Nombramientos en la Fiscalía y política criminal del Gobierno

Ha despertado cierto interés un asunto que afecta al funcionamiento del Ministerio Fiscal.   La Fiscal General acaba de reiterar su propuesta dirigida al Gobierno para dirigir la Fiscalía de Menores de la Fiscalía General, en el fiscal Eduardo Esteban.  El Tribunal Supremo, estimando los recursos de otro candidato, el preterido José Miguel de la Rosa y de su asociación profesional, anuló la primera propuesta de la Fiscal General por un defecto en la motivación de la misma.  Consideró el Tribunal Supremo que de los curriculos de los solicitantes y a “la vista del iter profesional y bagaje formativo de ambos candidatos la relación de don Eduardo Esteban Rincón con la materia de menores ha sido esporádica y mínima, mientras que don José Miguel de la Rosa Cortina ha hecho de esa materia el centro de su vida profesional”.   Eduardo Esteban, que es un reconocido fiscal, pertenece a la asociación de Dolores Delgado, la UPF, como la mayoría de los más importantes nombramientos profesionales que ha hecho la FGE en estos últimos dos años.

Ahora, la Fiscal General ha propuesto al Gobierno, nuevamente, el mismo candidato, y lo ha hecho a través de una extensa motivación, que resulta, a mi modo de ver, equivocada desde los principios.  Me explico. Por lo que ella dice y por cómo actúa, la Fiscal General del Estado se adscribe a una concepción “gubernamental” del Ministerio Fiscal que creo que no responde a lo que dice la Constitución ni tampoco el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (que es la ley rectora del funcionamiento de la institución), y sobre la base de esa concepción que ella tiene de las funciones de la Fiscalía (ciertamente extendida en ámbitos políticos: por ejemplo, he escuchado su defensa al exministro de Justicia Juan Carlos Campo, y también hay defensores en la doctrina científica), la FGE considera que tiene unos facultades y atribuciones diferentes de las que en realidad puede ejercer, en mi opinión.

Ocho meses después de tomar posesión como Fiscal General, tras haber sido Ministra de Justicia, Dolores Delgado declaró en una entrevista al Eldiario.es:

“Existen diferentes y variados sistemas de elección de fiscal general del Estado. Hay países, como Francia, donde el ministro de Justicia es quien desarrolla la labor de Fiscal General del Estado. ¿Por qué? Porque hay una cosa que se llama política criminal. La política criminal la determina el Ejecutivo. El Ejecutivo responde a lo que ha querido la soberanía popular a través de unas elecciones. El pueblo soberano ha elegido una conformación de Ejecutivo y le dice que desarrolle unas políticas: la económica, social, sanitaria, educativa, judicial…. Entre ellas está la política criminal. Quien tiene que desarrollar la política criminal es el Ejecutivo. Y designa para ello al fiscal general del Estado.”  Y añadía: “Casi siempre el fiscal general del Estado tiene una vinculación con el Ejecutivo porque es quien desarrolla, repito, la política criminal”.

Comparte, por tanto, Dolores Delgado, la idea de que ella, como Fiscal General, es algo así como una comisionada gubernamental para desarrollar la política  criminal –sea eso lo que sea- que el Gobierno le vaya indicando.  Desde esa concepción, (que recuerda sorprendentemente a la que del Ministerio Fiscal tenía el Estatuto de 1926, de Primo de Rivera: “el Fiscal es el órgano de representación del Gobierno con el Poder Judicial”), se considera lógico que el FGE pueda seleccionar a los fiscales que considere que mejor comparten las líneas de política criminal que le llegan del Gobierno, igual, por ejemplo, que hace el Ministro de Justicia con su equipo.  Y desde esa concepción se indigna la Fiscal General cuando los jueces le piden cuentas sobre nombramientos arbitrarios.  Ella cree que no son arbitrarios, porque considera que tiene autonomía para desarrollar una política criminal que le encarga el Gobierno, aunque quizá debería explicar cuándo y de qué modo se le encarga esa tarea por el ejecutivo.  Esa misión que cree la Fiscal General que tiene, le confiere tranquilidad para conformar “su equipo”, al tiempo que no se siente en la necesidad de reclamar para el Fiscal previsto en la Constitución la autonomía presupuestaria o la potestad reglamentaria, que resultan acordes con un Ministerio Fiscal sin vínculos con el poder ejecutivo, es decir, despolitizado, imparcial también en términos políticos.

Y es que esa concepción del Ministerio Fiscal a la que se adscribe la Fiscal General del Estado, no aparece en la ley ni en la Constitución, de manera que la misión de desarrollar la “política criminal del Gobierno” no figura en ningún texto regulador de la institución.  Ni siquiera el reciente Reglamento del Ministerio Fiscal, que procede de los trabajos realizados cuando Dolores Delgado era Ministra de Justicia, comparte esa concepción de la Fiscalía como albacea gubernamental.

Así, el artículo 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dice claramente:

«El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.»

Es decir, el Ministerio Fiscal tiene autonomía funcional, si, pero la tiene en el Poder Judicial, en el que está integrado, no en el Poder Ejecutivo.  Además, el Ministerio Fiscal tiene como funciones actuar, “en todo caso, conforme a los principios de legalidad e imparcialidad”.  Aquí no se habla para nada de la política criminal del Gobierno, que, me parece a mí, que si hay un sitio donde no debe ejercerse es en los Tribunales a través de la Fiscalía.  El Fiscal constitucional es un órgano integrado en el Poder Judicial, no en el Gobierno. Y al margen de que el Fiscal General dirija la institución (art. 13 EOMF), no hay mención alguna en todo el Estatuto del Ministerio Fiscal a la “política criminal”, ni siquiera en las atribuciones conferidas al Fiscal General, fuera de las derivadas de su carácter de custor legis, de custodio de la ley, como gustaba de decir aquel fiscal inolvidable que fue D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro.

No encontrará el lector ninguna referencia reguladora del Ministerio Fiscal en la Constitución fuera del Título del Poder Judicial;  y si en alguna ocasión, el Gobierno “interesara” (no puede “ordenar” como sería lógico si la Fiscalía fuera un órgano ejecutor de la “política criminal” del ejecutivo), de la Fiscal General que actuara “en defensa del interés público” (y no por otras razones), el art. 8 del EOMF señala que el Fiscal General no podría satisfacer dicha solicitud sino oyendo previamente a la Junta de Fiscales de Sala, y en todo caso, podría rehusar la indicación.  ¿Cómo explicar entonces que el Fiscal General está para ejecutar la “política criminal del Gobierno”, si puede negarse a ejecutarla?  No se puede, pero a la FGE le facilita mucho la vida hacer creer que sí.

Esa concepción “gubernamental” del Ministerio Fiscal, como una suerte de longa manu del Ejecutivo en los Tribunales con una misión específica, le permite a la Fiscal General actuar como lo hace en materia de nombramientos con todo el sentido y coherencia: ¿Cómo se atreve un fiscal o una asociación profesional a cuestionar la configuración de su equipo para llevar a cabo su “modelo”, su “política criminal”?  ¿Cómo pueden los Tribunales negarle el derecho a elegir a quien ella decide para poder llevar a cabo su “misión” de llevar a cabo la política criminal del Gobierno? ¿Quién puede forzarla a ella a nombrar para un puesto a un fiscal que ella cree que no comparte su concepción  de, por ejemplo, la perspectiva de género, aunque acredite muchos más méritos que otros candidatos? Y si ella cree que alguien no comparte la política criminal para cuya ejecución es elegida, ¿Quién tiene autoridad para discutírselo? Uno diría que, si ese es el criterio para los vetos de la Fiscal General, sería conveniente que nos preguntaran uno a uno a todos qué pensamos sobre cada uno de los diferentes aspectos de la “política criminal del Gobierno”, con independencia de nuestra obligación vocacional de reclamar la aplicación de todas las leyes que emanan del Parlamento.

Pero es que, ironías aparte, la concepción de Dolores Delgado de lo que cree que es su misión como Fiscal General, además de no ser acorde con la Constitución ni con la Ley, y ser contraria a los mandatos que llegan de Europa sobre el Estado de Derecho, es una tragedia para la institución.  Se volatilizan con ella las expectativas profesionales de los fiscales, abandonadas al gusto ideológico del Fiscal General; se lamina el mérito y la capacidad, porque le es sencillo, hasta natural, ignorarlos; se difumina la aplicación del principio rector de la institución, que es la imparcialidad; se fomenta la adscripción político partidista de los fiscales y eso es un mal de muy largo recorrido; se ancla el desarrollo del Ministerio Fiscal a una concepción totalitaria del mismo; se desorienta a los fiscales más jóvenes que hoy, más que nunca antes, lo son por no haber podido elegir ser jueces; y, sobre todo, se confunde a los ciudadanos que desconfían de que pueda ser atribuida la investigación de los delitos a una institución que tiene entre sus misiones aplicar la política criminal del Gobierno.

En honor a la verdad, esta idea de que el Fiscal está vinculado al Gobierno por razón de que éste hace el nombramiento del Fiscal General está demasiado extendida en el mundo político, y lo está porque hay mucha gente, en muchos casos beneficiaria de la utilización operativa del Ministerio Fiscal en su favor, que lo lleva repitiendo como un mantra desde hace décadas, sin que desde dentro de la institución y de las fuerzas políticas se de la réplica.   Hasta al presidente del Gobierno se le escapó en una ocasión un comentario lastimoso sobre la Fiscalía. Pero al punto al que hemos llegado ahora, creo que no hay precedentes. La Fiscal General hace sufrir a terceros desde el puesto de mando de una de las instituciones claves del Estado (y de la Justicia, no del Gobierno), las consecuencias de una visión equivocada de los fines de la institución.  Y le quedan casi dos años.

 

Catalán, escuelas y cohesión social. Sobre el acuerdo de la Generalitat de 4 de enero de 2022

El día 5 de enero de 2022 se publicaba en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC), el acuerdo del Gobierno de la Generalitat de 4 de enero sobre la defensa del catalán, de las escuelas y de la cohesión social (ver aquí). Se trata de un acuerdo que no puede ser entendido al margen de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de diciembre de 2020 que establece la necesidad de que al menos un 25% de la docencia se imparta en castellano a todos los alumnos del sistema educativo catalán, y de la que me ocupaba en un artículo de hace unos meses (ver aquí). Una vez firme esa resolución
judicial al haber inadmitido el Tribunal Supremo el recurso de casación planteado contra la misma, la Generalitat hizo expresa su voluntad de desobediencia y en este sentido dirigió un correo a los equipos directivos de los centros escolares catalanes conminándoles a continuar aplicando los proyectos lingüísticos existentes, sin modificarlos como consecuencia de la mencionada sentencia. Me ocupaba de ello en el artículo que acabo de indicar.

Ante esta voluntad expresa de desobediencia, varias organizaciones que llevaban años defendiendo los derechos lingüísticos de los ciudadanos catalanes y consiguiendo que los tribunales reconocieran que el castellano no podía ser excluido como lengua de aprendizaje, iniciaron una campaña destinada a conseguir la ejecución forzosa de esa sentencia y a denunciar su incumplimiento.

La respuesta de la Generalitat es el Acuerdo de 4 de enero de 2022, un Acuerdo que, como veremos, es significativo.

El Acuerdo tiene tres concreciones: reafirma el compromiso del Gobierno de la Generalitat en la defensa del catalán, anuncia que pondrá al servicio de los equipos directivos de los centros educativos los servicios de asesoramiento, representación y defensa jurídica de la Generalitat y exige responsabilidades a las personas o entidades que ataquen “injustamente” a personas o colectivos por la defensa y uso del catalán o por el ejercicio de sus funciones.

A mi juicio es un Acuerdo que atenta gravemente contra principios democráticos básicos y contra el Estado de Derecho, tal como intentaré mostrar a continuación.

En primer lugar, el Acuerdo supone una deslegitimación radical de las decisiones judiciales que establecen la necesidad de que el castellano sea lengua vehicular en las escuelas catalanas. En dicho Acuerdo se lee que la enseñanza en catalán es la que se deriva tanto del Estatuto de Autonomía de Cataluña como de la Ley de Educación y de textos internacionales suscritos por España, para añadir que “Pese a ello, últimamente, varias actuaciones políticas y judiciales han puesto en cuestión el modelo de enseñanza en catalán, legalmente establecido, al margen de la comunidad educativa, de la ciudadanía y de los poderes públicos elegidos democráticamente”.

La afirmación de que las decisiones judiciales han puesto en cuestión el sistema de enseñanza “legalmente establecido” no puede ser interpretado más que como la acusación de que las sentencias a las que se refiere no se han ajustado a Derecho. Se trata de una afirmación que es perfectamente legítima en un particular o en un político, pero que no puede ser introducida en un texto normativo publicado en un Diario Oficial sin poner en cuestión las bases mismas del Estado de Derecho, que exigen que los poderes públicos acaten las decisiones judiciales. Una deslegitimación como la que se acaba de describir, en el marco de un Acuerdo formal del gobierno autonómico supone una vulneración grave de elementos nucleares del Estado de Derecho, que debería tener consecuencias no solamente internas, sino también internacionales, especialmente en el marco de la UE, pues no podemos olvidar que ésta es especialmente vigilante del respeto por parte del poder ejecutivo de las decisiones judiciales, como se ha podido comprobar en los casos abiertos en relación a Polonia y a Hungría.

La deslegitimación, sin embargo, va más allá; pues, tal y como se acaba de indicar, el acuerdo publicado en el DOGC indica que las decisiones judiciales se han producido al margen de la comunidad educativa, la ciudadanía y los poderes públicos elegidos democráticamente. Esto es, existe un reproche implícito, pero claro, a quienes recurren a los tribunales para obtener la garantía de sus derechos en contra de los criterios del poder ejecutivo, a los que éste suma la comunidad educativa (en buena medida, configurada por este mismo poder ejecutivo) y la ciudadanía, de la que parece excluir a quienes optan por presentar sus alegaciones ante los tribunales.

Una crítica de esta entidad al recurso a los jueces es completamente inadmisible a partir de estándares democráticos elementales. El hecho de que un texto oficial cuestione que se acuda a los mecanismos jurisdiccionales para la obtención de la tutela judicial supone una enmienda a los pilares de la democracia liberal que se ha construido en Europa desde el fin de la II Guerra Mundial y que constituye el núcleo del ordenamiento jurídico de la UE y de sus estados miembros.

Pero aún hay más. Tal como se ha adelantado, el acuerdo incluye la exigencia de responsabilidades tanto políticas como penales, administrativas “o de otra naturaleza” a las personas o entidades que “ataquen injustamente a personas o colectivos por la defensa y el uso del catalán o por el ejercicio de sus funciones”. Se trata de una decisión especialmente perturbadora, porque en el contexto en el que se adopta el acuerdo es claro que tales personas o entidades son aquellas que han exigido ante los tribunales la enseñanza bilingüe y que han denunciado por otras vías los incumplimientos de la Generalitat. Esta amenaza de exigencia de responsabilidades, no solamente jurídicas para el caso de que se hubiera actuado ilegalmente, sino también políticas “o de otra naturaleza” parece buscar el amedrentamiento de la sociedad civil que cuestiona las actuaciones del poder público y es, por tanto, también otra quiebra significativa de elementos básicos del Estado de Derecho. Los ciudadanos no pueden ser coaccionados por el poder público para que dejen de exigir la garantía de sus derechos ante los tribunales de justicia o por los medios legales que consideren oportunos. Aquí es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el Acuerdo de 4 de enero no limita la exigencia de responsabilidades a los casos de actuaciones “ilegales”, sino que lo extiende a las que el gobierno considere “injustas”, lo que supone dotar a ese gobierno de un margen de discrecionalidad en la apreciación de las actuaciones que han de ser perseguidas que carece de fundamento legítimo.

La exigencia de responsabilidades se extiende también a los “ataques” a quienes ejerzan sus funciones. De nuevo el contexto nos aporta la explicación de a qué se refiere este extremo.

Tal como hemos indicado, ya en noviembre el Gobierno de la Generalitat, a través de su Consejero de Educación, trasladó instrucciones a los equipos directivos de los centros educativos para que no modificaran sus proyectos lingüísticos; esto es, para que siguieran excluyendo el castellano como lengua vehicular. Ante esta situación, las entidades defensoras del bilingüismo han anunciado que pondrán en marcha las actuaciones judiciales que consideren necesarias para conseguir la plena efectividad de la Sentencia de 16 de diciembre de 2020. La advertencia contenida en el Acuerdo de 4 de enero parece dirigida a informar que esas actuaciones podrán ser consideradas como “ataques” injustos que podrían dar lugar a la exigencia de responsabilidades “políticas, penales, administrativas o de otra naturaleza”. De nuevo el intento de amedrentar a la disidencia dentro de Cataluña.

A esto se une el segundo de los Acuerdo adoptados, en relación a la puesta a disposición de los equipos directivos de los centros educativos de los servicios jurídicos de la Generalitat. No entraré ahora en ello, pero es necesario apuntar que el auxilio a los funcionarios por parte de la Administración en los casos en que estos funcionarios actúen en el ejercicio de sus funciones no alcanza a liberar a estos de su responsabilidad cuando de forma dolosa o por culpa grave incumplan una obligación legal, lo que incluye la necesidad de acatar las decisiones judiciales.

Seguramente habrá ocasión de volver sobre este punto más adelante, así como sobre el régimen lingüístico en las escuelas catalanas. Ahora interesa sobre todo destacar que el Acuerdo de 4 de enero, publicado en el DOGC del 5 de enero supone un cuestionamiento inasumible de las decisiones judiciales y del recurso a los tribunales en contra del criterio del poder público, así como una indisimulada amenaza a las personas y entidades que han cuestionado la enseñanza monolingüe en catalán. Se trata de hechos graves que atacan frontalmente elementos esenciales del Estado de Derecho, por lo que no deberíamos permanecer indiferentes ante ellos.

Asignaturas pendientes: reproducción de la Tribuna en EM de Elisa de la Nuez

 

ASIGNATURAS PENDIENTES

Ya mediado el mes de agosto se acerca el final de las vacaciones y el comienzo del curso político. Y, como les suele suceder a los malos estudiantes y a los profesionales poco responsables, todos los problemas que dejamos aparcados unas semanas nos esperan a la vuelta. Quizás la diferencia es que nuestra clase política hace tiempo que ha renunciado a enfrentarse con ellos; simplemente se trata de aparentar que se va a hacer algo mientras todo sigue exactamente igual. Si, como esperamos, la crisis del coronavirus se va solucionando podremos comprobar hasta qué punto nos encontramos en el punto de partida. Ya se trate de la crisis territorial catalana, de la educación, de la falta de productividad de nuestra economía, del deterioro institucional y del Estado de Derecho, de las pensiones, de la precariedad en el empleo, de la brecha generacional, de la politización y falta de profesionalidad de las Administraciones públicas, o de cualquier otro  que el lector quiera elegir, nuestros problemas estructurales siguen sin tocarse. Lo cierto es que,  una vez pasado el corto impulso reformista que agitó a los nuevos partidos políticos hace no tantos años todo ha vuelto a su cauce. Pero claro, el tiempo no pasa en balde, y la situación va empeorando. Nos adentramos en la tercera década del siglo XXI con unas rémoras muy importantes, algunos de cuyos efectos son ya perfectamente visibles  ya se trate de la incapacidad de nuestras Administraciones Públicas para gestionar el ingreso mínimo vital, de la insostenibilidad de las pensiones o de los contratos precarios de los jóvenes.

Y sin embargo el sistema político sigue funcionando como siempre; los partidos tradicionales siguen rotando con el apoyo de los partidos nacionalistas (ya abiertamente independentistas) y se mantienen en el poder a base de concesiones ya sea lingüísticas, simbólicas o competenciales  cada vez más cuestionables, dado que en realidad queda ya poco que ceder: la reciente polémica sobre la “cesión” del MIR a Cataluña es un buen ejemplo. Los apoyos nunca se condicionan a estas grandes reformas pendientes, sino que responden al cortoplacismo electoralista y, en el caso concreto de los nacionalistas, a la lógica de la construcción de un Estado propio, aunque sea dentro de otro al que se expulsa, se extorsiona o se denigra siempre que se puede. La extrema polarización de nuestra vida pública lo permite, así como la escasa o nula rendición de cuentas por lo que se dice o por lo que se hace puesto que no existe riesgo de que la ciudadanía castigue electoralmente al partido con el que se identifica, dado que los demás son, sencillamente, “invotables”. De esta manera, la coherencia y el rigor -esenciales si se quieren resolver problemas reales- son las primera víctimas; lo que se considera injustificable en el enemigo político resulta perfectamente asumible o defendible cuando lo hacen nuestros Esto obliga a unos volatines ideológicos y verbales asombrosos  pero lo el artista siempre aterriza de pie, entre los aplausos de un público fiel.

La creciente alineación partidista de los medios de comunicación también merece especial mención en la medida en que son esenciales para la construcción de un espacio público de calidad y de una opinión pública informada y exigente. Nuestros medios son cada vez menos neutrales y menos plurales, lo que es un problema nada desdeñable. Los espectadores, lectores u oyentes de unos medios tan polarizados no pueden hacerse una idea razonable de los problemas reales en la medida en que se ocultan o se magnifican, según las conveniencias partidistas, y no suelen analizarse con una mínima solvencia, salvo honradas excepciones. El déficit democrático que esto supone es difícil de exagerar, en la medida en que me parece vital para la existencia de una ciudadanía responsable, activa y exigente, capaz de reclamar de sus responsables políticos algo más que declaraciones, discursos o tuits más o menos ingeniosos. Sin ella, la tendencia natural del ser humano a reconocer sus errores y rehuir sus responsabilidades se retroalimenta hasta extremos realmente sorprendentes, como hemos visto durante la pandemia con la actuación tanto de los líderes políticos nacionales como regionales y con su incapacidad para tratar a los ciudadanos como mayores de edad, quizás precisamente para que no pudieran identificar los errores cometidos y, por tanto, exigir responsabilidades.  Como es sabido, lo más que suelen asumir nuestros políticos son “errores de comunicación”, nunca errores a secas. De esta forma, resulta imposible tanto enmendarlos como evitar cometer otros parecidos, como también han demostrado las sucesivas olas de la pandemia.

En definitiva, es cada vez menos frecuente ver, escuchar o leer en los grandes medios de comunicación análisis o debates sosegados e informados sobre nuestros problemas estructurales. La sociedad civil, de forma muy meritoria, intenta cubrir estas lagunas pero es obvio que carece de los recursos y la capacidad de llegar a amplias capas de la población. Y sin embargo estos debates sobre las soluciones para cuestiones políticas complejas entre expertos de perfiles diferentes en base a datos o a argumentos racionales serían más necesarios que nunca, máxime si se tiene en cuenta que los diagnósticos suelen estar hechos al menos por los expertos –no en vano llevamos muchos años conviviendo con los mismos problemas- y que lo que falta es poner, de una vez, manos a la obra teniendo en cuenta las posibilidades políticas realmente existentes y las resistencias que pueden encontrarse. Pero  por el contrario, lo que nos venden los medios es la emoción y, sobre todo, la indignación que es lo que más nos atrae, como bien demuestran los “trending topic” en las redes sociales. En estas cámaras de eco que nuestros medios nos ofrecen se puede vivir muy cómodamente dado que nadie cuestiona nuestras ideas, nuestras preferencias y nuestros prejuicios, y, lo que es mejor, nos proporcionan una falsa sensación de superioridad intelectual y moral. Pero, lamentablemente, nos aíslan de nuestros conciudadanos y, sobre todo, nos alejan de la realidad. En el caso de los profesionales de la información es sencillamente suicida.

Y es que la solución de los grandes problemas comunes exige, inevitablemente, dos cosas esenciales: acertar con el diagnóstico -lo que requiere analizar correctamente la realidad- y buscar soluciones que, además de estar basadas en evidencias y no en ocurrencias, no sean “de partido”, en la medida en que se necesitan acuerdos transversales y estables para afrontarlos. Esto último, a su vez, requiere tratar a los ciudadanos como mayores de edad, explicando bien la situación y los posibles conflictos entre los beneficiarios del “statu quo” y los intereses del resto. Ya hablemos de las pensiones o de la educación o del mercado de trabajo o de la brecha generacional sencillamente no es viable ni que el diagnóstico ni que las soluciones puedan venir sólo de una parte de la sociedad o/y de una parte de sus representantes políticos, ignorando o despreciando lo que pueden aportar los demás. Y no es viable porque son problemas muy enquistados y muy complejos, que requieren de mucho conocimiento técnico pero sobre todo de consensos muy amplios no sólo para evitar que el adversario los utilice como arma política sino también porque requieren estabilidad en el tiempo para poder dar sus frutos. El ejemplo de las leyes partidarias de educación, que se modifican con cada cambio de partido en el Gobierno no puede ser más demoledor, puesto que en España tenemos un problema importante en este terreno, ampliamente diagnosticado y evaluado. Así, sencillamente, no hay manera de avanzar.

Lo peor de todo, quizás, es que parece que a nuestra clase política no es ya que esta tarea les venga grande sino que parece que no le preocupa o no le interesa demasiado. Incluso que cuando se empiezan a abordar reformas ya inevitables (como las de las Administraciones Públicas a la vista de la jubilación masiva de funcionarios en los próximos años) los ministros responsables son sustituidos por razones de política partidista, sin ninguna consideración no ya por ellos sino por las tareas que estaban desarrollando. La impresión que produce este continuo tejer y destejer es de una enorme frivolidad e inconsistencia y de una ausencia total de visión de futuro que tiende a suplirse con grandilocuentes discursos y declaraciones enfáticas ya que las soluciones reales no llegan. Estos mismos reproches de falta de seriedad y de rigor pueden hacerse a los partidos de la oposición, empezando por el PP. Se trata de una actitud cómoda, infantil y también irresponsable porque los que tienen la capacidad real de transformar la realidad para mejorar la vida de sus conciudadanos parecen haber renunciado a este cometido esencial que va asociado siempre al ejercicio del poder democrático y que, en último término, lo justifica.

Conviene ser conscientes de que si no reconocemos y abordamos de una vez estos problemas estructurales que están condicionando nuestra capacidad como sociedad para enfrentarnos a los enormes retos que nos esperan estamos condenados a una decadencia cierta. Lo más preocupante es que la sociedad española, muy por delante de su clase política, no sea capaz de exigir de una vez que se aborden las asignaturas pendientes.

Activismo empresarial en defensa del Estado de Derecho (pero no en España, no se asusten)

Uno de los pilares fundamentales del capitalismo, que, además, ha sido muy útil para impulsar su colosal éxito actual, descansa en una división elemental de funciones entre el poder público y las empresas privadas. El poder público tiene como misión fijar un campo regulatorio común (common level playing field) y dejar que las empresas, mientras lo respeten, se muevan exclusivamente por el principio del lucro. Si este principio produce en algún momento externalidades negativas, debe ser el poder público el que asuma la responsabilidad de reconfigurar las reglas, porque siempre lo va a hacer, se supone, con mayor legitimidad, generalidad y eficacia. Las empresas deben abstenerse de interferir en eso, tanto para lo “malo”, en defensa de sus intereses (clientelismo, puertas giratorias, captura del regulador) como para lo “bueno”, en defensa de intereses colectivos (activismo político o social en apoyo de ciertas causas) y dedicarse a lo suyo, que es ganar dinero y generar así riqueza para todos. La persecución del beneficio económico sería, en consecuencia, su única responsabilidad.

Ya sabemos que las empresas nunca se han contenido mucho para lo “malo”, no vamos a volver a ello ahora por enésima vez. Pero lo curioso es que, desde hace ya unos cuantos años, algunos de los líderes de las compañías más punteras del mundo están adoptando un papel mucho más activo en cuestiones político-sociales, para las que siempre habían sido cuerpos absolutamente silentes. No debemos confundir este tema con la responsabilidad social corporativa ni con el marketing. No se trata de apoyar causas sociales que no generan conflicto político alguno, como subvencionar proyectos de desarrollo o diseñar una política comercial más sostenible (aunque la verdad es que, en España, hasta donar dinero a la Seguridad Social es altamente conflictivo). Tampoco se trata de marketing, porque algunas de estas causas alejan a tantos o a más clientes de los que fidelizan (los clientes suelen recordar mejor lo que odian que lo que aman), al margen de generar costes a corto plazo de difícil compensación. Se trata de otro tema.

Tomemos dos ejemplos para ilustrar el caso. En el año 2018, tras una nueva matanza especialmente sangrienta causada con armas automáticas, de las que ocurren tan frecuentemente en los EEUU, el CEO de Delta Airlines, Ed Bastian, anunció públicamente que procedía a suprimir la política de descuentos que hasta ese momento aplicaba su compañía a los asociados de la poderosa Asociación Nacional del Rifle (NRA), el lobby que más se ha opuesto al más mínimo control sobre las armas en ese país. La reacción no se hizo esperar. Los miembros de la asociación anunciaron una política de boicot a Delta, pero la cosa no quedó ahí. El Congreso de Georgia, dominado por los republicanos, decidió revocar la política de exenciones fiscales a la aerolínea recientemente aprobada, por un importe cercano a los cuarenta millones de dólares.

Otro ejemplo reciente todavía más atrevido. El pasado mes de abril, cientos de compañías, incluidas algunas gigantes como Amazon, Google, Coca-Cola y de nuevo Delta, manifestaron su protesta a la ley aprobada en el Estado Georgia (decisivo en la última contienda presidencial y bajo control republicano) tendente a dificultar el voto a la minoría negra, calificándola de “discriminatoria” y de “poner en riesgo la democracia y, en consecuencia, el capitalismo”. De nuevo la reacción entre las filas republicanas no se ha hecho esperar, limitada por el momento a acusaciones de hipocresía y de doble vara de medir, pero que puede obviamente escalar.

Esta nueva actitud ha suscitado muchas críticas también entre observadores más neutrales, especialmente –como resulta lógico- entre los pertenecientes a la corriente más liberal, como el semanario The Economist (aquí). En base al principio formulado en los años setenta por el economista liberal Milton Friedman de que la única responsabilidad de los ejecutivos es hacer ganar dinero a sus accionistas, detecta cuatro riesgos: (i) incurrir en hipocresía, defendiendo públicamente causas loables mientras privadamente se va a lo de siempre, (ii) la dificultad de dónde poner los límites y cómo armonizar intereses que pueden ser contradictorios, (iii) acercarse demasiado a la política puede fomentar el clientelismo, y, (IV) si el único objetivo no es el beneficio, se complica medir la gestión de los directivos y pedirles responsabilidades.

La verdad es que estas objeciones no parecen tener mucho peso, incluso desde esa misma óptica liberal. El clientelismo no se fomenta tomando postura en casos conflictivos, sino pasteleando discretamente con todos los partidos, como bien saben nuestras empresas reguladas, tan proclives a contratar ex políticos de todos los colores. Menos se fomenta aun enfrentándote con el partido dominante en tu propio Estado. Por otra parte, la hipocresía y la ponderación de intereses conflictivos son riesgos que el mercado sabrá penalizar o premiar. Lo mismo ocurre con la valoración de la gestión de los CEOs.  En la mayoría de las ocasiones no se aprecia que los accionistas puedan tener mucha dificultad para valorar adecuadamente ese intervencionismo. Concretamente, en el ejemplo de Delta y la NRA, la intervención de Bastian costó a la compañía cuarenta millones de dólares. Otra cosa muy diferente es que les compense o no, por razones extra contables. En ese sentido es extraordinariamente interesante el video de esta entrevista que la revista Fortune realiza a Bastian unas semanas después, en la que le pregunta cómo se tomaron la reacción de los republicanos sus consejeros y accionistas (aquí).

Bastian contesta que les planteó si esa asociación con la NRA reflejaba los valores que la compañía apoya, o por el contrario contradecía lo que pretende lograr en la comunidad a la que pertenece. En definitiva, si la compañía, como las personas, tiene una responsabilidad con empleados, clientes y miembros de la comunidad de hacer en cada momento lo correcto, de manifestarse en ese sentido y de no permanecer en silencio cuando se ponen los valores que defiende o debería defender. Por supuesto son los consejeros y los accionistas los que deben valorarlo en cada momento, pero eso es algo es perfectamente factible, al menos en la mayor parte de las ocasiones. De hecho, en el caso de Bastian lo valoraron positivamente, porque el CEO todavía sigue en el cargo, y con el mismo espíritu activista.

Esta argumentación pone el dedo en uno de los efectos más estudiados por los filósofos de la responsabilidad: la identidad. Habitualmente se piensa que primero viene la identidad y luego, lógicamente, la responsabilidad, cuando, en rigor, ocurre exactamente lo contrario. Es la responsabilidad la que proporciona identidad. Uno se define como persona, física o jurídica, en función de las causas cuyas cargas y consecuencias asume. Eso es lo que verdaderamente procura identidad, no un DNI o un CIF, ni tampoco un patrimonio abultado. Algunas, todavía pocas empresas, empiezan a considerar valiosa por sí misma la construcción de esa identidad, y en esta época turbulenta encuentran muchas oportunidades para hacerlo.

Efectivamente, al final de la citada entrevista, Ed Bastian apunta algo muy interesante. Los líderes empresariales piensan que están llenando un vacío político. Están pasando cosas muy gordas en muchos países (en el mismísimo EEUU, uno de los dos grandes partidos se está colocando paulatinamente al margen del sistema democrático) y no hay bastantes líderes políticos que sean capaces de defender de manera suficiente los valores democráticos y del Estado de Derecho. Considera que cualquier persona con relevancia social –también las personas jurídicas- tiene la obligación de cubrir ese vacío y pronunciarse públicamente. Conecta de esta manera con el espíritu del ateniense Solón, que hace casi dos mil quinientos años inauguró la tradición republicana condenado a aquél que, en el caso de una trifulca civil, no tomase partido. Y la verdad es que no deja de estar en lo cierto, incluso si se ve desde una pura perspectiva egoísta. Al fin y al cabo, esas compañías forman parte de la comunidad, benefician y se benefician de ella, y por eso su interés no puede limitarse a la pura cuenta de resultados del presente ejercicio. Porque quizás un día, cuando vayan a por ellos, podrían preguntarse por qué no protestaron cuando se llevaron al vecino del quinto.

Evidentemente, este activismo empresarial no está ocurriendo en España, pese a que aquí también han pasado y siguen pasando cosas muy gordas. El principal partido de la oposición ha estado años financiándose irregularmente con aportaciones de empresas que algo habrán pedido a cambio, y nadie ha dado explicaciones de eso; los partidos nacionalistas catalanes han apoyado abiertamente un autogolpe con la intención de triturar la democracia y el Estado de Derecho en Cataluña, y acusan a los que se resisten de fascistas y antidemocráticos; la actual coalición de Gobierno prosigue de manera incansable su tarea de captura y erosión institucional y de profundización del régimen clientelar, y todo ello ante el silencio sepulcral de las empresas españolas. Lógicamente de las que se benefician de este estado de cosas, pero también de las que no se benefician, que ya no es solo que no se pronuncien públicamente, sino que no mueven un dedo discretamente. Esperando, quizás, a que el edificio se derrumbe para preguntarse por qué no protestaron cuando se llevaron al vecino del quinto…

 

 

La sentencia del caso Cifuentes y la verdad en un Estado de Derecho

El PP de Madrid ha celebrado la absolución de la Sra. Cifuentes en el caso sobre la falsificación del acta del trabajo del fin de master, solicitando a la oposición que pida perdón y denunciando el calvario que ha sufrido la expresidenta de la CAM. Todo ello en base a una idea muy simple, que ha explicitado con mucha claridad el portavoz del partido en la Asamblea regional: “en un Estado de Derecho la verdad que prevalece es la verdad judicial” (aquí).

Resumamos en primer lugar los hechos a la vista de esa verdad judicial (pueden consultar la sentencia aquí). Lo que se enjuicia es un delito de falsedad en documento oficial (art. 390 CP), siendo acusadas como autora directa CRV y como inductoras MTFH y la Sra. Cifuentes.

En los hechos probados se afirma que el master estuvo lleno de irregularidades en relación a algunos alumnos. En lo que hace a la Sra. Cifuentes, aparece como aprobada en dos asignaturas (en una de ellas por irregular corrección de errores) pese a reconocer que no hizo examen ni trabajo alguno. Es más, nunca fue a clase ni mantuvo contacto con ningún profesor, solo con el urdidor del montaje académico, el Sr. Álvarez Conde. La sentencia no entra directamente en si presentó o no el trabajo de fin de máster (TFM), porque no es objeto del juicio (aunque para mí esto es discutible), pero considera “en extremo inexplicable” que lo hubiera hecho, pues en esa fecha aparecía todavía como suspendida en una asignatura, que solo es corregida más tarde y de manera irregular y fraudulenta. También se corrige luego de manera fraudulenta la nota del TFM.

Pero el juicio penal tiene un objeto muy determinado, que no es enjuiciar la responsabilidad moral o profesional de los implicados, sino, como consecuencia del principio de tipicidad penal, un delito muy concreto, que es la falsificación del acta del TFM. Esta falsificación viene motivada por el escándalo periodístico suscitado por las informaciones de eldiario.es, que genera una reunión de urgencia de los responsables académicos del citado master, con la participación de MTFH, asesora de la consejería de educación y también funcionaria de la Universidad. En esa reunión se constata que en los archivos de la Universidad no consta el acta (lo que por otra parte es bastante lógico, porque nadie se molesta en falsificar algo si no es estrictamente necesario). Pero ahora, tras la noticia en los medios, ya empezaba a serlo, así que es entonces cuando el Sr. Álvarez Conde y MTFH empiezan a presionar insistentemente a la secretaria del tribunal CRV (que recibe al menos 15 llamadas), y esta, ante las posibles consecuencias negativas para su carrera profesional, procede a realizar la falsificación. Posteriormente, y a través del rectorado, se envía dicha falsificación a la oficina de la Presidenta Sra. Cifuentes, para que esta la airee en los medios como justificante.

La autoría de CRV es por tanto evidente. La inducción de MTFH (Álvarez Conde ya ha fallecido) también lo es. Inducción es determinar en otro la resolución de cometer el hecho delictivo. Tiene que ser directa y eficaz, sin que estén comprendidos los malos consejos o la seducción; un influjo psíquico idóneo, bastante y causal, como dice el TS. Por eso, con relación a la Sra. Cifuentes la sentencia considera que la inducción no ha sido probada. Nadie declara haber sido presionada por ella directamente y simplemente el haber exhibido el documento enviado por el rectorado puede ser un indicio, pero no suficiente. La manifestación de la fiscalía relativa a las presiones del “entorno” de Cifuentes (concretadas especialmente en la actuación de MTFH) no casan con el subjetivismo y garantismo del Derecho Penal moderno. Las sospechas legítimas, en consecuencia, no se han convertido en prueba suficiente en el acto del juicio, por lo que se absuelve a Cifuentes con todos los pronunciamientos favorables.

Aunque este no es el tema del que quiero tratar en este post, esa absolución me parece bastante discutible. Entre los hechos probados aparece un mail en el que la Sra. Cifuentes reclama a la Universidad que le sea remitida “certificación del expediente académico”, acreditativo, por tanto, de haber cursado el master. Si ella sabe que no ha presentado el TFM, está exigiendo y reclamando, en consecuencia, la elaboración de un documento falso (por eso pienso que el hecho de haberse presentado ese trabajo sí debía ser objeto indirecto del juicio). Si el Tribunal considera indiciariamente que ese trabajo no se presentó, como parece, entonces ese mail es prueba de la existencia de una presión directa para que alguien realizase la falsificación.

En cualquier caso, reconozco que el tema es discutible. La Sra. Cifuentes presiona para que “alguien le resuelva el problema” y no está probado que la presión se encauzase exactamente a través de la comisión de ese concreto delito de falsificación. Así que, de acuerdo, la consideración de última ratio del Derecho Penal exige que muchas veces aceptemos pulpo como animal de compañía.

Pero lo verdaderamente asombroso de esto, aunque hay que reconocer que resulta muy habitual, es que se pretenda leer esta sentencia como una suerte de vindicación de la conducta de la expresidenta. No nos debe extrañar, porque esta es una característica de los tiempos que ya alcanza incluso a lugares donde hasta hace poco era inimaginable (recordemos simplemente la reacción de Trump y del entero partido republicano a la absolución de su primer impeachment). Se trata, en definitiva, de la confusión de la responsabilidad moral y política con la responsabilidad jurídica, en último extremo de tipo penal.

Es importante comprender que esta visión no es solo un ejemplo más del ventajismo y de la demagogia política a la que estamos tan acostumbrados, sino que tiene raíces profundas ancladas en el mismo origen de la Modernidad y que por el camino que vamos amenazan con generar profundas contradicciones que pueden acabar con su producto estrella: el Estado de Derecho.

La Modernidad parte de una teórica separación radical entre moral y Derecho. La idea es que no hay más orden generador de responsabilidad pública que el creado por la voluntad humana a través del proceso democrático (el Derecho positivo). Fuera de ese ámbito, es decir, en la esfera interna, cada uno tiene su propio y personal orden moral, pero eso ya es un asunto particular. La consecuencia de esa división es que solo se pueden pedir explicaciones públicas (o asunción de responsabilidades) por la vulneración del Derecho. La general asunción de esta idea constituye, por cierto, una de las causas de la hiperinflación del Derecho, siempre en busca de tapar los incesantes agujeros que van surgiendo en la cotidiana realidad por falta de reconocimiento de esos otros órdenes (y por eso, también, es una de las causas de su paradójica moralización).

Por esta vía se termina pensando que todo lo legal es moral, con olvido de que el orden jurídico no puede existir sin un orden moral y político que le sirva de sustento. No se trata de juridificarlo todo, porque convertir la moral y la política en “usos fuertes” (en terminología orteguiana) como de manera paradigmática son las normas jurídicas, tampoco es conveniente, dado que muchas veces produce más perjuicios que beneficios. Pero sí se trata de reconocer la existencia de esos otros órdenes, con sus propios principios, reglas y medios de prueba, que exigen ser respetados so pena de convertir el orden jurídico en una máscara hueca.

Sin reconocer la existencia de esos órdenes resulta imposible controlar el poder, público y privado. Desde luego sería imposible hacerlo solo con el Derecho. La profunda corrupción que pone de manifiesto esta vinculación entre política y universidad es buena prueba de ello, pero es solo un ejemplo. Cifuentes no dimitió por este caso, sino por otro diferente. Resulta estremecedor pensar que, como tantas veces ha ocurrido, si hubiera estado todavía en política se habría agarrado a esta absolución para no dimitir, e incluso para exigir disculpas a la oposición. Y también que en la Universidad no haya pasado ni vaya a pasar nada. Existen normas no escritas que resulta imprescindible respetar y exigir, y en la actualidad no somos conscientes de su importancia, aunque pagamos continuamente el precio de su ausencia.

Así que Cifuentes es responsable moral y políticamente y debería pedir disculpas a los ciudadanos. Pero también son responsables los que, amparándose en ese manto de legalidad, vulneran un día sí y otro también el orden político no escrito que sostiene nuestro Estado de Derecho. Los que nombran a correligionarios del partido para dirigir el CIS, o cualquier empresa pública, o nombran a ex ministros para la Fiscalía General del Estado; también los que se amparan en la libertad de expresión para incitar a la sedición y la toma de los edificios donde reside la soberanía; los que quieren controlar la judicatura por la puerta de atrás o a través de reformas legales anti institucionales, los que colocan a sus amigos en puestos de responsabilidad con cargo al dinero público, etc., etc., etc.

Y también son responsables, por supuesto, los que no exigen esas responsabilidades y dejan de sancionar socialmente a los que incurren en estos comportamientos, tanto en la política, como en la universidad o en la esfera privada.  Así que no, lo siento, en un Estado de Derecho hay muchas más verdades que la verdad “judicial” (= legal). Nos va la supervivencia en percatarnos de ello.

 

Diario de Barcelona: Ser monárquico en Cataluña

En Cataluña, las instituciones autonómicas, la mayoría de los grandes ayuntamientos y, de forma pertinaz, los medios de comunicación públicos, desde que el independentismo adquirió carta de naturaleza incrustándose en todas partes, proclaman a los cuatro vientos que Cataluña es una república. Han logrado inventar una realidad paralela, de eso no cabe la menor duda, sobre todo fuera de Barcelona. Proclamarse leal a la Constitución y a la Monarquía parlamentaria es algo, pues, que no suele escucharse abiertamente en estas tierras. Y quien lo hace suele utilizar “peros” o “sin embargos”. Decir que uno es monárquico, que el Rey Juan Carlos fue un gran rey (al margen de sus vicios privados), y que su sucesor, Felipe VI, es ejemplar en su papel constitucional resulta bastante extraño. De ahí que el libro que acaba de publicar Sergio Vila-Sanjuán, director de “Culturas” de La Vanguardia –“Por qué soy monárquico” (Ariel)- resulte valiente y esclarecedor.

En el resto de España, este debate que en Cataluña es tan habitual, o sea si hay que cambiar la Constitución de 1978 y someter a referéndum el tema de la monarquía, es bastante minoritario, solo introducido por la influencia del independentismo catalán, con la ayuda de comunistas y podemitas. Vila-Sanjuán, en cambio, sin necesidad de entrar en el debate, ofrece varias razones para justificar la monarquía constitucional como forma de estado mucho mas apropiada que una república, según sean las circunstancias de cada nación. De hecho, nueve de las democracias más avanzadas y libres -recuerda- son monarquías: Inglaterra, Noruega, Dinamarca, Suecia, Bélgica, Holanda, Luxemburgo y Japón. A Puigdemont le da cobijo una monarquía; y si no existiera esa monarquía, tampoco es probable que tampoco existiera Bélgica pues ahí mal conviven dos comunidades -la flamenca y la valona- que se odian. Ponsatí está refugiada en Escocia, otra monarquía. La reina Isabel II y la monarquía son el pilar de los británicos. Sin monarquía, Gran Bretaña se dividiría en cuatro partes, por lo menos. Otrosí. Para nuestros independentistas, el modelo social de Cataluña está en los países nórdicos. De los cuatro, tres son, también, monarquías. Como dice Vila-Sanjuán en una entrevista a “El Cultural”, “la monarquía brinda estabilidad política y sentido ritual. En torno a Felipe VI, fundaciones como Princesa de Asturias y de Girona enlazan modernidad cultural y responsabilidad social con simbolismo histórico”.

Estados Unidos, nación que no tiene nombre sino cuyo nombre es la suma de sus cincuenta Estados, es una nación fuerte que cuenta con un estado central solvente, un estado, sí, muy descentralizado, incluso con sus propios Tribunales Supremos y con distintos sistemas electorales como podemos comprobar en estos días. España es una nación pequeña, pero con enorme influencia cultural gracias a su lengua. España ha progresado cuando su estado ha sido fuerte, por más descentralizado que esté. Y eso es lo que describe el autor en este recomendable libro, recordando, sobre todo, como paradigma, el año 1992, cuando España volvió a colocarse en el mapa del mundo.

Vila-Sanjuán rememora cómo su abuelo fue monárquico con Alfonso XIII, su padre con el Conde de Barcelona, y él lo ha sido con Juan Carlos I y ahora lo es con Felipe VI. Y no tiene medio en ensalzar el discurso del Rey Felipe el 3 de octubre de 2017, después de la celebración del referéndum ilegal en Cataluña sin que Rajoy hiciera nada para impedirlo cuando debió hacerlo, aplicando el artículo 155 de la Constitución tras la aprobación por el Parlamento de Cataluña de leyes ilegales los días 6 y 7 de septiembre de ese año. Tuvo que ser el jefe del Estado, es decir el Rey, quien recordara a todos los españoles, incluido su gobierno, que la Constitución permanecía vigente, también en Cataluña.  Vila-Sanjuán escribe: “He vuelto sobre ese discurso en varias ocasiones y hoy pienso que el rey hizo lo que tenía que hacer. Lo que constitucionalmente debía hacer: ejercer su papel al frente del Estado, en uso de sus poderes simbólicos”. En la monumental obra “Comentarios a la Constitución” dirigida por el profesor Oscar Alzaga Villaamil, uno de los padres de la Constitución de 1978, Miguel Herrero y R. de Miñón, sostiene que ese poder moderador del Rey excede del mero formalismo cuando se dirige a la Nación. Quizás sería conveniente, con el fin de evitar conflictos interpretativos, que una Ley Orgánica regulase, como ocurre en otras monarquías, el funcionamiento de la Casa del Rey.

En el libro de Vila-Sanjuán se recogen unas líneas del gran medievalista José Enrique Ruiz-Domènec que me parecen apropiadas para concluir esta reflexión: “Según se deduce de las bellas historias rescatadas por Georges Dumézil del inmenso bagaje cultural de los pueblos indoeuropeos, la monarquía debe considerarse una estructura latente de carácter simbólico que se adapta al curso de la historia en su forma y su significado”. Eso es lo que hicieron los constituyentes de 1978 según lo que afirma Sergio Vila-Sanjuán, reciente Premio Nacional de Periodismo Cultural, y monárquico en Cataluña, que no es poco.

La discriminación por edad hace insostenible el Estado de bienestar

Hace algo menos de un año abordaba en un artículo de este mismo blog el problema de la discriminación por edad ante el reto demográfico. Quería hacer hincapié en el edadismo, que tan integrado está en la sociedad, a todos los niveles, y poner el foco en el hecho de que mientras nuestro país envejece a pasos agigantados, la discriminación por edad es una realidad lamentablemente consolidada en el ámbito laboral, que tiene que luchar contra estereotipos muy arraigados en este sentido y con la menor sensibilidad que muestra la sociedad, en general, hacia el edadismo.

Un año después, en la nueva realidad económica a la que nos ha llevado la pandemia global, cuyos efectos están siendo devastadores tanto a nivel sanitario como económico, vemos que el nuevo escenario al que se enfrenta el trabajador senior es aún mucho más grave. No sólo no hemos conseguido avanzar, sino que el panorama al que se enfrentan los mayores de 45 años ha empeorado y mucho.

El planeta sigue con preocupación las cuestiones relacionadas con el desarrollo sostenible, las revoluciones tecnológicas o la transición energética, pero por alguna razón incomprensible no pensamos en lo que será de nosotros y del estado de bienestar, viviendo en una sociedad envejecida que no pone los medios necesarios para paliar sus dramáticos efectos en un futuro no tan lejano.

Según las cifras del SEPE del pasado mes de septiembre, el número de parados mayores de 45 años es de 1.837.287, lo que representa un porcentaje del 48,65%. Cifras muy preocupantes, si además tenemos en cuenta que no hay ningún indicio de que este dato se vaya a revertir. Es más, con mucha probabilidad esta cifra seguirá incrementándose en los próximos meses si las restricciones impuestas por la pandemia, y la incerteza a la que se enfrentan muchos empresarios derivan en un incremento del número de parados.

Europa tiene una población estimada de 747 millones de habitantes dividida entre sus 50 países (año 2019), que está envejeciendo progresivamente debido a la disminución del número de nacimientos y el constante aumento en la esperanza de vida que es una de las más altas del mundo, con 80,3 años de vida media (77,5 para los hombres y 83,1 en el caso de las mujeres).

En España los mayores de 50 ya son el doble que los menores de 18, lo que puede hacer inviable el relevo generacional que hasta hace poco se daba de forma natural en las empresas, por lo que en el nuevo horizonte laboral el trabajador sénior será imprescindible.

Ante este rápido envejecimiento, si no se toman medidas para mejorar la situación del mercado laboral de los trabajadores de más edad, se frenarán las mejoras en el nivel de vida y se generarán aumentos insostenibles en el gasto social. Por eso se requieren mayores esfuerzos para promover su inclusión.

Aún estamos a tiempo de pasar a la acción para evitarlo. Europa, en general, tiene una perspectiva demográfica oscura según los datos de la ONU, con la peor tasa de natalidad de todos los continentes, que combinado con la longevidad, creará pirámides poblacionales cada vez más inestables que generarán conflictos intergeneracionales, por la difícil sostenibilidad de los sistemas de jubilación, el equilibrio de los sistemas de pensiones, los gastos en sanidad o la dependencia.

Si observamos el fenómeno del edadismo y su incidencia en una gran potencia como Estados Unidos, vemos que la discriminación por edad y sus consecuencias son igualmente graves en el país norteamericano. En el último estudio elaborado en 2019 por la AARP (la American Association of Retired Persons), sobre el impacto económico de la discriminación por edad, se obtienen datos realmente alarmantes sobre el coste que el edadismo tiene en la sociedad estadounidense.

Según el informe elaborado por esta asociación, en colaboración con la unidad de negocios independiente del grupo “The Economist”, se concluye que la gestión discriminatoria a los mayores de 50 años tuvo un coste para la economía estadounidense del orden de los 850.000 millones de dólares, del PIB del 2018. Es una información clave para entender que el edadismo no sólo perjudica al que lo sufre, sino que es evidente que incide en la riqueza de todo el país. En el mismo informe se indica que para 2050 las pérdidas derivadas de este problema podrían ascender a 3.900 billones de dólares.

Según afirma la vicepresidenta de la AARP:  “En el 2018, la economía pudo haber sido un 4% mayor si los trabajadores no se hubieran enfrentado a barreras para poder trabajar durante más tiempo”.

Seguidamente y en base a los resultados de estas experiencias se efectuaba el cálculo sobre lo que podrían haber aportado los trabajadores senior a la economía de no haber experimentado la discriminación por edad. El estudio concluyó que el 57% de los 850.000 millones de dólares de pérdida podían ser atribuidos a la jubilación involuntaria.

Hay que destacar también que los datos derivados del estudio inciden en el caso de las mujeres, que se ven obligadas a enfrentarse a una doble discriminación, ya que además de la discriminación de género las mujeres mayores de 50 años sufren con más dureza la lacra del edadismo en el trabajo.

Es evidente que las conclusiones del estudio destacan la necesidad de encontrar fórmulas para luchar contra la discriminación en el ámbito laboral, cuyas consecuencias tienen efectos devastadores para las economías. Hay que tener en cuenta que las previsiones demográficas nos muestran una pirámide invertida y una población que sigue envejeciendo y a la que no se puede apartar de la fuerza laboral anticipadamente. Será imposible sostener el estado del bienestar si no se erradica para siempre este modelo discriminatorio al que hay que visibilizar y eliminar para siempre.

En Estados Unidos la Cámara de Representantes aprobó legislación bipartidista en enero de 2020 para combatir la discriminación por edad al promulgar la Protecting Older Workers Against Discrimination Act (POWADA, Ley de protección de los trabajadores mayores contra la discriminación). La AARP ha instado al Congreso a aprobar la ley durante diez años. La vicepresidente de la Asociación ha destacado en una de sus intervenciones al respecto que “La discriminación por edad está generalizada, pero con frecuencia no se denuncia ni se aborda”.

En el mismo informe sobre el impacto económico del edadismo en la economía del país se hace referencia a la falta de medidas para incentivar el empleo sénior. En este sentido se sugieren varias opciones para crear más oportunidades y que los trabajadores mayores se puedan seguir desarrollando en el entorno laboral. Otros datos del estudio revelan que el trabajo flexible y a tiempo parcial hubiera alentado el empleo senior, y los trabajadores mayores de 50 años hubieran permanecido en activo durante más tiempo.

Por otro lado, según prosigue el estudio, si se hubieran ofrecido opciones de formación adicional a este colectivo, un 55% de los seniors hubiera seguido trabajando. Este punto es especialmente importante porque ayudaría a combatir uno de los estereotipos más perjudiciales en este campo, y es el que hace referencia a que los trabajadores mayores no tienen interés en continuar formándose o que sus competencias están desfasadas en un mundo marcado por la tecnología.

Otro de los aspectos destacados del informe es el que hace hincapié en la necesidad de incentivar entornos de trabajo multigeneracionales, a fin de que los equipos estén formados por personas de diferentes generaciones, en los que cada persona pueda beneficiarse de las fortalezas que aporta cada edad.

Como conclusión, otro de los datos más destacados del estudio es el que indica que los trabajadores mayores están altamente comprometidos, tienen poca deserción laboral y con frecuencia son muy importantes como mentores. En el contexto actual de la pandemia del Covid-19 son muchos los artículos que inciden en la importancia del talento sénior para enfrentar y gestionar la peor crisis de la economía mundial desde la debacle económica de 2008.

En estos momentos, cuando se cumplen cinco años de la presentación de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, hay que recordar que sólo queda una década para cumplir los compromisos marcados por las Naciones Unidas, y que uno de los principios fundamentales en los que se sustenta la Agenda 2030 pide: “No dejar a nadie atrás”. Ahora que somos más conscientes que nunca de la importancia de adoptar medidas urgentes para que el mundo pueda tomar un nuevo rumbo, tenemos que conseguir que todos los avances que hagamos para poder vivir en un planeta más sostenible, se acompañen de medidas para garantizar que sus habitantes puedan vivir con todas las garantías, en un entorno justo, en paz, y en el que no haya espacio para ningún tipo de discriminación.

Es necesario iniciar un movimiento social transformador, en el que las empresas tengan un rol principal e imprescindible en la integración laboral. Empresas que no discriminen laboralmente a los desempleados de más edad, porque además de ser un gran contrasentido demográfico, como he comentado antes, pone en peligro nuestro estado de bienestar.

Las personas con la edad no pierden la motivación, ni la capacidad de trabajo, ni la de adaptación al cambio. Cometemos un terrible error si marginamos el capital más importante del ser humano: la experiencia y el conocimiento.

Es necesario, más que nunca, reivindicar su valor para las empresas y la sociedad. No convirtamos su talento en algo invisible sino en algo productivo. Porque la supervivencia de nuestra economía dependerá cada vez más de los equipos multigeneracionales y debemos tener claro que las diferencias suman.

La sociedad debe concienciarse de la gravedad del problema y trabajar en la elaboración de medidas eficaces encaminadas a mejorar su situación. Un plan de acción que incluya propuestas en varios ámbitos, tanto a nivel legislativo, como empresarial y social. Trabajar con la voluntad de impulsar cambios a nivel europeo en la legislación laboral para proteger al colectivo de +45 años y conseguir medidas efectivas que permitan retener el talento senior en las empresas.

La COVID-19, que ha alterado miles de millones de vidas y está poniendo en peligro la economía mundial, no debe servir de excusa para incrementar la discriminación por edad ni agravar las desigualdades existentes. En España, en los últimos diez años, se ha producido una salida masiva de profesionales seniors de las empresas por razones de coste, personas que actualmente no pueden volver a trabajar por motivos que no tienen nada que ver con su capacidad, sino con la vulneración de derechos fundamentales. Por este motivo, debemos trabajar no solo en desarrollar una legislación específica, sino también en la capacidad inspectora, la sancionadora y en una protección efectiva de los derechos del colectivo, como indica el Estatuto de los Trabajadores ET, Art 4.2 c, que habla sobre el derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo o  el artículo 9.2 de nuestra Constitución que  nos dice que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. Esta vulneración tiene serias repercusiones para nuestra economía, no solo vía consumo, sino también vía recaudación impositiva y capacidad de competitividad, sin olvidar que el colectivo es el sustento de menores y en general de personas en edad de formación, que están viendo minoradas sus oportunidades vía empobrecimiento de sus padres.

Eliminar el edadismo debe ser una prioridad para construir un mundo mejor para todos. Está en peligro nuestro futuro y el de nuestros hijos.

Apuntes sobre una prórroga que nunca verá la luz

En una de sus comparecencias públicas de las últimas semanas, el presidente del gobierno hizo una afirmación que no pasó desapercibida, y que dio lugar a regueros de tinta y a una animada (aunque también algo avinagrada, todo hay que decirlo) discusión con tintes jurídicos en medios de comunicación y redes sociales.

Lo que el presidente del gobierno afirmó fue que el acudir al Congreso de los Diputados cada quince días para renovar el estado de alarma respondía a un afán de transparencia y por verse controlado por el poder legislativo, y no tanto a una obligación legal. Y, si bien es cierto que el artículo 116 de la constitución (relativo a los estados de alarma, excepción y sitio) no pone coto alguno a las prórrogas, sí parece dar a entender que las prorrogas lo serán en cualquier caso por otros quince días: “dando cuenta al Congreso, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo”.

Es, sin embargo, la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, la que matiza esta expresión: según el artículo 6, el estado de alarma “sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”. Resulta sorprendente hasta qué punto el texto de la norma puede resultar ambiguo, lo que sugiere (a mi juicio) dos posibilidades:

  • Por un lado, que el legislador no reparase en que las prórrogas del estado de alarma, al ser este declarado por el gobierno sin concurso del Congreso (cosa que no sucede en los estados de excepción y sitio, en los que el Congreso juega un rol desde el principio), se hallaban condicionadas por el plazo de quince días que se otorgaba al gobierno antes de acudir al Congreso. Es decir: tal vez el legislador no previó que el plazo de quince días que se daba al gobierno para acudir al Congreso iba a condicionar la aproximación de legisladores y opinión pública a las prórrogas posteriores. El legislador no buscaba que las prórrogas fuesen necesariamente de quince días, pero la redacción constitucional lo dio a entender (aunque no lo impusiese).
  • La otra posibilidad es que los autores de la Ley 4/1981 buscasen relajar las limitaciones del artículo 116 de la Constitución. Recordemos que el artículo 6 de la Ley incide en que “sin cuya autorización (del Congreso, se entiende) no podrá ser prorrogado dicho plazo”. Los autores de la norma habrían buscado, de esta manera, ampliar la discrecionalidad del poder legislativo a través de un enunciado ambiguo, que permitiese interpretar que se permitía que el legislativo aprobase prórrogas que fuesen más allá de los quince días.

Fuesen cuales fuesen los motivos del quienes participaron en la redacción de ambas normas, de la redacción de la Ley 4/1981 no cabe colegir en ningún caso que las prórrogas deban tener una duración de quince días. De hecho, desde una perspectiva teleológica tiene sentido que el plazo de quince días solo opere para el primer tramo del estado de alarma El plazo de quince días del artículo 116 es un límite temporal a la acción del gobierno sin aprobación del legislativo. Es el poder legislativo quien puede postergar indefinidamente el estado de alarma (y modificar radicalmente su alcance y condiciones, según la Ley), y por ello no tendría sentido que se viese constreñido por el plazo de quince días.

Así mismo, existe un precedente en el que se aplicó (y prorrogó el estado de alarma). En diciembre del año 2010, y como consecuencia de la huelga ilegal de los controladores aéreos, el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero declaró el estado de alarma, y solicitó su prórroga por un periodo superior a los quince días. La prórroga fue aprobada por el Congreso. En aquel momento no se puso en duda la legalidad de una prórroga superior a los quince días, y ningún partido de la oposición (si bien el Partido Popular era el único con capacidad para hacerlo) buscó que el Tribunal dictaminase si dicha prórroga era constitucional.

Sin embargo, no debe sorprendernos que las normas relativas a los estados de emergencia tengan problemas de interpretación y zonas grises. La mayor parte de las leyes que nos gobiernan se han ido depurando (o interpretando por los tribunales) como consecuencia de su aplicación continuada, y de las posibles controversias que han ido surgiendo y se han resuelto (ya sea de forma jurisdiccional o por una reforma posterior). Las leyes, así, se van puliendo, como una piedra a la que hace rodar el agua de un río. Pero las normas de emergencia, por su carácter excepcional, solo se aplican en situaciones muy poco frecuentes, y por lo tanto para que se vayan depurando tiene que transcurrir periodos muy largos de tiempo. Y nuestro orden constitucional es muy joven.

Ahí reside una paradoja: aquellas normas que requieren de una mayor claridad por afectar a derechos fundamentales son precisamente las que menos claras resultan por haber sido aplicadas en contadas ocasiones.

En esta ocasión, el uso de la legislación de emergencia ha descubierto la existencia de una ‘zona gris’ situada entre la alarma y la excepción (tal y como sostiene el profesor Xavier Arbos), y que no cabe adjudicar a uno u otro estado. Así las cosas, sería muy positivo que el Tribunal Constitucional se pronunciase sobre las medidas adoptadas por el gobierno dentro del estado de alarma, y que contribuyese a dibujar nítidamente los perímetros y contornos de cada figura prevista por la legislación de emergencia. Ya lo hizo tras la huelga de los controladores aéreos en el año 2010 (STC 83/2016), pero aun quedan numerosos aspectos por esclarecer.

Pero volvamos, pues, a la cuestión de las prórrogas. Si optar por una prórroga de quince días o por una superior es legal, lo que cabría preguntarse es por qué el presidente del gobierno cambió de criterio de forma súbita hace unos días (después de presentar su aparente decisión de acudir a renovar las prórrogas cada quince días como un ejercicio de ‘accountability’). Ahora, además, sabemos que la prórroga de treinta días ya no será tal, merced al acuerdo con Ciudadanos. Otro cambio de parecer.

Fue el presidente del gobierno quien se impuso a sí mismo el dogal de acudir al Congreso cada quince días (pues bien hubiera podido no hacerlo, Sánchez dixit), y es por ello a él a quien compete dar las explicaciones oportunas para justificar semejante cambio de criterio. ¿Cuáles fueron las razones del presidente del gobierno para esbozar un prórroga de treinta días? Los incentivos para pasar de una prórroga de dos semanas a una de un mes eran fuertes, y a mi juicio existían dos posibles causas para ello:

  • Por un lado, que el hecho de que las prórrogas sean aprobadas por una mayoría menguante convenciese al gobierno de la necesidad de obtener una última prórroga para el periodo que reste, de forma que se conjuraría la posibilidad de un final abrupto del estado de alarma (lo que tendría graves implicaciones prácticas).
  • Y, por el otro, un deseo del gobierno de reducir la presión social y el aumento de la conflictividad social fijando en el horizonte un punto final definitivo (con permiso del otoño) para el estado de alarma. Se sacrificaría, así, el control parlamentario a cambio de una obligación autoimpuesta de no buscar una nueva prórroga.

Que el gobierno haya tanteado la opción de una última prórroga superior a los quince días supone, pues, una primera aceptación por su parte de que el apoyo parlamentario a sus medidas se tambalea, al tiempo que el malestar popular por la falta de claridad respecto a la desescalada y la catástrofe económica que se avecina comienza a tomar vuelo. Es un primer indicio de que, como muchos anticiparon, una crisis como la actual iba a ser prolongada en el tiempo, y que la docilidad de muchos ciudadanos a la hora de ser confinados se agrietaría a medida que la ansiedad económica y la situación política comenzasen a emerger.

El debate en torno a las prórrogas es también un primer indicio de cómo el empeoramiento de la situación política, de la economía y el aumento del descontento social comienzan a tener un peso en las decisiones de nuestros responsables políticos. En esta ocasión, Ciudadanos ha logrado pactar finalmente una prórroga de quince días, en lo que supone una derrota a la pretensión del ejecutivo de dirigir los tiempos de la respuesta al virus como hasta ahora. De forma algo paradójica, la pretensión de extender el estado de alarma por treinta días era un indicio de debilidad, y el acuerdo de hoy para limitarla a quince días es su confirmación.

Y, sin embargo, lo más dramático de la decisión adoptada por el gobierno esta tarde es el hecho de que va a ser el preludio de otra peor: cómo proceder si, después de un verano terrible, llega el otoño y se ve abocado a ordenar que los ciudadanos vuelvan a recluirse en sus casas.

Detrás de la aparente indefinición jurídica subyacía, como tantas otras veces, un dilema político.

Exhumación de Franco: ¿necesidad o chapuza?

El pasado 4 de junio la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo decidió por unanimidad suspender los Acuerdos (aquí y aquí) adoptados por el Consejo de Ministros para exhumar a Francisco Franco Bahamonde y trasladarlo al cementerio de El Pardo-Mingorrubio, en lo que constituye el último de los obstáculos al Gobierno de Pedro Sánchez en su intención de sacar del Valle de los Caídos al que fuera Jefe del Estado Español.

En su Auto, el TS, que se cuida mucho de no entrar a valorar todavía el fondo del recurso contencioso-administrativo de la familia Franco, se limita a resolver si procede o no estimar la medida cautelar de suspensión de los Acuerdos atendiendo al criterio de preservación de la finalidad legítima del recurso ex art. 130.1 LJCA; es decir, valorando cuáles serían las consecuencias si no suspendiese cautelarmente la exhumación y dentro de unos meses, una vez consumada ésta, estimase el recurso en cuanto al fondo y obligase a deshacerla.

Realizando esa aséptica aproximación a los hechos, el Tribunal concluye que, si bien nada impediría que en ese caso los restos del dictador fuesen trasladados de nuevo al Valle de los Caídos, esto «comportaría un muy grave trastorno para los intereses públicos encarnados en el Estado y en sus instituciones constitucionales», razón por la cual la Sala decide estimar la solicitud de la familia Franco y suspender cautelarmente la exhumación.

Una decisión en apariencia coherente, sencilla y prudente que si bien pudiera parecer superficial, no está exenta de ser interpretada como un adelanto del fallo que el Tribunal dictará dentro de unos meses, porque aunque la Sala se afana en asegurar que su decisión se basa únicamente en la finalidad legítima y la necesidad de proteger el interés general (art. 106.1 CE), el contenido del Auto parece esbozar una valoración del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho de las pretensiones de la familia Franco: (i) la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 10/2018, de 24 de agosto, que habilitó la exhumación; (ii) la falta de competencia del Consejo de Ministros para acordar la exhumación sin consentimiento eclesiástico; y (iii) los incumplimientos en materia administrativa y urbanística relativos a la operativa de la exhumación; motivos todos ellos que, siquiera de una forma enunciativa, son desgranados por la Sala en el Auto y contrapuestos a los de la Abogacía del Estado.

Ha de recordarse en este punto que los supuestos de admisión de medidas cautelares en el orden contencioso-administrativo atendiendo a la apariencia de buen derecho están jurisprudencialmente tasados y muy restringidos (casos de nulidad de pleno derecho manifiesta del acto cuya suspensión se solicita o situaciones análogas), de tal forma que cualquier valoración aun somera acerca de la apariencia de buen derecho de la solicitud y la posterior estimación de ésta, no deja de ser un posible indicio del sentido final del fallo del Tribunal.

En cualquier caso, con independencia del fallo final, la realidad es que esta resolución provisionalmente contraria al Gobierno no es la primera, pues se une a la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid que también suspendió cautelarmente la exhumación por apreciar defectos en la licencia urbanística hace unas semanas. Y ello nos obliga a realizar una reflexión acerca del modo en que el Ejecutivo ha intentado poner en marcha su propuesta de exhumación.

Sin entrar a valorar el debate histórico o ideológico acerca de si es oportuno y necesario -o no- exhumar al dictador de su actual sepulcro, lo cierto es que fue una medida anunciada públicamente como inmediata cuando Pedro Sánchez cuando llegó a la Presidencia, y sin embargo, más de un año después, no sólo no se ha llevado a cabo sino que siguen descubriéndose imprevistos e imperfecciones que además de poner en duda su viabilidad, son tan vulgares que parecen demostrar que el anuncio de exhumación se hizo de forma atropellada y con intenciones puramente electoralistas.

1. En primer lugar, como ya analizamos aquí el mismo día que se aprobó, parece más que evidente que el Real Decreto-Ley 10/2018, de 24 de agosto, que modificó la Ley de Memoria Histórica para permitir la exhumación, fue aprobado por el Gobierno a sabiendas de que no concurrían los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad exigidos por nuestra Constitución y la doctrina jurisprudencial del TC.

Los efectos perniciosos sobre la democracia y el Estado de Derecho de legislar a golpe de reales decretos han sido denunciados en este blog en reiteradas ocasiones (ver aquí y aquí), y en este caso concreto la prisa electoralista del Gobierno podría conllevar la declaración de inconstitucionalidad del “decretazo”.

2. Otro punto controvertido son las dudas suscitadas acerca de la falta de competencia del Consejo de Ministros para llevar a cabo la exhumación sin la autorización eclesiástica, toda vez que el “decretazo” y los Acuerdos del Consejo de Ministros no podrían primar sobre el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 1979, que ostenta el rango de tratado internacional, consagra la inviolabilidad de los lugares sagrados y en su artículo 1.5 estipula que el Estado no tiene competencias sobre cementerios, exhumaciones y traslados de restos de los cementerios eclesiásticos.

Si bien esta postura de los recurrentes ha sido debidamente contradicha por la Abogacía del Estado, la realidad es que ya en su día Zapatero solicitó un Informe de la Comisión de Expertos para el futuro del Valle de los Caídos, cuyo epígrafe 11 señalaba con absoluta claridad que «en todo caso, calificada la Basílica como ‘lugar de culto’, es la iglesia, como fija la normativa vigente, la que tiene las competencias legales en su interior. Cualquier actuación al respecto –obras en su interior, inhumaciones, exhumaciones o traslados– deberá contar con la autorización expresa de la Iglesia».

Y en su punto 31 también recordaba que «cualquier actuación del Gobierno en el interior de la Basílica exige una actitud de colaboración por parte de la Iglesia que es a quien se ha confiado la custoria de sus restos y que es a quien, dada la calificación legal de la Basílica como lugar de culto, debe dar la preceptiva autorización» y, concretamente, en relación con la exhumación de los restos mortales, afirmaba con rotundidad que «el Gobierno deberá buscar los más amplios acuerdos parlamentarios y habrá de negociar con la Iglesia la oportuna autorización»; previsiones todas ellas que han sido evidentemente desoídas por el actual Gobierno.

3. En tercer lugar, es por todos conocida la polémica surgida acerca de dónde deberían depositarse los restos una vez realizada la exhumación. Si bien el Gobierno permitió en el Real Decreto que la inhumación se realizase en cualquier cementerio a elección de la familia, en cuanto se deslizó la posibilidad de solicitar el entierro en la Catedral de La Amudena, el Ejecutivo solicitó un informe de la Delegación del Gobierno que desaconsejaba la sepultura en la Catedral por razones de orden público. Una suerte de remiendo del “decretazo” que, para los más suspicaces, podría ser un indicio de la falta de previsión del Gobierno al redactar la norma.

Todo ello, unido a las citadas controversias jurídicas acerca de las licencias urbanísticas y en materia de sanidad mortuoria, la aparente discrecionalidad a la hora de aplicar el contenido del Real Decreto sólo a los restos de Franco o la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (que ya comentamos aquí) sobre la necesidad deque el Gobierno haga públicas sus comunicaciones con el Vaticano, no hacen sino acrecentar la sensación de que la voluntad del Ejecutivo de llevar a cabo la exhumación, si bien legítima, fue puesta en marcha de forma apresurada, poco consensuada, sin contar con las prerrogativas y las garantías jurídicas necesarias para asegurar el buen fin de la medida y, sobre todo, haciendo un uso partidista y electoralista de los instrumentos que, en tanto Poder Ejecutivo, tenía a su disposición; y todo ello supone una erosión del sistema democrático y un descrédito de las instituciones que, una vez más, no podemos sino condenar.

#JuicioProcés: la malversación y la suspensión de los diputados procesados

La pasada semana en el Juicio del Procés asistimos a la práctica de diversas pruebas periciales sobre la “malversación”: la más extensa y relevante, la de las cuatro funcionarias del Ministerio de Hacienda sobre los gastos públicos incurridos en la preparación y ejecución de la consulta ilegal del 1-O.

Los gastos públicos que debían realizarse o comprometerse para la realización del referéndum que convocaron los integrantes del gobierno, se refieren fundamentalmente a los relativos al desarrollo de la campaña de registro de catalanes en el extranjero para la emisión de su voto, los relativos a la campaña de publicidad y difusión del referéndum, los referidos al suministro de papeletas, al censo electoral y a las citaciones a personas integrantes de las mesas electorales, realizados por Unipost, así como los gastos incurridos por la participación de observadores internacionales y por el uso de Centros docentes públicos como locales de votación.

Aunque el centro de estos gastos se sitúa en las Consejerías de Presidencia, Economía y Hacienda y Exteriores, es decir, bajo el ámbito de competencia de Turull, Junqueras y Romeva, la acusación -por los tipos que veremos- se dirige contra todos los miembros del Gobierno de la Generalitat. Y ello porque, al igual que sucede con el tipo de rebelión, en la instrucción de la Causa Especial se ha considerado que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada partícipe realice todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de quienes se integran en el plan común, siempre que se trate de aportaciones decisivas. En este sentido, como razonó el Juez Llarena, el hecho de que los gastos deriven de la consecución de un objetivo para el que se concertaron todos los miembros del Gobierno y que todos ellos en su conjunto impulsaron con la aprobación del Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, habiendo formalizado además -a propuesta del vicepresidente y de los consejeros de Presidencia y de Asuntos Institucionales y Exteriores-, un Acuerdo específico en el que todos ellos autorizaban a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum, asumiendo la responsabilidad colegiada y solidaria, puede entrañar una responsabilidad compartida en la desatención del interés al que estaban afectos los caudales públicos, con independencia de las partidas contables tras las que se ocultó el desembolso y el concreto departamento contra cuyo presupuesto se hizo descansar cada uno de los parciales desembolsos en los que se fracciona el total del gasto. Sobre este punto, el acuerdo por el que todos los Consejeros asumían “responsabilidad colegiada y solidaria”, compareció como testigo el Letrado-Jefe de la Asesoría Jurídica del Departamento de Gobernación, quien afirmó el carácter puramente político del acuerdo y su irrelevancia jurídico-administrativa sobre la base del artículo 8 de la Ley 40/2015, cuando dispone que la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, de donde se pretende extraer la irresponsabilidad de los Consejeros cuando los gastos no se relacionaban con su ámbito material, pese a haber suscrito el citado acuerdo.

Los tipos penales por los que se acusa son diferentes: en el caso de los acusados por delito de rebelión, están acusados por el artículo 473.2 del Código Penal, que establece como tipo agravado de rebelión el haber “distraído los caudales públicos de su legítima inversión”.

En el caso de los ex Consejeros Mundó, Borrás y Vila, están acusados por delito de malversación. Hasta la reforma del Código Penal de 2015, el delito se restringía a quien “con ánimo de lucro, sustrajere” o facilitare a otro la sustracción de “los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo”. Pero a raíz de la consulta del 9-N abarca una conducta más amplia: la de la “administración desleal”, y castiga ahora a quien teniendo “facultades para administrar un patrimonio ajeno”, lo haga “excediéndose en las mismas” (artículos 432 y 252 del Código Penal).

Las funcionarias han cuantificado los gastos acreditados en 917.600 euros. En realidad, la cuantía concreta no es relevante para la tipicidad de los hechos, no afecta a su calificación: lo que determina que, en el caso de los acusados por malversación, se impondría la pena de cuatro a ocho años en prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar a la superior en grado (artículo 432.3). Y, en el caso, de los acusados por rebelión, el artículo 473.2 establece una agravación de la pena, el artículo es una agravación de la pena y su reclamación se ha dejado para los procedimientos contables ante el Tribunal de Cuentas.

Las cuatro peritas, que informaron sobre aspectos jurídico-presupuestarios y contables, pusieron en la sesión del miércoles en apuros a la defensa, que previamente trató de impugnar, de modo extemporáneo, la práctica de esta prueba. Las funcionarias afirmaron haber realizado una “búsqueda de la verdad material” de aquellas “actuaciones de la Generalitat vinculadas con el 1-O” que supusieran un “perjuicio al patrimonio público”, con independencia del reflejo formal del encargo y de las vicisitudes de la factura. Todas ellas dejaron claro que la prestación de un servicio por un tercero implica una contracción de gasto público porque “una vez se ha prestado el servicio, el patrimonio ya está disminuido”. “El perjuicio para la Hacienda Pública no es cuando se paga, que es totalmente irrelevante, indiferente y absolutamente inocuo, sino cuando se entiende realizado el gasto, que es el reconocimiento de la obligación o con la prestación del servicio”, explicó una perita con claridad literaria. Es decir, matizó otra técnica, lo importante es si se ha realizado o no el trabajo, “no tanto si se ha emitido o no la factura”.

Sobre las partidas en concreto, han señalado que Diplocat es un órgano financiado mayoritariamente por la Generalitat que forma parte de la Hacienda Pública catalana, de manera que los gastos asociados a esta entidad comprometen patrimonio público salieron del erario público. Lo mismo sucede con los dos anuncios de las vías del tren emitidos por la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, que según la Generalitat tienen carácter público, pero sobre los que las peritos han sido tajantes: “los servicios públicos no son gratuitos, o los pagan los usuarios o los pagan los ciudadanos”.

Por otro lado, está semana también hemos asistido a la resolución del entuerto de a quién correspondía suspender a los presos diputados procesados.

Ha sido finalmente la mesa del Congreso de los Diputados quien les ha suspendido con efectos desde la constitución de la Cámara, el pasado 21 de mayo.

Se había resistido pidiendo un informe al Tribunal Supremo, por eso la Presidenta del Congreso remitió una carta en este sentido al Presidente del Tribunal Supremo pidiéndole un informe sobre el alcance y contenido del art. 384 bis de la LEcrm. Parecía que la competencia para suspender a los diputados podía haber acabado en un conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional entre el Poder judicial y el Poder legislativo. Conflicto inédito del que sólo existía un antecedente menor.

No fue así, el Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contestó de forma inmediata en un oficio parco recordando que no es un órgano consultivo del Poder Legislativo y que su objetivo era isalvaguardar el juicio oral.

La Presidencia del Congreso pidió un informe urgente a los letrados que confirmaron tanto la aplicación del artículo de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal como la competencia del Congreso para suspender a los Diputados. De ese informe cabe señalar que los letrados no consideraron aplicable el propio reglamento de la cámara, que prevé también la suspensión en caso de prisión provisional, sino que entendieron aplicable la ley procesal, y señalaron que la suspensión era automática.

Ante esta tesitura no cabía más opción al Congreso que suspender a los diputados, cosa que hizo el pasado viernes. Eso sí, pidiendo un nuevo informe a los letrados sobre los efectos concretos de esa suspensión que, una vez emitido, será objeto de debate en una nueva mesa del congreso.

Lo que más preocupa es la alteración de las mayorías parlamentarias, ya que existen cuatro diputados cuyo voto no computa. Veremos si los letrados del congreso tienen la misma creatividad que los letrados del Parlamento de Cataluña a la hora de definir fórmulas que permitan la sustitución o delegación de los suspendidos.

Queda el Senado, donde Romeva debe ser suspendido por el Pleno de la Cámara conforme a su reglamento, y lo más razonable es que siga el mismo camino que el Congreso en los próximos días.

Si bien se puede considerar que se ha superado el primer escollo que podría afectar a la imparcialidad del Tribunal y a la marcha del Juicio, ahora viene uno más complicado: en las elecciones del pasado 26 de mayo han sido elegidos Junqueras y Puigdemont para el Parlamento Europeo.

Si bien respecto de Puigdemont ya existe informe del Parlamento Europeo sobre la obligación de regresar a España para poder ser eurodiputado y no parece probable que regrese sabiendo que será detenido, respecto de Junqueras sí se plantean problemas, ya que igual que en el caso del Congreso es previsible que el Tribunal le permita recoger su acta ante la Junta Electoral Central y es previsible, por tanto, que adquiera la inmunidad. Ahí esta el problema, la eurocámara sí exige su autorización para continuar el juicio contra Junqueras.

Veremos cómo se solventa este escollo para que no afecte al tramo final del Juicio.