Illarramendi, Thiago, Javi Martínez…¿Traspaso de un jugador o pago de su cláusula de rescisión?

Como cada verano el mercado de fichajes, altas y bajas, en los clubes de fútbol de primera y segunda división,  deportes profesionales, copa las páginas de la prensa tanto deportiva como generalista, y los titulares de televisión y radio, de modo que en algunos supuestos se convierten en auténticos “culebrones del verano”. Son noticias y acontecimiento del calendario deportivo estival, como lo es el tour de Francia en julio, o los trofeos veraniegos en agosto. Casi nada.
 
Estos fichajes de futbolistas de clubes de fútbol profesionales son, desde una perspectiva jurídica, complejas operaciones nacionales o internacionales según la procedencia de los clubes implicados, de naturaleza mercantil, tributaria y laboral, que, generalmente, ni la prensa deportiva ni generalista consigue plasmar con el debido rigor y precisión, de modo que se confunden unas con otras, confusión alentada también por los mensajes interesados transmitidos por los clubes implicados a sus aficiones. Esta confusión se ha hecho más evidente en las últimas temporadas, dada la creciente complejidad de las operaciones realizadas, los importes económicos implicados y el especial y renovado interés de Hacienda por dichas operaciones.
 
El objetivo de este post y estas líneas es el de arrojar algo de claridad al respecto, delimitando simplemente algunos aspectos básicos, lo que irremediablemente implicará dejarse por el camino múltiples matices y cuestiones de interés, por lo que avanzo mis disculpas, esperando contar por ello con la comprensión del lector. Veremos, en primer término, los aspecto esenciales de las dos grandes modalidades de articulación de dichos fichajes (traspaso de jugador y pago de cláusula de indemnización), para referirnos, después, a alguno de los ejemplos recientes más destacados.
 
Traspaso de jugador
 
La primera modalidad de fichaje es la que se articula a través del traspaso del jugador de un club a otro. El traspaso, cualquiera que sea su concreta estructura y denominación, es considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 16 de julio de 1998, entre otras) y por la doctrina de forma generalizada como un negocio jurídico de naturaleza traslativa del dominio, al que resultará de aplicación supletoriamente las disposiciones generales del contrato de compraventa (artículos 1445 y ss del Código Civil), cuyo objeto son los derechos federativos del jugador al que se refiera, de contenido económico, y no lógicamente su persona o su trabajo, aspecto este sujeto a una relación laboral de naturaleza especial por el Real Decreto 1006/1985, de 27 de junio.
 
El negocio jurídico que encierra el traspaso de un jugador, con independencia de su forma o denominación (cesión, venta o traspaso) -aquí puede hacerse buena la conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que “los contratos son lo que son y no lo que las partes afirman que son”- es, en definitiva, una compraventa o negocio jurídico traslativo similar, en la que a partir del consentimiento de los clubes de origen y destino, se transmiten los derechos federativos del jugador afectado. En paralelo, transcurre la problemática de la relación laboral de naturaleza especial del jugador con el club de origen, que ha de resolverse, y con el del club de destino, con quien firmará un nuevo contrato laboral, entre otras cosas.
 
Desde la perspectiva de los impuestos anudados a la transacción, el tratamiento de esta modalidad de fichaje, a diferencia de lo que ocurre con el segundo supuesto, no ofrece duda alguna, de modo que esta seguridad jurídica tributaria es la que hace de esta opción la preferible. Pues bien, muy a grandes trazos y dejando al margen la problemática de la imposición indirecta en operaciones intracomunitarias, al tratarse de una entrega de bienes o prestación de servicios onerosa realizada por un empresario (los Clubes de fútbol) en el ámbito de su actividad empresarial queda sujeta al IVA (artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA):en la actualidad el 21%.
 
Este es el sistema empleado de forma preferente por los Clubes en los casos en los que existe un entendimiento mínimo que permita llegar a un acuerdo de modo que el precio del traspaso sea, en su caso, el importe de la cláusula de rescisión, coincidencia de importes que lleva a que en la práctica, por ignorancia, desconocimiento, o mensaje interesado, se confunda el traspaso con el pago de la cláusula de rescisión. Ejemplos recientes de este tipo de operación son los casos de Asier Illarramendi y Thiago Alcántara, hace unas semanas.
 
Pago de cláusula de rescisión
 
El pago de la cláusula de rescisión es una modalidad de liberación de la relación laboral que une al futbolista con su club específica del fútbol español, que tiene su origen en el artículo 16 del Real Decreto 1006/1985, de 27 de junio que regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales. Dejando al margen el debate su discutida naturaleza jurídica, podemos calificarla a los efectos que nos detienen, muy a grandes trazos, como una cláusula rescisoria que permite al jugador liberarse de su relación laboral con el club de origen por medio del pago de una indemnización que dicho artículo le reconoce. Liberado de su club de origen y acreditado el pago de dicha cláusula en la LFP, el jugador podrá celebrar su nuevo contrato con el Club de destino, quien, entonces, podrá también hacer uso de los derechos federativos del jugador fichado.
 
A diferencia de la opción anterior, el tratamiento fiscal de esta figura es complejo y no ofrece la misma seguridad jurídica que el traspaso de derechos federativos del jugador. En este sentido, en el año 2002 el Real Madrid, con ocasión del fichaje de Ronaldo Nazario de Lima procedente del Inter de Milán, formuló consulta vinculante a la Dirección General de Tributos con el propósito de precisar si el pago de la cláusula de rescisión estaba sujeta a tributación por IVA, frente a lo cuál la respuesta fue negativa, a la vista del carácter puramente indemnizatorio de la cantidad satisfecha por el jugador al club de origen en este supuesto. Lo anterior no ofrece dudas, ahora bien, el problema reside en la posible sujeción al IRPF del importe correspondiente al pago de la indemnización, puesto que podría interpretarse que, dado que son cantidades que ha de depositar el jugador de fútbol en la sede de la LFP a favor de su club de origen, y dichas cantidades son facilitadas por el club del destino al jugador, esta entrega del club del destino al jugador sería una suerte de anticipo de retribuciones de naturaleza salarial y, en consecuencia, sujeta a retención por IRPF, que en su importe más elevado asciende al 43%. Lo anterior es una interpretación de la normativa aplicable, dado que podría entenderse que es el club de destino el que directamente abona la cantidad indemnizatoria en la LFP a favor del club de destino, lo que constituiría una operación entre personas jurídicas que por su propia naturaleza no estaría sujeta al IRPF.
 
Con el propósito de evitar la aplicación del IRPF al pago de la cláusula de rescisión, los clubes han planteado diversas alternativas, como la articulación de un préstamo personal a favor del jugador, comprensivo del importe de la cláusula de rescisión (el Real Madrid en el ya lejano caso de Luis Figo), o la aplicación del artículo 17.2 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA, que permite interpretar que el pago de la cláusula se hace por el club de destino (persona jurídica) y no por el jugador (persona física), como en el caso del fichaje de Javi Martínez por el Bayern de Munich la temporada pasada.
 
En todo caso, la inseguridad en torno al tratamiento fiscal del abono de la cláusula de rescisión permite a los clubes de origen del jugador objeto del pretendido traspaso hacer valer en el curso de la negociación la alternativa de obligar a jugador y club de destino a abonar la cláusula de rescisión con el riesgo tributario referido a la hipotética exigencia por Hacienda del 43% del importe total de la cláusula correspondiente a la retención por IRPF. Adicionalmente, la percepción del importe de la cláusula de rescisión por el jugador plantea la cuestión del tratamiento de dicha cantidad en el IRPF del propio jugador, una problemática que excede del objetivo de este post.
 
 
Algunos ejemplos recientes
 
Las anteriores alternativas, en el marco de los correspondientes procesos de negociación en los que concurren múltiples circunstancias ajenas a lo estrictamente jurídico, han tenido su manifestación práctica en recientes supuestos como los de Asier Illarramendi, Thiago Alcántara y Javi Martínez, o más antiguos como el de Sergio Ramos, por citar algunos ejemplos por todos conocidos y recordados. En los casos de Illarra o Thiago, la buena disposición de los clubes de origen y destino ha permitido resolver la situación acudiendo al traspaso de los derechos federativos del jugador, por un importe igual o ligeramente superior al marcado por la cláusula de rescisión del jugador, pero sin constituir el abono de dicha cláusula, y todo ello con independencia del mensaje muchas veces deliberadamente impreciso, transmitido por los clubes afectados a las aficiones, en su caso. A dichos importes del precio del traspaso o compraventa simplemente se la añade el importe del IVA del 21%, tributo de naturaleza neutra que, como IVA soportado el club de destino, podrá deducirse del IVA devengado.
 
Los casos de Sergio Ramos y Javi Martínez fueron muy distintos. En ellos, los fichajes de los jugadores, dada la posición inflexible de los clubes de origen, se resolvieron acudiendo al pago de la cláusula de rescisión en sentido estricto. Particular interés despertó la temporada pasada el fichaje de Javi Martínez por el Bayern de Múnich, club que de manera pública y en repetidas ocasiones manifestó su sorpresa por la inseguridad jurídica derivada del confuso funcionamiento de las cláusulas de rescisión. El club bávaro utilizo el recurso del artículo 17.2 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA y efectuó de forma directa el pago de la cláusula de rescisión a favor del Athletic Club de Bilbao en la LFP sin que en el pago interviniese el jugador, Javi Martínez, evitando, de este modo, el abono del 43% del importe de la cláusula de rescisión en concepto de retención por IRPF.
 
Como puede apreciarse, las distintas alternativas planteadas, que gozan de una problemática jurídica de todo tipo mucho más profunda que lo simplemente esbozado en el post, pueden ser aplicadas a unos mismos hechos en función de la diferente disposición o actitud de las partes implicadas en la negociación del fichaje. Sirvan las anteriores notas para aproximarse a estas noticias estivales con una siempre muy agradecida perspectiva jurídica. Feliz verano a todos.
 
 

Las ayudas al sector naval y los cuentos de hadas

El Vicepresidente de la Comisión Europea y Comisario de Competencia, Joaquín Almunia, ha generado una gran alarma social al afirmar que procede la devolución al Estado español de una enorme suma, casi 3.000 millones de euros, por parte de empresarios que se beneficiaron, con ocasión de la compra de buques, de ciertas ventajas fiscales.
 
El tema es complejo. Es muy difícil adivinar el efecto práctico de la medida con la que amenaza el Vicepresidente.  Él sostiene que su propuesta no es tan dañina. El régimen fiscal en cuestión (el denominado tax lease) ha sido ya sustituido por otro que instauró la Ley 16/2012, con efectos 1 de enero de 2013, y que había sido sancionado como válido por la Comisión Europea mediante Decisión de 20 de noviembre de 2012 [si bien esta ha sido recurrida por un astillero holandés ante el Tribunal General de la UE… (para detalle, véase esta Newsletter)]. Lo que se debate por tanto no es el futuro, sino el pasado; en concreto, la devolución de ayudas recibidas desde 2005. Es más, el Sr. Almunia aduce que los propios astilleros “no tendrán que devolver ni un euro” (solo los navieros que compraron los buques o los inversores que financiaron su adquisición). También dice que propugna para España “exactamente el mismo tratamiento” que ha recibido Francia en un caso idéntico. Sin embargo, en nuestro país hay una rara unanimidad a la hora de temer lo contrario, esto es, que la decisión proyectada pudiera significar el fin de nuestra industria naval, probablemente porque se prevea la cancelación de contratos en curso de ejecución o la negativa de los navieros/inversores a volver por aquí, como consecuencia del maltrato recibido.
 
Yo no soy en experto ni en el sector ni en la materia. Pero, desde una perspectiva de generalista, sí quisiera compartir mi sorpresa ante cómo está manejando este asunto la Comisión. Me llama la atención la seguridad con la que el Vicepresidente Almunia se ha pronunciado sobre ciertas cuestiones jurídicas. Oyéndole, parece que estuviera diciendo perogrulladas, que solo pueden ser discutidas por personas ignorantes o interesadas, esto es, por quienes desconocen verdades técnicas elementales o pretenden eludir sus consecuencias. Sin embargo, no creo que las cosas sean tan evidentes como proclama el Sr. Almunia. En Derecho nada es sota, caballo y rey. En general, en el proceloso mar de los conceptos es harto difícil navegar y no digamos ya en las aguas de lo jurídico y máxime en el remolino del Derecho Comunitario, que no destaca precisamente por ser cristalino.
 
En particular, esas cuestiones son tres:
 
Primero, el tax lease de marras es una compleja construcción jurídico-fiscal en la que, junto al astillero que vende y el naviero que compra un buque, intervienen bancos y otros intermediarios financieros e inversores, que operan a través de una Agrupación de Interés Económico. Pues bien, el Vicepresidente afirma que aquí los receptores de las ayudas son los inversores y los navieros. Parece que deje a salvo los intermediarios y, en todo caso, perdona a los astilleros. Esto último me parece muy bien, en mi calidad de español y amante de esa rara especie, en peligro de extinción, que es la industria patria. También es esta la solución que se adoptó en un caso similar, referido a Francia, objeto de la Decisión de 26 de diciembre de 2006, a la que luego nos referiremos. Afortunadamente esa solución se debe respetar también ahora, por pura coherencia. Pero no era tan clara: evidentemente, seamos francos, si el comprador (el naviero) sale beneficiado, también obtiene una ventaja indirecta el vendedor (el astillero), que así coloca mejor sus productos.La Comisión no lo ha entendido así y me parece perfecto, pero lo ha hecho en uso de un margen de apreciación. Así pues, tal cosa existe, no todo es blanco o negro…
 
Segundo, a menudo en los contratos correspondientes los navieros e inversores han pactado que, si se vieran obligados a reembolsar, los astilleros deberían indemnizarles. Según el Sr. Almunia, esos pactos son nulos e inexistentes, por contravenir el Derecho Comunitario. No me parece tan obvio. Cuando menos, si los contratos están sujetos a ley y jurisdicción extranjera y extra-comunitaria, se plantea un delicado problema, que lanzo a los que sepan más Derecho Internacional: ¿aplicará el juez foráneo la sanción de nulidad como “norma imperativa de un tercer Estado” o preferirá proteger a su nacional, que proclama que el astillero asumió contractualmente el riesgo porque al fin y al cabo se beneficiaba de la operación?; y si la sentencia o laudo condena al astillero, ¿nos atreveremos a negar su reconocimiento y ejecución por contravenir el orden público?
 
Tercero, el Vicepresidente asegura que propone para España el mismo trato que recibió Francia en aquel caso resuelto en 2006: que se devuelvan las ayudas concedidas después de mediados de 2005, no antes. En efecto, en aquella ocasión, en atención al principio de seguridad jurídica, la Comisiónestimó no era justo pedir la devolución de los beneficios reconocidos antes de 15 de abril de 2005, fecha de publicación en el Diario Oficial del inicio del procedimiento formal de investigación contra Francia. A partir de aquí, dice Almunia, los franceses ya podían barruntar que su sistema era ilegal y lo mismo los españoles, porque nuestro tax lease era análogo al francés. No sería preciso por tanto esperar a que se publicara, el 21 de diciembre de 2011, la Decisión que abre la investigación contra España. Ahora bien, entre ambas fechas media un período considerable, más de 6 años. Si tan clara estaba la cosa, ¿por qué tarda tanto la Comisión en abrir el expediente? Al parecer hay indicios de que se retrasó porque no lo tenía tan claro: según el Ministro Soria, en 2009, ante una queja noruega, la entonces Comisaria de Competencia, Neelie Kroes, contesta por carta respaldando el sistema español. En cualquier caso, la Decisión de 2006 (la que exime a Francia de devolver) va más allá. Para ella, ni siquiera es necesario indagar demasiado en las razones de la demora: lo crucial es que, al retrasarse la Comisión en el ejercicio de sus poderes, ella misma condujo a los beneficiarios a creer erróneamente en la licitud del sistema; la propia Administración, con su inactividad, dio a entender que el sistema tenía un fumus bonis iuris y propaló este humo a los cuatro vientos, atrayendo así a los inversores.
 
Obsérvese además cómo, si se juntan todas las piezas del puzzle, luce esta hipótesis sobre lo que sucedió en 2006: resulta que se llevó el foco de atención, no a los astilleros sino a los inversores; que se advirtió, empero, que si se les castiga a estos, al final pueden resultar salpicados los industriales; y que, si se quiere salvar también a los inversores, el argumento de la seguridad jurídica viene al pelo, porque en ellos encuentra su espacio natural. Una decisión perfectamente armable, jurídicamente, y que encaja con el buen sentido político: al fin y al cabo, no se podía uno cargar a la industria francesa. El mismo trato merece ahora la española.
 
Afortunadamente, según las últimas noticias, el Vicepresidente Almunia, que es buen jurista y hombre inteligente, ya ha afirmado que ve margen para la flexibilidad, si se le proporcionan argumentos adecuados. Ahí tiene algunos, seguro que habrá otros mejores.
 
Y ahora viene lo importante, para mí, que es la referencia a los cuentos de hadas. Sigo empeñado en defender que aquellos contienen un mensaje epistemológico, en clave práctica: enseñan a interpretar los conceptos, pero con un planteamiento pragmático. Tienen fama de lo contrario, sin embargo. Pero esa es la interpretación literal, que se queda con el símbolo y deja de lado su espíritu.  La acusación “eso es creer en cuentos de hadas” equivale a decir “se toma usted los cuentos de hadas al pie de la letra”. En general, esto es lo que se hace cuando se utiliza la técnica como valladar contra el sentido común y la lógica: la zapatilla de Cenicienta como argumento para entronizar a su hermanastra, solo porque se la ha calzado. Todo tecnicismo, si está bien construido, tiene que emplearse al servicio de la justicia y el bienestar. Lo contrario supone convertirnos en burócratas y leguleyos. Ese es el gran reto que afronta la Unión Europea y en especial el área de la normativa sobre las ayudas de Estado: no puede devenir el campo de batalla donde los europeos nos batimos a muerte con puñaladas legales mientras nuestra industria se hunde, en beneficio de otras. No estaría mal sacar una varita mágica, inventar un nuevo paradigma, un new order que nos permitiera sobrevivir.
 

Privilegios forales en la España del siglo XXI

La mera lectura de la Disposición Adicional 1ª de la Constitución tiene un sabor arcaico y medieval: se reconocen y amparan los «derechos históricos» de los territorios forales. En el mundo moderno los derechos se le reconocen a los individuos o a los colectivos, pero no a la tierra. Es cierto que la Historia da derechos, pero los derechos sólo reciben esta denominación cuando han sido sobrepasados por la razón. De hecho, era un derecho histórico de la nobleza no tener que pagar impuestos. Sólo tenían esta obligación de sostener las cargas públicas los campesinos y los villanos, que habitaban las villas. No está de más recordar esto porque cualquier derecho supone siempre la correlativa obligación para otra persona. En cuestiones fiscales y de gasto público, lo que no pagan unos, lo pagamos otros.
 
La consecuencia más importante de esta disposición constitucional es el sistema de concierto y convenio económico. Esto supone que los cuatro territorios forales tienen una administración fiscal propia, recaudan todos sus impuestos y pagan, o deberían hacerlo, una compensación por los gastos generales del Estado que no asumen, como la Corona, la Defensa o el servicio diplomático. La primera implicación es que existen cinco administraciones tributarias para un territorio y una población muy pequeña. Esto no es eficiente, ni barato, y, evidentemente, dificulta la lucha contra el fraude fiscal. En estas mismas páginas, he criticado por idénticas razones el proyecto de fragmentación de la Agencia Tributaria en Cataluña. Evidentemente, que esta fragmentación se haga unos kilómetros más allá o tenga anclaje constitucional no altera la negativa realidad económica.
 
La segunda consecuencia de este sistema es la ausencia de solidaridad de ambas comunidades, que no son precisamente pobres: el País Vasco es la comunidad más rica con una renta per cápita del 131% de la media nacional y Navarra es la tercera con un 128%. En principio, sólo contribuyen a las cargas generales, pero no a la solidaridad interregional. Por estas razones, recientemente ha habido numerosos e importantes dirigentes del Partido Socialista que han abogado por la eliminación de este régimen; lo que implicaría una reforma constitucional; hoy por hoy, ésas son las reglas del juego.
 
También muchos expertos consideran este régimen un privilegio, como el profesor Ángel de la Fuente, que calcula una financiación superior en un 60% para las comunidades forales. Si estas comunidades sólo son un 30% más ricas, ¿qué está ocurriendo? En primer lugar que la recaudación de impuestos indirectos por las haciendas forales es un trasvase de financiación. Estos impuestos se cobran a las empresas, que luego los repercuten a los particulares. Por ejemplo, los impuestos a la gasolina se cobran en la refinería más grande de España en Vizcaya y no se ingresan a la hacienda común, aunque el ciudadano que finalmente consuma el combustible viva en Burgos o en Santander.
 
El caso del IVA es aún más sorprendente. Navarra y País Vasco, una de las zonas más industriales de España, venden más al resto de España que lo que compran del resto. Sin embargo, todos los años, la hacienda estatal paga al País Vasco y Navarra. En 2012, estosajustes ascendieron a 1.100 millones de euros en el País Vasco y a 600, en Navarra, con un incremento del 112% respecto del 2011, según los informes públicos de la Agencia Tributaria. Estos importes son superiores al cupo vasco, 546 millones, y a la aportación navarra, 534 millones de euros. Esto supone, en la práctica, un cupo y una aportación negativas: el resto de los ciudadanos españoles sostienen parcialmente los servicios públicos de dos de las comunidades más ricas de España.
 
Con este panorama uno podría esperar una aplicación exquisita del sistema por las autoridades forales. Sin embargo, recientemente UPyD no sólo se ha manifestado frontalmente contra el sistema, sino que ha llevado a los tribunales un acuerdo Estado-Navarra por el que se compensaba a Navarra «el cambio del esquema de comercialización de una marca de coches». Esta demanda, aunque ha tenido menos repercusión que otras iniciativas judiciales de UPyD como la de Bankia o las preferentes, también es muy relevante. Los automóviles se fabricaban en Navarra y se vendían a una filial en Barcelona. La fábrica ingresaba el IVA de la venta en la hacienda navarra y la filial pedía la devolución del IVA a la Agencia Tributaria, ya que los automóviles se exportaban. Aquí el que pagará el IVA será el comprador final en otro país, y todo el esquema supone una «simulación» en la que la se transfiere un IVA que no se recauda a la hacienda navarra. Esto es, al menos, lo que dicen los acuerdos de la Agencia Tributaria, que exigen más de 1.500 millones de euros a la hacienda navarra, según señala la demanda de UPyD. Para este partido, resulta chocante que el Ministerio de Hacienda haya otorgado a Navarra una compensación millonaria por acabar con este «esquema».
 
¿Estos privilegios forales son compatibles con la Europa del siglo XXI? Antes de contestar, sepa que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, máximo intérprete de los Tratados, considera que un subsistema fiscal en un Estado, como el vasco o el navarro, sólo es compatible con los tratados comunitarios si el Estado central no financia, directa o indirectamente, a las haciendas subcentrales (entre otras, S.6-9-06 Azores)… Son, también, las reglas del juego.

“Así no, así no” (la odisea de la Agencia Tributaria Andaluza)

En el “post” titulado “¿Se legisla mal a propósito?”, publicado el pasado 31/5, se abunda en ese aparentemente insondable enigma relativo a dónde radica el poder de las leyes, trayendo a colación que Demóstenes se respondía a sí mismo señalando que ese poder está en nosotros mismos, en sus destinatarios, si las apoyamos y las hacemos poderosas. Y añade el ya mencionado “post” que para que esto sea así, obviamente, es necesario que la sociedad perciba que las leyes que se promulgan tienen siempre esa finalidad. El que con demasiada frecuencia en España las leyes suelan tener una pésima calidad técnica, como se ha denunciado en varias ocasiones, no ayuda desde luego a ello”.
 
Pues bien, hoy traigo aquí un episodio paradigmático que viene a poner de manifiesto las situaciones críticas que, sobrevenidamente, se generan cuando se legisla sin la siempre obligada diligencia. El caso, pese a ser ya notorio, no ha dado lugar -al menos de momento, y hasta dónde tengo conocimiento- a demasiado ruido sino que, más bien, aún se mueve en los círculos propios de la específica materia a la que atañe: la tributaria. Se trata de la comprometida situación jurídica en la que se encuentran los ingresos públicos recaudados por la Agencia Tributaria de Andalucía (ATA) durante la vigencia de su Estatuto primitivo (Decreto 324/2009, de 8/9), pues éste fue declarado nulo de pleno derecho por la sentencia dictada por el TSJ-Andalucía el 25/2/2011, pronunciamiento que fue ratificado por el Tribunal Supremo mediante su sentencia de 31/5/2012 en la que acordó no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a aquella.
 
La cuestión es que ese vacío estatutario provocó que no pocos contribuyentes impugnaran liquidaciones -se estima en unas 13.000 las recurridas- giradas por la ATA durante aquella jurídicamente precaria existencia inicial, que se extendió durante casi dos años y medio (desde el 15/9/2009, hasta el 27/1/2012, fecha en que inicia su vigencia el nuevo Estatuto que, aprobado por el Decreto 4/2012, no incluyó previsión alguna respecto al estatus jurídico de los actos dictados con anterioridad), lo que provocó que el TEAR-Andalucía ya haya dictado resoluciones señalando que aquellas liquidaciones eran anulables (por cierto que, según da cuenta algún medio, un alto dignatario de la Comunidad Autónoma habría calificado esos recursos como “picaresca” -sic-, propia de contribuyentes que pretenden esquivar sus obligaciones …).
 
Pero lo más relevante aún estaba por venir, pues la Junta de Andalucía impugnó ante el TSJ varias de estas resoluciones del TEAR, recursos que derivaron en sentencias (vgr.: 14/2/2013 y 21/2/2013) en las que aquella anulabilidad ya se convirtió en nulidad de pleno derecho, dejando así del todo sin efecto aquellas liquidaciones giradas por la malhadada ATA.
 
Y fue bajo este escenario, del todo desfavorable para los intereses recaudatorios de la Junta de Andalucía, cuando ésta emitió el pasado 12/3 el Decreto-Ley 2/2013 por el que se “confirman” (es decir, convalidan, en nuestra terminología administrativa clásica) determinados actos de la ATA, siendo así que en su artículo único se dispone que “todos los actos administrativos dictados en materia tributaria o de ingresos de derecho público por la Agencia Tributaria de Andalucía, durante la vigencia del Decreto 324/2009, de 8 de septiembre, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía, así como los que sean consecuencia o ejecución de aquellos, quedan confirmados, en cuanto adolezcan de cualquier vicio administrativo dimanante de la nulidad de dicha norma, debiendo considerarse plenamente válidos y eficaces”. Ciertamente, más que su parte dispositiva tiene mayor interés su exposición de motivos, habiendo merecido ya el análisis en algún foro tributario (ver aquí).
 
¿Asunto resuelto? ¿tema zanjado? Pues parece ser que no y es que, según la información divulgada a través de diversos medios de comunicación (vgr.: El Mundo, 24/5/2013), el pasado 17/5 TSJ-Andalucía dictó un auto mediante el que plantea ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto al antes citado Decreto-Ley 2/2013 que es, precisamente, el instrumento mediante el que la Junta de Andalucía aspiraba a salvaguardar los créditos tributarios “contaminados” por aquel ilegal primer Estatuto de la ATA (algunas fuentes cifran en unas 350.000 las liquidaciones giradas en aquel período). Y lo cierto es que el auto del TSJ-Andalucía rezuma contundencia en su argumentación jurídica que basa, esencialmente, en la presunta vulneración del artículo 9.3 de la Constitución que garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Es decir, que el TSJ entiende que la Junta, en su intento de preservar aquellos créditos tributarios, habría podido incurrir en arbitrariedad, violentando así la seguridad jurídica de los contribuyentes.
 
En fin, que habrá que seguir de cerca los sucesivos capítulos que nos depare esta desafortunada historia -paradigma, como señalaba al principio, de los graves perjuicios que arrostra una pésima calidad legislativa-, pues tiene todos los ingredientes necesarios para convertirse en un genuino “culebrón” jurídico-tributario. Continuará …
 

Una historia sobre mínimo por descendientes en el IRPF

Iniciada la campaña de declaración-liquidación del IRPF 2012, he recordado la historia de un militar español, residente en territorio nacional, que puede ser instructiva: en la práctica, nuestro IRPF en un impuesto que grava la paternidad de los empleados (de las rentas del trabajo).
 
Como este padre existe, careciendo de autorización para identificarlo, lo llamaré PDF, acrónimo de padre de familia. PDF tiene ocho hijos fruto de tres matrimonios, con tres sentencias de divorcio de tres juzgados distintos de distintas provincias (sin ley autonómica al respecto). Es decir, no ha de probar su valor en el campo de batalla. Ni que decir tiene que en ninguna de las tres sentencias obtuvo la custodia de sus hijos (me remito a la elocuencia de las estadísticas oficiales del INE).
 
En los primeros años de este siglo, estando vigente la Ley 40/98, de 9 de diciembre del IRPF, recibía cada mes una nómina de la Administración Central del Estado que, para resumir, se encabezaba por una cifra bruta positiva, menos el pago a ISFAS, menos la retención del IRPF, menos embargo de 3000 € para pensiones de alimentos, total líquido a percibir igual a 0 €.
 
Quizá sea pertinente preguntarse en este momento cómo hay políticos que hablan alegremente de economía sumergida: ¿qué tiene que hacer para sobrevivir en este país un funcionario, sujeto a ley de incompatibilidades, con nómina líquida efectiva de 0 €? Tampoco elevaba su moral que algunos de sus compañeros de armas se pasaran a la Reserva Transitoria, cobrar sin trabajar, mientras él se las había ingeniado para trabajar sin cobrar.
 
Nuestro protagonista, PDF, carece de renta disponible y, por tanto, de capacidad económica, salvo sus dos pagas extraordinarias, y el Gobierno le quitó una en 2012. Pese a ello, tributa por IRPF (si bien el total de las pensiones de alimentos que paga lo hace a su propia progresividad –a un tipo marginal del 29,70% si residiese en Madrid-). No olvidemos que es el tipo marginal de un impuesto el que incentiva o desincentiva comportamientos del contribuyente.
 
¿Cómo cumplirá los regímenes de visitas con sus hijos menores en tres provincias distintas? ¿Cómo pagará esos gastos de locomoción y estancia esos fines de semana? Algunos maledicentes definen al militar español como “uno que no hace nada, pero desde muy temprano”. Siendo así, y con un Código Civil que ordena que se sentencie la custodia en el divorcio “procurando no separar a los hermanos”, ¿no sería más razonable (más beneficioso para los menores) que vivieran los ocho con el padre, que tiene ganas y tiempo para criarlos? Las madres podrían haber cumplido sus hipotéticas visitas a sendos grupos de niños con menos estrés relativo.
 
Durante los últimos trece años, PDF no pudo restar de su renta gravada, en su IRPF, el “mínimo por descendientes” porque era requisito para ello que convivieran con él sus descendientes solteros, menores de 25 años que están tiesos (con rentas, sin contar alimentos, menores al SMI o cuantía similar para cada uno); o sea, los ocho hijos que tiene. Pero el año pasado, PDF, es obsequiado por la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) 19/2012, de 15 de febrero de 2012, que declara inconstitucional la expresión «conviva con el contribuyente y» de la letra b) del apartado 1 del art. 40.3 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas. ¿Puede PDF ahora, en su declaración de IRPF, reducir su renta gravable en la mitad de 1.836 € por el primero, 2.040 € por el segundo, 3.672 € por el tercero, y 4.182 € por el cuarto y siguientes descendientes, solteros, menores de 25 años, tiesos?
 
La solución está en la anacronía. El TC, trece años después de interpuesto el recurso, declara inconstitucional una expresión de una Ley no vigente y con sus ejercicios del IRPF ya más que prescritos; sin embargo, el legislador con mayoría absoluta, pasado ya más de un año, no ha reformado la Ley 35/2006 del IRPF vigente hoy, cuyo artículo 58 es casi copia exacta del anterior. Ambos artículos prescriben el citado requisito de la convivencia para la aplicación del mínimo exento por descendientes. Pero el TC ha decidido no declarar la nulidad de la Ley de 1998, impidiendo de esta forma su supresión, con lo que la Ley actual (Ley 35/2006) cobija en su seno un precepto inconstitucional que, no obstante, no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico.
 
Veamos ahora los “impuestos negativos” (subvenciones). PDF, padre de ocho hijos, no puede siquiera acogerse a las subvenciones públicas para “familia numerosa” ya que no puede obtener el carnet necesario expedido por las Comunidades Autónomas (al tenerlo sus ex-esposas). PDF, carente de renta disponible vital (pobre), no cumple los requisitos para acceder al beneficio de “justicia gratuita” (de pobreza), pese a los pleitos que tendrá en el orden jurisdiccional civil.
 
¡Papá, declara tu IRPF con el programa PADRE, señala con la cruz pertinente “Otros fines de interés social” para financiar generosamente a los lobbies que predican contra ti, y vota al PP (Papá Paga) o al PSOE (Papá Sólo Obtendrá Exclusión) o a IU (Invicti Uxor)!

Fiscalidad ¿hay expectativas?

El Consejo de Ministros del pasado 26 de Abril anunció y aprobó unas (escasas) medidas fiscales incluídas en el  Programa Nacional de Reformas 2013.
 
Por su carácter parcial y su inconcreción , resultan claramente insuficientes a mi juicio para afrontar la situación de crisis en que se encuentra España desde hace cinco años y para dar adecuada respuesta a  las exigencias dela UE sobre consolidación fiscal.
 
La mayor parte de ellas son meras medidas de ajuste (“ punción “) fiscal , encaminadas principalmente a obtener  recursos adicionales , sin pretensión de abordar una reforma del sistema tributario en su conjunto y que abarque los diferentes tributos exigidos en los tres niveles de gobierno del Estado (central, regional y local)
 
Por tanto , se sigue aplazando – o simplemente ignorando- la creciente demanda de buena parte de la sociedad española que, hastiada de un contínuo aluvión  de  mini-medidas fiscales , aspira a dotarse de un sistema fiscal coherente y consensuado , que persiga a la vez la  suficiencia financiera, una justa distribución de la carga fiscal y un crecimiento sostenible . Poco de estos objetivos encontramos en un breve repaso de  las medidas anunciadas por el Gobierno.
 
Es obvio que en una situación como la española, con una economía sumergida de en torno al 20% del PIB y unos niveles de fraude fiscal insostenibles , las primeras  medidas a adoptar debieran ser las encaminadas a combatir la evasión y el fraude fiscal tanto en el ámbito interno como  internacional . Nada de eso se contiene en el Programa, quizás porque que el Gobierno se da ya por satisfecho con las establecidas recientemente en la Ley 7/2012, que fueron adoptadas en el contexto de la reciente “amnistía fiscal”.No obstante, tal conformismo no es aceptable cuando todavía se mantiene a la Agencia Tributaria Estatal infradotada en medios humanos y financieros y a la vez se le plantean retos importantes  en relación con la investigación de la  economía sumergida, la deslocalización fiscal de personas y capitales , la instrumentación de operaciones a través de paraísos fiscales y la coordinación de actuaciones de gestión e investigación del resto de  las Administraciones tributarias .
 
Tampoco se anuncian medidas referentes a la imposición directa. En relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre el Patrimonio  la novedad consiste en  prorrogar las medidas que el actual gobierno adoptó  en su día , nada más ser elegido y “con carácter transitorio “. Así el Programa prolonga la vigencia del recargo  complementario sobre IRPF hasta el año 2015 y La ley de Presupuestos prorrogó durante el ejercicio 2013 el viejo y tan denostado y rescatado Impuesto sobre el Patrimonio (verdadero Guadiana de nuestro sistema fiscal ). No se anuncia ninguna medida en relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ni siquiera una eventual coordinación en el uso de las competencias normativas de las Comunidades Autónomas, cosa que sería altamente deseable para evitar una competencias fiscal excesiva entre ellas . Todo esto aunque previsible  denota la incapacidad del Gobierno para abordar una reforma fiscal en profundidad -sea cual sea su contenido- a pesar de la existencia de una creciente demanda social para hacerlo.
 
En cuanto al Impuesto de Sociedades se anuncia – sin concretar las correspondientes medidas- la intención de eliminar algunas deducciones para los grandes contribuyentes considerando como tales aquellos cuya facturación anual supere los veinte millones de euros. A este respecto es preciso recordar que, a partir del RDL 12/2012, se han venido adoptando medidas sucesivas tendentes a la ampliación de la base imponible del impuesto . Así  en la actualidad se limita la deducibilidad de los gastos de la actividad: las amortizaciones, los gastos financieros, y las pérdidas de ejercicios anteriores. El resultado es que pueda darse el caso de que empresas en situación económica muy precaria paguen un impuesto que en teoría debe ser  sobre los beneficios. Añadir a lo anterior medidas nuevas y sin concretar puede tener como precio una pérdida de confianza de los inversores , incluidos los internacionales Todo ello pudiera traducirse en menos crecimiento y, en consecuencia , más paro.
 
Es en el campo de la fiscalidad indirecta es donde el gobierno pretende concentrar la carga fiscal (“ajuste”) adicional . Nada se dice , al menos de momento, en relación con subidas en el Impuesto sobre el Valor Añadido (”el innombrable” IVA). En cambio  se anuncian eventuales incrementos en Impuestos. Especiales ¿para cuando y cómo?.  También el establecimiento de impuestos medioambientales «Fiscalidad Verde» sobre actividades contaminantes . Ahora bién  ¿cómo opinar sobre lo desconocido ?. Ante ello sólo caben meras expectativas o lo que es peor vanas esperanzas : ¡que no suba el precio de la energía!, ¡ que no suba el recibo de la luz! ¡ que al final no nos vendan unos impuestos como “verdes” pero de hecho  sin verdadero contenido medio ambiental ¡.
 
Por último – dentro de lo podríamos calificar de fiscalidad sectorial y para consumo interno- el Programa mantiene la pretensión del Gobierno de extender a todo el Estado el que estimo pernicioso Impuesto  sobre los depósitos bancarios , que lo es por un doble motivo: Porque su carga no incidirá sobre la banca, sino que se trasladará al cliente y porque al establecerse a la contra del ya existente en determinadas CCAA. , en  compensación a la  pérdida de recaudación de su  actual impuesto autonómico , habrán de ser indemnizadas con cargo a lo que se recaude por el nuevo impuesto de ámbito estatal. De ser así 14 CC.AA. deberán financiar a 3 con lo recaudado por este impuesto.
¿Darán crédito a todo esto nuestros amigos dela UE?. Lo que si es cierto es que tales medidas suscitan –a mi juicio y quizás al del resto de la ciudadanía y contribuyentes -una fuerte reticencia. Ello se debe a la falta de certidumbre o fiabilidad acerca de cual vaya a ser el contenido final de estas medidas simplemente anunciadas, cual su eficacia para el logro de los objetivos pretendidos, y cual el tiempo previsible para su implantación y el de su  vigencia ulterior una vez establecidas .
 
No hay que olvidar que en finanzas y en política (también en política fiscal) lo fundamental es el crédito, la confianza y la certidumbre. Sin embargo el contribuyente español y también el inversor se están viendo abocados a moverse y a desentrañar lo que podría calificarse de oxímoron (“contradictio in terminis”) fiscal, esto es en UNA INCERTIDUMBRE CIERTA, lo que está generando entre los mismos un creciente estupor.

Mitos y leyendas de la crisis

En economía, como en muchos aspectos de la vida, lo que no son cuentas, son cuentos. Esto viene, a cuento, precisamente, de muchos mitos y leyendas de la gestión de la crisis en España. Para intentar ver qué hay de cierto en ellos, vamos a echarle un vistazo a los datos oficiales de la contabilidad nacional que se resumen en esta tabla  de Excel:

http://www.igae.pap.meh.es/sitios/igae/es-ES/InformesCuentas/Contabilidad/Documents/AAPP_A/S13_Op_no_financieras.xls
 
El primer gran mito es el de la austeridad, el famoso “nadie se puede gastar lo que no tiene”. Veamos en 2012, las Administraciones Públicas se gastaron, de una forma u otra, la friolera de 493.600 millones de euros: total de empleos no financieros; es decir, un 47,60% del PIB, de todo lo que producimos en un año. Esto es el record de gasto público en la historia de España, en valores absolutos y en porcentaje del PIB. Esto muy austero no parece, precisamente.
 
¿Hemos vivido por encima de nuestras posibilidades en 2012? Pues, las Administraciones Públicas, sí, porque para gastar 493.600 millones de euros, sólo ingresaron 382.044 millones de euros, total recursos no financieros. La diferencia, 111.461 millones de euros, es la necesidad de financiación de las Administraciones Públicas, es decir el déficit público. Esto se puede expresar como porcentaje del PIB, un 10,6%, o como porcentaje del total de ingresos, por ejemplo, que nos da un 29,1% que nos hemos gastado sobre lo que hemos ingresado. En 2011, las Administraciones “sólo” se gastaron 100.440 millones de euros más de lo que ingresaron: es decir el déficit fue inferior (también como porcentaje del PIB, el 9,5%).
 
No obstante, en 2012, como aclara la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) en la tabla, los españoles perdimos 38.343 millones de euros en entregas a fondo perdido a entidades financieras. Esto hace que si consideramos el déficit sin contar estas “ayudas”, sólo nos queden 73.298 millones de euros (el 6,98% del PIB). Se puede discutir si estas “ayudas” son inevitables, o en qué medida deberían serlo, si hay que exigir responsabilidades a los gestores… lo que no es discutible es que son déficit como cualquier otro que tendremos que pagar todos los españoles en el futuro, vía menor gasto público o menores impuestos.
 
La justificación técnica de que no se incluyan en el protocolo de déficit excesivo (vulgo, los números con los que nos examinan en Bruselas) es que son “one-off”, es decir gastos absolutamente extraordinarios que sólo se pagan una vez. La realidad es que si uno lee la nota de la IGAE, en 2011 los contribuyentes ya sufragaron 5.136 millones de euros de pérdidas de la Banca (esencialmente de las antiguas cajas, como en 2012). Es bastante probable, y esto es una opinión personal, que en 2013 y en años sucesivos, los españoles sigamos teniendo que entregar dinero a fondo perdido a la Banca: la morosidad está en máximos y creciendo, y el precio de los activos inmobiliarios que tiene la Banca todavía no ha tocado “suelo”. Que los ciudadanos están pagando mayores impuestos para sufragar las pérdidas de las antiguas cajas de ahorro desgraciadamente no es un mito, que eso sea “one-off” y que el saneamiento haya terminado seguramente sí lo sea.
 
Obviando la cuestión de las “ayudas” al sector financiero, parece que sí se ha reducido algo el déficit. Como hemos visto que nos hemos gastado más, esta reducción sólo puede venir de mayores ingresos, es decir de mayores impuestos. Efectivamente, los impuestos directos, es decir, básicamente IRPF e Impuesto de Sociedades han dado unos 4.600 millones de euros más, y los indirectos, fundamentalmente IVA, IIEE e ITP han dado 2.300 millones de euros. Éste es el resultado recaudatorio de la mayor subida de impuestos de la democracia. Sin embargo, en el principal recurso público, que son las cotizaciones a la Seguridad Social, hay 5.000 millones de euros menos en términos redondos. Esto es extraordinariamente inquietante para el futuro con las perspectivas de empleo que se hicieron públicas hace unos días por el Gobierno de la Nación.
 
Con los altísimos impuestos de 2012, las Administraciones (básicamente la Agencia Tributaria), se recaudaron 213.600 millones de euros, 107.333 indirectos (impuestos corrientes sobre producción e importaciones) y 106.256 millones de euros directos (sobre la renta y el patrimonio). Antes de la crisis, en 2007 por los mismos conceptos y con menores tipos se recaudaron casi 260.000 millones de euros. Esto es una caída del 18%, superior a la caída de la economía y pese a las sucesivas subidas de impuestos. Esto quiere decir que España tiene una crisis fiscal:  el modelo fiscal está obsoleto y el fraude fiscal y la economía sumergida han aumentado en paralelo a la crisis. Algunos ya lo advertíamos en 2008 y entonces nos decían que era un mito…
 
Por último, tradicionalmente se ha venido considerando a las CCAA como las últimas responsables del aumento del gasto. Sin embargo, parece que en 2012, casi todas ellas han hecho un encomiable esfuerzo de austeridad. La realidad es que el gasto corriente, lo que no son inversiones, de las CCAA ha aumentado. Las CCAA han pasado, en gasto corriente de gastar 170.356 millones de euros a gastar 175.736 millones de euros. Esto, además, teniendo en cuenta que el gasto de personal ha disminuido en 5.000 millones de euros, lo que se debe en su mayor parte a la supresión (perdón aplazamiento) de la paga extra que acordó el Gobierno central.
 
¿Qué ha ocurrido? En primer lugar, que tenemos un sistema de financiación de las CCAA ininteligible, y sobre cuya contabilización los expertos de FEDEA tienen algunas dudas  las transferencias que las CCAA hacen al Estado para devolver excesos de liquidación pasados se consideran gasto corriente, y son 13.000 millones de euros más que el año pasado. Por otra parte, las CCAA han recibido la friolera de 34.000 millones de euros más en “recursos corrientes”, pasando de 127.300 millones de euros a 161.361 millones, que proceden en su inmensa mayoría de impuestos, cuya recaudación está cedida, y de transferencias del Estado. El neto es que han percibido unos 20.000 millones de euros más del Estado, que es, realmente, lo que les ha permitido reducir su déficit, manteniendo casi 30.000 millones de euros en subvenciones y transferencias corrientes (a particulares y empresas). Esta última cifra es la que se materializa la leyenda del “sistema clientelar de las CCAA”, una leyenda bastante real, de acuerdo con los números…
 
Una última reflexión, el recorte de la inversión pública ha sido sólo en inversión directa de 12.000 millones de euros. Si a esto se une el derrumbamiento de la inversión privada, aquí encontraremos alguna explicación a los pésimos datos de paro que nos azotan. No es la única causa, pero es importante. El gasto corriente aumenta, los impuestos también, aunque no conseguimos recaudar lo que deberíamos y la inversión pública se derrumba: esto es lo que dicen las cifras. En fin, se puede extraer mucha más información de los datos, pero espero haber contado las cuentas para intentar desenmascarar algunos mitos y leyendas de esta crisis.

No es país para «pringaos». (Carta abierta a doña Elena Cortés)

Estimada Consejera de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía:
 
Me ha llegado al alma la lectura de la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013. de 9 de abril, de la Junta de Andalucíaque lleva su firma, en la que se contiene una encendida defensa de la función social de la vivienda, cuya finalidad sería la de «dar cumplimiento al derecho a disponer de un techo, bajo el que las personas puedan desarrollarse con normalidad dentro de la sociedad«, y a cuyo servicio «la defensa de la función social de la vivienda adquiere mayor relevancia en los actuales momentos que pueden ser calificados como de emergencia social y económica«. ¡Qué hermosas palabras que es imposible no compartir!
 
El Decreto-Ley que las contiene, sin embargo, no sólo es dudoso que pueda conseguir dar cumplimiento a tan loables intenciones, sino que deja en el tintero algunas medidas muchísimo más sencillas y de implementación inmediata y aproblemática (pues andar metiéndose en la regulación de derechos constitucionales parece iniciar una guerra competencial con el Estado de incierto resultado) por parte de la propia Junta de Andalucía en cuyo gobierno usted se halla actualmente integrada. Le voy a contar una historia, para que vea usted qué fácil.
 
Mi amiga Rafi es cordobesa, paisana suya. Nació en 1970 y actualmente está divorciada y, como tantos españoles, en paro. Cuando se divorció, en 2004, quiso ejercitar su derecho a disponer de «un techo para poder desarrollarse con normalidad dentro de la sociedad«. Como es de extracción modesta sólo pudo comprar un piso de protección oficial en una barriada humilde de Córdoba; ni siquiera pudo adquirir una de nueva construcción y tuvo que conformarse con una de segunda mano, por 100.000 euros. Como se trataba de una segunda transmisión, y no de la primera, aunque la vivienda era de protección oficial, la transmisión no gozó de exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Rafi tuvo que pagar a la Junta de Andalucía, por ese concepto, 7.000 euros (según el tipo vigente entonces).
 
Pero mi amiga Rafi no tenía esos 107.000 euros y tuvo que pedírselos a una entidad financiera. Pensaba devolverlo en 30 años; así que pidió 110.000 euros que, al tipo de entonces, el 3’5%, arrojaba un pago mensual de unos 500 euros que, aunque con gran sacrificio, Rafi podía pagar entonces con su sueldo de empleada en el sector de hostelería y restauración. Por el concepto de Actos Jurídicos Documentados correspondiente a la hipoteca tuvo que pagar el 1% de la responsabilidad hipotecaria, es decir, unos 1.850 euros. Rafi no sabía que realmente esa operación estaba exenta, y pagó lo que le dijo la gestoría que le había impuesto el Banco, que ignoraba que, a diferencia de lo que ocurre con la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en Actos Jurídicos Documentados están exentas las hipotecas para adquirir viviendas de protección oficial, aunque no sea la primera transmisión. Así pues, Rafi pagó a la Junta de Andalucía 8.850 euros para poder disponer de un techo bajo el que desarrollar su vida.
 
Pero no acabó ahí la cosa. Cuando la maldita crisis hizo su aparición en nuestro país, Rafi perdió el empleo, allá por el año 2008; además los tipos de interés habían subido sensiblemente. Ya no podía hacer frente al pago del préstamo, así que  tuvo que acudir al Banco y negociar un aplazamiento de tres años, en espera de que llegaran tiempos mejores. Pero, claro, las cantidades aplazadas se tenían que capitalizar y acumular al capital inicial. El Banco prestaba a Rafi otros 15.000 euros (importe de las cuotas que Rafi no iba a pagar durante los próximos tres años), al 6’5% a devolver en 444 meses, plazo por el que también se alargaba el préstamo inicial. Este nuevo préstamo daba lugar a un incremento de la responsabilidad hipotecaria inicial, por un importe de 25.200 euros, lo que originaba un impuesto de Actos Jurídicos Documentados de 252 euros (1%) a cargo de Rafi, que la Junta de Andalucía se embolsó.
 
Por desgracia, la crisis iba para más largo de lo que parecía a principios de 2009, de forma que, pasados los tres años de espera, Rafi sigue sin trabajo y a duras penas puede hacer frente al pago del préstamo. Nueva refinanciación hace unos días por un nuevo capital de 14.000 euros, y nuevos diferimientos de pago. Y nuevo incremento de la responsabilidad hipotecaria en 23.100 euros adicionales. Pero ahora a la Junta no le basta con el antiguo 1% del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, sino que ya a mediados de 2012 lo elevó al 1’5%, con lo que Rafi ha tenido que pagar 346’50 euros más, para ejercitar su derecho a una vivienda digna.
 
En total, pues, Rafi ha acabado pagando 9.448’50 euros a la Junta de Andalucía por aspirar a cobijarse bajo un modesto techo y, además, no tener dinero contante y sonante para pagarlo.
 
Estimada Consejera, deje en paz el instituto expropiatorio y las sanciones por el uso no-social de las viviendas. Lo tiene mucho más fácil, si de lo que se trata es de que la gente acceda a un techo bajo el que cobijarse. Supriman usted y su Gobierno el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales cuando se trate de la vivienda y residencia habitual. Supriman usted y su Gobierno el gravamen del 8% (Rafi tuvo suerte: cuando ella compró «sólo» era el 7%) cuando se compra uno la vivienda. Supriman usted y su Gobierno el Impuesto sobre los arrendamientos de vivienda residencia habitual. Y supriman ustedes el deplorable gravamen sobre la documentación de las hipotecas, cosa que deben hacer, precisamente, los que no tienen dinero para pagar al contado y necesitan endeudarse con préstamos, es decir, los más desfavorecidos.
 
Pero, lamentablemente, tengo pocas esperanzas de que atienda usted a esta demanda. Antes al contrario, porque fue precisamente su Gobierno el que subió hace casi un año el tipo de gravamen sobre las hipotecas un 50% (desde el 1% al 1’5%) y, más recientemente aún, un punto adicional (del 7% al 8%) el tipo de gravamen por la compra de viviendas.
 
La saludo atentamente.
 
(NOTA: El relato de la carta es ficción. Pero en este caso cualquier parecido con la realidad no es mera coincidencia. Al contrario, se corresponde a grandes rasgos con una de tantas operaciones que los notarios españoles nos venimos encontrando frecuentemente en nuestra vida profesional desde hace ya más de cinco años.)

Lucha contra el fraude versus «economías de opción»

En el argot económico-tributario se entiende por “economías de opción” la elección por parte de un contribuyente, bien sea una persona física o bien una persona jurídica, del íter menos gravoso tributariamente para realizar aquellas de sus operaciones que tengan trascendencia económica. Se trata de que, cualquier persona o entidad, convenientemente asesorada, y dentro de la más absoluta legalidad, pueda elegir la vía o el camino menos caro para la tributación de su patrimonio empresarial o personal o de sus transacciones económicas, ya sean nacionales o internacionales. Debe quedar claro que el buen comerciante o profesional, dentro de su general planteamiento empresarial de la búsqueda del mayor beneficio para su negocio, actividad o empresa, está obligado por definición a ahorrar en lo posible costes tributarios, de la misma forma que trata de ahorrar costes en sus compras, transportes, suministros, personal y demás elementos necesarios para el adecuado funcionamiento de su actividad económica, sin que nadie le señale con el dedo por ello, y sin que por ese motivo se le pueda acusar hipócritamente de “defraudador”.
 
Hago esta introducción empleando conceptos empresariales algo básicos, que seguramente no sería necesaria en otro momento económico diferente al actual, porque en estos tiempos de crisis y de bancarrota de las cuentas públicas –y dejando aparte de este post a los delincuentes tributarios, que quede claro- se está alimentando interesadamente por la Administración, y no sólo la española, la idea de que es algo “censurable” o “inmoral”, o incluso sancionable bajo una pretendida lucha abstracta contra el “fraude”, que determinados profesionales o empresarios, bien asesorados, elijan una opción económica más barata que otra desde el punto de vista tributario, aun dentro de la más estricta legalidad, para la tenencia de sus bienes o la realización de sus transacciones con trascendencia económica. Parece que tratan de alentar a “pagar lo más posible”. Y esta es otra demostración del desbarajuste y la descomposición de los Estados de Derecho occidentales en los últimos tiempos, en los que parece que los conceptos normales y lógicos en una economía libre de mercado están absolutamente invertidos. Quede claro que aquí no estoy tratando de consideraciones éticas, morales o patrióticas, que además suelen exigirse de los demás y no cumplirse luego por quien las exige, sino de decisiones puramente económicas o empresariales, fácilmente comprensibles por los empresarios y profesionales de todo el mundo, y de índole eminentemente práctica. Aunque en estos temas, como en muchos otros, lo que se está poniendo de manifiesto habitualmente, y de forma escandalosa, es una gran hipocresía oficial o pública, ya que todo el mundo trata de pagar los menos impuestos posibles y luego gusta de señalar con el dedo a cualquiera que aparezca por ello en algún medio de comunicación.
 
El tema que estamos comentando se ha puesto de manifiesto recientemente con variados ejemplos: uno de ellos es la decisión del Gobierno francés del Sr. Hollande de gravar con un tipo marginal de un 75% en el Impuesto sobre la Renta las rentas más altas obtenidas por los ciudadanos franceses, decisión que ha producido la “sonada” salida del país de renombrados personajes como el famoso actor Gerard Depardieu o el empresario Bernard Arnault, dueño del imperio LVMH, propietario de numerosas marcas de lujo conocidas en todo el mundo (Louis Vuitton, Givenchy, Moët Chandon, Loewe,…), quienes han manifestado su intención de adquirir la nacionalidad rusa y belga, respectivamente. Se diga lo que se diga por algunos falsos “patriotas” que se rasgan las vestiduras en público y luego siempre tratan de pagar lo menos posible en sus asuntos privados, un tipo de gravamen del 75% es una auténtica barbaridad, y escenificar públicamente un rechazo frente a ello nada tiene que ver con alentar el fraude tributario. Y resulta desde todo punto de vista lógico, en mi modesta opinión, que personas que trabajan y obtienen ingresos por su actividad en muchas partes del mundo elijan, dentro del abanico de posibilidades lícitas que las leyes internacionales les ofrecen, la tributación que mejor convenga a sus intereses. Y reitero que en este post no me estoy refiriendo a consideraciones éticas, morales o falsamente “patrioticas”, sino a decisiones puramente económicas que cualquier empresario o profesional entiende muy bien.
 
Otro caso conocido es el de los deportistas profesionales, que gozan de un régimen tributario especial bajo la consideración de que sus altas rentas son irregulares, es decir, que las obtienen concentradas en muy pocos años de actividad profesional, por lo que no sería absolutamente justo ni equitativo que tributasen como rentas normales en esos pocos años. Lo cierto es que, consideraciones morales aparte, de no tener un régimen especial, la mayoría de ellos ya habría buscado el camino de tributar en otros lugares, dadas las enormes posibilidades que se les abren, especialmente a los más conocidos, con sus contratos publicitarios internacionales. Vuelvo a repetir que no estoy expresando opiniones éticas, sino de orden eminentemente práctico, que es al final lo que impera en todas estas materias.
 
Es un hecho notorio, especialmente en las zonas costeras, que numerosos ciudadanos extranjeros, propietarios de inmuebles en España y residentes fiscales en nuestro país, están trasladando su residencia tributaria a países donde tienen otras propiedades dado el feroz aumento de la presión fiscal española (tremendas subidas en IVA, IRPF, IBI, Patrimonio,…), en ejercicio de su legítimo derecho a residir donde tengan una mayor seguridad jurídica y donde mejor sean tratados tributariamente. Otra razón que les ha impulsado a ello es el nuevo modelo 720, recientemente impuesto por la Hacienda española, que obliga a cualquier residente en territorio español, aun de nacionalidad extranjera, a informar sobre sus bienes sitos en el extranjero que superen los 50.000 euros, amenazando con brutales sanciones cualquier error u omisión. Algunos despachos de asesores tributarios españoles han denunciado la obligación impuesta por este impreso ante la Unión Europea por estimar que vulnera el derecho comunitario y la libre circulación de personas y bienes, considerando que existen otros medios más apropiados para que Europa pueda controlar los datos fiscales de cualquier ciudadano, como por ejemplo la implantación de un Número de Identificación Fiscal europeo.
 
En España tenemos algún otro ejemplo legislativo reciente de la voraz e insaciable tendencia de las Administraciones públicas que estoy poniendo de manifiesto en este post, como es la reciente reforma del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (la sexta o séptima que se produce de este texto legal) por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, que ha sido ya brillantemente comentada en el blog por Lidia Bazán. En definitiva, se trata de restringir por la vía de la interpretación antielusiva, bajo la presunta y loable persecución del “fraude tributario” que figura en el frontispicio de la Ley, prácticamente todas las exenciones lícitas que los contribuyentes españoles tenían para transmitir acciones o participaciones de sociedades mercantiles cuyo activo principal estuviera constituido por bienes inmuebles. Que unos ciudadanos, correctamente asesorados, traten de hacer uso de determinadas exenciones tributarias previstas por la legislación no tiene por qué escandalizar a la Administración, ni hacer que ésta utilice toda su artillería para dejar las exenciones reducidas a su mínima expresión. Con todos los respetos, señores, consagrar la mayor de las arbitrariedades y dejar que la Administración restrinja a su libre albedrío y con la mayor inseguridad jurídica las exenciones tributarias no es “luchar contra el fraude”. Ni tampoco es luchar contra el fraude presuponer que todos los ciudadanos son evasores fiscales, como hace buena parte de la reciente normativa española, tal como han puesto de manifiesto importantes asesores tributarios, considerando que todo ello contraría de forma clara el derecho comunitario. Esa forma de legislar es, pura y simplemente, y para paliar el derroche administrativo de los últimos años, atracar –una vez más- a los ciudadanos. Resulta chocante que unas Administraciones tan derrochadoras pidan a los empresarios y profesionales una “solidaridad” tributaria que, dadas las circunstancias, y aunque muchos prediquen, nadie siente.

¿Pecunia non olet?

 
Se cuenta que durante el mandato del emperador Vespasiano (69-79 d.C.) se estableció en Roma un gravamen sobre los orines (prueba evidente de que en materia tributaria ya está todo inventado) que, vertidos en la “cloaca máxima”, eran utilizados por artesanos -curtidores, lavanderos, …- en sus manufacturas. La “olorosa” peculiaridad de ese nuevo hecho imponible mereció la reprobación del hijo del emperador, Tito, que criticaba que las arcas públicas se lucraran con un origen tan poco lustroso como las propias letrinas; y fue entonces cuando Vespasiano, ofreciéndole unas monedas para comprobar su olor, ciertamente inexistente, habría pronunciado esa expresión -“pecunia non olet” que ya pasó así a la historia con el sentido que aún tiene en nuestros días: el dinero vale lo que vale, con independencia de que su origen sea lícito o no.
 
-. El día del Pilar de 2012 unos agentes de la Policía Municipal de Madrid hallaron 600.000€ al registrar el doble fondo de un coche al que dieron el alto durante un rutinario control de alcoholemia.
 
-. El pasado 7 de febrero, en la frontera franco-suiza, dos agentes de aduanas franceses descubrieron que un pasajero español del tren Zurich-París llevaba ocultos más de 1.800.000€ en metálico.
 
-. Al día siguiente, el 8 de febrero, en Madrid, una extraña maniobra de un todoterreno derivó en un accidente de tráfico que levantó las sospechas de la Policía Nacional que, en un primer registro, localizó 10.000€ en metálico escondidos en la tapicería y sus pesquisas, poco después, le llevó a encontrar otros 215.000€ ocultos en el maletero de otro vehículo.
 
-. Este último 26 de febrero, también la Policía Nacional detuvo en Santiago de Compostela a dos personas que llevaban 1.800.000€ ocultos en un camión.
 
En todos estos casos (cuya llamativa reiteración ya es merecedora de cierta atención mediática), y en otros similares también recientemente acontecidos, hay un elemento en común: los poseedores de esas elevadas sumas no alcanzaron a dar ninguna explicación plausible acerca del origen del dinero incautado. Así las cosas, muy sintetizadamente, cabría señalar dos posibles escenarios jurídicos:
 
-. Si la investigación concluye con pruebas de que esos fondos provienen de actividades delictivas, además de proceder la imputación por esos presuntos delitos, también cabría por el de blanqueo de capitales, pero no así por el de delito fiscal habida cuenta de que ya parece pacífico que el erario público no se nutre, vía impuestos, de las actividades penalmente reprobables (parece que no podría decirse lo mismo en EE.UU., donde el IRS -su equivalente a nuestra AEAT-, según daba cuenta www.money.cnn.com el pasado 1/3, habría incluido en las instrucciones de un impreso tributario que “la renta procedente de actividades ilegales, tales como el dinero con origen en el tráfico de drogas, debe ser incluida en su renta en el Formulario 1040, línea 21”), siendo así que si se hubiera hecho tal uso de la Declaración Tributaria Especial (“amnistía”, en el argot), esa práctica debiera motivar que la AEAT devolviera lo así abonado por tratarse de un ingreso indebido; ó
 
-. Si no siendo dable concluir la existencia de actividad irregular alguna, más allá de la propia constancia de la existencia de esa elevada suma de origen incierto, cabría (si la cuantía así lo permitiera) una imputación por la comisión de un presunto delito contra la Hacienda Pública, siendo así que aquí es dónde se suscitaría si ese único reproche penal podría sustentar, además, una imputación por blanqueo. Ni tan siquiera los penalistas parecen tener una opinión unánime al respecto, si bien es cierto que la reciente reforma del artículo 305 CP (delito fiscal) podría venir a aportar alguna relevante novedad al respecto: en efecto, el hecho de que la regularización abordada por el contribuyente se introduzca ahora -no sin una encendida polémica doctrinal- como un elemento definitorio del propio tipo penal, para negar su propia existencia, introduce un elemento relevante en la siempre delicada convivencia entre el delito fiscal y el de blanqueo pues parecería que, de este modo, ya no cabría la persecución por blanqueo una vez regularizada la situación tributaria, situación que antes de esta modificación del CP no estaba tan clara y que, además, abocaba al presunto “blanqueador” a un laberinto de no fácil salida pues tal pareciera que el delito de blanqueo fuera cuasimprescriptible habida cuenta de que podría tener  ingredientes propios de los delitos continuados.
 
Además, esa controvertida introducción de la regularización fiscal como un elemento definitorio (para negar su existencia) del tipo del delito contra la Hacienda Pública, también ha alumbrado un agrio debate acerca de su eventual incidencia sobre el propio cómputo de la prescripción penal pues hay quien entiende que ahora el delito fiscal se consumaría una vez que la Administración tributaria inicie sus actuaciones investigadoras pues sólo entonces ya no cabría regularización alguna que impidiera la comisión del delito. Si esto fuera así, el inicio del cómputo de la prescripción penal coincidiría, precisamente, con el comienzo de las actuaciones inspectoras, de modo y manera que su plazo podría prolongarse sensiblemente desde los cinco años actuales hasta los nueve (4 de prescripción administrativa + 5 penal) o, incluso, hasta los catorce (4 + 10, para los nuevos subtipos agravados).
 
De este particular extremo de nuestro sistema fiscal, y de muchos otros -tan apasionantes como vidriosos- se ocupa el blog “Espacio Tributario” (www.fiscal.blogsiga.net), en el que están invitados a participar todos aquellos que tengan interés en el siempre voluble universo impositivo.