HD Joven: ¿Ayudas para la compra y alquiler de vivienda? Preferimos aprender a pescar

(Escrito por Miguel Fernández Benavides y Pablo Ojeda Baños)

La pasada semana, todos los medios de comunicación anunciaban a bombo y platillo (ver aquí o aquí) las nuevas medidas anunciadas por el Ministerio de Fomento, recogidas en el borrador del futuro Plan Estatal de Vivienda 2008-2021. En esencia, el Gobierno propone dar ayudas de hasta 10.800 euros a los jóvenes para comprar vivienda (con el límite del 20% del precio de adquisición), o del 50% del precio del alquiler, en el caso de que opten por esta segunda opción.

Ambas ayudas están destinadas a personas que tengan menos de 35 años, a quienes en esta ocasión el Gobierno otorga el deseado calificativo de jóvenes (como bien sabe el lector de este blog, en España tenemos tantos conceptos de “joven” como normas hay en el Universo). Son dos más los requisitos comunes a ambas ayudas: que el beneficiario cuente con unos ingresos anuales inferiores a tres veces el IPREM (o sea 22.365,42 euros) y que no sea propietario o usufructuario de una vivienda en España. Como requisitos específicos para optar a la ayuda para la compra de vivienda, se exigirá que el inmueble constituya residencia habitual y permanente durante al menos 5 años. Y para optar a la subvención destinada al alquiler de vivienda: (i) que la renta sea igual o inferior a 600 euros mensuales -ampliable hasta 900 en “casos justificados”-; (ii) y que el inmueble constituya residencia habitual y permanente durante el periodo de ayuda.

Como decíamos, por el momento el documento no es más que un borrador (sujeto a modificaciones), pero con la información disponible ya podemos anticipar nuestra posición ante las medidas anunciadas por el Ejecutivo. Y lo haremos tratando de dar respuesta a las siguientes preguntas: ¿cuál es la finalidad de estas ayudas y cuál será su eficacia previsible?, ¿es una decisión acertada o nos conduce de nuevo a los errores del pasado?, y sobre todo, ¿existen alternativas a la política de vivienda a golpe de subvención?

La finalidad de la norma, según el propio borrador, es ayudar a los jóvenes al alquiler o la adquisición de vivienda. Desde luego, no cabe duda de que en la actualidad (especialmente desde la llegada de la crisis económica) existe una generación entera de jóvenes –la nuestra- con serias dificultades para emanciparse y hacer vida independiente. Y es fácil adivinar que entre los muchos factores que han generado esta situación, se encuentran los elevados precios del alquiler (en crecimiento), para quienes optan por esta fórmula, y en el cierre del grifo de la financiación bancaria (¿o vuelta a las buenas prácticas?) para la compra de vivienda.

Junto con la reconocida finalidad de ayudar a un colectivo, el de los jóvenes, especialmente afectado por la crisis económica, no es difícil intuir que detrás de la ayuda para la compra de vivienda se encuentra igualmente el ánimo por parte del Ejecutivo de dar un nuevo impulso a un sector de la economía que durante las últimas décadas nos ha dado alegrías y disgustos a partes iguales. Llama la atención que la construcción de viviendas vuelva a estar en el foco de las políticas públicas en España, habiendo transcurrido poco menos de diez años desde el estallido de la burbuja inmobiliaria.

Si algo debemos aprender de una experiencia tan reciente, es precisamente que el rédito económico que nos reporta el modelo del ladrillo es siempre a corto plazo. Y lo que es peor, fomenta la creación de empleo escasamente cualificado y altamente voluble. Asimismo, da la impresión de que otro de los fines de la medida es intentar captar el voto de un sector en el cual el partido que está en el Gobierno (según diversas encuestas) tiene escaso predicamento.

En nuestra opinión, existen alternativas mucho más atractivas, a medio y largo plazo, que la entrega de subvenciones a fondo perdido. Desde luego, siempre que se trate de decidir un buen destino para el dinero público, es importante evitar la precipitación y las medidas facilonas o populistas (ahora que está tan de moda el término).

En primer lugar, es necesario un cambio urgente y radical de cultura en la sociedad española. A día de hoy, la inmensa mayoría de jóvenes sigue pensando que la compra de vivienda es una alternativa mucho más seductora que el alquiler. En cualquier conversación cotidiana, todavía es habitual escuchar el lema, repetido hasta la saciedad, de que alquilar es igual a tirar el dinero. El alquiler ha aumentado significativamente durante los últimos años, pero parece que este cambio de tendencia se debe más a razones de escasez de recursos que a un verdadero cambio de mentalidad (ver aquí). Por lo tanto, el primer objetivo debe ser pedagógico, es necesario eliminar por fin los diversos mitos y creencias que guían a una buena parte de la sociedad a la hora de buscar vivienda (este asunto bien merecería un post…). Pese al cambio de tendencia de los últimos años, España sigue siendo uno de los países comunitarios con mayores tasas de vivienda en propiedad respecto a alquiler de toda la Unión Europea.

En segundo lugar, hay que promover medidas realistas y efectivas para atajar uno de los problemas que más dificultan el acceso de los jóvenes a la vivienda: el elevado precio de los alquileres. Y esto no se soluciona repartiendo subvenciones por doquier (que más bien pueden tener el pernicioso efecto de propiciar una subida de los precios), o como proponen algunos, regulando los precios (debate recientemente abierto en las dos principales ciudades de España), sino adoptando reformas profundas del mercado inmobiliario que permitan que la oferta aumente a un ritmo superior al de la demanda. Es necesario dinamizar el mercado del alquiler mediante la reforma de las normas que lo regulan (tanto civiles como administrativas) y poniendo en marcha incentivos fiscales (IRPF, IS, IBI…) que propicien la salida al mercado de viviendas en desuso.

Pongamos un ejemplo claro. En España, un desahucio puede demorarse del orden de entre 4 a 6 meses (siendo optimistas), desde la presentación de la demanda hasta el lanzamiento. ¿Contribuye la lentitud de la justicia a consolidar el tradicional recelo de los propietarios a sacar sus inmuebles al mercado?, ¿es este uno de los factores que explican que cada vez sea más habitual la exigencia al arrendatario de garantías desproporcionadas? Indudablemente sí. La mejora de la administración de justicia –con mayor dotación de medios materiales y humanos- es una de las asignaturas pendientes que sin dudas podría contribuir en la dinamización del mercado.

Asimismo, no conviene obviar en este análisis la situación económica del país en el que vivimos, en el que pese a las continuas proclamas del Gobierno de que la crisis ya ha pasado, lo cierto es que la deuda española sigue siendo prácticamente del 100% del PIB y los objetivos de déficits pactados con Bruselas se han incumplido reiteradamente, por lo que convendría tener en cuenta la maltrecha situación de la economía española antes de lanzarse a prometer este tipo de medidas.

Por último, no está de más recordar el viejo proverbio chino: dale un pez a un hombre, y comerá hoy, dale una caña y enséñale a pescar y comerá el resto de su vida. Los jóvenes españoles no queremos el pez, queremos la caña y aprender a pescar. Las inversiones públicas deben orientarse al fomento de la economía productiva, a nutrir de recursos suficientes a universidades y centros de investigación (I+D+I) y a la formación de trabajadores cualificados. Sobre esto se han escrito ríos de tinta (entre otros, Garicano, El Dilema de España), pero sería fundamental que en vez de otorgar ayudas para la adquisición o alquiler de viviendas, el Gobierno incentivase la entrada efectiva de los jóvenes en el mercado de trabajo con unos salarios dignos, que les permitiera poder acceder a la vivienda sin la necesidad de auxilio alguno por parte del Estado. En definitiva, hay que modernizar y robustecer la economía española para que, a medio y largo plazo, el enriquecimiento de una (nueva) clase media haga que no tengamos que preocuparnos (o al menos no tanto) por las dificultades de los jóvenes para emanciparse y acceder a una vivienda.

Por ello, consideramos que el Gobierno debería rectificar esta propuesta antes de presentar el borrador definitivo del referido Plan Estatal de Vivienda, procediendo a destinar el montante económico al que asciende esta medida a otros sectores que tengan una mayor incidencia en la creación de empleo y que incentiven no la compra o alquiler de viviendas, sino el acceso a los jóvenes al mercado de trabajo, en lugar de generan un gasto más que no ocasiona ningún retorno económico.

HD Joven: Una historia sobre drones

La pasada semana en el marco de nuestro acuerdo de colaboración mensual entre HD Joven y el blog Qué aprendemos hoy, analizamos la regulación vigente en una materia que cada vez está más en boga: los drones o aeronaves no tripuladas.

El ávido lector habrá podido observar como en los últimos tiempos paralelamente a los avances tecnológicos ha habido un sensible aumento de estos dispositivos en nuestra vida cotidiana, traspasando el campo en el que tradicionalmente se habían utilizado con mayor intensidad, que no es otro que el militar. Este nuevo fenómeno, como se imaginarán, ha pillado por sorpresa -cómo no- al legislador y ciertamente a día de hoy su desarrollo normativo es más bien escaso, en especial aquellos que se utilizan con fines recreativos.

Pero, para aquellos menos familiarizados con el término, ¿qué es un dron? Según la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA), un dron es una aeronave pilotada por control remoto que tiene un uso comercial o profesional. De la definición podemos apuntar el primer problema: quedan fuera las aeronaves que tiene un uso lúdico o de entretenimiento, los cuales vienen a ser considerados como un vehículo de radiocontrol o aeromodelo.

En el primero de los artículos, analizamos la normativa existente a día de hoy, o más bien la ausencia de la misma. En primer lugar, a nivel comunitario, solo existe una propuesta regulatoria, la“Advance Notice of Proposed Amendment 2015-10, Introduction of a regulatory framework”- publicada por la EASA (Agencia encargada de desarrollar y velar por la normativa en aviación civil)-. La regulación de aquellos dispositivos de menos de 150Kg descansa competencialmente en cada Estado Miembro.

Si acudimos al panorama español, al margen de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, hoy en día sobrepasada por la realidad, existe un vacío aún más patente en cuanto a los drones para uso civil. La única regulación existente en la materia descansa en el artículo 50 de Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. La citada normativa impone unos requisitos para el uso de estas aeronaves consistentes, a grandes rasgos, en:

  • Estar registrado en la AESA;
  • Contar con un seguro de responsabilidad civil específica para aeronaves;
  • Tener licencia de piloto de drones; y
  • Disponer de un certificado médico en vigor.

Dicha normativa, como ya avanzábamos no se aplica a los drones de uso recreativo por voluntad del legislador. De hecho, así se establece expresamente en la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, en concreto, en sus artículos 150 y 151, que hacen referencia a las aeronaves pilotadas por control remoto cualesquiera que fuesen sus finalidades “excepto las que sean utilizadas exclusivamente con fines recreativos o deportivos”; tenor que la Sección 7ª del RD Ley 8/2014, de 4 de julio, mantuvo intacto; y que la Ley 18/2014, de 15 de octubre, que supuso, en general, una extensión normativa en la materia también conservó, excluyendo expresamente la regulación de los drones con fines lúdicos en sus artículos 50 a 53.

Por ello, ante el creciente fenómeno del uso recreativo de estos dispositivos, ¿qué regulación les es aplicable? Esta fue la cuestión que intentamos responder en el segundo de los artículos de la serie.

El Real Decreto 552/2014, de 27 de junio, por el que se desarrolla el Reglamento del aire y disposiciones operativas comunes para los servicios y procedimientos de navegación aérea, si bien no regula específicamente la utilización recreativa de estos artefactos, contribuye a paliar la -atípica- laguna normativa en lo que atañe, al menos, a sus límites más genéricos: el artículo 4 establece que “no se realizará ningún vuelo sobre aglomeraciones por debajo de las alturas mínimas previstas en SERA.3105”, el cual fija como altura mínima que “las aeronaves no volarán sobre aglomeraciones de edificios en ciudades, pueblos o lugares habitados, o sobre una reunión de personas al aire libre, a menos que se vuele a una altura que permita, en caso de emergencia, efectuar un aterrizaje sin peligro excesivo para las personas o la propiedad que se encuentren en la superficie”.

Por su parte, la AESA, para tratar de mitigar la incertidumbre normativa y haciendo uso de esta inspiración de origen europeo, así como extendiendo algunas medidas extraídas directamente del uso de drones con carácter profesional, ha establecido una serie de recomendaciones tales como: no superar los 120 metros de altura en el vuelo; tenerlo siempre a la vista; utilizar expresamente zonas adecuadas de vuelo como áreas despobladas o de aeromodelismo; y otras tantas prohibiciones o recomendaciones negativas.

Por lo tanto, actualmente, más allá de la posibilidad de la AESA de imponer sanciones de 225.000 euros en caso de incumplimiento de alguna de las directrices arriba mencionadas o la verborrea normativa propia de las entidades públicas de carácter no estatal -que, previsiblemente, llegará- nos encontramos en una situación de desregulación del uso de los drones con fines recreativos que deja algunas incógnitas regulatorias como qué ocurre con los vuelos en espacios cerrados, cómo pueden afectar estos vuelos a la protección de datos de carácter personal o en qué responsabilidad concreta incurren los pilotos de estas aeronaves que causen daños patrimoniales o, incluso, personales, a terceros.

Pues bien, el Gobierno para tratar de paliar el problema de desregulación del sector, ha redactado un proyecto de ley pendiente de aprobación para regular las aeronaves tripuladas por control remoto -dicho proyecto de ley, fue el motivo del tercer y último post de la serie-, el cual, nuevamente, deja fuera a los drones de uso recreativo. Lo primero que resulta llamativo del mismo es que tras haber sido sometido a consulta pública, el Gobierno parece haberlo guardado en un cajón, pues desde entonces no hemos vuelto a oír de él (la última versión publicada data del 27 de octubre de 2016).

En cualquier caso, las novedades fundamentales que introduce este Real Decreto, y que creemos que vienen a incorporar adecuadamente ciertos aspectos necesitados de protección, son las siguientes:

  1. Se fijan unas condiciones más claras para la utilización del espacio aéreo y, en concreto, se establecen unos límites a las “operaciones sobre aglomeraciones de edificios en ciudades, pueblos o lugares habitados, o reuniones de personas al aire libre, en espacio aéreo no controlado y fuera de una zona de información de vuelo (FIZ)”.
  2. Se establece la obligación de los pilotos de mantener su competencia práctica mediante el ejercicio de sus funciones de forma regular y, en todo caso, realizando un mínimo de 3 vuelos en los últimos 3 meses (artículo 36)
  3. Se traslada la responsabilidad del operador a la autoridad competente cuando, en relación con el deber de colaboración de los ciudadanos ante situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, las autoridades públicas responsables de la gestión de tales situaciones requieran la colaboración de los operadores habilitados (artículo 44).
  4. Se prevé, cuando sea necesario para garantizar la seguridad pública, que la autoridad competente acuerde limitar la operación de drones (apartado cuarto de la disposición adicional primera).

Sobre este proyecto normativo es imprescindible realizar dos apreciaciones. Consideramos, en primer término, que no está justificada la aprobación de esta norma mediante un Real Decreto. Recordemos que esta facultad, otorgada al Gobierno ex artículo 86 de la Constitución Española, debe ser utilizada de forma absolutamente excepcional porque, entre otras razones, es éste un mecanismo perverso que tiene el indeseable efecto de socavar el principio de separación de poderes si el Gobierno hace un uso excesivo de éste. No consideramos que los requisitos constitucionalmente contemplados para recurrir a este procedimiento, esto es, la “extraordinaria y urgente necesidad”, concurran en este caso. No es necesario un Real Decreto, sino una verdadera ley que venga a suplir las lagunas jurídicas actualmente existentes, a nutrir este mercado de seguridad jurídica y a aclarar los derechos, límites y obligaciones de los propietarios de drones.

Y en segundo lugar, creemos conveniente definir expresamente un marco regulatorio aplicable a aquellos operadores de drones que usen éstos con fines no profesionales. Por el momento, la última versión del Real Decreto establece en su artículo 3, apartado b), que el mismo “no es de aplicación a: (…) b) Las aeronaves pilotadas por control remoto (RPA) utilizadas exclusivamente para exhibiciones aéreas, actividades deportivasrecreativas o de competición”. Tal exclusión, como viene sucediendo en la actualidad y ya hemos recalcado, es un error, teniendo en cuenta que el uso recreativo es el que más está creciendo y por tanto, es el que mayor peligro puede ocasionar al quedar en manos no profesionales, por lo que su falta de regulación deja en un limbo legal preocupante el uso cada vez más frecuente de este tipo de dispositivos, y, el cual no solo afecta a los usuarios, sino también al resto de ciudadanos.

HD Joven: “Economía Colaborativa, Sentencia Blablacar y Transporte Terrestre de Mercancías”

“Es cierto que la legislación va siempre detrás de la realidad, […] [p]ero desde luego, la falta de regulación no puede llevar a su prohibición, pues como debe ser las cuestiones prohibitivas deben ser siempre interpretadas con ánimo restrictivo.”

Este es el planteamiento que en líneas generales utiliza el juez en la mediática Sentencia 30/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 2 de febrero (aquí), Don Andrés Sánchez Magro. Sí, el mismo que en diciembre de 2014 ordenó el cierre “con carácter inmediato” de la página web de Uber.

En la meritada sentencia, Su Señoría desestima la demanda interpuesta por CONFEBUS frente a BLABLACAR por competencia desleal. Parece un planteamiento “muy de HD”, teniendo en cuenta nuestra apuesta por las nuevas tecnologías y por un mercado competitivo de la mano de la economía colaborativa (estén atentos al próximo libro sobre capitalismo clientelar, si me permiten el SPAM). No obstante, en las líneas siguientes trataré de analizar la sentencia y el farragoso sector del transporte, extrapolando el caso de BLABLACAR al ámbito del transporte de mercancías por carretera -no de viajeros-, a la vista de la existencia de nuevos operadores que plantean un modelo de negocio similar en este sector (aquí).

En la resolución mencionada, se define la actividad de estos operadores como creadores de una plataforma virtual donde los interesados se ponen de acuerdo en realizar un viaje determinado, a un precio fijado según las reglas impuestas a las que los usuarios libremente se someten, si quieren utilizar estos servicios a través de la intervención del operador. Literalmente se puede leer: “BLABLACAR, además de ser intermediario en el contacto, es también quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto.”

La parte demandante alega la necesidad de incluir la actividad que desarrolla la plataforma dentro de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (“LOTT”) y el reglamento que la desarrolla (“RLOTT”). Concretamente, dicha actividad es propia de las agencias de viaje y, por tanto, BLABLACAR debe cumplir con los requisitos impuestos por la normativa mencionada, aduce la actora. No así lo entiende el juez al considerarla ajena a la LOTT, puesto que lo que hace esta empresa es poner en contacto a particulares con más o menos requisitos […] que quieren organizar un viaje juntos”, sin estar contratados por BLABLACAR ni pertenecer a una industria dedicada a este fin.

Creo que Su Señoría realiza un planteamiento correcto en primer término, al enmarcar esta relación de los usuarios dentro de la categoría de “transportes privados particulares” del artículo 101 LOTT, desarrollado por el artículo 156.1 RLOTT (“ transporte [que] se realice en base a una relación social de amistad o equivalente), y por tanto, exentos de cumplir con la regulación sectorial. Sin embargo, creo que obvia otros preceptos de la regulación vigente en cuanto al papel del operador que media entre esos usuarios a cambio de una comisión. El artículo 165 RLOTT deja claro que la actividad de mediación de los transportes de viajeros queda reservada a las agencias de viajes, la cual “deberá de llevarse a cabo contratando en nombre propio el correspondiente transporte tanto con los transportistas como con los usuarios.” Esta actividad, sí debe cumplir con los requisitos regulados.

El juzgador, más superficialmente de lo que me hubiera gustado, señala a este último respecto que la demandada no realiza ninguna labor de intermediación según los supuestos de la LOTT, al estar dentro del supuesto de transportes privados particulares (planteamiento cuando menos ambiguo, teniendo en cuenta que este era el marco en que se encontraban los usuarios, no la plataforma propiamente dicha)  y tratarse de una regulación transferida a las comunidades autónomas –las agencias de viajes-, fuera de la LOTT, según expone. Argumento cuestionable.

En este estadio, y a la vista de plataformas que puedan desarrollarse bajo el paraguas de la experiencia vivida con BLABLACAR, pero dirigido al transporte de mercancías, cabe preguntarse: ¿nos movemos en las agencias de transporte al mismo nivel que en la actividad de transportes de viajeros? Me atrevería a decantarme por la respuesta negativa. Veamos.

Ya adelanta algo el juez mencionado: “la normativa de la intermediación hace referencia al transporte de mercancías que no es el caso, ni tampoco se está en presencia de un comisionista, por cuanto que se precisa de un apoderamiento al efecto, hecho que no tiene virtualidad en el supuesto de autos.”

Las agencias de transporte “son [efectivamente] empresas especializadas en intermediar en la contratación de transportes de mercancías” (art. 120 LOTT). Para estas agencias, que actuarán como comisionistas en nombre propio frente al cargador y el transportista (art. 159.2 RLOTT), los requisitos administrativos y legales para el inicio de actividad son interminables, centrados en la obtención de la llamada Tarjeta de Operador de Transporte (OT) (aquí), a saber, entre muchos otros:

  • Capacidad económica (capital social más reservas de 60.000 €).
  • Honorabilidad (no haber sido condenados por sentencia firme por determinados delitos).
  • Competencia profesional (aprobar un examen competencial para la obtención del título habilitante).
  • Local destinado al desarrollo de la actividad con determinados requisitos.

Estas agencias están reguladas igualmente en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (que derogaba el art. 379 CCom.), señalando expresamente su art. 5.2 que las agencias de transporte, “así como cualesquiera otros que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán contratarlos en nombre propio.” Se trata de una regulación que no deja margen de dudas. Estas actividades deberán contratarse en nombre propio y, por ende, contar con todos los requisitos regulatorios.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, 34/2002, parece pretender regular la intromisión de las nuevas tecnologías en el mercado actual, con motivo de la Directiva 2000/31/CE. En el caso estudiado, el juez a quo parece etiquetar la actividad desempeñada por la plataforma BLABLACAR como la de una sociedad de la información. No obstante, dicha ley excluye de su objeto lo dispuesto en otras normas estatales o autonómicas que confronten directamente con la misma, además de la normativa reguladora de defensa de la competencia (art. 1.2).

En el caso del transporte de mercancías, no cabe duda: “[l]a actividad de intermediación en la contratación de transporte no quedará desvirtuada por el hecho de que en su desarrollo se utilicen exclusivamente medios telefónicos, informáticos o telemáticos que obvien la relación directa y personal entre la agencia y sus clientes(art. 159.1 RLOTT).

Para terminar, enlazando con el primer párrafo de este post, resulta obvio que la normativa relativa al transporte terrestre no se diseñó considerando el papel que los nuevos agentes tecnológicos iban a desempeñar en el mercado actual, de ahí que la ley haya de ser interpretada salvaguardando los valores inherentes a la norma pero defendiendo la integración de los agentes de nueva aparición. No obstante, en ocasiones, existe normativa certera y de la que no cabe otra interpretación que la literal, pues no trata de prohibir una u otra actividad, sino de someter a todos los agentes interesados en iniciar una determinada actividad a los mismos requisitos.

HD Joven: Economía Colaborativa, Sentencia Blablacar y Transporte Terrestre de Mercancías

“Es cierto que la legislación va siempre detrás de la realidad, […] [p]ero desde luego, la falta de regulación no puede llevar a su prohibición, pues como debe ser las cuestiones prohibitivas deben ser siempre interpretadas con ánimo restrictivo.”

Este es el planteamiento que en líneas generales utiliza el juez en la mediática Sentencia 30/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, de 2 de febrero (aquí), Don Andrés Sánchez Magro. Sí, el mismo que en diciembre de 2014 ordenó el cierre “con carácter inmediato” de la página web de Uber.

En la meritada sentencia, Su Señoría desestima la demanda interpuesta por CONFEBUS frente a BLABLACAR por competencia desleal. Parece un planteamiento “muy de HD”, teniendo en cuenta nuestra apuesta por las nuevas tecnologías y por un mercado competitivo de la mano de la economía colaborativa (estén atentos al próximo libro sobre capitalismo clientelar, si me permiten el SPAM). No obstante, en las líneas siguientes trataré de analizar la sentencia y el farragoso sector del transporte, extrapolando el caso de BLABLACAR al ámbito del transporte de mercancías por carretera -no de viajeros-, a la vista de la existencia de nuevos operadores que plantean un modelo de negocio similar en este sector (aquí).

En la resolución mencionada, se define la actividad de estos operadores como creadores de una plataforma virtual donde los interesados se ponen de acuerdo en realizar un viaje determinado, a un precio fijado según las reglas impuestas a las que los usuarios libremente se someten, si quieren utilizar estos servicios a través de la intervención del operador. Literalmente se puede leer: “BLABLACAR, además de ser intermediario en el contacto, es también quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto.”

La parte demandante alega la necesidad de incluir la actividad que desarrolla la plataforma dentro de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (“LOTT”) y el reglamento que la desarrolla (“RLOTT”). Concretamente, dicha actividad es propia de las agencias de viaje y, por tanto, BLABLACAR debe cumplir con los requisitos impuestos por la normativa mencionada, aduce la actora. No así lo entiende el juez al considerarla ajena a la LOTT, puesto que lo que hace esta empresa es poner en contacto a particulares con más o menos requisitos […] que quieren organizar un viaje juntos”, sin estar contratados por BLABLACAR ni pertenecer a una industria dedicada a este fin.

Creo que Su Señoría realiza un planteamiento correcto en primer término, al enmarcar esta relación de los usuarios dentro de la categoría de “transportes privados particulares” del artículo 101 LOTT, desarrollado por el artículo 156.1 RLOTT (“ transporte [que] se realice en base a una relación social de amistad o equivalente), y por tanto, exentos de cumplir con la regulación sectorial. Sin embargo, creo que obvia otros preceptos de la regulación vigente en cuanto al papel del operador que media entre esos usuarios a cambio de una comisión. El artículo 165 RLOTT deja claro que la actividad de mediación de los transportes de viajeros queda reservada a las agencias de viajes, la cual “deberá de llevarse a cabo contratando en nombre propio el correspondiente transporte tanto con los transportistas como con los usuarios.” Esta actividad, sí debe cumplir con los requisitos regulados.

El juzgador, más superficialmente de lo que me hubiera gustado, señala a este último respecto que la demandada no realiza ninguna labor de intermediación según los supuestos de la LOTT, al estar dentro del supuesto de transportes privados particulares (planteamiento cuando menos ambiguo, teniendo en cuenta que este era el marco en que se encontraban los usuarios, no la plataforma propiamente dicha) y tratarse de una regulación transferida a las comunidades autónomas –las agencias de viajes-, fuera de la LOTT, según expone. Argumento cuestionable.

En este estadio, y a la vista de plataformas que puedan desarrollarse bajo el paraguas de la experiencia vivida con BLABLACAR, pero dirigido al transporte de mercancías, cabe preguntarse: ¿nos movemos en las agencias de transporte al mismo nivel que en la actividad de transportes de viajeros? Me atrevería a decantarme por la respuesta negativa. Veamos.

Ya adelanta algo el juez mencionado: “la normativa de la intermediación hace referencia al transporte de mercancías que no es el caso, ni tampoco se está en presencia de un comisionista, por cuanto que se precisa de un apoderamiento al efecto, hecho que no tiene virtualidad en el supuesto de autos.”

Las agencias de transporte “son [efectivamente] empresas especializadas en intermediar en la contratación de transportes de mercancías” (art. 120 LOTT). Para estas agencias, que actuarán como comisionistas en nombre propio frente al cargador y el transportista (art. 159.2 RLOTT), los requisitos administrativos y legales para el inicio de actividad son interminables, centrados en la obtención de la llamada Tarjeta de Operador de Transporte (OT) (aquí), a saber, entre muchos otros:

  • Capacidad económica (capital social más reservas de 60.000 €).
  • Honorabilidad (no haber sido condenados por sentencia firme por determinados delitos).
  • Competencia profesional (aprobar un examen competencial para la obtención del título habilitante).
  • Local destinado al desarrollo de la actividad con determinados requisitos.

Estas agencias están reguladas igualmente en la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (que derogaba el art. 379 CCom.), señalando expresamente su art. 5.2 que las agencias de transporte, “así como cualesquiera otros que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán contratarlos en nombre propio.” Se trata de una regulación que no deja margen de dudas. Estas actividades deberán contratarse en nombre propio y, por ende, contar con todos los requisitos regulatorios.

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, 34/2002, parece pretender regular la intromisión de las nuevas tecnologías en el mercado actual, con motivo de la Directiva 2000/31/CE. En el caso estudiado, el juez a quo parece etiquetar la actividad desempeñada por la plataforma BLABLACAR como la de una sociedad de la información. No obstante, dicha ley excluye de su objeto lo dispuesto en otras normas estatales o autonómicas que confronten directamente con la misma, además de la normativa reguladora de defensa de la competencia (art. 1.2).

En el caso del transporte de mercancías, no cabe duda: “[l]a actividad de intermediación en la contratación de transporte no quedará desvirtuada por el hecho de que en su desarrollo se utilicen exclusivamente medios telefónicos, informáticos o telemáticos que obvien la relación directa y personal entre la agencia y sus clientes(art. 159.1 RLOTT).

Para terminar, enlazando con el primer párrafo de este post, resulta obvio que la normativa relativa al transporte terrestre no se diseñó considerando el papel que los nuevos agentes tecnológicos iban a desempeñar en el mercado actual, de ahí que la ley haya de ser interpretada salvaguardando los valores inherentes a la norma pero defendiendo la integración de los agentes de nueva aparición. No obstante, en ocasiones, existe normativa certera y de la que no cabe otra interpretación que la literal, pues no trata de prohibir una u otra actividad, sino de someter a todos los agentes interesados en iniciar una determinada actividad a los mismos requisitos.

HD Joven: ¿Juez de garantías o Juez instructor?

No cabe duda de que una completa fase de investigación es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el devenir de la posterior fase de juicio oral.

En nuestro modelo actual, el Juez de instrucción es el encargado de compatibilizar la labor de instar la práctica de diligencias de investigación (tales como la intromisión en las comunicaciones de los investigados, el embargo de sus bienes, la autorización de entradas y registros domiciliarios, el ingreso en prisión preventiva, etc.) con la tutela de los derechos fundamentales de las personas afectadas por dicha investigación, dualidad funcional que, desde un plano puramente teórico, pudiera afectar a su imparcialidad. Quizás por ello, desde hace más de tres décadas se viene abriendo estacionalmente un debate en torno a las dificultades que posee el juez instructor para garantizar de manera efectiva el riguroso respeto de las garantías que le deben ser reconocidas a todos los intervinientes en esta fase previa del proceso penal.

La figura del Juez Instructor, tal y como la conocemos actualmente, se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1.882, firmada por el entonces Ministro de Gracia y Justicia, D. Manuel Alonso Martínez, sobre la que han acontecido hasta la fecha 75 reformas parciales en sus 135 años de vigencia, para algunos muestra de su carácter disfuncional y caduco.

Lo cierto es que dicha Ley supuso una novedad histórica para la época al desterrar el enraizado sistema inquisitivo que concentraba en un único Juez las facultades de investigación y enjuiciamiento de los hechos, pasando a implantar el actual sistema acusatorio mixto mediante el que, si bien el Juez de instrucción tiene la responsabilidad de conducir la investigación contra el investigado y decidir sobre la llegada de los hechos a juicio, es el Ministerio Fiscal quien inspecciona la causa y ejerce la acusación en la misma, correspondiendo a un juez diferente el enjuiciamiento de los hechos.

Sin embargo, en la actualidad ha resurgido el debate en torno a la necesidad de acometer una reforma legislativa integral dirigida a conseguir el ideal de independencia judicial a través de la instauración de un modelo distinto en el que el peso de la investigación recaiga en el Ministerio Fiscal, y en el que el Juez pase a convertirse en un mero garante de los derechos fundamentales de aquellos ciudadanos sometidos a una investigación penal (“Juez de Garantías”).

Como suele ser habitual, uno de los principales motivos que se aducen para el cambio es la necesidad de equipararnos con los países de nuestro entorno:

  • Por un lado, países como Alemania, Italia y Portugal limitan el papel del Juez de Garantías a la supervisión externa de la investigación que dirige a su antojo el Ministerio Fiscal, auxiliado convenientemente por la Policía.
  • Por su parte, en los países anglosajones la investigación de los hechos se encuentra dirigida casi en exclusiva por la Policía, ostentando el Ministerio Fiscal facultades revisoras al objeto de poder instar la apertura del juicio oral. El Tribunal americano no desempeña ningún papel activo en las investigaciones criminales: su función en el proceso consiste en la aplicación de las leyes y en pronunciar resoluciones de hecho y de Derecho.
  • Por el contrario, en España es el propio Juez de instrucción quien ordena la búsqueda de evidencias para que el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas puedan dirigir acusación contra una determinada persona, física o jurídica, procurando al tiempo su imparcialidad e igualdad de armas inter partes.

Frente a esta concepción nacional se alza el modelo continental que, como se ha dicho, atribuye la dirección de la investigación penal al Ministerio Fiscal, encargado de ordenar cuantas diligencias de investigación estimase oportunas para el correcto esclarecimiento de los hechos, rescatando así su posición natural de parte.

La traslación hacia este modelo conllevaría un trasvase de poderes que actualmente se encuentran en manos del juez instructor, relegando al “Juez de Garantías” a una posición de mayor independencia para, además de ejercer su labor proteccionista, decidir en última instancia sobre la procedencia de la llegada de los hechos a juicio. Este momento procesal se conoce en nuestro entorno como el “juicio de acusación” de la fase intermedia, en el que el “Juez de Garantías” vela para que la acusación que se pretende que llegue a juicio presente fundamentos suficientes para ello, tanto desde el punto de vista formal (ausencia de lesión de derechos fundamentales) como material (razonable consistencia indiciaria).

A priori todo apunta a que este nuevo modelo pudiera dotar de una mayor coherencia interna al proceso penal, puesto que parece lógico que quien vaya a asumir la posterior acusación en la fase de juicio oral, sea también quien recopile todo el material probatorio con el que pretende fundamentar su pretensión.

No obstante, si lo que se pretende es que el Ministerio Fiscal asuma la dirección de la investigación en lugar del Juez instructor, parece consustancial que se le dote, al menos, de la misma independencia de la que goza actualmente este último. Sin embargo, la configuración ordinaria y constitucional que presenta a día de hoy nuestro Ministerio Público posee dos notas de difícil encaje con el nuevo modelo:

  • En tanto que es Poder del Estado y no está integrado en el Poder Judicial, carece de la inamovibilidad deseable por su estrecha ligazón al Poder Ejecutivo.
  • En tanto que su actuación se rige por el principio de dependencia jerárquica (artículo 124 de la Constitución), carece de una independencia equiparable a la de los actuales jueces instructores.

En conclusión, con la regulación actual se otorga la dirección de la investigación a un Juez instructor que es independiente pero pudiera no ser imparcial, mientras que, de optarse por la figura del “Juez de Garantías”, su funcionamiento solo sería satisfactorio en la medida en que se adoptaran las oportunas reformas que dotaran de independencia “externa” a la Fiscalía con respecto al Poder Ejecutivo, integrándola definitivamente en el Poder Judicial, e “interna” para los Fiscales con respecto a  sus superiores jerárquicos. Quizás la solución no resida tanto en quién instruye, sino en cómo se instruye…

HD Joven: El procedimiento único de concesión de patentes, ¿acierto o error?

El pasado 1 de abril de 2017 entró en vigor la nueva Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. Los principales objetivos de esta ley son, por una parte, la equiparación de la normativa nacional a la de los países de nuestro entorno y, por otra parte, el fortalecimiento del sistema nacional de patentes.

Para lograr el primero de los objetivos, se refunden en la nueva ley las normas básicas que permitan aplicar las vías europea e internacional de protección de las invenciones; además, se desarrolla el Derecho de la Unión en estas materias, por ejemplo, en lo que respecta a las invenciones biotecnológicas y la creación de los certificados complementarios de protección para los medicamentos y para los productos fitosanitarios, materias que, pese a tener lugar en la parcheada Ley 11/1986, eran merecedoras de una redacción propia.

El segundo de los objetivos es fortalecer el sistema nacional de patentes estableciendo un procedimiento de concesión que garantice la novedad y la actividad inventiva de las creacionesque alcancen protección por esta vía. Para lograrlo, la nueva ley ha introducido la mayor reforma en nuestro sistema de patentes desde 1986: el establecimiento de un único procedimiento de concesión de patentes.

Hasta ahora, el denominado sistema opcional o «a la carta» (introducido en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 8/1998, de 31 de julio, de medidas urgentes en materia de propiedad industrial), permitía que aquellos que querían conseguir la concesión de una patente pudieran optar libremente por uno de los dos procedimientos que establecía el Titulo V de la ya derogada ley del 86: el «Procedimiento general de concesión» del Capítulo II, o el «Procedimiento de concesión con examen previo» del Capítulo III.

 

 

 

 

 

 

 

 

Esta preferencia tiene su lógica, sobre todo considerando que una patente, aun sin examen que asegure su validez, tiene una serie de ventajas jurídicas, económicas y comerciales que sitúan a su titular en una posición privilegiada con respecto a la competencia.

La tendencia de los solicitantes españoles ha estado siempre fuertemente marcada hacia el primero de los procedimientos. Por mostrar algunos datos:

Sin embargo, hablando en términos de intereses generales, este procedimiento no cumplía plenamente la función de promover las invenciones, ya que debido a la baja exigencia de sus requisitos, llega a reconocer una protección a invenciones que realmente no suponen innovación alguna, lo que en consecuencia desincentiva el I+D en nuestro país. Por decirlo de otro modo, esos títulos que se concedían por la vía del procedimiento general, al no haber pasado el examen previo de los requisitos sustantivos de patentabilidad, eran en su mayoría invenciones con una vaga o incluso carente actividad inventiva y/o carácter novedoso. A veces, incluso, con un Informe sobre el Estado de la Técnica (IET) negativo, lo cual, ni era beneficioso para la innovación española en general ni era realmente útil para el titular, puesto que si quería impedir que un tercero colisionara con su «monopolio», este solo tenía que reconvenir la demanda solicitando la nulidad de la patente con sustento en un IET negativo, tal y como ya constaba en el correspondiente expediente.

Por contra, la nueva ley suprime el sistema opcional de concesión de patentes, eliminando definitivamente el procedimiento general y estableciendo como única vía un procedimiento que hace preceptiva la realización de un examen de los requisitos sustantivos de patentabilidad previamente a la concesión. Sin embargo, este procedimiento, lejos de lo que alguno podría pensar, mantiene importantes diferencias con el que sería su homólogo, el antiguo procedimiento del Cap. III del Título V de la Ley 11/1986. A modo de síntesis, las reformas más relevantes radican en dos grandes puntos:

  1. El nuevo procedimiento integra la realización del IET dentro de la fase de examen de requisitos formales, trámite que en la anterior redacción se realizaba con posterioridad.
  1. Las oposiciones de terceros se realizan después de la concesión de la patente, a diferencia de la antigua Ley donde se realizaban antes del examen de requisitos sustantivos y por supuesto antes de la concesión.

De modo esquemático los procedimientos transcurrirían de la siguiente manera:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(Si quiere puede ver todas las modificaciones del procedimiento, consulte el siguiente PDF: Modificaciones en el proceso de concesión_Carlos Vera)

No se puede negar que la adopción del sistema único de examen previo sea una reforma arriesgada dada la preferencia de los solicitantes durante la vigencia del sistema de la Ley 11/1986. Sin embargo, como ya apuntaba el Foro de Innovación y Patentes, en su Informe sobre el examen de fondo (aquí), parecen ser varias las ventajas que este modelo unitario aporta, por ejemplo: la mayor seguridad jurídica que adquiere el concepto de patente, una mayor presunción de validez para las concedidas, la reducción del número de solicitudes presentadas sin fines comerciales (como las presentadas por los profesores de universidad o por instituciones públicas), o la mayor homogeneidad de nuestro sistema y las posturas de las principales organizaciones internacionales en las que España se integra y algunas de las posiciones de los países de nuestro entorno, evitando la particular situación de sistema opcional de examen.

No obstante, la reforma también presenta una serie de inconvenientes, tales como el incremento de costes, el prolongamiento de plazos y la duplicidad de exámenes. Siendo este último el que más preocupaba a la hora de aprobar la Ley pues según la opinión de algunos de los expertos participantes en el Grupo de Trabajo del Foro de innovación y Patentes de la OEPM, la realización de un examen sustantivo en la solicitud nacional sería redundante, ya que si se solicita la solicitud prioritaria española pero se extiende vía patente europea habría una diversidad de exámenes que pueden ser reiterativos y encarecen los costes de la patente. Lo cual podría traer consigo un comportamiento no deseable: que los solicitantes españoles dejen de solicitar patentes por vía nacional.

Teniendo en cuenta estos factores podríamos esbozar tres hipótesis sobre el comportamiento futuro de los innovadores españoles respecto al nuevo procedimiento:

Una primera hipótesis sería la realizada por el Foro de innovación y patentes de la OEPM, que presumía que <<La obligatoriedad del examen no debería afectar al número de solicitudes de patentes, que es de unas 3.000-3.600 al año, que corresponde en su gran mayoría a solicitantes residentes>>, <<entre los cuales>> añade el Foro <<el 13% son universidades, que no pagan ninguna tasa –aunque a partir de la Ley 24/2015, el sistema de bonificaciones se ha modificado-, y el 8% son el CSIC y otros OPIS. El número de concesiones sí que se vería afectado negativamente por este proceso>>. Podríamos encontrarnos un segundo escenario en el que debido a la duplicidad de exámenes y el consecuente aumento de costes y alargamiento del tiempo de los trámites, los solicitantes españoles dejen de solicitar patentes por vía nacional, pues los requisitos y costes para lograr la concesión serían tan similares a los de la patente europea, que la nacional perdería interés.

Y una tercera hipótesis que consistiría en presumir que el aumento del nivel de exigencia de los requisitos del procedimiento de concesión supondría un incentivo para el I+D. Dada la dificultad para lograr la concesión de una patente, los solicitantes que antes acudían al procedimiento general ahora se verían obligados a pulir y mejorar sus invenciones, esto aumentaría la competencia e incentivaría a las empresas que quieran situarse en esa posición privilegiada a invertir un mayor capital en I+D.

Por tanto, la cuestión es si importan las cifras o la calidad de las mismas.

A ese respecto, el Foro de innovación y patentes de la OEPM, afirma que los objetivos del sistema de patentes <<no son solo que se soliciten muchas o pocas patentes, es que estas estén bien concedidas, sean analizables y tengan los límites bien definidos>>. No obstante, me gustaría añadir que la eficacia de un sistema de patentes no debería medirse tampoco por la validez de sus patentes, sino que un sistema solo será eficaz, si además tiene por sí mismo la aptitud para promover el desarrollo tecnológico en un país.

En conclusión, la adopción del sistema único de examen previo, dados los mejorables índices de desarrollo tecnológico e innovación en España (así lo atestiguan las estadísticas de la OMPI, aquí), parece una valiente opción legislativa (pues asumir un descenso de las cifras de solicitudes no es una fácil decisión política) y aun considerados los inconvenientes expuestos y pese a la tremenda asunción de riesgo que supone, creo que merece la pena intentar un cambio radical que acerque nuestra legislación a la de los países de nuestro entorno, exija superar efectivamente los requisitos de patentabilidad y fomente la inversión en I+D entre las empresas.

HD Joven: El Brexit desde… ¿dentro?

El Diccionario de la Real Academia Española define la distopía como la representación imaginaria de una sociedad futura con características negativas que son causantes de alienación moral. La diferencia respecto a su antónimo, la utopía, reside en la componente negativa de estas características. Alrededor de este concepto y en la primera mitad del Siglo XX nació el género narrativo distópico cuyas obras fundacionales son Un mundo feliz de Aldous Huxley, 1984 de George Orwell y Fahrenheit 451 de Ray Bradbury. Generalmente, estas obras expresan una o varias de las preocupaciones de la época en la que fueron escritas proyectándolas hacia un futuro imaginario. No es de extrañar entonces, por su contexto histórico, que en el caso de las anteriores los temas que se tratan sean, entre otros, el control de masas, el totalitarismo, la cultura de masas y la eugenesia

Siguiendo este hilo, en el año 2006, se estrenó la película Hijos de los hombres del director mexicano Alfonso Cuarón, la cual también pertenece a este género. No habiendo tenido quizás excesivo éxito de público en el momento de su estreno, ciertos acontecimientos y discursos pronunciados durante el pasado año, en concreto el referéndum sobre la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea y su resultado, el Brexit, y las elecciones presidenciales en Estados Unidos hacen que más de diez años después de su estreno, esta obra parezca volver a ser de total actualidad y merezca ser revisitada por su contexto geográfico, una gris Londres, y por su contexto temporal, año 2027.

Exceptuando la premisa central de la trama, en ella se presenta una sociedad opresiva la cual ha de enfrentarse a los problemas derivados del cambio climático, la contaminación, los accidentes nucleares, la división social y los ataques terroristas, y cuya responsabilidad achaca exclusivamente a la inmigración y la acogida de refugiados. Allá por 2006 la inmigración ya era una preocupación mayor en Reino Unido, por lo cual no es de extrañar que fuera uno de los temas centrales en la trama, pero nadie hubiera acertado a predecir la crisis de los refugiados sirios, el veto a los ciudadanos de mayoría musulmana en Estados Unidos o que Reino Unido votaría para abandonar la Unión Europea tras una campaña centrada, entre otros, en el control del número de inmigrantes.

Este número es actualmente de 300.000 inmigrantes al año, cifra que David Cameron prometió en la campaña de 2014 rebajar a cien mil, y que el ministro para la salida de la Unión Europea, David Davis, reconoció el pasado lunes en una edición especial del programa de la BBC Question Time sobre el Brexit que no solo no va a caer en los próximos años, sino que incluso podría subir. Queda en el aire cuál será la situación de estos ciudadanos comunitarios por llegar desde ahora hasta que se consume el Brexit. De momento, parece que el gobierno británico pretende establecer una fecha de corte lo antes posible ya que, según se publicó recientemente en los medios, desde el gobierno se teme que “si esperamos más, podríamos encontrarnos con media Rumanía y Bulgaria viniendo aquí”.

El otro gran tema relativo a la inmigración que se ha tratado desde que se convocó el referéndum es el de los ciudadanos comunitarios que ya residen en el Reino Unido, exentos de tener que solicitar permiso de residencia o visado de trabajo hasta ahora, y cuyo estatus puede cambiar en los próximos años, entre los que me encuentro. Resido y trabajo en Londres desde hace dos años y medio, por lo cual, el resultado de las negociaciones del Brexit y sus consecuencias me afectan directamente, en tanto en cuanto mi situación, junto con la de unos tres millones de europeos residentes en Reino Unido y el millón de británicos viviendo en países de la Unión Europea, va a ser parte central y una de las más delicadas en las negociaciones que comienzan a partir de esta semana y que se prevé que duren, al menos, dos años. Este periodo puede ser ampliado si todas las partes implicadas están de acuerdo y tras 44 años de relación, parece que dos años puede no ser tiempo suficiente para acordar todos los términos del divorcio. El hecho de que el gobierno británico no haya sido capaz de garantizar unilateralmente de los derechos a los ciudadanos comunitarios que actualmente residimos en el país, ha hecho que se haya acusado a éste de tratar a estas personas como moneda de cambio.

Hasta el momento, al amparo de las leyes comunitarias y del mercado común, cualquier ciudadano europeo puede disfrutar de los mismos derechos de residencia en cualquier país de la comunidad europea. Bajo este mismo marco, los títulos universitarios obtenidos en cualquier país de la UE son reconocidos en cualquier otro. “Brexit means Brexit” resumió Theresa May. El fin de la libertad de movimiento entre países supondría también la salida del mercado único. La UE también ha sido tajante en este sentido por lo cual es prácticamente seguro que esta situación cambiará en los próximos años.

Respecto al primero, el derecho de residencia, cualquier ciudadano que haya residido cinco años en el Reino Unido puede automáticamente solicitar el permiso de residencia permanente. Este trámite, conocido como Indefinite Leave to Remain, se realiza a través de un formulario de 85 páginas y previo pago de 70 libras. En él, entre otros requisitos, se ha de enumerar todas y cada una de las veces en las que se ha salido y entrado en el país desde que se reside en él, tarea que se plantea imposible para una persona que haya residido en el país 10 o más años. Bajo las mismas directrices europeas, el mismo formulario en otros países de la comunidad varía entre 2 y 10 páginas y su trámite es gratis en algunos países como Alemania. En la práctica, antes el referéndum este trámite solo era realizado por ciudadanos europeos, en el proceso para la obtención de la ciudadanía británica. A partir del referéndum, el número de este tipo de solicitudes se ha multiplicado al igual que el porcentaje de solicitudes rechazadas. Se estima que si todos y cada uno de los tres millones de ciudadanos europeos que actualmente residimos en Reino Unido tuviese que hacer algún trámite de este tipo, los servicios de inmigración británicos quedarían desbordados y supondría una tarea que llevaría miles de horas de trabajo, pudiendo tomar este proceso varios años.

Se abre pues, esta semana, un periodo de negociación en el que estas y el resto de incógnitas planteadas durante los últimos nueve meses se pondrán sobre la mesa y el cual deja en el aire el futuro de unos cuatro millones de personas. Resulta imposible predecir cuál será el escenario una vez estas hayan finalizado, dado a que, al contrario de lo que el gobierno británico pretendía, las condiciones del futuro nuevo acuerdo entre la UE y el Reino Unido dependerán del acuerdo del divorcio entre las partes, en el que, de momento, en vez de los 350 millones de libras semanales para la NHS prometidos durante la campaña, Reino Unido parece que deberá pagar 50 mil millones de libras en concepto de proyectos ya acordados.

Imagen vía AV Club

HD Joven: Cláusulas suelo: ¿está todo el pescado vendido?

Una vez resuelta la discusión sobre los efectos retroactivos de la nulidad por la ya célebre Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, y habiendo sido acatada esa decisión por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, muchos pudieron pensar que ya estaba todo dicho sobre cláusulas suelo. Pero desde luego se trataba de un espejismo. La recentísima Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo (Casación núm. 2223/2014), trae importantes novedades que, probablemente, cambiarán tanto los pleitos iniciados como los que aún están por llegar en esta materia.

Sin lugar a dudas, uno de los aspectos más relevantes de la sentencia es el que tiene que ver con la posible intervención en juicio (como testigo) del notario autorizante de la escritura pública de préstamo hipotecario. Y es que en esta materia el cambio de posicionamiento de la Sala es radical. Hasta la fecha, esta prueba era inadmitida de manera (casi) automática por los tribunales de instancia, en buena medida, como consecuencia de la posición que había venido manteniendo el propio Tribunal Supremo.

En este sentido, en la Sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660), había establecido que la lectura de la escritura pública por parte del notario no podía suplir el cumplimiento de este especial deber de transparencia que recae sobre la entidad bancaria. Y posteriormente, se reafirmó la idea apuntada, al señalar que el momento en que interviene el notario no es el más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada en base a una información incorrecta (Sentencia núm. 138/2015 de 24 marzo, RJ 2015/845). La posición de la Sala Primera estaba clara: hasta ahora, la intervención notarial y la transparencia de la cláusula no guardaban relación de ningún tipo.

La sentencia que comentamos se desmarca por completo de los anteriores argumentos. En una acción individual de nulidad de cláusulas suelo, dice el Tribunal Supremo, el juicio sobre la transparencia puede tener en consideración (además de la propia escritura pública o la oferta vinculante) otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor. En particular, señala la Sala que puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo). Y aún va más allá el Tribunal Supremo, al afirmar que el Notario puede acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia (f. 2.5). Esta última afirmación resulta sorprendente y plantea importantes dudas: ¿acaso el notario puede “completar” el cumplimiento del deber de transparencia que recae sobre la entidad bancaria?, en caso de respuesta afirmativa, ¿podrían otros terceros relacionados con la operación (ej. el promotor, en el supuesto típico de subrogación) “contribuir” en la transparencia de la cláusula con la información suministrada al consumidor?

Si tenemos en cuenta los antecedentes del recurso de casación, conviene destacar que Caja Teruel ganó el pleito en las dos instancias (Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Teruel y Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1ª), en parte, como consecuencia de la declaración en el acto del juicio de la notaria autorizante del contrato, que expresamente reconoció la advertencia legal a los contratantes sobre la cláusula de variación del tipo de interés. El Tribunal Supremo desestima el recurso y confirma el criterio de la Audiencia, dando por bueno el juicio sobre la transparencia realizado en la instancia.

Es posible afirmar, en base a la sentencia comentada, que una prueba que hasta la fecha era residual en la práctica de este tipo de pleitos (la testifical del notario), puede popularizarse de ahora en adelante. Al menos, los juzgados instancia ya no tendrán un argumento de peso en el que fundar la inadmisión de una prueba que, a la luz de la nueva doctrina, sí es pertinente y útil a los efectos de enjuiciar la transparencia de la cláusula. Esta es sin duda la principal novedad que trae consigo la resolución.

Sin embargo, creo (y esto es ya interpretación personal) que el Tribunal Supremo está lanzando un mensaje a los jueces y tribunales de instancia, recordándoles la necesidad de enjuiciar la transparencia de la cláusula suelo de manera individualizada y atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. Por eso incide en que en una acción individual, la transparencia no puede analizarse únicamente a la luz del contrato y de los documentos relacionados (ej. oferta vinculante), sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor (f. 2.5). Y más adelante, indica que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia (2.7).

Estas consideraciones cobran un especial sentido si tenemos en cuenta que justo ahora nos encontramos a las puertas de una nueva avalancha de procedimientos judiciales de nulidad de cláusulas suelo (por más que el Ejecutivo haya tratado de evitarla mediante la aprobación del tan criticado Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero), en los que está por ver si los operadores jurídicos harán uso del pincel o de la brocha gorda.

Por último, la Sentencia contiene, a modo de obiter dictum –o dicho sea de paso-, una última consideración de enorme relevancia práctica. Dice la Sala que si se acredita que el consumidor y la entidad bancaria negociaron la cláusula suelo –como de hecho concluyó la Audiencia Provincial de Teruelpermitiría que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas. En efecto, desde el momento en que existe negociación entre las partes, abandonamos el ámbito de la contratación seriada y el juicio de transparencia, debiendo aplicar las reglas generales de obligaciones y contratos (autonomía de la voluntad).

HD Joven: Hacia una prueba cada vez menos ilícita

La declaración de ilicitud de una prueba es una manifestación consustancial al Estado de Derecho que tiene su razón de ser en la prevención de eventuales actuaciones arbitrarias por parte de los poderes del Estado, más si cabe en el orden penal donde las garantías constitucionales están más enraizadas al proceso por la naturaleza de los intereses que en él se dirimen, posibilitando el cuestionamiento del contenido de una prueba como de su modo de obtención y aportación a la causa.

Sin embargo, este sentir garantista no ha estado huérfano de contrapartidas. Tradicionalmente, el ciudadano de a pie se ha preguntado sobre si debía prevalecer el interés de la Administración de Justicia de llegar al conocimiento de unos hechos por medio de cualquier prueba o si, por el contrario, debían primar los derechos fundamentales que asisten al investigado en todo procedimiento penal.

Hasta la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, que introdujo el concepto de “prueba ilícita”, los jueces y magistrados españoles estaban facultados para admitir cualquier tipo de prueba, por muy vulneradora de derechos fundamentales que fuese, siempre que se considerara relevante para el esclarecimiento de unos hechos. Para suplir este vacío legal, el legislador introdujo al año siguiente el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como freno a la actuación de los poderes públicos, estableciendo que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. En consecuencia, toda prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales era considerada nula, esto es, inadmitida y expulsada automáticamente del procedimiento.

Sin embargo, a partir del año 1995, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo fueron reduciendo progresivamente los supuestos de ilicitud probatoria con el fin de favorecer el interés público de descubrimiento de la verdad para aproximarse al ideal de justicia material. Así, en los últimos años se han ido construyendo numerosas excepciones jurídicas a esta garantía procesal -antes- insoslayable, como la prueba “jurídicamente independiente”, el “descubrimiento inevitable”, el “hallazgo casual”, la “conexión de antijuridicidad”, la “confesión voluntaria del inculpado”, y ciertas limitaciones a “la teoría de los frutos del árbol envenenado”, todas ellas convalidatorias de pruebas inicialmente ilícitas.

Con estos mimbres, el pasado 23 de Febrero de 2017, el Tribunal Supremo dio un paso más hacia esta innegable realidad al dictar la primera condena por delito fiscal de entre los 500 incluidos en la “lista Falciani”, considerando como prueba válida los datos contenidos en un fichero contable (“lista Falciani”) repleto de información confidencial del Banco suizo HSBC, como es la identidad de personas físicas y jurídicas que disponían de cuentas en dicha entidad, la cual había sido previamente sustraída por un antiguo empleado del banco, D. Hervé Falciani, con el fin de lucrarse con su venta. Dicho fichero fue intervenido por las autoridades francesas en una entrada y registro practicada en su domicilio en el año 2014, lo que desencadenó la investigación de las personas que en él figuraban.

La defensa del entonces acusado argumentó que la prueba era ilícita pues la “lista Falciani”, por un lado, tenía su procedencia en un delito de apoderamiento de información secreta del Banco del que era empleado y, por otro, se trataba de una mera copia y no íntegra, por lo que técnicamente no cabía descartar una posible manipulación de terceros, concluyendo que “en toda clase de procesos las pruebas de origen ilícito han de ser descartadas, de modo que no pueden los Tribunales de enjuiciamiento receptar documentación e información obtenida ilícitamente”.

La sentencia hace una análisis del Derecho comparado europeo (Tribunal Supremo belga, francés, alemán e italiano así como el propio TEDH) y llega a la conclusión de que la tendencia armonizadora es la de relajar la “ilicitud” de la prueba por el modo en que ha sido obtenida. En este sentido, establece una nueva excepción -otra- a la invalidez de la prueba ilícita tras realizar una doble distinción en función del sujeto que la haya obtenido:

  • Cuando lo hace la Policía o los aparatos del Estado no puede usarse como prueba válida en un proceso penal por operar como “un elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito“.
  • Sin embargo, cuando se obtiene por un particular “sin ninguna conexión con los aparatos del Estado”, sí cabe dotar de validez a la prueba ilícita puesto que éste no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro de su venta, tal y como era el caso del Sr. Falciani.

En conclusión, es un hecho que nuestro ordenamiento jurídico se dirige hacia una paulatina renuncia de las garantías inicialmente concedidas por nuestra Constitución para dotar de una mayor eficacia, bien o mal entendida, a la jurisdicción penal. Elegir entre el descubrimiento de la verdad material a costa de la relajación de las garantías procesales, o la defensa a ultranza de los derechos fundamentales del acusado ha de tener una repuesta clara en base a los principios informadores del Derecho penal: la justicia es autoridad y no cabe autoridad sin el respeto previo a un proceso con todas las garantías.

Imagen | CCD

HD Joven: «¡Qué rica está esta cerveza!» Sobre el uso privado de la vía pública

Querida lectora:

Si usted vive en la capital, le invito a que se dirija a pie, en bici o en transporte público (pues en coche lo tendrá un poco más complicado) a la Puerta del Sol. Dese un paseo por el centro de Madrid, camine y hágalo a buen paso (no es necesario llegar a los 7 kilómetros por hora del Presidente). Después de un rato, quizás se sienta algo cansada. Es normal, lleva bastante andado. Ahora, mire a su alrededor. Hay gente por todos lados, bullicio… pero usted no puede con su alma y solo desea una cosa: sentarse.

«¿Dónde habrá un banco?», se preguntará. Bienvenida al centro de Madrid, la ciudad donde los bancos han desaparecido. Bueno, exactamente no han desaparecido, aún quedan algunos. Si tiene usted suerte, podrá descansar en alguno de los bancos «monoplaza» que el Ayuntamiento de la Villa situó en las zonas más concurridas. Parecía feo terminar con todos ellos. A diferencia de las cabinas, estos sí seguían siendo de interés para los ciudadanos.

Algunas de las explicaciones y justificaciones que el Ayuntamiento, competente en esta materia de «amueblar» la vía pública, ha dado a lo largo del tiempo se refieren a la congestión de algunas arterias, donde la afluencia de peatones es grande; pero también parece que el uso de estos bancos por parte de personas sin hogar suponía una molestia para el consistorio (¿pero, y para los ciudadanos?). Por lo visto, nuestros vecinos sin techo se estaban apropiando de un espacio urbano que era de todos. No sé si recordarán que similares argumentos se esgrimieron cuando un grupo numeroso de personas ocupó, durante algunas semanas, la misma plaza en la que hemos empezado este paseo, allá por mayo de 2011.

De acuerdo. Convendrá usted conmigo, estimada lectora, en que estos usos por parte de determinadas personas, si son continuados en el tiempo, pueden producir una inadecuada utilización del espacio público, que es de todos (aunque en los dos casos citados podría argumentarse que el estado de necesidad, en uno, y el ejercicio de un derecho fundamental, en otro, son causas de justificación suficiente). En cualquier caso, usted sigue cansada. Mira a su alrededor y no encuentra ni siquiera un banco de esos «individuales» en el que sentarse… pero ve muchas sillas. «¡A la terraza de ese bar!», exclamará. Se sentará, pedirá una cerveza, disfrutará del rato y pagará. Sí, pagará. Pagará por estar sentada en la vía pública. En puridad, habrá pagado por una bebida; pero, de hecho, está pagando por estar sentada en la calle.

Imaginemos que, en vez de hacer caso a mis recomendaciones iniciales, se dirige al centro de la ciudad en su vehículo privado. Después de un rato dando vueltas, aguantando los sempiternos atascos del centro de la ciudad, estresándose con peatones que invaden las calzadas, con otros coches mal aparcados, con camiones descargando, con el humo negro de la moto de otro siglo que acaba de inundar el interior de su vehículo, encuentra un sitio en el que estacionar su coche. Por supuesto, verá una rayita pintada en el suelo, una señal que le indicará que debe pagar y una máquina que le facilitará el pago por su aparcamiento. De nuevo, pagará. Pagará por «(a)sentar» su coche en la vía pública.

Apreciada lectora, veamos qué posibilidades tenemos hasta el momento:

  1. Puede usted pasear por las aceras y zonas peatonales de su ciudad.
  2. Puede usted, si tiene la suerte de encontrarse un banco, descansar en la vía pública.
  3. Puede usted, si tiene la suerte de encontrarse una terraza de algún bar… bueno, no hace falta mucha suerte; dejémoslo en que puede sentarse en la terraza de un bar, y pagar por ocupar la vía pública.
  4. Puede usted conducir su vehículo de un punto a otro por la ciudad, por las calzadas de nuestras calles.
  5. Si se juntan los astros y con no poca paciencia, podrá usted aparcar su vehículo cerca de su destino, previo pago de la correspondiente tasa municipal, o no…

Los usos 1 y 4 implican un uso transitorio del espacio público. Transitorio no solo en el tiempo, sino en el espacio. Se transita de un punto a otro, en un momento concreto. Es a lo que se refiere el artículo 7.b) de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial: es competencia municipal regular mediante ordenanza «la necesaria fluidez del tráfico rodado y el uso peatonal de las calles».

Parece que el uso 2 y el 3 se refieren a una misma cosa, al fin y al cabo: posar el cuerpo en la vía pública. Sin embargo, sabe usted perfectamente, señora lectora, que la cerveza no es gratis, los camareros tienen por fea costumbre el cobrar un sueldo, el Ayuntamiento cobra una tasa por alojar estas sillas privadas en la vía pública, el bar tiene unos gastos… en fin, que «es lógico que le cobren por esa cerveza un dineral». Convengo con usted en que esto es lógico.

Pero, ¿es lógico que si desea descansar, tras su largo paseo, en la vía pública, deba hacerlo en el suelo, apoyada en una farola o en una terraza de un bar? Se pretende el continuo movimiento, la transitoriedad perpetua, el no «apalancamiento» en un espacio público, no vaya a ser que a dos personas sentadas en el mismo banco les dé por hablar entre sí.

Vuelvo ahora al uso número 5 que veíamos más arriba. Querida lectora, quizás lo que le proponga ahora no sea de su agrado. Desde luego no sería una medida popular y no creo que ningún Ayuntamiento ose, por el bien de las actas de los cargos electos de ese consistorio, llevarla hasta el extremo… Si retomamos el artículo que le he recordado de la Ley de Tráfico, verá que los ayuntamientos deben «hacer compatible la equitativa distribución de los aparcamientos entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del tráfico rodado y con el uso peatonal de las calles, así como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con el fin de garantizar la rotación de los aparcamientos».

El legislador considera que el uso del espacio público en nuestras ciudades debe ser compatible entre los peatones, el tráfico rodado y el aparcamiento de estos. «Peatones, 1 – Vehículos, 2». Sí, si usted se pasea por las calles de nuestras ciudades verá, usualmente, una distribución de esta forma.

 

Sin mucho esfuerzo apreciará que lo que resulta inalterado –que no inalterable– entre una situación y otra, es la permanencia de vehículos estacionados en la vía pública. Los peatones (personas), caminan por las aceras. Los conductores (personas), circulan con sus vehículos por las calzadas. Los coches (coches, no personas, aunque propiedad de estas), ocupan una porción nada desdeñable del espacio público de nuestras vías. Me dirá usted, lectora, que «¡Ya toca muchas veces pagar por aparcar!». Así es. Y en mi opinión, así debería ser siempre.

El espacio público ocupado por vehículos privados en nuestras ciudades no para el desplazamiento, sino para su estacionamiento, va en detrimento de su uso por las personas. Casi sin darnos cuenta, estamos consintiendo un uso privado de la vía pública… ¡muchas veces sin contraprestación por parte de su beneficiario! Sí es cierto que muchos consistorios han establecido y mantienen tasas de estacionamiento en amplias zonas de la ciudad. Pero, en opinión de quien suscribe, dado que se trata de un uso privado de un bien de dominio público (así lo dice el art. 344 del Código Civil), debe existir, en todo caso, una contraprestación por su uso. ¿Acaso a alguien se le ocurriría que una terraza de un bar pueda establecerse sin el pago de una tasa? Entiendo que esta recomendación es aplicable a aquellas ciudades con un tamaño considerable… no creo que por aparcar en la calle en un pueblo de 1000 habitantes, se vaya a producir una merma del espacio de uso público del calibre del que sufrimos en las grandes ciudades.

Conclusión número 1. Pidamos más bancos para las calles y plazas de la ciudad. No necesariamente menos terrazas para los bares, sino más bancos públicos. Al fin y al cabo, en nuestra casa nos gusta sentarnos, y nuestra ciudad no es más que una prolongación de esa casa. Y, por cierto, para muchos –desgraciadamente, todavía– puede que estas sean las únicas sillas o «divanes» en los que puedan descansar. La solución no es enviar a las personas sin hogar a los albergues (por otra parte, solución muy limitada en el tiempo) e impedir, de facto, que duerman en bancos, sino acabar con la pobreza que les lleva a usar esos espacios públicos de modo privativo.

Conclusión número 2. El estacionamiento regulado y previo pago obligatorio de una tasa por su uso debe ser la norma, al menos en las grandes ciudades. No puede consentirse que un uso privado del dominio público no tenga contraprestación. Además, la progresiva peatonalización y ampliación de las aceras, supresión de aparcamientos y racionalización del tráfico a motor, así como el fomento de medios de transportes alternativos y sostenibles deberían ser objetivos primordiales para las ciudades y sus regidores.

Querida lectora, disfrute de su cerveza en la terraza de ese bar en el que se ha sentado. O hágalo sentada en alguno de nuestros bancos, en calles y plazas. Creo que todo ello hace que nos llamemos España.