matemática, previsto en el artículo 107 de la LHL, reduce la carga administrativo-fiscal y simplifica la gestión y liquidación del Impuesto, pero a costa de producir, en determinados casos, un resultado injusto, al estar desconectado de la realidad económica. De ahí la necesidad de permitir al contribuyente que acredite por cualquier medio de prueba que no ha existido incremento real de valor, ya que es  un contrasentido que se tribute por una ganancia patrimonial ficticia, cuando lo que se ha producido es una minusvalía real, fruto de la evolución de los precios de los inmuebles.
La Sentencia no es un fallo aislado, sino que coincide con otros pronunciamientos recientes en idéntico sentido del propio TSJ de Cataluña  de 21 de marzo y del 9 de mayo de 2012, así como de  diversos TSJ, entre ellos Canarias, Murcia, Cataluña y Castilla La Mancha, y también de algunos juzgados de lo contencioso-administrativo de Barcelona y del Tribunal Administrativo de Navarra. Además, el Tribunal Supremo declaró en   Sentencia de  29 de abril de 1996  que  “Siendo el incremento del valor el objeto del gravamen, conforme a lo establecido en el art. 350 del Real Decreto Legislativo 781/1986, resulta evidente que si dicha «plus-valía» no se produce de manera efectiva y acreditada, ni puede razonablemente presumirse, atendidas las circunstancias objetivas concurrentes en el período de la imposición, no puede hablarse de sujeción al impuesto”. Este mismo criterio se ratificó por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2001.
Sin embargo, no esperamos un cambio de criterio en el sentido expuesto  por parte de los ayuntamientos, tan necesitadas de recursos económicos como poco dispuestos a reducir sus gastos superfluos. Una vez más,  el recurso a  los Tribunales de  Justicia  es la única posibilidad que le queda al contribuyente, tantas veces  indefenso frente a la Administración.
 

El evanescente impuesto de sociedades en los tiempos de Internet…y del Starbucks

 
La lectura de esta noticia sobre los impuestos que (no) paga Google en España causa cierta perplejidad. Google declaró pérdidas de 1,4 millones € en 2012 en España. La Agencia Tributaria había iniciado una inspección a Google en el año 2011 sobre los ejercicios fiscales de 2007 y 2008 que concluyó con el pago de una pequeña cantidad, y el aval del modelo fiscal utilizado por Google, que le permite año tras año, seguir declarando pérdidas en España. La consultora PwC en su informe Global Entertainment and Media Outlook 2013-2017, cifra el mercado de publicidad en buscadores en España en el año 2012 en alrededor de 464 millones de euros. En este mercado el dominio de Google es casi absoluto. En el año 2012 Google declaró en España unos ingresos de 41,6 millones, y unas pérdidas de 1,4 millones de euros.
Hace tiempo que la mayoría de los países afrontan serios problemas con la recaudación del impuesto de sociedades ligado a los beneficios obtenidos por las grandes empresas multinacionales, que aplican lo que se ha denominado “planificación fiscal agresiva”. Las grandes empresas de Internet, como Google, solo parecen haberle dado una nueva vuelta de tuerca, amparadas en la facilidad que proporcionan los servicios digitales para transferir los beneficios.
Toda gran empresa, en su intento legítimo de minimizar sus impuestos, busca llevar los beneficios a aquellos países donde el impuesto de sociedades es menor. Irlanda, Luxemburgo, Suiza, o cualquiera de los bien conocidos paraísos fiscales en el mundo ofrecen muchas alternativas. Este modelo suele conocerse bajo el nombre de “Profit Shifting” y aun cuando presenta muchas variantes, todas ellas se basan en la misma idea: facturar desde los países con un impuesto de sociedades reducido, a los restantes países donde opera esa empresa, con conceptos tales como propiedad intelectual, publicidad, marketing, etc,… imputando gastos que harán desaparecer cualquier beneficio en los países con un impuesto de sociedades más elevado.
Este modelo no es algo exclusivo de las grandes tecnológicas. Empresas como Starbucks o Burger King llevan tiempo utilizándolo. Los ciudadanos ingleses se sorprendieron al conocer que una empresa como Starbucks nunca había tenido beneficios en Reino Unido en los últimos diez años. Tampoco los ha tenido en España. Cuando se difundió esta información a mediados de 2012 (ver aquí) generó tal indignación, que finalmente la empresa decidió hacer una contribución voluntaria a la Hacienda inglesa (ver aquí). A otras empresas, como Google, no parece importarles demasiado esa indignación popular. Bien al contrario, consideran que ellos se limitan a cumplir la legislación fiscal que aprueban los gobiernos y, como declaró su consejero delegado, Google es una empresa capitalista (ver aquí). No le falta razón, puesto que sus prácticas, como la de tantas otras multinacionales son perfectamente legales. Y sin duda, Google tiene claro que si su lema es “Do not be evil”, no pagar impuestos, no les va a llevar al infierno.
Si Google, Burger King o Starbucks utilizan la propiedad intelectual y los costes de marketing como mecanismos legales para distribuir los beneficios, otras empresas como Apple utilizan mecanismos aún más sencillos (ver aquí). Las tiendas de Apple en cualquier país de la Unión Europea compran los productos a la filial de Apple en Irlanda. Los precios a los que la filial de Irlanda vende estos productos son tales que no permite a ninguna filial en otro país obtener ningún beneficio, aun cuando las ventas de estos productos hayan crecido extraordinariamente en los últimos años, y aun cuando los productos de Apple sean la envidia de todo el sector tecnológico por sus elevados márgenes. Se estima que Apple vende en España por valor de más de 2.000 millones de euros. A pesar del éxito de ventas, Apple declaró pérdidas en España en el año 2012. Microsoft, Yahoo, Amazon, Facebook o eBay utilizan mecanismos similares para minimizar los impuestos que pagan en España.
Según la OCDE, las multinacionales tecnológicas tributan de media un 1% o un 1,5% de sus ingresos en todo el mundo. En España, en el año 2011, Microsoft pagó alrededor de un 3,9% de sus ingresos, Apple un 2,8%, Facebook un 2,3% y Google un -0,1%. En Estados Unidos Google paga alrededor de un 12% de sus ingresos y Apple un 10%.
Andy Robinson en su libro “Un reportero en la montaña mágica” dedica un capítulo al pueblo de Zug, cerca de Davos, donde un impuesto de sociedades muy bajo atrae a más de 29.000 empresas, y 500 sedes de multinacionales. Este cantón suizo, del que quizás Vd. no haya oído hablar, se hizo famoso hace algunos años cuando Michael Schumacher, campeón del mundo de Fórmula 1, estableció allí su domicilio fiscal. La gris frontera entre un país que utiliza el impuesto de sociedades para atraer empresas que creen empleo y riqueza, y otro que utiliza ese modelo para beneficiarse fiscalmente de los beneficios realizados en otros países no es siempre sencilla. Aunque, ciertamente, con unas 3.400 “empresas buzón” en Zug, que no cuentan con ningún empleado, ninguna actividad, y ninguna sede más allá de un apartado postal, deja las cosas bastante claras en esa difusa frontera entre la competitividad y el “vampirismo fiscal”. Andy Robinson describe en su libro, con no poca ironía, las prácticas que utilizan las multinacionales que han fijado su sede en el pueblo de Zug, para no pagar impuestos en los restantes países europeos en los que operan.
Aún peor que los pocos impuestos que pagan todas estas empresas es el efecto contagio, y la distorsión que introducen en toda la economía. Pagar pocos impuestos otorga una ventaja competitiva, por lo que cualquier otra empresa intentará emular estas prácticas para reducir sus costes fiscales. El ejemplo de las grandes empresas de Internet, y la presión competitiva que ello ejerce sobre cualquier empresa que opere en el mundo digital, harán que todas ellas acaben utilizando prácticas fiscales semejantes. Aquellas empresas con actividades en varios países, buenos abogados y asesores fiscales, se ven irresistiblemente atraídos por estas prácticas. Las Pymes y pequeñas empresas, con menos posibilidades, se verán obligadas a competir en inferioridad de condiciones. A aquellas cafeterías que han tenido que cerrar por la competencia de un Starbucks cercano les encantará saber que esta empresa no paga impuestos.
La preocupación de los países ante la reducción de sus ingresos por el impuesto de sociedades ha ido creciendo en los últimos años. Países como Francia se están mostrando especialmente beligerantes con las grandes empresas tecnológicas. La Asociación Francesa de empresas de Telecomunicación encargó un estudio (ver aquí) sobre la tributación de las cinco mayores empresas tecnológicas (Google, Apple, Facebook, Amazon y Microsoft) que concluía que las estrategias de optimización fiscal derivaban en un déficit anual estimado para Francia de entre 377 y 754 millones de euros. Francia ha venido apostando por la creación de una tasa específica que se aplicaría a estas empresas.
En el ámbito de la Unión Europea y de la OCDE se están abordando diferentes estudios y aconsejando la aplicación de medidas encaminadas a reducir el impacto de estas agresiva planificación fiscal. La Comisión Europea publicó el 6 de Diciembre de 2012 un plan para reforzar la lucha contra el fraude y la evasión fiscal internacionales (COM(2012) 722/2 y C(2012) 8806 final). Estos trabajos se encuentran en la línea de los ya publicados por la OCDE sobre Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), en particular los más recientes del 12 de febrero y el 17 de Julio.
El Consejo Europeo celebrado en mayo de este año, centrado en fiscalidad y energía, no consiguió alcanzar acuerdos relevantes en materia fiscal. En este consejo únicamente se presentó un calendario que incluía un compromiso de la Comisión de presentar antes del final de 2013 ideas para luchar contra la planificación fiscal agresiva, a través de la directiva sobre compañías matrices y filiales. Lo cierto es que en el Consejo Europeo celebrado en Octubre la Comisión admitió que únicamente tendrá tiempo para abordar el tema de la doble imposición (por el que algunas empresas consiguen no pagan impuestos en ninguna jurisdicción), pero no el de las grandes empresas de la economía digital, que tendrá que esperar hasta la siguiente legislatura que se iniciará en el 2014, ya con una nueva Comisión y un nuevo parlamento.
Si echamos un vistazo a la legislación española sobre el impuesto de sociedades es fácil apreciar la complejidad que introduce el tema de las multinacionales y sus filiales. La redacción de estas leyes es ya hoy en día el paraíso (o la pesadilla) de abogados y asesores fiscales. La solución más sencilla a esta situación pasaría por una armonización fiscal en el tipo impositivo del impuesto de sociedades en todos los países, en particular en los países de la Unión Europea. Sin embargo, esta solución parece poco realista. Igualmente poco realista parece la opción de considerar a las multinacionales como una única empresa, en lugar de como una empresa por país, y repartir sus beneficios, con un criterio por determinar, entre todos los países en los que operan. Otros abogan por suprimir el impuesto sobre los beneficios, y pasar a un modelo impositivo basado sólo en los ingresos.
Resolver esta situación mediante leyes va a ser una tarea difícil, que amenaza con complicar aún más la ya compleja legislación del impuesto de sociedades. La solución más sencilla pasaría por un cambio en la percepción de la opinión pública, en la que los impuestos que paga una empresa en un país, pasasen a considerarse un criterio relevante en las decisiones de compra. Solo si aquellas empresas que no pagan impuestos en un país perciben el rechazo de los ciudadanos podrá pensarse en una solución sostenible. Si las empresas se ven forzadas a ser transparentes en los impuestos que pagan en cada país, y los ciudadanos valoran esta información en sus decisiones de compra, como sucedió en el caso de Starbucks en el Reino Unido, podemos esperar un giro en la planificación fiscal de las empresas de agresiva, a responsable.
 

Luces y sombras del IVA con el criterio de caja

Dentro de los artículos que viene dedicando «¿Hay derecho?» a la Ley de emprendedores (ver éste, éste y éste) comentaré brevemente en esta entrada el nuevo régimen especial del criterio de caja en el IVA. Este nuevo régimen de IVA era una demanda de empresarios y profesionales que se veían obligados a ingresar en el Tesoro cuotas de IVA repercutidas a sus clientes que, sin embargo, todavía no habían llegado a cobrar, cosa que, debido a la crisis económica, se produce cada vez con mayor frecuencia. No obstante, habrá que esperar a 1 de enero de 2014 para que el nuevo régimen entre en vigor y sea posible su aplicación. Por otro lado, el sábado pasado se ha publicado una reforma del Reglamento del IVA  para dar entrada a este nuevo régimen.
 
En la actualidad el devengo del IVA se produce cuando se entregan los bienes o se prestan los servicios sujetos al impuesto. No obstante, si se producen pagos anticipados, se anticipa el devengo al momento de ese pago anticipado; pero no se admite que, si hay un pago retrasado, se retrase el devengo. La esencia del nuevo régimen especial del criterio de caja consiste en que el empresario o profesional puede optar por el criterio de cobro y pago en vez del criterio del momento de la entrega o prestación. El legislador, sin embargo, se muestra cauteloso y establece una serie de limitaciones y prevenciones que muestran un cierto temor a las consecuencias del nuevo régimen sobre las arcas públicas.
 
La primera consiste en que sólo pueden optar por este régimen aquellos cuyo volumen de operaciones durante el año natural precedente no haya superado los 2.000.000 de euros, lo que no parece que tenga otra justificación que la de no ver excesivamente mermados los ingresos públicos, pues evidentemente las dificultades financieras de la empresa por tener que anticipar el IVA no cobrado serán las mismas sea cual sea su tamaño.
 
Pero aún parece tener menos justificación la exclusión del régimen de caja de los sujetos pasivos cuyos cobros en efectivo respecto de un mismo destinatario durante el año natural superen la cuantía de 100.000 euros. Teniendo en cuenta que uno de los sectores más perjudicados por el criterio de devengo que obliga a anticipar el pago del IVA a la Hacienda es el de quienes facturan al Sector Público en sus distintos niveles territoriales, parece que pueden ser precisamente ellos los grandes excluidos. Pensemos en una empresa que haya realizado algunas obras o suministros para determinada Administración morosa en sus pagos, que quizá sería la más necesitada del régimen fiscal y, sin embargo, no podrá acogerse a él.
 
El contenido del régimen es sencillo: el sujeto pasivo acogido al mismo computará el IVA repercutido en la declaración del periodo en el que cobre la factura emitida al cliente. Pero, a cambio, el IVA soportado tendrá que deducirlo también en el periodo de declaración en que lo pague efectivamente, no en aquél en que recibió la factura. Si cobra (o paga) sólo parte de la factura, se devengará el IVA proporcional a lo efectivamente cobrado (o pagado).
 
Pero Hacienda desconfía de posibles actos de «ingeniería fiscal» que le perjudiquen: retrasar cobros o anticipar pagos de facturas de un ejercicio, con el consiguiente aplazamiento del pago neto del IVA. Por ello establece una serie de cautelas. Si se está en el régimen uno o varios años y, después, se renuncia a él, esta renuncia tendrá una validez mínima de 3 años. Es difícil entender esta cautela. Quizá Hacienda está pensando en empresa que va a realizar una fuerte inversión (y, por tanto, su IVA será previsiblemente negativo), que va a pagar en plazos y que decida salir del régimen del criterio de caja en el que no podría deducir el IVA soportado de golpe, sino a medida que va realizando los pagos. Como medida disuasoria se la penaliza  dejándola fuera del régimen durante al menos tres años.
 
Por otro lado, una cuestión criticable es la atribución de efectos del régimen especial de criterio de caja a sujetos pasivos que no han optado por dicho régimen. En efecto, aunque un sujeto pasivo no esté acogido al criterio de caja del IVA, no podrá deducir el IVA soportado que le hayan repercutido proveedores que sí estén en criterio de caja hasta que no se haya producido el pago efectivo. Es decir, Hacienda obliga a todos los empresarios a correr con parte del perjuicio financiero que le produce el retraso del devengo mediante el criterio de caja. La cosa complica enormemente el sistema de IVA, pues obliga a cumplir ciertos requisitos adicionales a los sujetos pasivos en régimen general, para acreditar el pago de las facturas, cumpliendo ciertas obligaciones formales, especialmente añadir a sus registros de operaciones la fecha de pago. Feo detalle para con los sujetos pasivos, que se verán envueltos en complicaciones administrativas sin comerlo ni beberlo.
 
En general, el régimen especial favorece al sujeto pasivo, pues permite retrasar el pago a Hacienda del IVA. No obstante, puede haber casos en que le resulte desfavorable, como ocurre si en esa empresa el retraso de los pagos a proveedores es muy superior al retraso del cobro a clientes. Además hay que tener en cuenta el coste administrativo, por las obligaciones formales adicionales y el sistema contable que utilice el sujeto pasivo, pues si lleva (como es lo correcto) su contabilidad por el criterio de devengo y no por el de caja, la complicación de andar periodificando el IVA puede ser muy engorrosa.
 
En todo caso, los sujetos pasivos que no se acojan al criterio de caja tendrán la dificultad añadida de estar a expensas de que sus proveedores sí utilicen ese criterio, lo que dará lugar, quieran o no, a tener que realizar esos ajustes por periodificación del IVA, para cuadrar los desfases entre el momento en que se soporta el IVA en factura y el momento en que éste es deducible (el momento del pago).
 
En resumidas cuentas, mucho ruido y, me temo, pocas nueces.

Fiscalidad y banca ¿una encrucijada? Un régimen fiscal especial para las entidades de crédito

“En esto, llegó a un camino que en cuatro se dividía, y luego se le vino a la imaginación las encrucijadas donde los caballeros andantes se ponían a pensar cual camino de aquellos tomaría, y, por imitarlos, estuvo un rato quedo; y al cabo de haberlo muy bien pensado, soltó rienda a Rocinante, dejando a la voluntad del rocín la suya, el cual siguió su primer intento, que fue irse al camino de su caballeriza”. El Quijote. Cap. IV. De lo que sucedió a nuestro caballero cuando salió de la venta
¿Qué razones pueden justificar un tratamiento fiscal especial para las entidades y/o las operaciones financieras?: sus especiales características, exigencias de solidaridad en una coyuntura de crisis, desincentivar operaciones financieras con un alto componente de riesgo  necesidades recaudatorias. Probablemente algunas de ellas se tengan en cuenta a la hora de adoptar una decisión en esta materia.
Dado que el actual Gobierno ha decidido por fín abordar un reforma del sistema tributario español, conviene recordar aquí algunas alternativas posibles para gravar fiscalmente  dichas entidades u operaciones.
Una primera alternativa para los países de la UE se plantea en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido. Como regla general la normativa europea de dicho impuesto exime del gravamen una amplia gama de servicios financieros, si bien admite como excepción que los Estados miembros puedan conceder a sus sujetos pasivos el derecho a optar por la tributación por IVA de dichos servicios.
Como es sabido tal exención es “limitada», es decir no grava el servicio prestado por el banco al cliente , pero priva a la entidad financiera del derecho a deducir el impuesto soportado en sus “inputs”, que lógicamente  integrará en sus costes.
La opción por la sujeción al impuesto es ventajosa tanto para la entidad financiera  como para sus clientes empresarios, ya que ambos tienen derecho a la deducción del IVA soportado en sus “inputs”, por lo que todos ellos al final quedarán liberados de su carga. Por el contrario el cliente no empresario asumirá la carga final del impuesto que  le será repercutido en la factura correspondiente, si bien sobre un precio del servicio prestado por la entidad, que debería resultar minorado en proporción a la reducción del coste fiscal experimentada por aquella.
En este contexto cabría plantearse como soluciones alternativas a la situación actual de exención : a) Que las entidades financieras puedan renunciar a la exención si así lo desean, con aplicación de un tipo de gravamen reducido . b) Mantener la exención a los servicios financieros prestados a particulares y someter al impuesto los servicios financieros prestados a empresas.
Una segunda alternativa sería el establecimiento de un Impuesto sobre transacciones financieras. Esta propuesta ha tenido un largo recorrido intelectual, sin que por el momento haya sido acogida internacionalmente. Se inspiró inicialmente en ideas expuestas en 1971 por el economista americano James Tobin (de ahí la denominación “Tobin Tax”).
En fecha 28 de Septiembre de 2011 la Comisión Europea (con claro apoyo de Alemania y Francia) presentó al Parlamento Europeo una propuesta de implantación -en todos los Estados de la Unión- de un Impuesto sobre las transacciones financieras” (ITF) que se aplicaría a todas las transacciones de instrumentos financieros (acciones, obligaciones, sus sustitutos y derivados) entre entidades financieras, siempre que al menos una de ellas se considere establecida en la Unión Europea. Quedarían fuera del ámbito de aplicación del impuesto todas las transacciones en que intervinieran clientes particulares o PYMES.
Se trata de un proyecto innovador, complejo y polémico, que ha sido objeto de múltiples revisiones a la baja ante el rechazo que suscita en Reino Unido, Estados Unidos y, en general en los medios financieros.
El último de dichos intentos ha sido la propuesta de la Comisión Europea de 14 de Febrero de 2013, en relación con la cual Francia – en fecha 11 de Julio de 2013 y después de cinco años de defender el ITF- ha dado marcha atrás y ha exigido a la Comisión Europea  que rebaje todavía más el alcance de una imposición que considera excesiva.
La principal justificación de este impuesto, aparte de la meramente recaudatoria, consiste en un pretendido efecto regulatorio desincentivador de las operaciones de alto riesgo en unos mercados financieros cada vez más interconectados. Como  inconvenientes: que se traslada la carga fiscal del Impuesto al cliente de la entidad financiera, que suscita serias resistencias del mundo financiero  por lo que no parece viable sin una amplia aplicación internacional y, finalmente, que no se vislumbra el momento en que pueda llegar a implantarse a nivel europeo y mucho menos en un ámbito internacional global.
Una tercera alternativa es el Impuesto sobre depósitos en entidades de crédito. En España se ha venido implantando un impuesto de estas características en las CCAA de Extremadura (año 2001), Andalucía (2010) y Canarias (2011) y recientemente, a partir de la Ley 16/2012, de acompañamiento a los Presupuestos 2013, se ha establecido con carácter estatal. El impuesto estatal grava, con periodicidad anual, y al tipo del 0%., los depósitos constituidos en entidades de crédito, en todo el territorio español, sin perjuicio de los regímenes forales del País Vasco y Navarra.
El Ministro de Hacienda justificó el establecimiento de un tipo de gravamen del 0% por la necesidad de homogeneizar el sistema tributario y mantener la unidad del mercado interior, si bien dejó la puerta abierta a finalmente gravar de forma efectiva lo depósitos. Más tarde (en fecha 19/03/2013) el propio ministro  ha avanzado que el Gobierno va a imponer un tipo «moderado» a los depósitos bancarios para compensar a las Comunidades que vieron anulado su impuesto autonómico después de que el Ejecutivo creara un impuesto estatal a tipo 0%.
Las circunstancias descritas merecen ser valoradas en cuanto al procedimiento y los previsibles efectos económicos del citado impuesto. El hecho de que él Estado asuma para sí las competencias de las CC.AA que lo tenían implantado o en proyecto , constituye una medida loable de armonización fiscal interregional, y ello a pesar del “rocambolesco” y complicado proceso seguido para conseguirlo. Sus inconvenientes son: trasladar la carga fiscal al cliente de la entidad financiera, penalizar el ahorro,  estar su implantación sometida a contenciosos entre CCAA y Estado , generar transferencias interregionales de fondos. y ofrecer dudas sobre su coexistencia futura con el ITF en el caso de que este llegue a implantarse.
Una cuarta alternativa podría ser el  establecimiento de un “Recargo extraordinario y transitorio en el Impuesto de Sociedades de los bancos y demás entidades de crédito”. Consistiría en un gravamen directo sobre los beneficios de dichas entidades, yuxtapuesto al tipo de gravamen del actual impuesto sobre sociedades, que se aplicaría sobre la misma base imponible de dicho  impuesto.
Esta alternativa, además de satisfacer necesidades recaudatorias, responde a la circunstancia de que las entidades financieras se encuentran en el origen de la crisis iniciada en de 2007 y que han necesitado en ocasiones ser rescatadas con dinero público . No hay que olvidar que las citadas entidades viven del crédito o confianza en su solvencia financiera. Por ello el hecho de estar respaldada por el Estado mediante “eventuales” operaciones de rescate  (en último término a cargo de los contribuyentes), supone para ellas un beneficio – el fortalecimiento de la confianza o crédito – que tiene un valor indiscutible e incluso traducible en términos económicos o monetarios.
Esta alternativa ofrece las siguientes ventajas. 1) No precisa acudir a una figura tributaria de nueva creación sino que actúa a través de la propia estructura del Impuesto de Sociedades ya existente. 2) Se configura como impuesto estatal al igual que el Impuesto de Sociedades lo que implica su aplicación uniforme en todo el territorio de aplicación de aquel. 3) No es exigible a entidades en situación de crisis o en pérdidas., sino que sólo será efectivo en el caso de obtención de beneficios. 4) Su traslación al cliente de la entidad financiera resulta más difícil que tratándose de cualquiera de las alternativas anteriores.  5) Su establecimiento con carácter excepcional o transitorio, se justifica por motivos de solidaridad ante la actual situación de crisis económica.
Él análisis de las alternativas anteriores me lleva a manifestarme a favor de la última de dichas alternativas, ya sea tomada aisladamente o, eventualmente,  en combinación con la primera.
A modo de conclusión . La actual coyuntura de reforma del sistema tributario español prevista para 2014 es ocasión propicia para abordar y decidir el tema de una fiscalidad específica para las operaciones y/o entidades de crédito. En ese contexto pudieran barajarse entre otras la alternativas a que antes me he referido. Creo sin embargo que , cualquiera que sean los “mimbres” que se seleccionen para ello, la decisión que se adopte habrá de inspirarse y pretender los objetivos siguientes: eficacia y eficiencia recaudatoria, evitar distorsiones económicas, fomentar la solidaridad en el esfuerzo fiscal , y evitar la  conflictividad en su implantación.
Todo ello queda a la reflexión y decisión de los responsables de la futura reforma tributaria en España. Pues bien, recordando de nuevo la frase cervantina inserta al principio de este escrito, convendría evitar que el reformador tributario caiga en la tentación de eludir la encrucijada del camino.

El Gobierno cumple su promesa electoral y baja impuestos.. a algunos.

 
Debo confesar que no he leído el programa electoral del Partido Popular para las pasadas elecciones generales de noviembre de 2011. Pero si creemos lo que dicen los medios de comunicación, los portavoces de los partidos de la oposición e incluso algunos eminentes miembros del propio PP, está siendo clamoroso el incumplimiento por el Gobierno de Mariano Rajoy de las promesas electorales que hicieron a los españoles que les votaron masivamente en aquellas elecciones.
 
En particular se le echa en cara al Gobierno no sólo no haber bajado los impuestos, sino hacer todo lo contrario, pues, efectivamente, no sólo ha incrementado los tipos de gravamen de las figuras impositivas ya existentes y resucitado alguna figura en desuso, sino que ha creado cuantas nuevas se le van ocurriendo a su fértil ingenio recaudador de fondos de los ciudadanos. ¿De todos? No, porque en la vida real, como en los álbumes de Astérix, también hay una aldea de irreductibles galos que resiste todavía y siempre al invasor.
 
Allá para finales de 2012, mediante la Ley 7/2012, de 29 de octubre se modificó el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores. Ese artículo, que declara la exención de tributación indirecta en la transmisión de valores y participaciones en sociedades, excluye de dicha exención, y, por tanto, somete a tributación, aquellas operaciones que encubran una transmisión de bienes inmuebles, para evitar que, mediante el negocio explícito de transmisión de participaciones o acciones, se oculte una transmisión subrepticia de bienes inmuebles eludiendo el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Uno de los motivos de la reforma de octubre de 2012 fue incluir en la exención la “transmisión empresarial” de valores, aunque dicha transmisión conllevase  la transmisión indirecta de bienes inmuebles, operación que antes de octubre tributaba por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Una medida muy oportuna para dejar de pagar el Impuesto, en su modalidad de Transmisiones Onerosas, si los Bancos vendían sus participaciones en las “sociedades de gestión de activos”, es decir, las sociedades que los Bancos han ido creando para traspasarles los activos inmobiliarios que habían ido adquiriendo en procesos de ejecución hipotecaria o de daciones en pago, en el marco de las denominadas “operaciones de reestructuración bancaria”.
 
En realidad ni siquiera hacía falta para ello acudir a la reforma del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, pues ya en la Disposición adicional Cuarta del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, se declaraba sin aplicación el artículo 108 a estas operaciones de “reestructuración bancaria”; precepto que ha sido posteriormente trasladado al artículo 8.2 de la Ley 8/2012, de 30 de octubre.
 
Como se ve, no sólo un escudo protector antiimpuestos, sino dos; pues, ya que hablamos de galos y romanos, todo el mundo sabe, desde el sitio de Alesia por Julio César, que dos empalizadas siempre aseguran la defensa mejor que una sola.
 
¿Cuántos impuestos ha “perdonado” el Gobierno al sector bancario con esa medida? Poco a poco vamos disponiendo de datos. Así, recientemente, la prensa ha dado cuenta de la proyectada venta por Caixabank (La Caixa) del  51% de su sociedad de gestión de activos (Servihábitat) por unos 189 millones de euros. Esta operación sigue a otras, como la de Bankia (90 millones de euros) o Catalunya Caixa, según informa la noticia. Para hacernos idea de la rebaja de impuestos del Gobierno, y centrándonos sólo en la operación de La Caixa, teniendo en cuenta que, conforme al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores la base imponible es el “valor real” de los inmuebles, la base del ITP hubiera alcanzado unos 189 millones, o más, si los servicios de valoración de las correspondientes CCAA hubieran revisado los valores al alza, como es práctica habitual, según unos ilusorios “valores reales”. En cuanto al tipo de gravamen, dependería de la Comunidad Autónoma de que se tratara, oscilando entre el 7% la más baja y hasta el 10%.
 
Así pues, la cantidad dejada de ingresar en las arcas públicas en la operación de La Caixa no bajaría de 15 millones de euros y podría superar la cifra de 18 millones de euros, que no es poca cantidad, y que se habrá evaporado por obra y gracia de nuestro Gobierno rebajador de impuestos.
 
La cosa es aún más llamativa si tenemos en cuenta que en los últimos tiempos se han ido elevando los tipos en casi todas las CCAA; y concretamente en la Comunidad donde Caixabank tiene su domicilio social se acaba de subir, a partir del 1 de agosto, con la característica estivalidad y alevosía de los regímenes de dudosa actitud democrática ante los ciudadanos, el tipo impositivo por la transmisión de inmuebles con carácter general a nada menos que el 10% (, impuesto que debe pagar todo ciudadano catalán, por modesto que sea, que quiera comprarse una vivienda para cobijarse él y su familia.
 
Así que, después de todo, resulta que el Gobierno sí ha cumplido su promesa electoral de bajar impuestos. Bueno, al menos los de algunos. Los de los de siempre, ya saben: los irreductibles galos que poseen la poción mágica que les da una fuerza irresistible… hasta para el Gobierno.

El préstamo del Rey

Hace tiempo que tengo ganas de cortar algunas cabezas, a modo de sacrifico ritual, como expiación de nuestros pecados y modo de aplacar a los dioses. Están pasando muchas cosas y pesa sobre nuestra mente la idea de que aquí no paga quien tiene que pagar. Y quisiéramos ver nuestro anhelo de venganza debidamente satisfecho.
Pero creo que yo todavía no he perdido la mía y creo que en un Estado de Derecho, lema, guía y fin de este blog, no debemos arremeter contra molinos indiscriminadamente. La cosa viene a cuento del préstamo que ha hecho el Rey a la Infanta en ésta escritura pública de 2004 por importe de un millón doscientos mil euros.
Quizá el rey haya hecho cosas indebidas jurídica o moralmente, no lo sé, pero lo que sí sé es que debemos juzgar actos concretos y no personas en causas generales. Sin lugar a dudas el asunto Urdangarín es feo y cabe hacer muchas suposiciones, y en otros casos -por ejemplo en el tema de Bárcenas- yo mismo, lo sé, he abogado por una especie de «presunción política de culpabilidad«. Pero ello no significa que todo lo que se aproxime a Urdangarín sea necesariamente sucio.
Este mismo miércoles, por la mañana, se me ha ocurrido hacer unos cuantos tuits sobre esta cuestión y ante el éxito obtenido los coeditores me han pedido que haga un post con ellos. Ahí va.
Lo primero que hay que decir es que los actos y contratos deben interpretarse y calificarse en primer lugar en función de las declaraciones expresadas en el documento. Por tanto, si las partes han calificado el documento como préstamo y el resto de las cláusulas son coherentes con ello, debemos atenernos a esa declaración, máxime cuando ha concurrido la intervención de un notario que ha redactado el contrato de acuerdo a la voluntad manifestada, y además en este caso muy pulcramente, como puede verse, con expresión de la finalidad y todo. Y el art. 1281 del Código civil dice eso, que si los términos del contrato son claros, «se estará al sentido literal de sus cláusulas».
El préstamo, aunque sea sin interés, no es una donación -acto dispositivo según la mayoría de la doctrina- sino un contrato; lo que hay es que existen contratos onerosos y gratuitos o que pueden ser ambos a la vez, según tengan o no remuneración: el depósito, el mandato… y el préstamo, respecto del cual el art. 1740 del Código civil dice que «el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés», a diferencia del comodato (préstamo cosa no fungible), que es esencialmente gratuito.
Por tanto, el préstamo ha de tributar como tal, y en general están exentos; y  los préstamos concedidos por particulares en ningún caso, cualquiera que sean las condiciones y se pacte o no retribución por cesión del capital pueden quedar sujetos al Impuesto de Sucesiones y donaciones  por el concepto de donación, tal y como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2001 y ha sido recogido por las consultas de la DGT de 26 de noviembre de 2002, 19 de abril de 2004 y 28 de junio de 2007. No obsta para ello el hecho de que las partes en parientes, como acertadamente un tuitero nos recordaba aquí.
Piénsese que de la escritura pública de préstamo resulta un derecho de crédito a favor del acreedor que es exigible ejecutivamente (con embargo inmediato, vamos, y sin entrar en más consideraciones), con lo cual el deudor, por mucho que diga que es donación, siempre tiene la espada de Damocles de la ejecución. Es más, la deuda se traspasa a los herederos, en su caso, y el crédito se puede ceder por el acreedor a un tercero, el cual se reiría en la cara del deudor ante su alegación de que tal préstamo es una simulación.
Por supuesto, se señala, todo esto siempre que se trate de un verdadero préstamo, en el que se estipule la obligación de devolver al prestamista la cantidad entregada. Es evidente, si no se estipula tal cosa no sería préstamo, sería otra cosa. Y aunque se estipule, si la intención es otra y tal cosa se demuestra, estaríamos ante una donación que debería tributar como tal. No ha sido infrecuente la simulación por razones fiscales, a la vista de la diferente tributación de actos como la donación y la compraventa, lo que inducía, tiempo ha, a formalizar esta cuando se quería aquella, dando lugar a numerosos estudios sobre lo que se llamaba “donación encubierta” que, aparte de problemas fiscales en caso de ser descubierta, daba lugar a otros muchos civiles (la ganancialidad de lo comprado y privatividad de lo donado; la colación de lo donado y la no colación de lo comprado en la herencia del donante…). También ocurre con el préstamo (exento) y la donación (tributación muy alta en 2004), en el que evidentemente se exacerban los problemas civiles.
Lo que pasa es que tal simulación es muy difícil y ha de ser probada cumplidamente, máxime, perdonen el autobombo, si tal cosa ha sido consignada en una escritura pública en la que el notario tiene obligación de constatar que se han cumplido las formalidades exteriores y los rasgos generales del acto que se declara querer (por ejemplo, que se consigne esa obligación de devolver) e incluso que existe una regularidad material (no autorizar el acto si paladinamente te están diciendo que quieren hacer otra cosa o hay sospechas vehementes de que es así). Es cierto que el art. 16 de la LGT que permite a la administración declara por si la simulación a efectos exclusivamente tributarios, cosa que, dicha sea de paso, me parece un exceso; pero en cualquier caso serán los jueces quienes tendrán la última palabra con las pruebas correspondientes.
En el caso presente hay un indicio de simulación: que al parecer Urdangarín ha declarado que él lo consideraba donación. Aparte de la previsiblemente insuficiente formación jurídica de este señor, no es un argumento consistente que el deudor de una cantidad declare que él lo creía regalo. Si fuera así, voy a notificárselo al banco de mi hipoteca, a ver si cuela. Por otro lado, hay datos que desmienten ese indicio, pues parece ser que en la declaración de patrimonio de la Infanta de 2012 se computaron 150.000 euros de devolución que, aunque no era toda la cantidad debida, sí demuestran la voluntad de devolver. Ya, ya sé que Urdangarín pudiera tener otras motivaciones, pero la regla general es la dicha y como proclama el art. 1282 del sapientísimo y prudente Código civil, «para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coeténeos y posteriores al contrato». Tampoco procede alegar aquí, como se me ha indicado en twitter, la posible procedencia oscura de dinero del dinero prestado o de la devolución: eso no afecta a la naturaleza del acto (salvo, lógicamente, que todo ello formara parte de una trama ilegal, como blanqueo o algo así).
Además, las llamadas “economías de opción” no son tampoco ningún delito: es decir, escoger entre las diversas opciones que da la ley la opción más favorable fiscalmente no es en absoluto fraude ni simulación y no es imposible que padre e hija deseen hacer en principio un préstamo que quizá luego se pueda convertir en donación mediante la posterior condonación, en cuyo caso se le aplicarían las reglas de esta vigentes en el momento de la condonación. Es cierto que a veces Hacienda abusa del principio de calificación que contiene el art. 2.1 del TR LTPO y AJD para atajar como fraude estas economías de opción, pero no hay que darle la razón siempre a Hacienda, que ya se sabe cómo es (véase STS 24 de mayo de 2003).
Conclusión, vamos a respetar un poquito las formas y las leyes y a no condenar trayectorias sino actos. Viviremos todos más seguros.

Ajustes y reforma fiscal (el caso español)

Los que hayan seguido los medios de comunicación este verano habrán constatado la solemnidad con la que el Gobierno de la nación –por boca de su Vicepresidenta y del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas ha anunciado la preparación de una reforma profunda de nuestro sistema tributario y la constitución a tal efecto de un comité o grupo de “sabios” encargado de inspirarla. Incluso se ha fijado ya la fecha límite (marzo de 2014) en que habrá de culminar su tarea y rendir el correspondiente informe. A su vez los partidos políticos y algunos medios de comunicación, se han hecho eco del anuncio y han reaccionado por su parte aireando los principios o grandes líneas que según su particular criterio deberían informar tal reforma.
 
Lo anterior no supone desconocer que desde hace tiempo se han venido adoptando medidas parciales de reforma, que han supuesto modificaciones relevantes (“incrementos”) en los distintos tributos, y que han afectado a la generalidad de los contribuyentes. Ocurre sin embargo que tal proceso se ha desarrollado bajo la apariencia discreta de meros “retoques” o “ajustes” fiscales, aunque en realidad consistan en reformas de carácter limitado o parcial.
 
Por eso, llegados a este punto conviene aclarar el uso ambivalente que suele hacerse de la expresión “reforma tributaria” puesto que con ella puede hacerse referencia a dos supuestos diferentes. Por una parte se utiliza para aludir a reformas “parciales”, consistentes en simples retoques o ajustes, sea de un tributo concreto o del sistema tributario, que suelen producirse en situaciones socio-económicas o financieras de normalidad,  por exigencias técnicas de perfeccionamiento o bien respondiendo a necesidades de política fiscal o a urgencias recaudatorias. De otra parte, también  se utiliza la expresión para referirse a reformas “de nueva planta”, que aparecen con pretensiones casi constituyentes y como intentos de reordenación global de los esquemas tributarios preexistentes, empujadas o coincidentes con situaciones de crisis financiera, muchas veces correlato de situaciones económicas o políticas también críticas.
 
Creo que esta distinción es útil para describir y comprender la evolución que ha experimentado nuestro sistema tributario -recientemente y la que se prevé en el inmediato futuro- sacudido por una crisis económico-financiera común a todos los países de nuestro entorno, pero afectado además por una situación de crisis política e institucional específica de nuestro país. Es claro que la referencia al sistema tributario español comprende el conjunto de los tributos aplicable en los tres niveles de gobierno del Estado: central, regional y local.
 
A mi entender pueden distinguirse dos fases en este proceso de reforma. La primera , que podría denominarse de “ajustes fiscales”, abarcaría el periodo 2010-2013,  coincide con la constatación oficial de una recesión de la economía española (iniciada a partir del 2008) y con la adopción de las primeras medidas para combatirla. La segunda fase “de reforma del sistema tributario” ahora se inicia cuando, transcurridos  cinco años desde el inicio de la crisis, se constata su gravedad y persistencia, la insuficiencia de las medidas fiscales adoptadas para combatirla centradas exclusivamente en la austeridad y la necesidad de combinarlas con políticas de estímulo al crecimiento económico y al empleo
 
Me atrevería a decir que en España el “pistoletazo de salida” y comienzo de la fase de ajuste fiscal se produjo en Mayo de 2010, con ocasión de la subida del IVA realizada por el gobierno del partido socialista. Dicha medida fue planteada, como ineludible, por la UE y otras instancias internacionales, con la finalidad de paliar la situación de déficit de nuestras cuentas públicas incompatible con el compromiso de estabilidad presupuestaria asumido por los países pertenecientes a la zona euro.
 
En tal ocasión el gobierno socialista tuvo que reconocer y aceptar por primera vez, la realidad y el alcance de una recesión económica cuya existencia había negado sistemáticamente hasta esa fecha. No cabe duda que, al tener que adoptar tal medida en los términos indicados, se hizo  patente- por primera vez, aunque no sería la última – que encontrarse en una posición deudora conlleva siempre una merma de libertad para los individuos o de soberanía para los Estados.
 
A finales del 2011, como resultado de elecciones anticipadas, accedió al gobierno el partido popular. En esta legislatura -a pesar de las promesas electorales de bajadas de impuestos- el nuevo Gobierno ha introducido un auténtico “rosario” de medidas fiscales de ajuste (nuevos incrementos ) más o menos urgentes y más o menos sugeridas o exigidas porla UE, el BCE y el FMI. Según manifestación del actual Presidente de Gobierno, la adopción de dichas medidas ha sido también insoslayable dada  la situación recibida de déficit de las cuentas públicas  y las exigencias derivadas de nuestros compromisos internacionales
 
Desafortunadamente, como confiesa el propio Ministro de Hacienda Sr. Montoro, las medidas adoptadas no han producido el efecto deseado de incrementar la recaudación, lo que ha de atribuirse a la gravedad de la crisis que aqueja a la economía española, con disminución de rentas, del consumo y de la base imponible de los principales impuestos, y sobre todo con una  caída dramática del empleo.
 
Llegados a este punto podemos preguntarnos ¿Por qué ahora se acepta y aparece  en el discurso oficial la idea y el proyecto de abordar una  reforma tributaria global, cosa que se venía ignorando cuando no rechazando durante mucho tiempo? Creo que son dos las circunstancias que lo explican.
 
En primer lugar así lo exige la UE. En efecto el Gobierno de España ha obtenido de la UE (Programa de Estabilidad del Reino de España correspondiente al período 2013-2016) un mayor margen de maniobra para cuadrar sus cuentas públicas, de tal modo  que debe cumplir unos objetivos de déficit global del 6,5% del PIB en 2013, que irá  disminuyendo en años sucesivos hasta llegar  al 2,8 % en 2016. Se obtienen así dos años más de plazo para reducir el desfase por debajo del 3%.
 
Ahora bien tal concesión está supeditada a contrapartida por parte de España consistente en el compromiso de asumir una serie de deberes sujetos a un calendario fijado por Bruselas. De entre ellos interesa destacar los dos siguientes  1) Antes del final de 2013, establecer un organismo presupuestario independiente. 2) Antes de Marzo de 2014, realizar una revisión del sistema tributario con el siguiente alcance: limitar el gasto fiscal relativo a la imposición directa, limitar la aplicación de tipos de IVA reducidos, adoptar medidas adicionales respecto de impuestos especiales y medioambientales, reducir la tendencia al endeudamiento en el impuesto de sociedades, intensificar la lucha contra la economía informal y el trabajo no declarado.
 
En segundo lugar la gravedad de la crisis económica, e institucional en España (que ya nadie puede desconocer) exige la adopción de diferentes medidas de gran calado político y, entre ellas, una profunda reforma fiscal. Esta reforma es de gran alcance y de   desarrollo complejo. Según manifestación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, ha de abarcar el conjunto del sistema tributario español en sus tres niveles de gobierno, central, regional y local. Además ha de acompasarse con el iniciado proceso de reforma de las diferentes Administraciones. Sin embargo  según el propio Ministro queda aplazada hasta el 2015 la prevista revisión del Sistema de Financiación del las Comunidades Autónomas.
 
 
La importancia y complejidad de la tarea reformadora suscita dudas e inquietudes acerca de sus posibilidades de éxito. Entre otras las siguientes:
 

  • No puede afrontarse con seriedad la reforma de las distintas Administraciones Públicas sin abordar la reforma dela Constitución española en cuanto al modelo territorial del Estado y especialmente en cuanto al reparto competencial entre diferentes niveles de gobierno. Ello condiciona a su vez la atribución y reparto de las competencias tributarias de cada una de ellas que son uno de los elementos básicos de su sistema de financiación.

 

  •  El nivel de presión fiscal que se estime necesaria o tolerable, vendrá condicionado por el nivel de gasto publico asumible. No es posible disociar los ingresos públicos de los gastos que queremos financiar. Recaudar sí, pero ¿cuánto? y ¿con qué fines? Además es políticamente inaceptable que se sigan elevando o creando nuevos impuestos sin que en los tres niveles de gobierno se acometa la que debería ser la mayor prioridad de una política de rigor presupuestario, esto es la imprescindible reducción de gastos superfluos y supresión de entidades administrativas duplicadas y/o innecesarias nacidas al calor de la burbuja inmobiliaria.

 

  •  La reforma del sistema tributario español ha de  afrontar el triple reto de conseguir la suficiencia financiera, repartir con equidad la carga fiscal y fomentar el crecimiento económico como único garante de un nivel de empleo suficiente y estable. Estos son los retos de una política fiscal ambiciosa y de una reforma tributaria que esté a su altura. Este ejercicio ha de asumirse y pilotarse por el Gobierno de la nación como responsable de la consecución y mantenimiento del bienestar social , sin perjuicio de los compromisos adquiridos por España antela UEy los mercados financieros. Sin embargo todo ello será difícilmente alcanzable sin un amplio respaldo y consenso social.

 

  • La consecución de una reforma del sistema tributario con el alcance que aquí se indica exige trabajos preparatorios, conversaciones e informes tendentes a la conformación de un consenso que vaya allanando el camino hacia un compromiso final consagrado en forma de ley en el Parlamento que es la representación de la soberanía popular. Por ello resulta aconsejable dar entrada en los trabajos previos y en la composición de los correspondientes grupos de trabajo o comisiones a representantes de las administraciones implicadas, de empresarios y trabajadores, de universidades, de expertos fiscales y de los contribuyentes. Sin embargo no parece que este haya sido el criterio seguido en la composición y selección de los participantes en el recientemente creado Comité o Grupo de “sabios” para el diseño de la reforma del sistema tributario, cuyas calidades personales y competencia profesional nadie pone en duda, pero en cuya procedencia y experiencia parece primar el aspecto puramente académico.

 

  • Si a lo anterior se añade de una parte el escaso margen temporal (marzo de 2014) acordado para el desarrollo de su tarea y, de otra parte , la multitud de medidas fiscales ya adoptadas en la presente legislatura – que afectan a diversos  impuestos – y algunas de las cuales entraran en vigor o prolongarán su vigencia hasta el 2015 -, cabe temer que se reserve a dicho Comité el mero papel de agregar, refundir y sistematizar lo ya existente. Pues bien si esto ocurriese no sería lo que la sociedad y los ciudadanos esperan y deben exigir del proceso de reforma que ahora se acomete

 
A este respecto no puede olvidarse que un sistema tributario debe ser el fruto o resultado integrado de necesidades financieras momentáneas y de esquemas doctrinales o científicos que juegan el papel de ideal. En otras palabras, un sistema tributario no puede quedar reducido a simple mecanismo para recaudar, sino que su papel esencial es constituir un marco adecuado para la convivencia.
 
 
 
 
 
 

Más sobre los regímenes forales de País Vasco y Navarra

A raíz de ciertas propuestas, ahora del PSOE, pero mucho antes de UPyD, se ha puesto en cuestión la justificación y pertinencia de mantener en España los regímenes forales de los Territorios Históricos vascos y de Navarra. Incluso desde las Diputaciones Forales se han alzado voces protestando por lo que ellos consideran una falsa imputación, que resultan beneficiados respecto de los ciudadanos del resto del Estado. Hace poco, en este mismo blog se publicó un artículo de Francisco de la Torre que afrontaba la cuestión con gran acierto. Pero no estará de más arrojar  un poco de luz adicional sobre esta cuestión.
 
Al margen de un análisis político, que no me va a ocupar ahora, conviene resaltar sintéticamente los aspectos que hay que considerar en este asunto para tener una perspectiva clara de lo que está ocurriendo con estos regímenes, porque a veces se mezclan voces interesadas en mantener, con su ruido, una cierta opacidad.
 
Hay tres aspectos a considerar en los regímenes forales que estarían operando como causa de posible discriminación, origen de cierto privilegio en favor de los Territorios Forales.
 
El primero de ellos es el cálculo del «cupo», la cantidad que están obligados a entregar como contribución al sostenimiento de los gastos generales del Estado. Dentro de los gastos generales que se computan para determinar el cupo entra expresamente el «Fondo de Compensación Interterritorial». Pero la clave de la cuestión es que el llamado «índice de imputación», es decir, el porcentaje que se aplica para determinar el cupo, es el de la «renta relativa» del territorio en cuestión, sin ponderación alguna, cuando es obvio que, dada la progresividad del sistema tributario español, la proporción de impuestos que pagan los que ganan más es mayor que la de los que ganan menos. Por tanto, parece evidente que la justicia obligaría a que el índice de imputación no fuera la renta relativa del Territorio Foral, sino que se ponderara de alguna forma con la renta per cápita en dicho Territorio. Al ser los Territorios Forales de los de mayor renta per cápita de España, el «olvido» de ese factor de ponderación hace que el cupo sea inferior a lo que correspondería según los principios de solidaridad territorial.
 
El segundo aspecto a considerar es la utilización torticera de la legislación fiscal. Me estoy refiriendo a las bonificaciones y deducciones fiscales en la imposición directa con fines de obtener ventaja en las decisiones de localización de las empresas y ciudadanos. Aunque aparentemente eso parece que supondría un menor ingreso fiscal (a mayores deducciones, menor cuota a ingresar), en la práctica no es así, pues más vale ingresar una cuota reducida que no ingresar nada (como ocurriría si la empresa se localiza en otro sitio), aparte de los ingresos adicionales por rentas de empleados, empleos indirectos generados, etc. La Unión Europea ha tenido que intervenir varias veces declarando ilícitas ciertas ventajas fiscales fijadas en las normativas forales. Sin olvidar las opacidades en el intercambio de información con las autoridades fiscales del Estado que pueden hacer muy conveniente la localización de capitales en los Territorios Forales, aun sin existir para ello motivo de orden material.
 
Finalmente, el tercero es el aprovechamiento tramposo del esquema de imposición indirecta coordinado con medidas de apoyo a la localización empresarial. Acabamos de hablar del ventajismo fiscal para atraer localización de empresas, en perjuicio de otros territorios españoles, lo que se puede también combinar con incentivos o subvenciones directas a las empresas o a ciertas actividades económicas. Suelo contar como anécdota que la única subvención que he recibido en mi vida fue cuando monté mi notaría en Llodio, pues el Gobierno Vasco me financió a fondo perdido la mitad de mis equipos informáticos y conexiones a internet, cosa que no me ha vuelto a pasar jamás, cuando pasé a ocupar Notarías en territorio común.
 
Combinado eso con el sistema de reparto del Impuesto sobre el Valor Añadido, por ejemplo, da lugar a curiosas trampas en que ciertas empresas y el poder Foral se conchaban para detraer impuestos al Estado, aprovechando que la coordinación territorial del ámbito de aplicación del impuesto, pese a tratarse de dos soberanías fiscales distintas, es radicalmente distinto al vigente entre los distintos países de la UE, que ya expliqué en este mismo blog en otra ocasión. El efecto perverso de esta deficiente coordinación del ámbito territorial del IVA a veces incluso beneficia a un Territorio Foral en perjuicio de otro. Como anécdota personal, cuando ocupé una Notaría en Llodio (Álava) los dos notarios de Llodio y el de Amurrio residíamos en Vizcaya, de forma que el IVA que recaudábamos de los usuarios alaveses del distrito de Amurrio lo ingresábamos en la Hacienda Foral vizcaína.
 
Como se ve, el asunto, aun siendo complejo, puede ser esquematizado de forma bastante simple. Y, lo que es más importante, la solución no pasa por grandes cambios legales e institucionales ni una reforma de la Constitución, pues los actuales Conciertos sólo tienen rango de ley. Bastaría con que se hiciera una estimación del «cupo» basada en cálculos y parámetros más redistributivos, dentro de los estándares que rigen en el resto del territorio español para el sistema de compensación interterritorial, y que las instituciones se comprometieran al «juego limpio» fiscal y, si ello no es posible por la baja catadura moral de los depositarios del poder público, se arbitraran mecanismos institucionales ágiles y efectivos que impidieran el ventajismo fiscal por parte de los Territorios Forales.
 
Claro que si, al final, iban a ser como todos, pensarán las autoridades de los Territorios Forales, para ese viaje no hacen falta estas alforjas. Con lo caro que es mantener una estructura institucional que gestione un sistema fiscal (especialmente si el ámbito de aplicación es de reducido tamaño) caería por su propio peso lo ineficiente del mismo, sin obtener beneficio apreciable alguno.