Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization: el triunfo del originalismo (Parte II)

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La insistencia de la mayoría en que ningún otro precedente basado en el “derecho a la privacidad” y en la cláusula del proceso debido de la Decimocuarta Enmienda está en peligro, sin embargo, se ve inmediatamente cuestionada por el voto concurrente del juez Clarence Thomas, que afirma que, si de él dependiera, toda una retahíla de precedentes del Tribunal, incluido el libre acceso a los anticonceptivos, a la práctica consensual de sexo entre personas del mismo sexo y al matrimonio homosexual deben ser revocados, aunque el juez Thomas, caritativamente, deja para mejor ocasión decidir si todos esos derechos pueden hallar cobijo bajo alguna otra cláusula constitucional.

Por su parte, el juez Kavanaugh, en un voto concurrente de tono especialmente respetuoso, defiende que la Constitución es neutral en la cuestión del aborto y que la misma debe ser decidida por medios políticos. Además, incluye -y esto es un aviso para navegantes antiabortistas- la afirmación de que la Constitución no prohíbe el aborto en Estados Unidos, y que cada Estado debe tomar su determinación al respecto. El juez Kavanaugh indica, asimismo, que, si se quiere modificar la Constitución en un sentido u otro, la propia Constitución marca el camino para hacerlo, sin que los miembros del Tribunal Supremo puedan “crear nuevos derechos y libertades basadas en sus opiniones morales y políticas”. Por último, el juez Kavanaugh también indica claramente que el siguiente paso abogado por los antiabortistas estadounidenses -evitar que las mujeres embarazadas en un Estado que prohíba el aborto se desplacen a un Estado en el que el aborto sea legal- chocará con el derecho constitucional a desplazarse entre Estados. También avisa que no cabe imponer retroactivamente sanciones a las mujeres que hayan abortado antes de que Dobbs fuera dictada. En lo que yerra, a mi juicio de manera llamativa, es en su optimista afirmación de que el Tribunal Supremo ya no tendrá que decidir como equilibrar los intereses de las mujeres embarazadas respecto de los intereses gubernamentales de proteger la vida prenatal. Si el juez Kavanaugh cree que Dobbs va a detener la litigación constitucional sobre el aborto, los próximos meses y años le van a sacar de su error a toda velocidad.

El Presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, en su solitario voto concurrente, defiende que el Tribunal, basándose en principios de moderación judicial, podría haber dado el visto bueno a la constitucionalidad de la ley de Mississippi sin tener que revocar Roe y Casey, por cuanto quince semanas es tiempo más que suficiente para que una mujer obtenga un aborto -el juez Roberts, y la mayoría, omiten el hecho nada menor de que, desde el 7 de julio de 2022, en Mississippi no quedan ya clínicas que practiquen abortos, debido al hostigamiento de los gobiernos republicanos estatales desde hace años a las mismas-.

Roberts se muestra de acuerdo con la mayoría, asimismo, en que los abortos que se ejecutan una vez el feto se encuentra formado, aunque no sea viable, constituyen infanticidio y, por lo tanto, son inconstitucionales, rechazando la viabilidad como el umbral para que el Estado pueda legislar sobre el aborto.

Donde Roberts se aparta de la mayoría -y dada su trayectoria jurídica personal, esto resulta sorprendente- es que parece reconocer tácitamente que sí existe un derecho constitucional al aborto, cuanto menos en el primer trimestre, y que existen unos derechos de autonomía personal de la mujer que deben ser equilibrados con los derechos de protección de la vida prenatal similares a los que Roe y Casey reconocían. Dado que varios Estados federados -incluida la propia Mississippi- ya han establecido una prohibición total o tras sólo seis semanas al aborto, resulta dudoso que cuenten con el voto de Roberts cuando se produzca un desafío legal a los mismos ante el Tribunal Supremo.

Finalmente, los jueces Breyer, Sotomayor y Kagan firman un voto disidente conjunto (algo muy poco habitual) de una gran dureza respecto de la opinión emitida por la mayoría. En primer lugar, afirman que tanto Roe como Casey, y en particular la segunda, establecían un equilibrio entre los derechos de autonomía de la mujer embarazada y los derechos gubernamentales de proteger la vida prenatal. A continuación, afirman que Dobbs establece que desde el momento de la fertilización del óvulo, una mujer deja de tener derechos, y que un Estado federado puede obligarla a llevar ese embarazo a término, sin tomar en consideración cuestiones como que haya podido ser víctima de violación o incesto, o que el feto tenga graves anomalías que le impidan sobrevivir a largo plazo.

La minoría continúa criticando que Dobbs provocará la incoación de causas criminales contra las mujeres que intenten abortar, y es especialmente mordaz al indicar que las mujeres pobres e incapaces de desplazarse a otros Estados en los que el aborto continúe siendo legal serán las que más sufran a resultas de la Sentencia. Afirma que nada en la opinión impedirá al gobierno federal prohibir el aborto a nivel nacional si así lo desea (aunque, como he expuesto con anterior, parece evidente que Roberts y Kavanaugh declararían una ley de esa naturaleza inconstitucional).

La minoría a continuación pasa a atacar la Sentencia indicando uno de sus puntos más débiles: su afirmación de que otros derechos constitucionales no están en peligro. Teniendo en cuenta que el argumento principal para declarar que el aborto no es un derecho constitucional es que dicho derecho “no está firmemente enraizado en la historia”, es evidente que tampoco hay base en el Derecho Constitucional estadounidense para afirmar que otros derechos constitucionalmente reconocidos a día de hoy como el derecho al matrimonio homosexual, interracial, al sexo homosexual consensual, o al uso de anticonceptivos. Ninguno de esos derechos eran considerados como tales cuando se aprobó la Constitución o sus enmiendas fundamentales en el siglo XIX.

Los tres magistrados pasan a defender a continuación la diferencia fundamental filosófica que caracteriza en este momento a las dos alas que se enfrentan en el Tribunal Supremo: frente a una minoría que defiende que las cláusulas de la Constitución, particularmente las que reflejan principios de naturaleza abstracta como la Decimocuarta Enmienda, deben ser interpretadas con el significado que hoy en día se les otorga a esas palabras y principios, los miembros de la mayoría insisten en que deben serlo con el significado que tenían esas palabras y principios en el momento en que los distintos artículos y enmiendas fueron ratificados, lo que supone, en este caso concreto, enviar el debate a 1868.

Y aquí es donde la minoría hace sangre, porque los legisladores que aprobaron la Decimocuarta Enmienda en esa fecha eran todos, sin excepción, hombres, que consideraban que las mujeres no eran ciudadanas de pleno derecho (como indica el voto disidente, les quedaba medio siglo para obtener el voto), y por ello, interpretar las cláusulas constitucionales como las interpretaban los Padres Fundadores o los legisladores hombres que aprobaron esa enmienda es inaceptable desde el punto de vista del siglo XXI.

La minoría señala además que esos mismos Fundadores tuvieron, al menos, el buen juicio de “definir derechos en términos generales, para permitir la evolución futura de su alcance y significado”. Los tres magistrados señalan un ejemplo absolutamente característico: el matrimonio interracial era ilegal en la mayoría de los Estados durante el siglo XIX (de hecho, lo fue hasta 1948), y sin embargo, pese a que era evidente que el derecho a contraer matrimonio con una persona de otra raza no podía fundamentarse en ningún tipo de arraigo histórico-jurídico, el Tribunal Supremo no dudó en declarar que no cabía interferencia gubernamental posible en una decisión de autonomía personal tan evidente.

La minoría no duda en atacar los votos concurrentes: señala que la afirmación de Kavanaugh de que la Constitución es “neutral” en relación con el aborto y que el Tribunal debe serlo también es insostenible, y que en Dobbs lo que hace el Supremo es posicionarse contra las mujeres que intentan abortar y a favor de los Estados que pretenden impedírselo.

En última instancia, Breyer, Sotomayor y Kagan concluyen que la Sentencia es una violación de la libertad individual de las mujeres y de su derecho a no sufrir intromisiones ilegítimas en su cuerpo por parte del Gobierno. Una libertad que, diga lo que diga la mayoría, ha sido expandida por el Tribunal Supremo y por el Congreso y el Senado -al menos hasta fecha reciente- mucho más allá de lo que los Padres Fundadores y los autores de las enmiendas del siglo XIX podían haber concebido en su momento. Las páginas del voto disidente en este punto son, desde un punto de vista estrictamente lógico, devastadoras: el fundamento principal de la decisión adoptada por la mayoría es que el significado de la palabra “libertad” debe ser interpretado en base a parámetros de 1868. Eso supone, lisa y llanamente, la “petrificación” del Derecho Constitucional.

La minoría ataca también el hecho de que la mayoría abandone el principio stare decisis o afirme que el parámetro establecido por Casey sobre la imposibilidad de imponer restricciones al aborto que sean una “carga indebida” para las mujeres sea impracticable, especialmente a la vista de que la mayoría ha sido incapaz de ofrecer un nuevo estándar operativo, más allá de considerar que se puede impedir, si un Estado federado así lo desea, que una mujer aborte en cualquier momento del embarazo.

La minoría, en su impotencia, reitera algo que es sabido, pero que es irrelevante para la decisión adoptada por la mayoría: que una prohibición del aborto incrementará la mortalidad femenina, particularmente entre las mujeres negras, y que precisamente los estados como Mississippi, que prohíben el aborto, son los Estados con peor sanidad pública y con mayor mortalidad infantil en Estados Unidos.

Los tres magistrados de la minoría señalan que la decisión de revocar Roe y Casey causará una enorme disrupción entre las mujeres estadounidenses, y que las invocaciones a la planificación reproductiva o a la adopción que contiene la Sentencia tienen poca o ninguna relación con la realidad práctica, especialmente entre las mujeres pobres, que incluso antes de la Sentencia tenían enormes problemas para financiar abortos (recordemos que el sistema de salud de EE.UU es quizá el más ineficiente de todo Occidente).

Las últimas páginas del voto disidente están plagadas de frases lapidarias: “tras el día de hoy, las mujeres jóvenes alcanzarán la mayoría de edad con menos derechos que sus madres y abuelas” y concluyen con la predicción de que la legitimidad del Tribunal se verá destruida con gran rapidez por decisiones como ésta.

Contrariamente a lo que pueda creer la mayoría, el Tribunal Supremo, al adoptar una decisión tan relevante, se va a ver arrastrado por los Estados gobernados por los republicanos, que tras Dobbs han iniciado una carrera para imponer restricciones draconianas a las mujeres para impedirles que puedan abortar (prohibiciones totales, proyectos de ley que pretenden impedirles abandonar el Estado para hacerlo, etc), a nuevas y cada vez más controvertidas decisiones sobre el aborto. Y con la actual composición del Tribunal, parece claro que, las más de las veces, la maquinaria estatal derrotará a las mujeres.

Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization: el triunfo del originalismo (Parte I)

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El pasado 24 de junio el Tribunal Supremo de Estados Unidos dictó Sentencia en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, revocando explícitamente las Sentencias anteriores del Tribunal Roe v. Wade (1973) y Planned Parenthood v. Casey (1992) y poniendo fin a un periodo de casi medio siglo en el que el aborto era considerado un derecho constitucional en ese país. En esta serie de artículos exploraremos el contenido de la Sentencia, de los votos concurrentes y del voto disidente.

Dobbs, aunque nominalmente obra del magistrado Samuel Alito, fue apoyada íntegramente por cinco de los nueve magistrados del Tribunal, Al mismo tiempo, fue suscrita únicamente en cuanto a su conclusión, pero no a su razonamiento, por uno de ellos, y otros tres magistrados emitieron conjuntamente (de forma muy inusual) un voto disidente.

El voto principal se inicia con un breve resumen de las dos Sentencias que procede a revocar: en primer lugar, Roe v. Wade, que estableció esencialmente que los Estados federados no tenían ninguna posibilidad de alterar la posibilidad de acceso de una mujer al aborto durante el primer trimestre del embarazo, que podían introducir “restricciones sanitarias razonables” durante el segundo trimestre, y que podían prohibirlo durante el tercer trimestre siempre y cuando incluyeran excepciones para la vida y la salud de la madre.

Roe v. Wade fue sustancialmente modificada por Planned Parenthood v. Casey, que abandonó la división trimestral y estableció que a) las mujeres tenían un derecho constitucional al aborto siempre y cuando el feto no fuera ya viable, b) que una vez que el feto lo fuera, el Estado podía prohibir el aborto siempre y cuando incluyera excepciones para proteger la vida y la salud de la madre y c) (y éste fue el cambio fundamental) que el Estado tenía un interés legítimo en proteger la vida de la madre y la del feto desde el momento de la concepción, lo que le autorizaba a adoptar medidas para encauzar dicha protección, siempre que no resultaran una “carga indebida” para el derecho de la madre a acceder a un aborto.

Dobbs procede a revocar ambos precedentes usando como vehículo una ley del Estado de Mississippi que pretende prohibir los abortos con carácter general tras la decimoquinta semana de gestación, unos dos meses antes del umbral de viabilidad que Casey había fijado 30 años atrás.

La mayoría del Tribunal considera, en síntesis, que la Constitución no menciona expresamente el aborto, y que no existe un derecho implícito al mismo que pueda ser localizado en ninguna de las cláusulas constitucionales, y en particular en la sección primera de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución, que dice así (marco en negrita la frase crítica):

“Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta a su jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria.”

Los cinco magistrados de la mayoría afirman que esa cláusula ha sido y puede ser empleada para garantizar ciertos derechos constitucionales no expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que para ello el derecho debe estar “profundamente arraigado en la historia y tradición de la nación” e “implícito en el concepto de libertad ordenada”, concluyendo que el derecho al aborto no puede ser incluido en dicha categoría.

La mayoría se embarca en un largo análisis histórico que concluye -como no puede ser de otra manera- que cuando la Decimocuarta enmienda fue adoptada -en 1868- una amplia mayoría de los Estados criminalizaban el aborto y que, de hecho, durante las décadas siguientes, la inmensa mayoría de los Estados restantes procedieron a hacerlo. La mayoría, de hecho, retrocede varios siglos, hasta el Common Law inglés, para fundamentar su conclusión de que no existe en la tradición constitucional ni inglesa ni estadounidense un derecho constitucional al aborto.

Resuelto el análisis histórico a su favor, la mayoría conservadora se esfuerza en distinguir su decisión de acabar con el derecho constitucional al aborto de otras decisiones alcanzadas en décadas precedentes basadas en el denominado “derecho a la privacidad”, derecho que la mayoría indica que tampoco está recogido explícitamente en la Constitución, pero que ha sido el fundamento de toda una serie de decisiones extremadamente relevantes del Tribunal Supremo durante décadas: el derecho de personas (de distinta raza o del mismo sexo) a contraer matrimonio, el derecho a adquirir anticonceptivos, a no ser esterilizado sin consentimiento, a mantener relaciones sexuales consensuales privadas, todo ello sin que el Estado pueda irrumpir en este ámbito de autonomía en la formación de la voluntad. La mayoría del Tribunal, como digo, se esfuerza en señalar que ninguna de estas decisiones está en peligro, y que el aborto, en la medida en que destruye “vida potencial” o a “un ser humano no nacido” (como afirma la ley de Mississippi), plantea una decisión moral crítica muy distinta, pese a que el derecho en que el Tribunal se basó para adoptar todas esas decisiones antecitadas es ese “derecho a la privacidad” que ahora la mayoría considera no puede fundamentar un derecho al aborto.

A continuación, el juez Alito dedica decenas de páginas a explicar por qué Roe y Casey son decisiones tan “atrozmente equivocadas” que es obligado superar el principio legal stare decisis (es decir, el principio por el cual, en Derecho anglosajón, los precedentes judiciales deben ser respetados incluso aunque puedan ser erróneos) para proceder a su revocación. Para ello, Alito invoca algunas de las decisiones más erróneas del Tribunal, como Plessy v. Ferguson (que avaló la segregación racial en las escuelas en 1896 y fue revocada en 1954 por Brown v. Board of Education) para alegar que Roe arrebató a la ciudadanía una decisión de “profunda importancia moral y social” que no puede quedar en manos de los Tribunales según la Constitución y que Casey declaró un lado “ganador” en el debate sobre el aborto al defender que el Estado no podía obstaculizar el derecho de una mujer a obtener un aborto mientras el feto no fuera viable (la mayoría no parece entender que, al optar por la decisión contraria, declara claramente un ganador, pero esta vez en el lado antiabortista). En esa misma línea, la mayoría ataca a la minoría disidente por, supuestamente, negar toda importancia al derecho del Estado a proteger la vida prenatal, cuando de la lectura de la Sentencia resulta evidente que la mayoría niega cualquier relevancia al derecho de la mujer a la autonomía en sus decisiones corporales.

Quizá el aspecto más flojo de Dobbs sean precisamente las páginas dedicadas a atacar la mediocridad de los razonamientos en Roe y Casey. La mayoría declara que ninguna de las dos sentencias fue capaz de explicar razonablemente por qué motivo el umbral de viabilidad es la frontera a partir de la cual el Estado puede inmiscuirse en la -hasta entonces- libre decisión de la mujer de interrumpir su embarazo. La respuesta es obvia, y al no encararla, la mayoría incurre en un riesgo grave de ser acusada de haber antepuesto su ideología personal por delante de otras consideraciones legales: el umbral de viabilidad es el momento en que un feto pasa de ser vida “potencial” a “persona” con los mismos derechos y obligaciones que la sociedad -y el Derecho- tiene por tales.

Los cinco miembros de la mayoría critican asimismo Roe y Casey porque los estándares legales definidos en ambas Sentencias (particularmente el concepto de que las restricciones gubernamentales no pueden suponer una “carga indebida” para las mujeres que quieren acceder al aborto) no son viables y han generado confusión en los Tribunales federales y numerosas Sentencias contradictorias entre los mismos, así como efectos nocivos en otras áreas del Derecho Constitucional estadounidense. El juez Alito dedica un par de páginas a minimizar el riesgo de que una eventual revocación de Roe y Casey pueda tener sobre las decisiones vitales (planificación familiar, profesional, etc) que las mujeres puedan adoptar, y se limita a reiterar que éstas (y en general, los ciudadanos de Estados Unidos) pueden, a través del voto, adoptar las decisiones sobre esta cuestión que estimen oportunas, sin que los Tribunales se arroguen un poder que no tienen.

Con Ucrania, por la democracia, la libertad y el Estado de Derecho

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La invasión de Ucrania nos ha pillado a casi todos los dichosos ciudadanos  que vivimos en democracias occidentales por sorpresa. Aunque las características de la dictadura de Putin son más o menos conocidas y su voluntad de desequilibrar las democracias liberales occidentales en general, y las europeas en particular, está más que probada (recordemos a título de ejemplo lo sucedido con las elecciones americanas de 2016 o, más cercano a nosotros, sus relaciones con entorno de Puigdemont) las imágenes que estamos viendo hoy representan un salto cualitativo. Ha invadido un país soberano en base a una propaganda que recuerda mucho a la que utilizó Hitler para invadir Checoslovaquia en 1938: la protección de las supuestas minorías oprimidas (alemanes de los Sudetes entonces, rusos del Dombas ahora) por el gobierno democrático de otro país. Lo más llamativo es que Putin hable de “desnazificar” Ucrania, cuando precisamente se comporta como los nazis. Porque, no lo olvidemos, en Ucrania existe un gobierno democráticamente elegido y con un Presidente, Zelinsky, que ganó las elecciones en 2019 con una cómoda mayoría. Por si fuera poco, resulta que es judío.

El desastre humano, en forma de pérdida de vidas y migraciones a otros países parece ya inevitable desgraciadamente. Pero lo que no está escrito son las consecuencias que debe de tener esta agresión injustificable para el autócrata ruso. Las democracias occidentales, empezando por las que integran la Unión Europea, deben de plantar cara con firmeza. Conocemos lo que ocurrió después de la invasión de los Sudetes; en septiembre de 1939 se firmó el Acuerdo de Munich por el que Francia y Alemania permitieron a Hitler anexionarse los Sudetes pensando que compraban la paz en Europa.  Apenas un año más tarde, los alemanes invadieron Polonia y empezó la segunda guerra mundial. Algo deberíamos aprender.

Parece poco probable, al menos por ahora,  que la OTAN responda con un ataque militar  dado que Ucrania no forma parte de ella. Pero la Unión Europea lo que sí puede hacer (junto con Estados Unidos y otros países democráticos) es tratar a la Rusia de Putin como se trató a Sudáfrica en los años del apartheid. En ese sentido, Biden ha dicho que hay que convertir a Putin en un paria; y sobran los métodos para hacerlo, empezando por los más obvios que se refieren al sistema financiero y a los sectores de la energía y el transporte y la política de visados. Es evidente que estas medidas también repercutirán negativamente en la economía de muchos países europeos, pero es lo menos que podemos hacer por nuestros conciudadanos europeos de Ucrania; ellos se juegan mucho más por defender su libertad, su democracia y su Estado de Derecho.

En cuanto a las incomprensibles reacciones en torno a esta crisis de los partidos políticos de izquierda y de ultraderecha tanto en España como en otros países de la Unión Europea lo que ponen de relieve, lamentablemente, es  o que algunos se creen la propaganda rusa más que los propios ciudadanos rusos, lo que ya sería bastante grave, o que su iliberalismo o antiamericanismo visceral es mayor que su compromiso con el Estado de Derecho democrático, lo que es bastante peor. En cualquier caso, no deja de ser muy preocupante que tantos ucranianos se jueguen hoy la vida y la libertad por un ideal que minusvaloran unos políticos incapaces de darse cuenta, pese a las impactantes imágenes que nos llegan desde Ucrania, de hasta qué punto la democracia y la civilización son frágiles.

Con Ucrania, por la libertad, la democracia y el Estado de Derecho.

El cambio de régimen de las renovables: sentencias, laudos y lecciones de futuro

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Como consecuencia de una regulación inicial irresponsable y de unas reformas posteriores caóticas, muchos españoles tememos que vayamos a pagar la energía renovable varias veces: en la factura eléctrica, en el coste de la inseguridad jurídica creada, y finalmente en indemnizaciones a los inversores que reclamen al Estado por los cambios en el sistema.  El primer laudo de un tribunal arbitral internacional sobre una de estas reclamaciones ( de 21 de enero de 2016) la desestima, lo que ha sorprendido a muchos aunque previamente ya se habían pronunciado en el mismo sentido el Tribunal Supremo y el Constitucional. El tema es muy complejo, pero voy a intentar resumir los argumentos -sólo los de fondo- de cada una de las jurisdicciones.

El TS, en sentencia 12 de abril de 2012 señala que los cambios en la regulación no violan los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues podían considerarse previsibles por un inversor diligente porque: (a) es necesario valorar todo el sistema de incentivos en su conjunto, ya que las tarifas reguladas solo son un elemento de mismo; (b) las ventajas de la exclusión de los riesgos del mercado que supone el sistema de tarifas reguladas se ve contrarrestado con el riesgo regulatorio propiciado por la necesidad de dar respuesta sobrevenida a la satisfacción de intereses generales superiores; (c) el sistema de incentivos estaba diseñado en función de unos determinados objetivos expresados en la ley, y por tanto debía considerarse posible su modificación para la consecución de estos.

El TC ha dictado varias sentencias sobre esta materia STC ( 48/2015, 106/2015, 28/2015,) pero es la de 17/12/2015 la que por primera vez trata la cuestión de fondo: si se infringen los principios constitucionales de seguridad jurídica e irretroactividad de las leyes. En primer lugar, el tribunal rechaza que la nueva norma en sí cree inseguridad aunque incluya conceptos jurídicos indeterminados, pues son determinables por criterios objetivos. Pero la cuestión fundamental es la de si el cambio de normativa supone una quiebra de la seguridad jurídica por infracción de “su corolario, el principio de confianza legítima”. El TC dice que éste es compatible con cambios legislativos, “cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general”.  Y en este caso consideran que esos cambios deben considerarse previsibles dada “la elevada intervención administrativa de este concreto sector económico en virtud de su incidencia en intereses generales”. Y además entiende que la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, “hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo”. Respecto de la irretroactividad, señala que “lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores” y por tanto no a los pendientes.

En cuanto al laudo arbitral, es importante tener en cuenta que en este caso no se juzga por la normativa española sino aplicando un Tratado Internacional suscrito por España, la Carta de la Energía (TCE). Este tratado da la opción sólo a los inversores extranjeros de acudir a la vía arbitral y bajo su normativa, lo que se criticó por discriminatorio en este post de Castro Gil -con comentario a su vez crítico de Manuel Conthe-. En relación con esta cuestión es interesante que el laudo resuelve que no se puede rechazar el acceso a este sistema por el hecho del que el control de sociedad inversora extranjera lo ostenten en último término nacionales españoles.

Respecto del fondo (pueden ver también este clarificador artículo de Ramón Marés) el tribunal rechaza en primer lugar que la reforma constituya una expropiación pues no se priva de la totalidad del valor de la inversión y se mantiene una rentabilidad positiva. Los demandantes alegaban también la falta de un trato justo y equitativo (art. 10.1 TCE) por modificar de modo inesperado el marco regulatorio y vulnerar las expectativas legítimas de los inversores. El tribunal considera que esa obligación de trato equitativo implica que el Estado no puede inducir a un inversor a realizar una inversión para luego desconocer los compromisos     que han generado unas expectativas legítimas. Sin embargo, entiende que una norma legislativa tiene carácter general y no equivale a un compromiso concreto inmodificable, y que el Estado mantiene una grado razonable de flexibilidad regulatoria para responder a circunstancias cambiantes en razón del interés público (caso Electrabel c. Hungría). También señala que los inversores debían haber tenido el marco jurídico español, y la STS  de 15/12/2005 que ya había señalado que los titulares de instalaciones eléctricas no tenían un derecho inmodificable a un régimen tarifario. A continuación, examina la razonabilidad de las modificaciones de 2010, y concluye por una parte que respondían a una situación objetiva de déficit tarifario grave y de aumento de precios de la electricidad, y por otra que no suprimían las características esenciales del marco regulatorio. Finalmente, respecto de la retroactividad, entiende -en la misma línea del TC- que no se produce si afecta a los efectos posteriores sobre situaciones en curso.

No parece sin embargo que este sea el último capítulo de la historia. Por una parte, existen multitud de reclamaciones planteadas ante éste y otros tribunales arbitrales. Por otra, el laudo no es unánime y el voto disidente argumenta que el propio RD de 2007 establecía que las revisiones de tarifa no afectarían a las instalaciones en funcionamiento, creando una expectativa razonable en ese sentido. Pero la incertidumbre procede sobre todo de que el laudo se refiere sólo a las reformas de 2010 (límite de años, máximo de horas, peaje a la red), y por tanto la conclusión sobre la modificación del sistema que supone el RDL 9/2013 -mucho más radical- podría ser distinta, lo que expresamente advierte el tribunal-. En este sentido, es interesante señalar que en la STC de 17/12/2015 existe un voto particular, pero en este caso no discrepa de la resolución, sino que lamenta que no se haya argumentado mejor entrando en el examen detallado de si el RDL 9/2013 es contrario al principio de confianza legítima conforme a unos criterios semejantes a los que utiliza el tribunal arbitral. Los firmantes del voto opinan que un examen detallado del RDL a la luz de dichos criterios hubiera llevado a la misma conclusión, pero ese examen aún está por hacer.

Dejando ya el tema técnico-jurídico, no estaría mal intentar sacar alguna lección de la tortuosa historia de la regulación de las renovables. La primera es recordar que en economía nada es gratis y que hay que hacer cálculos detallados y prudentes antes de lanzarse a legislar: todo el problema se origina en 2007 por el entusiasmo irreflexivo característico de aquel gobierno, que firmaba cheques que luego resultó que no podíamos pagar. La segunda es que dada la -hasta el momento- exitosa defensa que ha hecho el Estado de su facultad para modificar el sistema de tarificación eléctrica, debería plantearse si hay que cambiar el de otras fuentes de producción de energía, como la hidroeléctrica y la nuclear, que obtienen unos rendimientos extraordinarios en relación con la inversión, como destaca Carlos Sebastián en su libro aquí reseñado. Saldrían ganando los ciudadanos y la productividad de las empresas (aunque puede que dificultara que las grandes eléctricas siguieran siendo el retiro favorito de los políticos…).

Referéndum sobre la ¿permanencia? del Reino Unido en la UE: que empiece otra vez el baile

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El pasado 17 de diciembre, tras el acuerdo de las Cámaras de los Comunes y los Lores y con el necesario beneplácito real, se aprobó la ley que regulará el referéndum sobre la permanencia en la Unión Europea de El Reino Unido. Digo “permanencia” por un simple tic emocional porque aquí los medios hablan más del Brexit, dando por hecho que el referéndum permitirá que UK abandone por fin la UE. Dudo que esos medios crean realmente o sepan de forma certera que ganará la opción “salida”; simplemente saben que esa posibilidad vende mucho más. El victimismo cala hondo y además tampoco es fácil mantener la emoción durante tanto tiempo ¿Cuántos años llevan los británicos jugando al sí pero no?

Pero esta vez la suerte está echada y aunque ¡albricias! al fin sí se va a cumplir una promesa incluida en un programa electoral, no son muchos los que se congratulan de ello. Ni siquiera los propios miembros del partido conservador que la auspiciaron. Pero antes del 31 de diciembre de 2017, según estipula dicha ley (y probablemente en junio de este año), sabremos qué es lo que realmente quiere la gente de este país… ¿O no?

La ley sobre el referéndum (European Union Referendum Act 2015) recoge cuál será la pregunta (en inglés y en galés) que se someterá a los electores- ciudadanos con derecho a voto de El Reino Unido, la República de Irlanda, Gibraltar y los países de la Commonwealth, ciudadanos británicos que lleven menos de 15 años residiendo en el extranjero, y los lores – una vez pasada por el filtro de la Comisión Electoral, que estimó que la pregunta inicial propuesta por el partido en el poder resultaba un tanto arbitraria al abogar por mantener el statu quo. Así que en vez de “Do you think that the United Kingdom should remain a member of the European Union? Yes or no”, lo que los electores leerán en sus papeletas será:  “Should the United Kingdom remain a member of the European Union or leave the European Union?”Y las respuestas también serán muy claritas: “Remain a member of theEuropeanUnion” o “Leave the European Union”. En un referéndum la elección de las palabras es fundamental, y aquí no se han dejado engatusar.Y sin embargo, no acabo de entender por qué la pregunta inicial propuesta por el partido conservador inclinaba la balanza hacia el sí, cuando realmente no se sabe muy bien si quieren un sí o un no. O al menos es evidente que muchos de ellos no lo tienen nada claro. Una auténtica bomba de relojería.

Cameron ha dado libertad de voto – y de campaña – a sus ministros y miembros del partido, y los más valientes ya se han puesto manos a la obra: a favor de la permanencia, a favor de la salida. Pero muchos otros, como Philip Hammond, Ministro de Asuntos Exteriores, no se pronuncian claramente y filtran a la prensa que “tienen sus dudas sobre la pertenencia de UK en su conjunto” (The New York Times). ¿No es un poco raro llevarte a Bruselas a tu peor enemigo? ¿O es que no lo es? La mayoría está a la espera de ver cómo acaban las negociaciones con Bruselas aunque, tras el borrador presentado ayer, parece que no van todo lo bien que se esperaba y Cameron ya tiene a 6 de sus ministros abiertamente en contra. En cualquier caso, por lo que pueda pasar, el premier ya ha avisado de que independientemente del resultado del referéndum, él seguirá en el poder. ¿Y los otros? No sabría traducir al inglés el famoso refrán sobre las barbas del vecino y las propias a remojar, pero a los parlamentarios conservadores les recordaría que con ocasión de la votación sobre la mayor implicación del gobierno británico en su lucha contra el ISIS, el líder del partido laborista – en un acto de gran generosidad – dio libertad de voto a sus miembros… La operación de limpieza de disidentes tras las Navidades no ha pasado inadvertida.

En cualquier caso, parece que la respuesta la tienen los conservadores. De forma resumida, así estarían las cosas entre los Comunes: los conservadores, divididos sobre su postura; la mayoría de los diputados del partido laborista, a favor de permanecer en la UE; los liberales demócratas y el SNP tienen claro que se quedan, y la postura de UKIP es de sobra conocida; su juego es un constante “no” a todo. La cosa quedaría en un 35% por el no a la UE, un 40% a favor de la permanencia y el resto, indeciso.

Algo parecido a lo que se refleja en la calle. Los medios de comunicación y las empresas de encuestas y sondeos de opinión están pletóricos, haciendo su agosto en pleno invierno. Todas las semanas nos regalan nuevos datos sobre intención de voto; por ejemplo, según el DaliyTelegraph, la opción por la permanencia cuenta tan solo con un 41% de intención de voto vs un 40% a favor del “no” pero de acuerdo con The Guardian, de las últimas 21 encuestas publicadas 13 daban como ganadora a la opción de la permanencia, 4 apostaban por la salida y 4 indicaban un empate técnico. Pero curiosamente, aunque las últimas encuestas apuntan hacia un repunte del “sí” a la UE (a la espera de saber – ¡con nuevas encuestas! – si el deal propuesto ayer por Tusk cambia la opinión pública) la impresión que uno saca al escuchar las tertulias, los debates y los informativos en radio y TV es que la gente de la calle apuesta por el “no”.

Pero, ¿”no”a qué? David Cameron ha planteado a Bruselas una serie de “propuestas para reformar el modo en que funciona actualmente la UE y la situación de ElReino Unido como miembro de la misma”, apunta la BBC. Las cuestiones a tratar son cuatro: Integración – UK no desea una mayor integración política y destaca que no comparte la ambición europea de forjar una unión siempre más estrecha (he oído ya a varios comentaristas meter en una misma frase “UE” y “sueño expansionista napoleónico”) -; Derechos -UK no quiere que los ciudadanos “migrantes” de la UE puedan reclamar determinados beneficios y prestaciones especialmente relacionados con la vivienda hasta que no lleven al menos 4 años residiendo en el país -; Soberanía (¿la UE por encima de UK?, ¿en qué cabeza cabe?),y Eurozona. Pero en los medios, estos cuatro puntos sobre cuyos resultados Cameron deberá informar detalladamente según dispone la European Union Referendum Act 2015, se reducen a inmigración, inmigración, inmigración… y al incesante lamento “Europa nos roba”.

UK es sin duda un país de acogida y no sería justo acusarles de lo contrario. Pero aquí no entienden el concepto “patera”, las costas griegas les quedan muy lejos, y no van a permitir, de ninguna de las maneras, que nadie les diga a cuánta gente tienen que acoger. Y menos aún un alemán. Tampoco acaban de entender lo de las fronteras abiertas en el continente. Ellos tienen su paso de Calais y sus aeropuertos: claramente, la única forma civilizada de entrar en un país. Cada mañana escucho en la radio a exaltados defensores del no a la UE que acusan a Bruselas de ser una “cleptocracia”, que cada día que pasa aumentan el volumen de la factura de permanecer en la UE y que se ríen de las magras contrapartidas de ello. “¿Qué nos aporta la UE? “¿Quién va a pagar la factura de la educación, vivienda y sanidad de los inmigrantes?” Es un poco el mismo lamento victimista al que en España estamos muy acostumbrados.

Rumanía es el país que parece haber recibido un mayor porcentaje de los fondos de la UE destinados a impulsar el desarrollo de las economías de la Unión que van a la zaga. Un dato “fetiche” para los quejicas. “¿Rumanía? ¿Qué se nos ha perdido en Rumanía? ¿Qué ventaja puede obtener UK de un país como Rumanía?” Ahora resulta que Rumanía también nos roba.

Pero quiero pensar que los datos son los datos, y que ante ellos acabará imponiéndose la cordura. La ley electoral establece claramente que durante las 10 semanas anteriores a la fecha del referéndum el Secretary of StateforForeign and Commonwealth Affairs (sí, ese mismo Mr.Hammond que no lo ve tan claro) deberá publicar un informe con todos los datos y cifras referidos a la condición de UK como miembro de la UE: derechos, obligaciones, contribuciones, ejemplos de países que no son miembros de la UE pero mantienen acuerdos con ésta, etc. Igual entonces los británicos se darán cuenta de que disfrutan del mejor de los dos mundos: la permanente opción a no participar en aquellas estructuras económicas y políticas que no son de su agrado,y el libre acceso a un mercado de más 500 millones de consumidores en los que se mueven 10 trillones de libras.

Así que, ¿por qué arriesgarlo todo?Algunos buscan una explicación por el lado emocional y lo comparan con el referéndum escocés. Razón no les falta, porque algunos de los argumentos que se oyen son los mismos. Solo que ahora los patrióticos son los otros, los que quieren irse. Valdrían las mismas frases y solo habría que cambiar el sujeto. Hace año y medio más o menos los defensores de la independencia escocesa decían: “UK isantiquated, undemocratic, corrupt”. Solo hay que hacer un baile de siglas. Y los partidarios a favor de la permanencia también podrían usar los mismos argumentos de entonces. Cuando en su momento Cameron se dirigió a los escoceses fue esto lo que les dijo: “You shouldn’t make a decision about changing your nation forever without knowing in full what the consequences may be.” Y entonces yo me pregunto: ¿conoce verdaderamente el PM las consecuencias que un abandono de UK tendría para el país? ¿Y para él?¿Por qué esta apuesta tan arriesgada? Igual debería marcarse una conversación telefónica con Mas.

Y ahora que sale Artur a relucir, hablemos de dinero. ¿Cuánto cuesta esta llamada a las urnas? ¿Quién paga la factura? Los fondos provienen del Parlamento, y la Comisión Electoral – encargada de garantizar que se trate de una contienda justa – es quien selecciona el grupo que liderará cada una de las opciones: “salir” o “permanecer”. Cada una de las campañas oficiales podrá acceder a una donación estatal de hasta 600.000 libras y tendrá un límite de gasto de 7 millones de libras; además, podrá emitir anuncios y enviar propaganda electoral de forma gratuita. Los demás grupos que no se adhieran a estas dos campañas oficiales podrán desarrollar sus propias campañas, sí, pero solo podrán gastar 700.000 libras si se inscriben en la Comisión Electoral, y deberán informar a la misma sobre las fuentes de las donaciones. En caso de no inscribirse en la Comisión, no podrán gastar más de 10.000 libras. Y el límite de gasto de los partidos políticos dependerá del porcentaje de voto que obtuvieron en las elecciones generales.

La otra factura, la política, ya veremos quien la paga.

El TTIP: ¿crecimiento comercial, geopolítica o capitalismo de amiguetes?

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¿Sabe usted lo que es el TTIP? ¿No? Pues debería. Esas siglas son el acrónimo del Transatlantic Trade and Investment Partnership, o sea, el Tratado Comercial de Libre Comercio que está negociando Estados Unidos con la Unión Europea desde hace algún tiempo, similar a otros que se han firmado entre otras zonas del mundo. Por Europa es la Comisión Europea la que se encarga de la negociación. El Parlamento Europeo no participa, pero su aprobación final es imprescindible para que salga adelante.

Un documento “clasificado” de la UE, posteriormente “desclasificado” (que pueden ver íntegro aquí) nos revela los objetivos y medios oficialmente declarados: “aumentar el comercio y la inversión entre la UE y los EE.UU….” (punto 7). Para lograr este objetivo, “el Acuerdo estará formado por tres componentes clave: a) acceso al mercado, b) cuestiones reglamentarias y barreras no arancelarias (BNA) y c) normas….” (punto 5)

A la vista de estos objetivos y medios, parecería que la cosa es clara e indiscutible. Sin embargo, en muchos ámbitos –no en España aún- este Tratado no es un simple tema de comercio internacional, sino la piedra de toque, la madre de todas las batallas del todavía muy vigente conflicto ideológico entre neoliberalismo y comunitarismo, por llamarlos así: el instituciones Europas y el empresariado lo ven bien y la izquierda europea y las organizaciones ecologistas se temen lo peor. Lo que oyen. Para los que no se lo puedan creer, y prefieran oír a ver, en este videopost (“Esta sí es la gran batalla”) el periodista Iñaki Gabilondo hace un resumen aceptable de lo que este asunto representa. Veamos los argumentos de cada una de las partes:

 A favor:

Entre EE UU y la UE se intercambia casi la mitad del comercio mundial. De llevarse a cabo el Tratado, el aumento de las relaciones comerciales y de los flujos de inversión implicaría un crecimiento adicional del PIB estadounidense y de la UE cercano al 0,5%, gracias a la creación de la mayor zona de libre comercio del mundo, con una población de 826 millones de personas. Ello se conseguirá mediante la supresión de aranceles, pero también con la reducción de barreras no arancelarias, como las derivadas de las diferencias de normativas entre ambos países, porque ello reducirá los reducirá los costes de exportación y beneficiará a las pymes.

En este artículo de El País se nos explica las ventajas que podría tener este tratado para el comercio agrícola, concretamente el de las aceitunas, porque las dificultades burocráticas suponen una importante carga competitiva. En este otro artículo, García-Legaz, el Secretario de Estado de Comercio pondera estas ventajas, y añade la evitación de la duplicidad de protocolos u homologaciones de productos (piénsese en los automóviles, en el que el distinto color rojo de los intermitentes obliga a tener una duplicidad de cadenas de producción y dos tests de seguridad diferentes) y la eliminación de la cláusula buy american, que impone ciertas preferencias de fabricación. También señala un argumento más, que es el geopolítico: la existencia de economías como las asiáticas, que está trasladando el centro de gravedad al Pacífico y que están ya celebrando otros acuerdos con los Estados Unidos.

El establecimiento de un mecanismo de solución de diferencias inversor-Estados –muy criticado por los opositores- no es, en realidad, nada nuevo, pues estos tribunales arbitrales para resolver controversias de inversión existen desde siempre y lo que buscan es un equilibrio entre la seguridad jurídica para el inversor y los intereses de los Estados.

Pueden ver aquí un estudio independiente colgado por la UE en su web (esta es su página principal) que da algunas cifras concretas y este otro artículo de El País, que se centra en la necesidad urgente de reactivar el comercio a nivel mundial para sacarlo de su actual situación de estancamiento.

En contra:

Los críticos advierten de que tendrá repercusiones negativas en ámbitos como la seguridad alimentaria, posible privatización de los servicios públicos y rebaja de los derechos laborales porque, se malician, lo que realmente se pretende es establecer un marco legal supranacional que proteja los intereses de los inversores frente a normativas estatales. Véanse aquí opiniones en materia de salud.

La idea es que el principal beneficiario de este Tratado no sería el ciudadano, sino las multinacionales, que lograrían que las normativas nacionales no signifiquen una limitación para el comercio, lo que explicaría que las negociaciones se estén realizando con enorme secretismo y que los proveedores de contenidos para el Grupo de Trabajo de Alto nivel no sean, al parecer, organizaciones de la sociedad civil Europea sino grandes compañías, pues según esta interesante web sobre el poder de los lobbies en la UE, prácticamente el 90% de los encuentros que realizó la Comisión Europea para preparar las negociaciones se hicieron con lobbies empresariales. En definitiva, los detractores de estos tratados vienen a señalar que en realidad se enmarcan en la dinámica de la desigualdad de la corriente neoliberal, que se disfraza de libre comercio (ver aquí un artículo al respecto de Ekaitz Cancela). La activista Susan George, de Attac, es una radical opositora a este tratado como pueden ver aquí y particularmente el libro “Los Usurpadores”, que tengo en mi poder y cuya introducción pueden leer aquí.

Uno de los temas más controvertidos para los opositores es precisamente la existencia de un mecanismo de solución de controversias (los llamados ISDS) que permitirían a los inversores extranjeros -entienden los críticos- denunciar a un Estado ante un tribunal de arbitraje privado cuando algunos de sus derechos hayan sido vulnerados, entendiendo por tal vulneración, por ejemplo, el cambio de una legislación que afecte a sus “beneficios presentes o futuros”, colocándose por encima la ley y anulando la voluntad democrática de los países y la UE mediante un órgano privado susceptible de ser influenciado por ser sus integrantes abogados de las grandes corporaciones, en funciones ahora arbitrales. La fuerte oposición de muchos sectores europeos (aquí ni nos enteramos) a ese sistema ha hecho que se modifique por un sistema de jueces (paritariamente entre UE y USA y con participación de jueces de otros países), aunque por dichos sectores críticos se considera una operación de simple maquillaje (véanse opiniones aquí y aquí), sin que se entienda por qué países democráticos van a aceptar poner en duda la imparcialidad de sus sistemas judiciales (aquí)

Coda personal:

No se me escapa que quizá uno de los aspectos esenciales de esta cuestión es el geopolítico. Una Europa poco productiva necesita aliarse con una América tampoco muy boyante frente a países emergentes cuyos estándares sociales y legales son muy inferiores: véase en este sentido esta interesante Tercera titulada “Una nueva asociación atlántica” de nuestro colaborador José María de Areilza. La cuestión es cómo se consigue que esta alianza sirva de arrastre para elevar los estándares de los países emergentes y no suponga una rebaja de los de los países occidentales, particularmente los europeos, de tradición mucho más proteccionista.

El problema es cómo se consigue ese delicado equilibrio entre objetivos geopolíticos, legítimos intereses comerciales y derechos del ciudadano. La UE no está en absoluto libre del poder de los lobbies y los políticos tampoco lo están de posiciones demagógicas o radicales. Por supuesto, el diablo estará más en los detalles que en las grandes ideas. Por ejemplo, me cuentan que una cuestión clave será si la convergencia regulatoria se hace sector por sector (como quiere Europa) o con un enfoque horizontal (como quieren los americanos), con un consejo regulatorio común, dotado de un enorme poder y sujeto a más influencias de los lobbies.

Es evidente, pues, que esta cuestión es de gran importancia para el ciudadano y para Europa, a pesar que en la práctica sólo la conoce un 5% de la población. Particularmente en España la falta de información e interés es clamorosa, a lo que desde luego no ayudan nuestras autoridades nacionales que no tienen esta cuestión entre sus prioridades e incluso rechazan plenos monográficos del Congreso sobre el asunto.

Y es clave porque esta cuestión se plantea en un momento de decadencia comercial europea pero también en ausencia de un debate en profundidad sobre la posible relación de la crisis con la ideología desreguladora y neoliberal dominante desde la época Reagan y sin que haya habido grandes consecuencias ni para la ideología ni para los actores principales; ello hace que buena parte de la población (Soledad Gallego-Díaz, aquí ) asocie este tipo de acuerdos a una vuelta más de tuerca de esta forma de pensar, viva a pesar de la hecatombe de la crisis. Sin duda, cualquier mente libre de prejuicios puede cuestionarse cómo es que se suponía que el desarrollo económico y el triunfo del progreso nos iba a conducir casi a vivir sin trabajar y ahora resulta que tenemos que matarnos entre nosotros para sobrevivir, mientras, eso sí, el 1 por ciento de la población domina el cincuenta por ciento de la riqueza mundial. El poder del mercado sobre el Derecho, que tantas veces hemos tenido la oportunidad de comentar en este blog (véase aquí la entrevista a Sandel sobre el tema) debe mantenernos ojo avizor sobre iniciativas que, pudiendo ser buenas, e incluso imprescindibles a nivel geopolítico, pueden también repartir el precio de su aplicación –siempre hay un precio – de una manera poco equitativa.

Por cierto, no se pierdan los que puedan el Seminario sobre Capitalismo clientelar que la Fundación ¿Hay Derecho? celebrará en el 7 de octubre y en el que probablemente saldrá este tema.

Algunas lecciones sobre el “no” griego.

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Hoy encontraremos en los medios una multitud de análisis y pronósticos sobre el significado de la victoria del NO en Grecia en el Referéndum de ayer. Se trata de un problema complejo y con muchos aspectos. Por eso en este maremagnum quiero aportar hoy tan solo unas pocas ideas, que considero esenciales, para la reflexión.

El estado del bienestar Griego, tal como se ha ido construyendo en las últimas décadas, no es sostenible. Existe, al parecer, una sobreabundancia de funcionariado que parece haber tenido su origen, más que en la necesidad de atender necesidades de las Administraciones y de los servicios públicos, en la satisfacción y fidelización de diversas clientelas partitocráticas. Fines particulatres se habrían impuesto de esta forma a los generales, lo que en España podemos comprender bien.

Es también una convicción, incluso para la mayoría de los griegos, que su sistema de pensiones no es tampoco sostenible. Y de hecho el recurso a la deuda para financiarlo, es decir, a cargar en definitiva ese pago de las pensiones actuales a las generaciones jóvenes, supone sólo el dar una patada hacia adelante a un problema que no ha hecho sino engordar. El que los países europeos, que generalmente se han visto obligados a subir su edad de jubilación (en España hasta los 67 años) estén prestando a Grecia para que sus mayores puedan seguir jubilándose muchas veces a los 55, es algo que escapa de cualquier racionalidad.

En Grecia nos encontramos así con una estructura administrativa excesivamente basada en intereses clientelares, ineficaz, que encuentra grandes dificultades para establecer un sistema fiscal justo y moderno. Con un país que, en gran parte por todo ello, tiene una baja productividad, y donde los valores del mérito, el trabajo y el esfuerzo no tienen un suficiente reconocimiento. Donde mucha gente ha acudido a formas alternativas de obtener recursos que pesan sobre el conjunto de la sociedad. En definitiva, se trata de un país sumido en una enorme crisis institucional que navega a su vez sobre una crisis social de valores. Y donde ambas crisis se retroalimentan.

Se trata, no cabe duda, de un problema que es de difícil reconocimiento por parte de los afectados, en cuanto que la responsabilidad está extendida y son muchos los que tendrían que asumir la parte que les corresponde. Pero Syriza y sus aliados han buscado y logrado evitar a muchos el tener que hacer frente a esta incómoda realidad mediante la elaboración un relato alternativo. No han hecho con ello mas que seguir una tradición de sus antecesores, los gobiernos del Pasok y ND: falsear para contentar.

Los problemas, han explicado desde Syriza, vienen de las medidas de austeridad que los acreedores han impuesto, y que ahogan cualquier capacidad de recuperación. Lo que no deja de tener, por supuesto, una parte de verdad. Pero sólo una parte. Hábilmente se evita tener que explicar que hoy esos acreedores reales no son perversos organismos desalmados al servicio del capitalismo internacional, sino los contribuyentes europeos. Que la generosidad se ha demostrado y se quiere seguir demostrando, pero a cambio de imprescindibles reformas para no hacerla inútil. Y se ha preferido explicar el problema como un pulso entre la dignidad nacional humillada y quienes quieren aplastar la capacidad de decisión de los griegos.

Expuesto todo esto, lo que me sorprende más no son estas humanas debilidades. Sino la forma en que en Europa se ha renunciado a tratar de explicar los verdaderos problemas, e incluso a hacer la imprescindible pedagogía. Por qué se ha eludido entrar en el debate e intentar plantearlo en la contundente realidad. Por qué se ha dejado la negociación y la explicación de los problemas subyacentes a los técnicos. Por qué se ha renunciado, en definitiva, a hacer política.

En clave nacional griega hemos asistido al triunfo sobre el proyecto europeo de un nacionalismo estrecho. Que, como todos a lo largo de la Historia, viene muy bien para tapar con la agitación de pretendidos enemigos externos los grandes problemas internos. Probablemente esa huida de la realidad les va a pasar una triste factura.

Pero Europa tiene que aprender lecciones de este caso. Y una de ellas, y creo que esencial, es que la construcción de entramados político-institucionales de calidad para sus miembros, y la explicación y promoción de los valores que deben sostenerlos, no son materias a las que pueda seguir estando ajena. Hace un par de semanas el semanario The Economist (My big fat Greek divorce) defendía que exigir a Grecia un rápido ajuste fiscal (en un inútil esfuerzo por reducir su deuda) había sido un grave error, pues no había hecho otra cosa que distraer del verdadero objetivo: eliminar los impedimentos estructurales al crecimiento económico, que enumeraba a continuación:

1.- Un clientelismo rampante.

2. Una inoperante Administración pública.

3. Una regulación deplorable.

4. Un sistema judicial lento y carente de la mínima predictibilidad.

5. Un mercado con abundantes oligopolios.

6. Y un mercado excesivamente rígido de bienes, servicios y trabajo.

¿Les suena? (Sí, esa misma tonadilla aunque a un volumen inferior).

Una creciente unión económica, con su vertiente monetaria, no es un proyecto que pueda subsistir al margen de serias ambiciones políticas. Si Europa es capaz de aprender esto y ser coherente en aplicar sus necesarias consecuencias respecto de quienes vayan a continuar en la unión monetaria, el triunfo del NO terminaría siendo también un triunfo para nosotros.

Los daneses también quiebran

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Si desvelásemos que, en un indeterminado país, la tercera compañía por capitalización del índice bursátil, que comenzó a cotizar en marzo de este mismo año 2014, se ha disuelto en noviembre como un azucarillo en una quiebra de aproximadamente 1.000.000.000 de dólares es probable que Uds. piensen que hablamos de España u otro malhadado “PIIGS” (Portugal, Ireland, Italy, Greece and Spain), en expresión acuñada en mercados anglófonos,  ya que tales PIIGS son países en los que las instituciones no funcionan y los guardametas (goalkepeers) miran para otro lado. ¡Otro escándalo en el MAB o en el MARF o cualquiera de esos otros bolsines modernos! Pero verán Uds. como nos hemos equivocado al dejarnos llevar de nuestro pensamiento intuitivo.
Sitúense Uds. en la idílica, aunque seguramente fría, ciudad de Aalborg, en el muy verde y ordenado Reino de Dinamarca que se describe a sí mismo en lengua española como Uds. pueden ver aquí, de modo bastante idílico. Uno casi quisiera ser tataranieto de esos bárbaros vikings (Borges abominaba de la palabra “vikingos”) en vez de una confusa mezcla de íberos, celtas, romanos, griegos, fenicios, visigodos, árabes y judíos. Aalborg es una ciudad del tamaño de León, con una historia menor, pero con un índice de desempleo y desigualdad menor.
Los daneses, como buenos vikings, siempre han sigo extraordinarios navegantes. Groenlandia es una Provincia Autónoma de Dinamarca por mérito de sus navegantes que, además, no viven de glorias del pasado, ya que la mayor naviera de Europa y una de las mayores del mundo es danesa (aquí). Los drakares navegaban movidos por el valor de sus tripulaciones y por la energía del viento, pero la mayoría de los buques modernos, incluidos los de citada naviera danesa navegan movidos por la energía del lucro mercantil y de los combustibles derivados del petróleo.
Aunque la palabra “bunker” a Uds. les suene a casamata o, a los más talluditos, a aquella parte del régimen de Franco que no quería la transición a la democracia (también llamados inmovilistas, pero no porque desconocieran a Galileo y Newton), en el mundo de la navegación marítima “hacer bunker” no es sinónimo de enrocarse, sino tomar combustible y el “bunkering” es todo un complejo subsector internacional porque llenar el depósito (tanques) de un barco es algo que no se hace ni con una tarjeta “Black”. Los lectores que tienen una embarcación de recreo, no digo ya los que tienen un yate o lo alquilan, sabrían de qué hablamos. Esa materia viscosa que es el fuelóleo o la mas fluida que es el gasóleo y que se consumen convirtiéndose en energía (más impuestos especiales sobre hidrocarburos) no son precisamente baratas y si Ud. comercia con ellas más vale que se cubra las espaldas en el mercado de futuros, no sea que en unos meses baje de 100 a 60 dólares por barril.
Pues bien, en nuestra idílica aunque fría ciudad de Aalborg nació en 1980 lo que hasta 2014 ha sido el grupo de empresas OW BUNKER que en 2007 pasó a ser controlado por fondos de capital riesgo y ya operaba en 29 países, declaraba tener más 600 empleados en todas sus filiales (incluidas dos en España), y armar más de 30 navíos propios y tenía 2.900 clientes en 130 países. Vamos, un grupo global, como explican sus cuentas de 2013 (antes de salir a bolsa) , con crecimientos por encima del 30%, unas ventas de casi 17.000 millones de dólares y un activo y pasivo por encima de 1.500 millones de dólares.
En marzo de 2014  OW BUNKER lanzó su “IPO” (initial public offering) y captó más de 520 millones de $ de capital nuevo que se han volatilizado – como hemos dicho – desde el 6 de noviembre de 2014 en una quiebra multinacional abierta en Aalborg, Connecticut, Singapur, Dubai, Londres, y en otras ciudades y naciones, que, en cuestión de días se ha convertido en una pugna entre acreedores privilegiados terrestres (los bancos financiadores, con sus hipotecas de máximo de ingresos futuros – receivables – en cuentas corrientes) y marítimos (los suministradores efectivos de combustibles marinos a buques, con sus “privilegios marítimos”), ya que OW BUNKER no suministraba directamente a todos sus clientes, sino que actuaba como intermediario (ya sea trader o broker).
Aquí encontrarán Uds. la peculiaridad de esta quiebra: los armadores de los buques suministrados contractualmente por filiales de OW BUNKER eran suministrados efectivamente por otras compañías, amparadas por una hipoteca legal tácita (en ello consiste el privilegio) dependiendo del lugar del suministro.
Ello es así porque algunos Convenios Internacionales sobre hipotecas navales y privilegios marítimos (1952) y normas nacionales (Estados Unidos, por ejemplo) reconocen una de las singularidades del Derecho marítimo consistente en la existencia de créditos legalmente privilegiados y reipersecutorios (frente al buque, incluso aunque se venda), por plazo limitado (generalmente un año), para que los acreedores de una empresa marítima puedan hacer frente a la limitación de responsabilidad (doble) de otros convenios marítimos internacionales (fortune de mer) y la típica del Derecho societario (fortune de terre).
Tales privilegios, que suponen nada menos que la posibilidad de embargar y vender en subasta judicial un buque, podrían verse obstaculizados por las normas reguladoras de suspensiones de pagos y quiebras, pero éstas, a su vez, contienen normas específicas, como el art.76.3 de nuestra Ley Concursal, que ratifican el derecho de ejecución separada reconocido en los convenios y leyes marítimas.
Sin embargo, en nuestra Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima de este mismo año, que comentamos aquí , los suministradores de bienes y servicios en puertos españoles a buques extranjeros quedan desamparados en situaciones como la quiebra de la mercantil danesa que aquí comentamos, pues ni el Convenio ratificado por España (1993) reconoce privilegio a los prestadores de servicios a buques ni la citada ley nacional ha incluido un privilegio nacional, como permite éste Convenio.  
Por tanto, los acreedores españoles, tendría que hacer valer sus derechos o en los concursos de las filiales españolas de OW BUNKER, o, donde tengan garantía de la matriz, personándose en la quiebra en Dinamarca, Estado Miembro que mantiene sus peculiaridades dentro del espacio judicial europeo, incluso con reservas a los Reglamentos sobre jurisdicción y competencia o sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.
La Ley de Quiebras danesa, que data de 1997,  no parece tener tantas y tan extensas novelas como la nuestra de 2003, pero no se encuentra totalmente adaptada a la Ley Modelo de UNCITRAL/CNUDMI . Para interesados en Derecho concursal, en esta página de la Unión Europea pueden encontrar información ordenada y completa sobre el derecho concursal danesa en lengua inglesa.
Pasando de lo particular a lo general, esta compleja quiebra internacional que no es de una pequeña ciudad provinciana carpetovetónica y de la que en España no se habla apenas nada, salvo en círculos estrictamente profesionales, nos permite algunas consideraciones jurídicas.. Las numeraré, al estilo de mi antiguo profesor D. Santiago Álvarez de Mon o de algún editor de este “blog” en alguno de sus posts:
1.-  Incluso las sociedades de los países nórdicos pueden quebrar y, de hecho, quiebran.
No sólo las sociedades de los Estados “periféricos” son mal administradas o tienen un mal control de riesgos, aunque en el folleto de la salida a bolsa vendan exactamente lo contrario. Por tanto, ¿afectan los prejuicios (“sesgos cognitivos”, si Uds. lo prefieren) a nuestra percepción general del mundo de un modo tal que cambien las percepciones políticas? ¿Por qué – hablando de quitas y esperas – no se ha hablado tanto de Irlanda en estos años de intervención como del resto de los PIIGS? ¿Por qué cuando se habla de Grecia nadie explica que desde la fecha de independencia de Turquía las potencias europeas han tenido en sus manos la deuda pública – desde la financiación de la batalla de Navarino – de esa nación a la que Gran Bretaña llegó a designar un rey – fíjense qué pequeña es Europa – precisamente danés (Jorge I de Grecia)? Parece que afectan y no hace falta leer a Kahneman para saberlo, sólo aplicar el menos común de los sentidos.
2.- No obstante, la Reina de Dinamarca y el resto de las instituciones danesas no parecen (prima facie) culpables.
Por tanto, la Constitución danesa no tiene que renegociarse, afortunadamente, tampoco porque la Primera Ministra reciba el afecto visual del Presidente de los Estados Unidos de América. ¿Afectan estos prejuicios o antejucicios a nuestra vida política cotidiana? Aunque Uds. como quien suscribe, tengan una visión bastante idílica pero poco documentada de los Países Nórdicos y una visión más fundamentada pero menos idealizada de nuestra España, es posible que convengan conmigo en que el mal funcionamiento práctico no implica necesariamente la convulsión de todo el sistema institucional. ,
Tampoco es necesario, sin estudiarlo a fondo, pedir que modifiquen la legislación concursal danesa. Posiblemente, a la luz de la experiencia de OW BUNKER, sea metódica y ordenadamente modificada por su Parlamento, pero en realidad modificar una decena de veces la ley concursal no cambia la economía ni la práctica en los concursos y quiebras.  Esto es, para modificar la práctica basta con aprender de la misma, sin necesidad de modificar una y otra vez un texto normativo y, mucho menos, de remover los cimientos jurídicos de la convivencia.
3.- Los acreedores (también los daneses y los no daneses) tienen derechos.
Aunque sea remar – como los vikings – contra corriente, si las tendencias en boga del Derecho concursal se basan en el favorecimiento de un nuevo comienzo (“fresh start”, como ahora se dice, también en este blog), reduciendo las mayorías necesarias para aprobar un Convenio y situando en el punto de mira al acreedor que quiere cobrar, entonces, ¿quién querría y podría ser un acreedor ordinario? Desde que los pretores limitaron o prohibieron las ejecuciones singulares de bienes del deudor llamando a todos los acreedores al cobro en igualdad de condiciones (par conditio creditorum) en el “concursus causarum”, lo correcto es liquidar el patrimonio del concursado que no haya sido ejecutado separadamente (estate, también en la ley de quiebras danesa) pagando primero a los acreedores privilegiados sin derecho de separación y luego a los quirografarios, en proporción a sus créditos. Es una regla bien sencilla y no requiere ni meses ni años de incidentes concursales para ser aplicada.
4.- No estamos preparados para quiebras globales, aunque tenemos cada vez más empresas globales.
En un mundo con grupos de empresas con decenas de filiales y de negocios sometidos a distintos ordenamientos jurídicos bajo un mismo caparazón financiero (garantías cruzadas, cash-poolings, fiscalidades diversas), pero no hay un solo concurso mundial, entonces el concurso pierde el principio de universalidad, sin que por ello escapen las filiales saludables, que se verán arrastradas por un error de la matriz o de otra filial con la que no tenían ni una sola cuenta cruzada.  Puesto que la regla “too big to fail” (demasiado grande para quebrar) se conoce que ni es una regla jurídica ni una máxima de la razón y puesto que toda empresa puede quebrar, incluso una empresa danesa de provincias, y causar un problema mundial (“global” si les gusta más a Uds. el anglicismo) sería conveniente que tanto el Derecho de sociedades como el concursal comiencen a establecer reglas tan mundiales como los grupos de compañías a los que se aplica. Los tribunales y los acreedores de los grandes conglomerados están inermes – llevan siglos inermes, en realidad – mientras que el tamaño de las empresas crece y crece.
Si hay un Tribunal Internacional de Justicia en La Haya y un Tribunal Internacional de Derecho del Mar en Hamburgo y hasta una Corte Penal Internacional, ¿no sería bueno que hubiera una legislación y una jurisdicción internacional para compañías globales?
5.- Al final siempre gana alguien.
Un amigo (no danés) me comenta que su rabino tiene una máxima: “Cuando hay un problema grave, sólo se sabe de cierto una cosa: algún abogado va a ganar dinero”. Es un triste adagio, pero así son los chistes de rabinos y de abogados. En efecto, la destrucción de riqueza que para los accionistas, trabajadores, acreedores terrestres y marítimos, el fisco danés y hasta el español (los créditos impagados, se provisional o directamente se dotan, claro), supone la repentina quiebra del OW BUNKER, tiene al menos la compensación de que crea otra en los Despachos daneses y de las demás partes del globo terráqueo por el que siguen surcando los buques y siguen tomando combustible, como si nada hubiera pasado.
William Shakespeare, aunque fuera Inglés, no hubiera podido nombrar como la Reina Victoria y su Gobierno (en su calidad de máximos acreedores de a nueva Nación Helénica), un rey danés para Grecia, pero hubiera podido escribir un bonito drama danés al hilo de la quiebra aquí comentada, si estuviera vivo en este año de la Era de 2014, con un estilo tan brillante como el de “Hamlet” (en la traducción de Leandro Fernández de Moratín):
           Guillermo: ¿En prisión decís?
            Hamlet: Sí, Dinamarca es una cárcel.
           Ricardo: También el mundo lo será.
           Hamlet: Y muy grande: con muchas guardas, encierros y calabozos, y Dinamarca es uno de los peores.
           Ricardo: Nosotros no éramos de esa opinión.”
            Acaso Dinamarca no sea ni una cárcel ni un paraíso. Acaso España no sea ni un edén ni una mazmorra; acaso especialmente a los aprendices de juristas les venga bien pensar despacio y sin ataduras después de haber pensado deprisa con la intuición propia de su arte y de su oficio, para comprender los entresijos de este complicado, interconectado y acelerado mundo en el que nos ha tocado vivir y encontrar soluciones jurídicas viables a pesar de la complejidad. Acaso los nórdicos no son siempre perfectos y los latinos no somos siempre caóticos.
            (P.S.: Med venlig hilsen a todas la buenas gentes de Dinamarca,).
 

De las devoluciones en caliente a las expulsiones en frío

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Una enmienda del Partido Popular a la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana, actualmente en tramitación, ordena que “los  extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla, intentando el cruce no autorizado de la frontera de forma clandestina, flagrante o violenta, serán rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.” Así leído no parece nada nuevo. Casi como decir que a los extranjeros no se les dejará entrar si pretenden hacerlo de manera clandestina o violenta. Nada más razonable. Sin embargo, la norma tiene truco.
Efectivamente, lo que se pretende con esta enmienda es dar cobertura legal a las llamadas “devoluciones en caliente”, tanto de carácter colectivo como individual, es decir, a las devoluciones de los inmigrantes que han logrado saltar la valla de Ceuta o Melilla (y, en consecuencia, que han entrado en territorio español) a través de una puerta localizada en la misma valla. Parece que estas devoluciones se producen con relativa frecuencia en la práctica, pese a ser ilegales, y no parece lógico pensar que las realiza la Guardia Civil por propia iniciativa, sin instrucción de ninguna especie. Pues bien, lo que se pretende con esta disposición adicional es convertir el tórrido y discutible hecho en frío derecho.
Sin embargo, esta iniciativa es criticable tanto desde un punto de vista de lege data como de lege ferenda. De lege data porque el art. 4 del Cuarto Protocolo de la Convención Europea de Derechos Humanos dice literalmente que la “Collective expulsion of aliens is prohibited.” La razón es muy simple: las expulsiones colectivas impiden apreciar las circunstancias personales de los extranjeros, especialmente en relación a su posible derecho de asilo, privándoles de cualquier recurso al efecto, lo que les coloca en peligro de muerte o torturas si son devueltos a su país o a otro tercero. También se les priva de recurrir frente a cualquier lesión de sus derechos que se haya podido producir en el proceso de esa expulsión. En este sentido la jurisprudencia del TEDH es muy clara, como puede observarse en los casos Sharifi and Others v. Italy and Greece (2014) o Hirsi Jamaa and Others v. Italy (2012) que pueden consultar aquí. Esto implica que, previsiblemente, vamos a ser condenados por dicho Tribunal, aunque mientras tanto vamos a cometer como país bastantes injusticias de imposible reparación.
Pero al margen de ello conviene reflexionar sobre todas las implicaciones de esta medida. Según la justificación de la enmienda, ésta persigue incorporar en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, “una previsión que responda a la singularidad geográfica y fronteriza que concurren en las ciudades de Ceuta y Melilla (…) ejemplificada, entre otros, por el hecho de que constituyan las únicas fronteras terrestres de la Unión Europea en territorio africano y cuenten con un especial tratamiento en el ordenamiento jurídico comunitario.”  Esto es como decir que, dado que en una frontera hay especial presión migratoria, vamos a excepcionar en esa frontera la normativa que protege a los inmigrantes. O –dicho de otra manera- dado que en esa frontera se producen invasiones colectivas, vamos a excepcionar para esa frontera la norma que prohíbe las expulsiones colectivas. Simplemente surrealista. Porque lo que está meridianamente claro es que el especial tratamiento del que disfrutan dichas plazas en el ámbito comunitario no se refiere para nada a este tema.
Pero es que, además, el instrumento en virtud del cual pretende articularse la excepción es muy preocupante. Se trata, en definitiva, de admitir para el caso de Ceuta y Melilla un concepto amplio de frontera que implica que, aunque se haya saltado la valla, el extranjero no ha entrado realmente en España si no rebasa a la Guardia Civil. Sólo así se comprende el argumento de que la medida no hace más que articular un rechazo en la frontera (es decir, por la vía de impedir la entrada), previo a una posible devolución. Sin embargo, con ello se pone en entredicho uno de los pilares básicos de cualquier Estado: la perfecta definición de su ámbito territorial. España se convierte así en un pulmón que se expande o contrae según los movimientos de la Guardia Civil. (No debe extrañar que, aprovechando una coyuntural inspiración–expiración, quizás más profunda de lo normal, Mas aspire a que Cataluña se quede fuera un día de estos). Pero si ello se configura, además, para dejar de lado la aplicación de alguna de las normas más trascendentes de cualquier ordenamiento, como son las que protegen los derechos humanos, entonces también resulta difícil llamar a ese Estado neumático un Estado de Derecho.
(Sobre este tema podrán leer en breve dos interesantes artículos en el nº 58 de la revista El Notario del Siglo XXI, el primero escrito por el Secretario de Estado de Seguridad, Francisco Martínez Váquez, y el otro por María Serrano, responsable adjunta de Política Interior en Amnistía Internacional España)

Decisiones políticas y consecuencias económicas

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«No tenemos ningún socio que prefiera retirar antes que servir a un cliente, pero lo que no podemos permitir es que decisiones políticas pongan en jaque a todo un sector estratégico como es el agroalimentario. Si Europa ha provocado el veto ruso, Europa debe asumir el coste de sus decisiones»   
El pasado 12 de agosto, don Manel Simón, presidente de la Asociación de la Fruta de Cataluña (AFRUCAT), se expresaba en estos términos. Si yo no lo he entendido mal, la literalidad reproducida ad supra podría expresarse también de la siguiente manera: las autoridades rusas, ante la decisión política de la Unión Europea –y de EEUU y  media docena de países más- de endurecer las sanciones ante la política de hechos consumados que desde la crisis de Crimea viene desarrollando el presidente ruso y muy especialmente, tras la indecente gestión del crimen perpetrado contra el vuelo MH17 de Malaysia Airlines el 17 de julio de 2014, entre las que destacan la imposición de severas restricciones a los bancos públicos rusos, que no podrán financiarse a más de 90 días, el  férreo embargo de armas, la prohibición del comercio de los productos duales —con usos comerciales, pero también militares— o las restricciones sobre el uso de nueva tecnología en los proyectos de exploración petrolera, no han tenido más remedio que defenderse tomando la decisión de vetar la importación de diferentes productos alimenticios procedentes de la UE, EE UU, Australia, Canadá, Japón y Noruega.
En el anuncio de la resolución gubernamental firmada el 7 de agosto, el primer ministro ruso, Dmitri Medvédev, con similares mimbres argumentativos que los manifestados por nuestro Manel Simón, justificó la adopción del veto indicando que «(…) estas medidas son exclusivamente medidas de respuesta. Nosotros no queríamos que los acontecimientos se desarrollaran de esta forma. Espero sinceramente que el pragmatismo económico venza las malas consideraciones políticas y nuestros socios comiencen a pensar [antes de actuar] y no a amenazar ni limitar a Rusia»,  agregando que la colaboración económica «puede ser restablecida en su anterior volumen».
Así pues, y toda vez que el veto ruso que tan económicamente lacerante resulta para el sector agroalimentario europeo y, por extensión, español, no es más que el corolario de una –mala- decisión política de la UE, debe ser ésta la que asuma su coste, adoptando medidas que resarzan económicamente al sector. Huelga decir que cuando se pide que pague Europa, se está afirmando en puridad que paguen los contribuyentes europeos, claro está. Y es que no hay nada como soluciones sencillas para cuestiones complejas.
Resulta a este respecto extraordinariamente peculiar el nexo de causalidad que se nos propone. Rusia, cuyas autoridades ha resuelto legítimamente vetar los productos referidos, carece de responsabilidad. Es, más al contrario,  víctima de una decisión política inoportunamente adoptada por las autoridades comunitarias. Esa responsabilidad per saltum permite de este modo, de manera inmediata, dirigirse frente a la UE para que responda de los daños generados por el cierre de fronteras ruso. Reitero, ruso. Pero aceptemos esta inaudita construcción causal, admitamos, retóricamente, que el veto es por tanto fruto de una malhadada decisión política. Resulta entonces un sintagma curioso. O mejor dicho, su empleo es sorprendente si se atiende a los efectos derivados. ¿Recuerdan alguna propuesta de socialización o redistribución de los incrementos en concepto de beneficios netos obtenidos por el sector turístico español –y sus proveedores hortofrutícolas- cuando diferentes decisiones políticas generaron un muy notable trasvase de veraneantes desde la costa dálmata, el mediterráneo oriental o el norte de África a nuestras playas? Yo no.
Finalmente, y ya desde un prisma estrictamente moral: «decisiones políticas no pueden poner en jaque a todo un sector estratégico como es el agroalimentario». No, no. Lo que no puede tolerarse es que el principio de legalidad internacional, la integridad territorial de países soberanos, la hacienda y la vida de sus ciudadanos -o de los que surcan su espacio aéreo-, se vea permanentemente amenazada por una suerte de reinaissance imperialista del poderoso vecino eslavo. Y eso es lo que, pacata, tímida y timoratamente se intenta evitar con decisiones políticas tardías y magras como las adoptadas por la UE. Resulta como poco frívolo equiparar las consecuencias económicas sobre sectores determinados con la teleología de su adopción. La politicidad de una decisión no sólo se determina por una voluntad ejecutiva sino también por el efecto ejercido sobre una pluralidad de voluntades; una decisión política no involucra a un sujeto que “quiere una cosa” sino que remite a una masa intersubjetiva de voluntades. La decisión política de la UE de presionar al gobierno ruso para que cese en su persuasiva interferencia de la vida pública ucraniana se cohonesta con un cuerpo volitivo extraordinariamente amplio. ¿De verdad puede exigirse a la UE –a sus ciudadanos- una asunción de responsabilidad por los efectos económicos colaterales de esta decisión política absolutamente legítima y coherente con el sentir ciudadano al socaire de un «pragmatismo económico» que venga a superar las «malas consideraciones políticas»?