El fenómeno Uber: Cuestionando los modelos regulatorios basados en la concesión de licencias

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A lo largo de este verano, coincidiendo con diferentes movilizaciones del sector del taxi, se ha hablado mucho sobre empresas tecnológicas que están operando en un sector regulado, como es el sector del transporte, con un modelo de negocio alternativo que unos califican como pirata, otros como economía sumergida, y otros lo denominan innovación.
Nos referimos a aplicaciones como Uber (en concreto su modalidad Uber Pop) que permite que cualquier conductor, aprobado previamente por la compañía, y siguiendo ciertos requisitos, ofrezca su vehículo particular para desplazar a usuarios. Nos referimos también a Blablacar, red social que permite que los usuarios ofrezcan espacio en sus vehículos en los trayectos que realizan, normalmente a cambio de una compensación económica (compartición de gastos). El taxi está contra Uber y los autobuses contra Blablacar, si bien las protestas del sector del taxi están siendo más intensas y su impacto mayor.
Mucho se ha opinado si conforme a la legislación vigente estos negocios se pueden considerar legales o no. Hay cierta unanimidad en el dictamen: Uber Pop es ilegal y Blablacar es legal, con matices, ya que si solo se comparten los gastos de desplazamiento no habría problema, pero si BlablaCar cobra dinero por la intermediación, la respuesta es menos clara. La CNMC así lo ha refrendado recientemente apoyando el modelo propuesto por Blablacar (ver aquí)
Con independencia de los matices, fronteras difusas, actuaciones al margen de la ley o sectores paralelos en los que pueden estar operando este tipo de compañías, lo que podemos esperar del Gobierno es que en el corto plazo haga respetar la legislación vigente (actuando en consecuencia contra las empresas que la incumplan) y en el medio plazo adapte la regulación a la nueva realidad del mercado. También esperamos que, al tratarse de un sector regulado por autonomías y ayuntamientos, el Gobierno asegure que la respuesta del resto de administraciones sea común y se evite, por ejemplo, que Uber tenga un tratamiento diferente dependiendo de la ciudad donde lleve a cabo sus actividades.
Hasta la fecha el Ministerio de Fomento no se ha pronunciado oficialmente sobre si Uber y Blablacar son legales y en caso contrario sobre las medidas que van a adoptar. La Ministra Pastor realizó unas declaraciones en las indicaba que cualquier persona o empresa que quiera entrar a formar parte del sector del transporte tiene que “atenerse a las reglas del juego que hay en este país”. Y añade que en nuestro país hay una norma, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). No es mucha aportación por parte de la ministra del ramo.
En España Uber está, de momento, solo en Barcelona, por lo que no puede darse la situación de que tenga un tratamiento legal diferente en función de la ciudad donde opere. ¿Cómo han reaccionado la Generalitat y el Ayuntamiento?  Según El Mundo, el Ayuntamiento de Barcelona ha elaborado un protocolo para indicar a sus policías locales cómo detectar y sancionar hasta con 4.000 euros a los conductores que operan para empresas como Uber. Por otra parte, la Generalitat ya anunció el pasado mes de junio que multaría con hasta 6.000 euros a los conductores de la empresa Uber. La reacción de Uber no se ha hecho esperar y en un comunicado anuncia que “apelará cualquier decisión que busque limitar la capacidad de Uber para ofrecer su plataforma tecnológica y su aplicación, a sus viajeros en Barcelona”.
El Ministro de Economía Luis de Guindos aseguró hace unos días que el colectivo de taxistas deberá “adaptarse a los nuevos medios tecnológicos” y que “el Gobierno va a favorecer la competencia, pero en igualdad de condiciones”. Estas declaraciones del Ministro de Economía, así como las realizadas por la Comisaria Europea Neelie Kroes (ver aquí),  han incidido en la idea de que no se puede, ni se debe limitar el avance tecnológico y la innovación. Pocas personas discutirían esta afirmación. Lo que sorprende es que las autoridades tienden a realizar estas afirmaciones, refiriéndose al sector afectado. Quizás deberían pensar que la principal afectada con estos avances es la propia administración, y la actual regulación de estos sectores. Sectores como el taxi hace tiempo que introdujeron innovaciones tecnológicas, similares a las planteadas por Uber. Y no son pocas las aplicaciones, que permiten pedir un taxi desde un Smartphone en diferentes ciudades. No parece ser ese el problema.
Lo que realmente cuestiona una aplicación como Uber es el propio concepto de regulación del sector del taxi basado en la concesión de licencias. Y este sector es solo el primero. Hasta ahora los ciudadanos han recurrido a las administraciones para que, vía regulación y licencias, le garanticen que determinados servicios cubren unos requisitos de seguridad, fiabilidad, higiene, etc. La administración fija unas reglas, que todo prestador del servicio debe cumplir. La administración igualmente pone en marcha un sistema de licencias para asegurar que los prestadores con licencia cumplen las reglas fijadas por la administración. El ciudadano usa el servicio, confiado de que se le garantiza el cumplimiento de la normativa. Este es actualmente el escenario en muchos servicios cotidianos: taxis, autobuses, restaurantes, hoteles, apartamentos. Este modelo clásico pretende garantizar tanto la protección del consumidor, como el control de los prestadores del servicio.
Uber prescinde de la supervisión por parte de la administración en la prestación del servicio, y prescinde con ello del concepto de licencia otorgada por la administración. Uber basa el cumplimiento de las exigencias de los usuarios, en una selección realizada por la propia empresa, y en gran medida en las valoraciones de estos mismos usuarios. En las valoraciones se indica si el coche está limpio o sucio, si el conductor es simpático, si conduce bien, etc. Cada usuario, con esta información, elegirá si quiere usar o no ese transporte. El debate que realmente plantea Uber es si las valoraciones de los usuarios, y la capacidad de Internet de poner en contacto demanda y oferta, pueden llegar a sustituir el modelo regulatorio basado en licencias.
Las nuevas tecnologías proporcionan un nuevo equilibrio en la simetría de la información, que es uno de los principales desafíos de un mercado: un usuario de un servicio no tiene información de cómo es quien se lo va a prestar, y por tanto, la administración le tiene que garantizar unos mínimos. Pero, si a través de la valoración de los usuarios se puede acceder a esa información, la regulación por parte de la administración puede llegar a ser innecesaria. Los usuarios de aplicaciones como Uber no cuestionan el servicio de taxi como tal, sino la regulación basada en licencias.
Si el Ministro de Economía, en sus declaraciones, indicó que es preciso favorecer la competencia pero en igualdad de condiciones, tendrá que optar entre dos opciones. O imponer obligaciones similares a todos los actores, y por tanto exigir la obtención de licencias, o bien  cambiar el modelo regulatorio, reduciendo las exigencias para la prestación del servicio a todos los agentes que operan en el mercado.
Es posible que la inclinación natural de muchas personas, al leer estas líneas, sea afirmar que las licencias, y las garantías que ofrecen las administraciones siguen siendo necesarias para poder utilizar estos servicios con seguridad. Lo cierto es que muchas personas, en particular los más jóvenes, confían mucho más en las valoraciones de los usuarios, al seleccionar un taxi, un hotel, un apartamento o un restaurante, que en las garantías que pueda ofrecerle la concesión de una licencia. El futuro parece marcar un camino, en el que se precisa una menor intervención de la administración.
La nueva dinámica de mercado que se abre paso gracias al acceso de la información por parte de los usuarios da motivos para que el Gobierno se plantee modificar la normativa para dar cabida a empresas tipo Uber. En ese caso habría que financiar de alguna forma la reconversión del sector del taxi y demás colectivos afectados, ya que se cambiarían las reglas del juego a mitad del partido (los altos costes de las licencias de los taxis son un claro ejemplo). Las arcas públicas no están para ningún exceso, por lo que una opción que puede llegar a plantearse es que este coste de la reconversión recaiga sobre los “recién llegados”. No pensemos que son “empresitas”. Uber es una empresa multinacional que cerró el pasado mes de junio una nueva ronda de financiación de 1.200 millones de dólares, en la que se valoró a la compañía en 18.000 millones de dólares. De hecho Uber  ya contaba con “ilustres” accionistas como Goldman Sachs y Google (a través de Google Ventures, invirtió 250 millones en la empresa en agosto de 2013).
Estas nuevas iniciativas empresariales han nacido para quedarse. No pensemos que es una moda pasajera. El Gobierno tendrá que actuar. Conviene no retrasarlo. Hoy es el sector transporte pero mañana aparecerán nuevos sectores con la misma problemática. De hecho, el sector hotelero está protestando contra iniciativas como Airbnb, web de alquiler de apartamentos. El Secretario General de Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT) asegura que “el sector hotelero es de los más regulados en España, lo que encarece el producto final. Nosotros tenemos que cumplir con cerca de 850 normas distintas como de protección de datos, contra incendios o sanitarias. Sin embargo, hay empresas que están comprando edificios enteros para alquilar sus habitaciones en estas webs, para de esta forma no tener que hacerlos hoteles. La razón es que quieren vivir en la economía sumergida”.
Después del sector transporte y del hotelero ¿cuál será el siguiente?
 

Un recordatorio histórico con ánimo de desenredar el debate de las redes sociales

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La difusión de palabros, groserías o exabruptos tras el asesinato de la Presidenta de la Diputación de León ha eliminado la sordina a un sentimiento de desprotección existente en muchos ciudadanos ante el mal uso que otros hacen de las redes sociales. Nadie cuestiona las innumerables ventajas de la rápida expresión y el más amplio acceso a la información. Pero también aprovechan esa trepidante comunicación algunos cobardes anónimos que se creen originales por ir enmascarados y, así estimulados, profieren amenazas, insultos, realizan agobiantes acosos, suplantan la personalidad, multiplican campañas de desprestigio y difamación, se dedican a robar datos personales y a traficar con ellos… En fin, sobre la mesa de la actualidad nos han colocado el plato del debate de “regular las redes sociales”.
Habría que evitar que la discusión quedara a su vez enredada por la simplicidad de un falso esquema cuyos ecos empiezan ya a repetirse. A saber, contraponer libertad y seguridad o que una posible regulación signifique el “control de los Gobiernos”.
Mantener una sociedad viva y democrática exige garantizar los derechos fundamentales y las libertades públicas. Pero también, parece mentira que haya que recordarlo, otros derechos fundamentales como el honor, el derecho a la intimidad, la libertad y seguridad reclaman igual atención. ¡Cuánto hemos retrocedido cuando hay que mencionar los palotes tan básicos de nuestra civilización! A veces pienso que en el uso de las redes sociales, en el universo de Internet, casi nos encontramos en el año mil de nuestra era. Por ello me permito recordar una institución jurídica capital que surgió en aquella época.
Los historiadores nos han explicado cómo el desmoronamiento del Imperio Carolingio fue aprovechado en muchas zonas de las marcas por señores que discutían y rompían la fidelidad al rey y que querían consolidar su señorío. Manifestaciones de poder que generaban la ocupación de fincas de los agricultores, la recolección de sus frutos, la reclamación de derechos sobre sus cosechas, constantes luchas entre los señores feudales por tratar de imponerse… Época de gran violencia y de venganza, de muchas zozobras ante los abusos de poder en esas zonas fronterizas.
En medio de ese violento ambiente, la paz de un monasterio acogió en el año 1027 el Sínodo de Toulouges. Allí, la historia atribuye al abad benedictino Oliba, quien iba de peregrinación, la proclamación de la primera “tregua de Dios”, esto es, la obligación de que durante unos días, primero de sábado a lunes y, luego, desde el miércoles al lunes, no hubiera agresiones, ni se practicara la violencia, ni ataque bélico alguno contra personas ni bienes. Declaración de “paz y tregua” que también proclama ese mismo abad ya siendo obispo de Vich en esa diócesis en 1033 y que se reitera de manera sucesiva en los territorios colindantes extendiéndose por muchas zonas de la Marca. “Paz y tregua” que se imponía primero para proteger a los clérigos y monjes. Luego otras declaraciones de paz “especial” se propagaron enarbolando a quienes la transgredieran la pena de excomunión.
La paz se respetaba, en principio, ante los temores de quedar apartado, repudiado.
Paz para los monasterios, paz para las iglesias y su entorno, los sacraria, paz para quienes se acerquen a lugares de culto, paz para los peregrinos y, también, paz para las ferias y mercados…Y para conseguir llegar en paz, que se desenvolviera el comercio y que se nutrieran las arcas feudales, surge la paz del camino. Porque es en el camino donde se necesita más sosiego, seguridad y paz.
Esa paz del camino supuso una importante novedad. Hasta entonces las declaraciones se dirigían a proteger a determinadas personas, a los clérigos, a quienes portaban “conductus” por dirigirse a la Corte, a los peregrinos, a los extranjeros, a los mercaderes… Frente a esas declaraciones personales, la paz del camino suponía una protección objetiva. Se atendía a los propios senderos, a las veredas y vías de comunicación, a esos serpenteantes y largos trayectos. Es el suelo que espera los pasos el objeto específico de consideración. Un singular avance en el pensamiento jurídico medieval.
A partir de ahí, los Usatges acogen las primeras previsiones y luego los Fueros establecen las penas, las caloñas, que se impondrán a quienes quebranten la paz, a los salteadores y ladrones; y también en aquellos tiempos lejanos la muerte para aquellos que también mataren.
Y es que el tránsito exige seguridad. Alrededor de esa paz del camino creció la comunicación y, con ello, el Derecho: había que mantener y cuidar los caminos; surgieron privilegios de portazgo; había que dar sentido a las cosas pérdidas en el camino; los caminos permitían alcanzar los pueblos y ciudades que crecieron, multiplicaron las relaciones y los negocios y con ello el pensamiento se extendió, abatió prejuicios, limpió miradas…
Tal es la importancia de la paz del camino y esa paz es la que ahora, mil años después, ha de reconquistarse para los caminos virtuales, para las redes, para las comunicaciones y servicios de Internet.
Hoy día no contamos todavía con un símil laico al abad Oliba. Es cierto que científicos, como los grandes impulsores de Internet y de la web, y otros muchos, siguen trabajando para conseguir unas comunicaciones seguras defendiendo su esencia, porque la web nació libre y abierta y así debe mantenerse.
Sí es cierto que se está avanzando en protecciones específicas del mismo modo que, en los inicios del primer milenio, se posaba la mirada sobre los monjes o algunos lugares. Por ejemplo, la protección a las infraestructuras “críticas”, lugares que podrían considerarse como los sacraria medievales; así como la posibilidad de que algunas comunicaciones se desenvuelvan totalmente encriptadas (como si contaran con un salvoconducto especial, volviendo a la analogía con la época medieval) o se mantengan en redes internas o reservadas. Algunos pasos se han dado también en la precisión de los delitos informáticos tras el Convenio del Consejo de Europa sobre cibercriminalidad que se suscribió en Budapest el 23 de noviembre de 2001.
En el ámbito público, una labor importante desarrolla el organismo público INTECO y, además, se ha aprobado un “esquema nacional de seguridad” con el fin de que las redes y los sistemas de información que utilizan las Administraciones públicas relativos al ejercicio de derechos por los ciudadanos, el cumplimiento de sus deberes por medios electrónicos, así como el acceso a la información y procedimiento administrativo electrónico ofrezcan la suficiente confianza, resistan acciones ilícitas y garanticen la confidencialidad y la autenticidad de las comunicaciones. Una especie de “tregua” en las relaciones con las Administraciones públicas. (Real Decreto 3/2010, de 8 de enero).
Sin embargo, ese esquema de seguridad no debe trasladarse a las comunicaciones privadas. Tal control permanente nos trasladaría al panopticón de Jeremy Bentham o a la novela 1984 de Georg Orwell. Resulta imposible facilitar el libre desarrollo de la personalidad si se vigila la libre expresión, comunicación o información.
De nuestros actos privados, de nuestras expresiones y comunicaciones debemos responder. Ahí demostramos nuestra personalidad y madurez.
Por ello, para garantizar la paz de los caminos en las redes sociales, deberíamos avanzar, a mi modesto entender, en varios aspectos.
En primer lugar, y lo más importante, en la educación y en la formación de ciudadanos responsables, de conscientes usuarios de las redes. Del mismo modo que se enseñan las normas de circulación vial, debería promoverse una buena educación cívica para el responsable comportamiento en Internet. En segundo lugar, en la propia autorregulación que promuevan esas redes sociales privadas. Son ya muchas las condiciones que “aceptamos” los usuarios al suscribirnos, de ahí que no sería complejo incluir códigos de conducta, mínimas reglas de comportamiento cívico y responsable. Es el reto que tienen ahora muchas empresas de servicios de Internet: saber qué quieren ser y a quién quieren atraer. En tercer lugar, insistir en los medios jurídicos, especialmente penales con los que ya contamos. Las difamaciones, injurias, calumnias, amenazas.., deben perseguirse de manera similar en la calle pública y en las redes sociales. Y del mismo modo que existe la agravante de “disfraz” también debe agravarse la pena a los cobardes que se enmascaran. E igual que se confiscan las armas del delito, las sanciones deben impedir a los delincuentes el acceso a Internet. Ya un juez penal ha incluido esa medida en una sentencia condenatoria. En cuarto lugar, a mi juicio, debería promoverse una identificación personal, resulta insuficiente el IP de la conexión. Cada usuario debe demostrar que es una persona, un ciudadano que responde de sus actos.
Urge aprestar las técnicas con las que contamos para mantener la paz de los caminos de Internet. De ello depende el correcto desarrollo de una sociedad libre y participativa.
 
 

El canon AEDE o tasa Google: ¿por qué regular en vez de negociar?

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El pasado 14 de febrero, el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes del Proyecto de reforma parcial de la Ley de Propiedad Intelectual, mediante el cual se modifican el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, de 1996, y la Ley de Enjuiciamiento Civil, del año 2000. En la actualidad, el Proyecto se encuentra en pleno trámite parlamentario, de hecho el  pleno del Congreso de los Diputados rechazó el 10 de abril las seis enmiendas a la totalidad que pedían la devolución al Gobierno del Proyecto.
Un análisis en profundidad de este proyecto de reforma daría para varios post, ya que tiene varias “patatas calientes”: revisión del concepto de copia privada, refuerzo de la sección segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, canon para universidades y centros de investigación por la reproducción o comunicación pública de grandes fragmentos de obras, etc.
En este post vamos a centrar el análisis en uno de los aspectos de la reforma que ha generado más polémica, que es la denominada tasa Google o canon AEDE: los agregadores de contenidos en Internet podrán utilizar sin autorización fragmentos no significativos de contenidos generados por los medios editoriales (como hasta ahora) siempre que a cambio (esta es la novedad), satisfagan la correspondiente compensación equitativa (lo que viene siendo un canon).
El agregador de noticias por excelencia es Google News (de ahí lo de tasa Google) pero en España tenemos más ejemplos de agregadores como Menéame. ¿Qué es un agregador de noticias? El propio Google lo explica en su blog: El objetivo del producto es acercar a los lectores a las mejores y más relevantes fuentes de información y conocimiento, así como con opiniones y puntos de vista autorizados de todo el planeta. La idea es que los lectores estén el menor tiempo posible en Google Noticias y se dirijan a las webs de los editores. Para leer artículos completos, los usuarios tienen que pinchar sobre el enlace de la noticia para dirigirse al sitio web del editor. De hecho, todos los meses Google envía más de 10 mil millones de visitas a editores de noticias de todo el mundo.
A más audiencia, más ingresos por publicidad para los editores y para el propio Google claro, que es quien controla la mayor parte del negocio de la publicidad on line en España y a nivel mundial.
Esta tasa o canon que el Gobierno quiere introducir en la reforma parcial de la Ley de Propiedad Intelectual resulta cuanto menos llamativa, sobre todo por un factor: los medios pueden controlar su presencia en Google News (hay herramientas que permiten a los editores no aparecer en Google News si no lo desean), pero claro las visitas que reciben gracias a Google News son muy importantes (lo que genera ingresos publicitarios) por eso al final casi todos quieren formar parte del “sistema”.  Los medios que forman parte de AEDE quieren que Google (y resto de agregadores) paguen por reproducir parcialmente contenido de sus publicaciones pero al mismo tiempo no quieren salirse de Google News porque saben que eso les deja fuera de juego dentro del negocio de la publicidad on line.
No todos los medios editoriales están a favor de esta tasa, solo los socios de AEDE (de ahí lo del canon AEDE), hay otras asociaciones como la Asociación de Editores de Prensa (AEEPP, que agrupa 700 cabeceras) que se han posicionado en contra y de hecho forma parte de la Coalición Pro Internet (frente común de rechazo del Proyecto de Ley del Gobierno).
En mi opinión, la razón de ser de esta tasa es más política que otra cosa, no merece la pena buscar justificaciones legales, ni de negocio ni de otro tipo. Y es que se juntan varios factores: los grandes grupos editoriales que forman parte de AEDE llevan bastante tiempo lanzado mensajes de auxilio al Gobierno ante el delicado estado de sus finanzas. Es un lobby muy poderoso (por tanto hay que hacerle caso), así que con la situación actual de las arcas públicas, hace falta buscar alguien que aporte dinero fresco… Y Google es un candidato ideal, ya que está en el punto de mira del gobierno (al igual que otras multinacionales) porque gana mucho dinero por las actividades comerciales que desempeña en nuestro país, pero esas ganancias no se traducen en recaudación de impuestos para las arcas públicas, como muy bien explicó aquí Juan Luis Redondo en este post.
Para justificar la tasa, AEDE acusa a Google de lucrarse a su costa sin poner nada a cambio: “se aprovechan del esfuerzo ajeno y en contra de los emprendedores que producen los contenidos, crean empleo, cotizan, pagan impuestos en España y han sido protagonistas de buena parte del desarrollo real de la sociedad de la información”.
Resulta que este discurso de AEDE me recuerda mucho al de los operadores de telecomunicaciones, con Telefónica a la cabeza. Muchas veces hemos podido escuchar al Sr Alierta arremeter contra Google por aprovecharse de las fuertes inversiones en las que incurren los operadores: las infraestructuras de telecomunicaciones las pagan los operadores y un buen trozo del pastel de los beneficios de los negocios que se aprovechan de estas infraestructuras se lo lleva Google… Pero el lobby de las telecos es mucho menos poderoso que el de los medios editoriales, por lo que sus quejas de momento han caído en saco roto, si bien la esperanza es lo último que se pierde…
Para salir de este embrollo, Google España apuesta por la negociación según ha publicado en su blog corporativo: seguimos defendiendo que los acuerdos comerciales con los editores de prensa son una solución ganadora para ambas partes y serán siempre preferibles a regulaciones impuestas que dañan la innovación, pilar de la recuperación económica. Entonces, ¿por qué el Gobierno y AEDE prefieren la solución regulatoria? Supongo que no habrá consenso en la cifra económica que se esconde tras ese “acuerdo comercial”…
El caso es que puedo entender que el Gobierno, incapaz de articular un mecanismo tributario que le permita recaudar dinero de una multinacional como Google, se vea tentado a recurrir a métodos alternativos. Lo que no comparto es el método empleado (el canon a los agregadores de noticias) ni el destinatario (¿por qué solo AEDE y no también las telecos por ejemplo?).
Pero bueno, siendo realistas y llegados a este punto, yo creo que la solución menos mala es que copiemos a nuestros vecinos franceses:  los editores, con ayuda del Gobierno, llegaron a un acuerdo económico con Google (poniendo como excusa su servicio Google News): 60 millones de euros para un “fondo de ayuda a la transición digital”. El acuerdo lo anunció el propio Hollande con Eric E. Schmidt (Presidente ejecutivo de Google). Mejor esta opción que introducir una regulación que atenta contra las reglas de juego de Internet y que además podría acabar como Alemania, que introdujeron una tasa similar a la que propone el Gobierno y resulta que el único agregador que no la paga es precisamente Google (porque alcanzó un acuerdo comercial con el editores al margen de la tasa…).

¿Qué tareas son rutinarias?

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Reproduzco aquí, ampliada, la columna que Luis Garicano y yo publicamos el pasado domingo en EL PAÍS. Aparte de desarrollar más los argumentos, aprovecho para señalar que Luis ha dedicado la mayor parte de su investigación académica a este problema, ver por ejemplo este trabajo. Para aquellos interesados en estos temas, también recordar que recientemente han salido dos libros que desarrollan ideas similares a las investigadas por Luis: “Average Is Over: Powering America Beyond the Age of the Great Stagnation” de Tyler Cowen y “The Second Machine Age: Work, Progress, and Prosperity in a Time of Brilliant Technologies” de Erik Brynjolfsson y Andrew McAfee. En el limitado espacio de una columna en el periódico es difícil citar bibliografía. Ahí va.
Los ordenadores están transformando el trabajo humano. Como uno de nosotros (Luis) explica en su reciente libro “El dilema de España” (Península, enero 2014),  las tareas rutinarias manuales ya han sido automatizadas por robots. Por ejemplo, las fábricas han prescindido de miles de aburridos, pero bien pagados, trabajos manuales. También muchas tareas rutinarias intelectuales están desapareciendo: los enormes edificios de oficinas llenos de empleados rellenando formularios son cada vez más un recuerdo del pasado.
De lo que quizás no somos conscientes es de la cantidad de empleos que son “rutinarios” cuando se aplica suficiente capacidad informática. Hace unos años pensábamos que el ajedrez requería una combinación de inteligencia y creatividad que los ordenadores jamás tendrían (aunque en 2001 Odisea del Espacio, HAL ya era suficientemente bueno para aniquilar a Frank Poole en apenas 14 movimientos). Luego, con Deep Blue, aprendimos que un superordenador podía derrotar a un campeón humano. Hoy, un programa que corre en el teléfono móvil que tiene en su bolsillo es varios órdenes de magnitud superior al mejor ajedrecista humano de la historia.
Y no es solo es capacidad, es también precio. Uno de nosotros (Jesús) estuvo el martes pasado comprando un ordenador nuevo para su trabajo. Uno de los modelos que consideró tenía 2310 procesadores y costaba 2248 dólares (unos 1650 Euros), menos de 1 dólar por procesador (para el que sepa de que va esto, con procesador nos referimos a “cores”; básicamente el ordenador tiene una GPU muy potente que permite un paralelismo masivo). Esa máquina cuenta con más poder computacional que los superordenadores de hace muy pocos años que costaban millones de dólares.
Esta combinación de capacidad informática y precio significa que actividades diarias, como conducir un coche, han sido ya transformadas. Los coches de Google circulan por las carreteras californianas con normalidad. Es un problema resuelto que solo espera a los cambios legislativos para ser una realidad diaria.
La existencia de vehículos conducidos por ordenador traerá muchas cosas buenos. Uno podrá dormir un rato por las mañanas mientras el coche le lleva al trabajo. Habrá menos accidentes, menos gasto energético y mejor flujo de tráfico. Dónde vivimos, cómo vamos a trabajar y qué hacemos durante ese tiempo está a punto de cambiar, probablemente para mucho mejor.
Desafortunadamente, también perjudicará a las personas que conducen profesionalmente. Pensemos en un conductor de camión. Según el Observatorio social del transporte por carretera del ministerio de Fomento (2012), el convenio colectivo del transporte por mercancías fija en 26.774 euros el sueldo anual de un conductor de camión en Vizcaya (el más elevado de España), por 1724 horas de trabajo. Dado que el sueldo medio en España de un trabajador a tiempo completo es de unos 26.000 euros, un conductor de camión en Vizcaya es “casi” la definición perfecta de un ingreso de clase media. Y ello para una persona que no necesariamente ha realizado estudios superiores pero que es capaz de un trabajo cuidadoso y sostenido.
Dados las grandes ventajas que tendrán los camiones automáticos (no se cansan, son más fiables y más baratos), en unos años puede que los conductores de camión sean algo similar a los conductores de diligencias: algo que aparece en las películas antiguas. Un trabajo que no parecía rutinario termina siendo perfectamente automatizable gracias al poder de los ordenadores.
Pero los conductores de camión no son los únicos que sufrirán. Los diagnósticos médicos asistidos por ordenador, que ya son una realidad en cáncer y arteriosclerosis, eliminarán, en muchos casos, al radiólogo. Es fácil entrenar a un sistema experto para que analice, de una manera más efectiva que un humano, una mamografía. Aunque el sistema experto se equivoque de vez en cuando, se equivocarán de media mucho menos que los mejores médicos. Buena parte de los contratos y actos jurídicos podrán ser automatizados, prescindiendo con ello de muchísimos abogados. Esto ha empezado a ocurrir en Estados Unidos con los contratos inmobiliarios. Incluso nuestros trabajos de profesores puede que sean substituidos en buena medida por sistemas automáticos de enseñanza.
Cabe pensar que el cambio tecnológico es una constante desde hace 300 años. En un par de siglos, las personas que trabajan en el campo en España han pasado de ser cerca del 75% de la población a poco mas del 4%. ¿Por qué preocuparse ahora? ¿Estamos observando algo nuevo? ¿No cabe imaginar que, frente a nuestras preocupaciones (iguales a las que tenían los economistas del siglo XIX, como David Ricardo, uno de los grandes de nuestra profesión), la economía generará suficientes buenos nuevos empleos a medida que crezca la productividad?
El problema es que ahora existen dos diferencias: la velocidad de los cambios y el efecto sobre muchísimos empleos. Ninguna tecnología ha aumentado a esta velocidad desde el principio de la historia. La ley de Moore (sugerida en 1965 por Gordon Moore) predice que el incremento en la capacidad de los ordenadores cada dos años es igual al acumulado desde el principio de su existencia hasta ese punto. Y en cuanto a su efecto amplio, los avances informáticos son una tecnología genérica que igual afecta a un camionero, un médico, o un abogado.
Estas diferencias pueden tener dos consecuencias importantes. La primera es una fuerte polarización del ingreso. Una minoría de la población, que por educación y capacidades innatas interactúe bien con las nuevas tecnologías, verá incrementar sus ingresos de manera espectacular. Una mayoría de la población, ante la menor demanda por sus servicios, verá que sus salarios caen para que el mercado de trabajo se equilibre.
La velocidad del cambio será tal que estos trabajadores tendrán poca capacidad de reaccionar a tiempo, por ejemplo re-educándose o moviéndose a otros sectores. En el siglo XIX había dos posibilidades: emigrar a las ciudades, donde la industria absorbía mucha de la mano de obra redundante, o emigrar a las colonias. Sin la existencia de América (y en menos medida Australia, Nueva Zelanda y Sudáfrica), la mecanización del campo británico hubiera sido mucho más costosa. La población, por ejemplo, de los Apalaches en Estados Unidos (con sus todavía hoy peculiares características culturales y políticas) vino casi por completo de campesinos y pastores expulsados de Escocia y del norte de Irlanda.
La primera salida hoy sería la emigración a servicios interpersonales (cuidado de niños o de ancianos, trabajos en el sector hotelero) que son difícilmente automatizables. Pero estos trabajos (o al menos muchos de ellos) tienen menos potencial para convertirse en carreras profesionales bien pagadas . La segunda salida hoy no existe al estar ya todo el mundo descubierto y poblado.
Existe una tercera salida: ante la caída del salario, muchas personas simplemente dejarán de trabajar pues no les merecerá la pena. Esto ya se observa en Estados Unidos, donde el índice de participación entre las personas de menor ingreso viene cayendo de manera muy rápida. Esto se producirá por una mezcla de semi-retiros, jubilaciones anticipadas, etc. Estos cambios presionaran sobre los ingresos (bajándolos) y los gastos (incrementándolos) del estado de bienestar.
En resumen: el mercado de trabajo responderá al cambio tecnológico no con más desempleo (el sistema de precios funciona) sino con mucha más desigualdad.
La segunda consecuencia es que la polarización social puede envenenar la dinámica democrática según crezcan los descontentos con el sistema y los estados del bienestar luchen por sobrevivir ante la nueva división del trabajo. Un aspecto potencialmente importante es que el sesgo del cambio tecnológico perjudica especialmente a los hombres. Por muchos motivos que no merece la pena discutir aquí, la gran mayoría de los conductores de camión son hombres y la gran mayoría de los cuidadores de niños, mujeres. A menos que la sociedad reasigne muchos roles, vamos a tener muchos chavales de 25 años con bajo nivel educativo, muchísima testosterona y pocas oportunidades vitales.
Todos efectos serán particularmente perversos en países, como España, poco preparados para este cambio. De igual manera que algunos trabajadores ganarán mucho de la nueva división del trabajo y otros perderán, algunas naciones (en agregado) ganarán mucho y otras perderán. Hoy por hoy, corremos el peligro que España esté en el segundo grupo.
¿Qué cabe hacer? La verdad es que no tiene mucho secreto: mover a la mayor cantidad de gente posible del segundo grupo (los perdedores) al primero (los ganadores). La clave, más que nunca, es la educación en habilidades abstractas, analíticas y de creativas, es decir, justo lo que no estamos haciendo en España (aquí lo explicamos ). Google lo encuentra todo pero hay que saber qué preguntarle. Un coche automático te lleva a donde quieras pero hay que saber a dónde ir. Las posibilidades de internet son casi infinitas.
Desgraciadamente, el sistema educativo español y nuestro proceso de selección de élites está particularmente mal enfocado para ello. Pocas cosas son tan preocupantes como el bajísimo número de número de nuevas empresas de internet en España en comparación con nuestros vecinos europeos, Asia, Israel o Chile. Y no sólo es responsabilidad del estado. En el mundo moderno, con la cantidad de información disponible, cada persona debe dedicar cuánto tiempo quiere dedicar a ver videos de gatos en internet, y cuánto a formarse, usando por ejemplo todos los cursos online. Una nueva era está llamando a la puerta y España, como muchas otras veces en nuestra historia, está durmiendo la siesta.

Los alemanes, Google news y el nuevo “canon de prensa”

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No es nuevo, Alemania aprobó a finales de agosto un Proyecto de Ley, pendiente aún de tramitación parlamentaria, que propone modificar los derechos de autor imponiendo a los buscadores la obligación de pagar una compensación para utilizar los contenidos que usan en la prestación de sus servicios.

 

Se trata de una reforma muy innovadora, porque amplía aparentemente el derecho de autor (aunque en la práctica creo que no supone una verdadera ampliación según veremos), y porque supone un cambio muy drástico en el escenario de los prestadores de esos servicios, que van a tener que pagar cuando antes no era así y, por ello, tendrán que ajustar su modelo de negocio.

 

La clave de la polémica está en el hecho de que, hasta ahora, quienes eran capaces de aprovechar los contenidos publicados en Internet para obtener beneficios mediante servicios de valor añadido (el de buscador o el de agregación de noticias), no han compartido sus beneficios económicos con los titulares del copyright sobre el contenido. No obstante, parece que el hecho de aparecer indexados por los buscadores interesa a los medios, hasta tal punto que nunca lo han impedido sin perjuicio de reclamar siempre una compensación económica que los buscadores siempre han denegado.

 

La tecnología que gobierna Internet permite al editor de contenidos (los medios en este caso) decidir si el contenido se indexa o no e, incluso, de permitir la indexación a buscadores selectos o de rechazar los buscadores que no les resulten gratos mediante lo que se conoce como el protocolo robot.txt.

 

Curiosamente, este protocolo técnico permitiría a cada editor condicionar al pago de un precio la indexación por los buscadores sin mayor problema, cerrando la puerta o abriéndola a aquellos buscadores que les resultaran convenientes y fijando los precios mediante acuerdos privados que podría incluso gestionar sin mayor dificultad la asociación de prensa correspondiente o una sociedad gestora de los derechos de autor.

 

Sin embargo, en lugar de resolver el problema de forma privada, que aparenta ser el cauce más adecuado, los medios de información han acudido al gobierno alemán (y cabe entender que de igual modo acudirán o habrán acudido ya a los de los restantes países) para que apruebe esta ley. Quizá traten de evitar enfrentarse a la furia de los grandes de Internet o burlar su postura inamovible, si bien, el resultado que parece que van a obtener tampoco está libre de críticas y problemas.

 

Prescindiendo de las voces iniciales de si esto va a dar lugar a la desaparición del todo gratis o si es la muerte de internet, etc., que no son más que augurios carentes de fundamento, hay algunos aspectos en la medida que merecen una reflexión un poco más detenida.

 

Imagino que esta ley va a establecer un canon (semejante al de copia privada), es decir, incondicional y genérico a abonar por quienes desarrollen la actividad, pues el reconocimiento jurídico del derecho a cobrar no es necesario (se deriva de la propia naturaleza de los derechos de copyright que nadie ha negado nunca a los medios) y tampoco es preciso que se les dote legalmente de un cauce para hacer efectivos sus derechos económicos (está ya implícito en su capacidad de controlar la indexación mediante el protocolo robot.txt, que juega como el derecho de admisión en los locales públicos).

 

En definitiva, si los editores ya tienen el copyright y podrían exigir el pago de derechos económicos ¿por qué se habla de una ampliación o refuerzo del derecho de autor?

 

Siempre he entendido que la clave de la actividad de los buscadores estaba en el hecho de que ese aprovechamiento residual de los contenidos resultaba inaccesible para el titular del copyright y que, por ello, lo dejaba abandonado (sin perder la capacidad de impedirlo mediante el robot.txt). También he entendido que los titulares del copyright estaban interesados en aparecer indexados por los buscadores, ya que esto les pone en el mapa. Finalmente, la actividad de los buscadores resulta esencial para el desarrollo de la sociedad de la información, por cuanto Internet no es más que el pajar y, sin el buscador, no hay quien encuentre la aguja.

 

En un post (al menos) de hace unos meses discutimos una sentencia del Tribunal Supremo que, precisamente, fundaba su decisión en la concepción contraria a la del Proyecto de Ley alemán. La sentencia parecía descansar en el hecho de que la indexación no era un simple uso inocuo, sino que la postura del TS español daba pié a una limitación material de los derechos de autor que se veía obligado, en beneficio del desarrollo de la sociedad de la información, a no poder exigir compensación por dicho aprovechamiento.

 

El proyecto de ley defiende la postura contraria y, además, restringe subjetivamente el ámbito de aplicación (sólo atribuye el derecho a los medios de información, no al resto de propietarios de contenidos indexados o agregados) y establece, como cabe deducir de las circunstancias que concurren, un canon que habrá de gestionar el Estado o un apoderado y distribuirlo entre los medios.

 

En definitiva, la medida propuesta priva a los medios y a los buscadores del control y la capacidad singular de decisión sobre los derechos económicos derivados del copyright y establece el sistema de que dichos derechos se gestione mediante un derecho de naturaleza paratributaria que hace tabla rasa al imponer a todos los buscadores la obligación de pago y al atribuir el derecho económico a todos los medios, con independencia del modelo de negocio que cada uno de ellos haya decidido al respecto. Es decir, parece que ningún medio va a tener la posibilidad de decidir que no quiere que se le indexe, ya que cobrará la porción de canon que le corresponda (a menos que se reconozca expresamente el derecho de salirse de este sistema y no participar en el reparto del canon), y ningún buscador podrá llegar a acuerdos singulares sobre la indexación, ya que estarían eclipsados por el derecho económico que va a tener que abonar.

 

Esta medida parece que va a eliminar un componente natural que creo que es esencial en el desarrollo de una actividad, que es la decisión individual de cada operador económico respecto de cómo ha de desarrollar su negocio. El canon supone un rodillo que corta las alas a la iniciativa empresarial.

 

Por otra parte, el canon beneficiaría sólo a los medios (las noticias sobre el proyecto ponen de relieve que se excluyen de la medida los restantes titulares de copyright indexado). Esto también resulta muy discutible, ya que establece un sistema que rompe la paridad de los actores económicos que operan en la red. Resulta que si no eres alemán o te dedicas a otra actividad diferente de la de ser medio de comunicación (si es que es posible diferenciar claramente quién es o no un medio de comunicación en ciertas ocasiones), no tienes derecho a participar en la tarta. Se trata, en definitiva, de una ley proteccionista de la actividad de los medios de un país que les coloca en una situación de ventaja económica en el mercado global de gestión de contenidos (no olvidemos que hablamos de Internet) que carece de justificación lógica ya que, en la práctica no es necesaria. Quizá la Comisión Europea y el TJUE tengan algo que decir al respecto.

 

Por último, la medida se olvida del componente territorial que influye en cualquier medida de carácter económico. Si el hecho que, teóricamente, da lugar a que se abone el canon es el consumo del servicio, que es lo que genera el beneficio al buscador, tratar de cobrar el canon en el origen de la materia prima que se utiliza en la prestación del servicio rompe también la neutralidad del mercado. Es cierto que en su mayoría, los lectores de los periódicos alemanes por internet están en Alemania, aunque Málaga no debe de tener un consumo despreciable. Entonces, ¿porqué sólo van a tener que abonar ese consumo los buscadores de Alemania (o las filiales de los buscadores en Alemania) cuando existen otros operadores económicos en el mercado único que también aprovechan ese mismo contenido?

 

Por ello, lo que sin duda tendrán que plantearse los buscadores, que operan desde la perspectiva global de un mercado único, es si no les resultará más rentable cerrar su filial en Alemania y operar desde cualquier otro país de la UE que resulte más ventajoso. La simple posibilidad de esta decisión pone de manifiesto que la medida carece de sentido.

 

Por último, según entiendo de las noticias publicadas, esta medida no afecta al servicio de buscador, sino sólo al de agregador de noticias, es decir, parece que no se pretende limitar el servicio de indexación común que prestan Google, Bing y compañía, sino el servicio específico de agregación de noticias (Google news es un claro ejemplo de ello).

 

Imagino que la razón de sólo atender a la actividad de agregación y no a la de buscador está en que los buscadores son meros espejos de lo que se publica en Internet y es vital que continúen siéndolo, o el principio de que Internet permite acceder a la información en base a la neutralidad, que es la clave de lo que se ha llamado la sociedad de la información, se rompería.

Cuando Internet entra por la puerta, la LOPD sale por la ventana

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Nadie duda de las bondades de Internet, ni del ahorro de costes que supone pasarlo todo a digital… pero tampoco podemos olvidar que el ciudadano tiene unos derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, ni que existen unas leyes que protegen dichos derechos a base de imponer cuantiosas multas.

 

Aún a riesgo de resultar repetitivos o de parecer demasiado conservadores (ya hemos hablado en otras ocasiones sobre el Derecho al Olvido en relación con el periodismo digital y con los boletines y diarios oficiales digitales), debemos decir que la experiencia obtenida a través de nuestros clientes, continúa revelándonos nuevos aspectos de la transición al mundo digital que chocan frontalmente con la protección de datos personales.

 

Hoy le toca el turno a la notificación de los accidentes de trabajo a través del Sistema Delta del Ministerio de Trabajo (o mejor dicho, de Empleo y Seguridad Social).

 

Pasando por encima de la complicación que suponeaplicarle las medidas de seguridad de Nivel Alto al dichoso parte de accidente cuando, sin embargo, un parte de baja por enfermedad común sólo requiere el nivel básico (este tema también lo tratamos anteriormente), el procedimiento establecido por Delta, entraña un riesgo para la protección de datos mucho menos evidente.

 

El proceso más habitual es el siguiente:

 

-Un trabajador, con más sueño que devoción, tiene un accidente de coche mientras se dirigía al trabajo por la mañana.

-Resultado de dicho accidente, el trabajador detecta (o incluso se inventa) un dolor en el cuello, por lo que se dirige a su mutua a ver si consigue que le den la baja por AT.

-Del análisis de dicha dolencia, se genera un registro del accidente que la mutua comunica a la empresa para que rellene el correspondiente parte Delta (si lleva descripción de la lesión sufrida, ya tenemos esos indeseables datos de salud en nuestra empresa).

-El departamento de Recursos Humanos, o la gestoría, o quizá el Departamento de Prevención de Riesgos Laborales recibe esta notificación y, tras recabar la información necesaria, cumplimenta el tedioso parte Delta.

-…Disculpen… corrijo el punto anterior: En realidad, UNA PERSONA FÍSICA del departamento de Recursos Humanos, o de la gestoría, o del Departamento de Prevención de Riesgos Laborales, cumplimenta el tedioso parte Delta.

-Para ello, únicamente se necesita un “certificado digital de persona física”, que en la mayoría de los casos, es el certificado digital de la FNMT.

-Además, entre las funcionalidades del Sistema Delta, aparte de registrar nuevos partes, está la consulta de los partes notificados anteriormente.

 

Por favor, tómense un minuto de reflexión antes de seguir leyendo… ¿Ya? Bien. ¿Y cuál es el problema?

 

Pues básicamente, que es la persona física quien notifica o consulta los partes de accidente, no la empresa. Desde el punto de vista de protección de datos, esto puede implicar varias cosas:

 

-La más preocupante es que cuando esta persona abandona la empresa, puede seguir consultando y descargándose los partes Delta que ha notificado anteriormente… y lo que es peor, parece posible que también siga teniendo capacidad de notificar un nuevo parte Delta.

 

-Otras consecuencias menos probables, pasarían por considerar a la persona física como Responsable del Fichero, puesto que es la única que tiene capacidad de disposición sobre la información notificada a través del Delta (debiendo cumplir con la obligación de inscribir un fichero en la AEPD, informar a los afectados, obtener su consentimiento expreso pues es un dato de salud, elaborar un documento de seguridad, etc.). Tranquilidad, que ya digo que este enfoque no me parece realista ni adecuado, pues normalmente se trata de un trabajador por cuenta ajena que sólo hace lo que le dicen sus jefes.

 

Por esta desconcertante situación, se planteó la siguiente consulta por email al Sistema Delta:

 

“Estimados señores,

(bla, bla, bla)

¿Para notificar un accidente de trabajo en una empresa es necesario disponer de algún tipo de autorización específica o basta con tener un certificado digital?

En cualquiera de los 2 casos, ¿existe alguna forma para rescindir los permisos de acceso a los partes notificados anteriormente por la persona con su certificado digital cuando ésta abandona la empresa? ¿y de impedir que notifique futuros accidentes?

Para evitar el uso de certificados personales, se ha valorado la posibilidad de utilizar certificados de persona jurídica; no obstante, nos indican desde la FNMT que ellos no pueden limitar ni restringir de ninguna forma el uso de dichos certificados (y por motivos obvios, sería interesante limitar dicho uso exclusivamente a la notificación de accidentes de trabajo).

¿El Sistema Delta ofrece alguna posibilidad de obtención de certificado exclusivo para la interacción con Delta, como es el caso del certificado Silcon del Sistema RED de la Seguridad Social?

Y en tal caso ¿existe algún procedimiento de revocación de personas autorizadas a utilizar ese certificado cuando abandonan la empresa o cuando cambien sus funciones?

Agradezco de antemano su pronta respuesta.

Reciban un cordial saludo.”

 

Sorprendentemente, la respuesta no se hizo esperar más de 10 minutos:

 

“Habiendo recibido y analizado su consulta, pasamos a indicarles la solución que creemos más acertada.

En Delta se registran personas físicas y no empresas. Los partes tramitados únicamente pueden ser visualizados a través de la aplicación por aquellas personas que lo tramitaron. Solo puede darse de baja de la aplicación la propia persona que esta registrada como representante de empresa. Únicamente pueden revocar las firmas digitales los propietarios de las mismas y no hay ninguna manera de evitar que estas personas no tramiten más partes. Una opción sería tramitar todos los partes de la misma empresa con una única firma digital.

Esperamos haber contribuido a solucionar su problema. De no ser así, rogamos vuelvan a contactar con nosotros, mediante un nuevo correo o llamando al 902 88 77 65 (Centro de Atención a Usuarios de aplicaciones externas del MEYSS).

Saludos cordiales,”

 

Sin entrar a valorar la sugerencia de que varias personas utilicen una única firma digital personal, se confirman nuestros temores. Básicamente, no hay forma de impedir que una persona que ha notificado un parte Delta con un certificado de la FNMT siga accediendo a este parte aún después de finalizar su relación con la empresa.

 

Sin embargo, el artículo 91 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, exige lo siguiente:

“1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones.

2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos.

3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados.”

 

Y su incumplimiento, es una infracción grave de la normativa de protección de datos, con sanciones entre 40.000 y 300.000 euros.

 

Es decir, que por cumplir con nuestras obligaciones (cumplimentar el parte Delta) con las herramientas que la Administración pone a nuestra disposición (certificado digital FNMT), nos arriesgamos a recibir una fuerte sanción.

 

¿Soluciones?

-La más lógica sería que la AEPD tomase cartas en el asunto y forzase al Sistema Delta a implantar un procedimiento que no tenga este agujero. No obstante, después de ver la falta de pudor en algunas administraciones públicas a la hora de reconocer que no les importa la protección de datos, yo no depositaría grandes esperanzas en esta solución.

 

-Otra opción más práctica y segura, es recurrir a un certificado digital de una entidad privada (cualquiera de las aceptadas por Delta servirían) que ofrezca un “Certificado corporativo de persona física”, que es un certificado reconocido de persona física que identifica al suscriptor como vinculado a una determinada organización, ya sea como empleado, asociado, colaborador, cliente o proveedor. La empresa podrá revocar este certificado cuando la persona deje la organización. Lo malo es que hay que acordarse de revocarlo (algo que, en la práctica puede quedar en tierra de nadie aunque esté procedimentado por escrito), y que perdemos el acceso a los partes que conserva el Sistema Delta y que haya tramitado esta persona (lo que nos fuerza a quedarnos con una información a la que tenemos que aplicar el nivel alto de seguridad).

 

En fin, lo dicho: cuando Internet entra por la puerta, la LOPD sale por la ventana… y las empresas se quedan perplejos sin saber a quién tenerle más miedo.

 

La sentencia sobre buscadores: condena al abuso de Derecho.

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Se acaba de hacer pública la Sentencia del TS de 3 de abril de 2012 que resuelve en casación las pretensiones de limitar la actividad del buscador Google y, con ello, del resto de buscadores en Internet.

 

Para analizar el contenido de la Sentencia, es necesario conocer cómo desarrollan su actividad los buscadores, ya que es esa realidad la que se analiza en la tres sentencias (instancia, apelación y casación) y sobre la que aplican el derecho.

 

  • Los buscadores se descargan los contenidos que cualquier usuario decide publicar en la Red de forma idéntica a los restantes usuarios, utilizando para ello navegadores programados a los que se denomina “robots”.
  • Una vez descargados, copian los contenidos en sus propios sistemas y los procesan.
  • El procesamiento que realizan es la extracción de los textos e hiperenlaces que contienen los contenidos para configurar una lista de enlace entre cada palabra y el sitio web donde se encontró.
  • Esta lista les permite atender las solicitudes de búsqueda, comparando las palabras introducidas como criterio de búsqueda con la lista y, en atención a las coincidencias y otras muchas circunstancias, ofrecen una lista de resultados.
  • La lista de resultados incluye un pequeño fragmento del texto donde aparecen las palabras buscadas (snippet), un enlace a la página web original (dirección http) y otro enlace para la descarga del contenido que el buscador se descargó y conservó.

 

Debe añadirse que los buscadores no modifican los contenidos ni se atribuyen autoría alguna respecto de ellos, si bien, los contenidos que se descargan y conservan (y que utilizan para desarrollar su actividad) se actualizan de forma periódica aunque no inmediata, dependiendo de la actividad en el sitio web, de modo que no siempre están totalmente actualizados. Esto provoca que a veces no sea posible acceder a la página que aparece como resultado, aunque sí al contenido inicialmente descargado por el buscador y conservado por él.

 

Las pretensiones del recurrente se basaban en la consideración de que la actividad del buscador infringe los derechos de autor, analizando de los aspectos antes referidos los siguientes: la descarga y conservación del contenido, la elaboración de la lista de resultados, la inclusión del snippet y el enlace al contenido originario.

 

Las sentencias enjuician cada una de estas actividades y todas terminan afirmando que no existe infracción al derecho de autor, si bien, los argumentos no son coincidentes:

 

En primera instancia, el Juzgado de lo Mercantil 5 de Barcelona razonó que no existía infracción porque la actividad del buscador refuerza la actividad de quien publica en Internet, cuyo objetivo no puede ser sino el de “captar interesados en mayor número alcanzable”, de modo que el buscador secunda esta finalidad mediante un uso social tolerado y acorde con el propósito del autor.

 

Añade esta sentencia (según la descripción que se realiza en la del Tribunal Supremo –yo no he tenido acceso a dicha resolución-) que el buscador no se descarga íntegramente el contenido (lo que no es cierto, según se ha descrito antes), sino un fragmento insignificante que ofrece como orientación al usuario y esta copia no se hace de forma permanente. Parece, pues, que el Mercantil 5 de Barcelona confunde el contenido conservado con el snippet.

 

Concluye, además, que la conservación del contenido es necesaria para evitar la congestión de la red, ya que de otra forma sería necesario realizar búsquedas abiertas en Internet a partir de la consulta del interesado, lo que justifica la aplicación del artículo 15 de la LSSI (que regula la responsabilidad de quienes se sirven de memoria caché para prestar servicios de intermediación) en relación con el 31 y ss. de la LPI (que regulan los límites al derecho del autor). La sentencia de instancia cita también el artículo 17 LSSI (que regula la responsabilidad de los buscadores) para razonar que dicho precepto permite afirmar que la actividad de los buscadores es lícita cuando no incurre en ninguno de los supuestos que provocan la responsabilidad.

 

Concluye así que una interpretación integradora de los citados preceptos permite concluir que «el uso realizado por la demandada de sólo una pequeña parte del contenido de la página web de la actora, bajo las condiciones de temporalidad, provisionalidad, respeto a la integridad y autoría de la obra, y uso conforme a la finalidad social para la cual la obra se divulgaba en Internet, no infringe el derecho de autor del actor, ya que tal forma de uso, dentro de los citados contornos, se erige, de conformidad con los arts. 31 LPI, y 15 y 17 Ley 34/2002 en un verdadero límite de los derechos de propiedad intelectual para este tipo de obras».

 

Esta sentencia incide en ciertos errores de concepto:

 

  • Confunde la memoria cache (art. 15 LSSI) con la conservación de contenidos.

La memoria caché que regula el art. 15 LSSI es un archivo temporal que utilizan las empresas de servicios de transmisión de contenidos entre los usuarios para hacer más sencilla esa transmisión, almacenando provisional y temporalmente en sus sistemas los contenidos que distribuyen. Es decir, cuando solicitas la descarga de una determinada página web, en lugar de descargarla en ese momento y servírtela, los prestadores de acceso a Internet “tiran” de una copia que han guardado con anterioridad y se ahorran el esfuerzo de descargarla de nuevo.

El artículo 15 establece las reglas de responsabilidad (que es importantísima, piensen en una actualización de precios posterior a la captura de la caché que se sirve y que no está actualizada) en atención, fundamentalmente, a los sistemas de actualización y de respeto a las instrucciones sobre caché establecidas por el editor del sitio web.

En definitiva, el art. 15 LSSI no tiene nada que ver con la actividad de los buscadores (que no transmiten contenidos) y su referencia en la sentencia es errónea.

  • Se olvida de la conservación de contenidos que hacen los buscadores (que no está regulada en la LSSI).
  • Confunde el acceso al contenido inicialmente descargado  con el snippet, y deja de resolver sobre dicho acceso.

 

En segunda instancia, la sección 15 de la AP de Barcelona subsanó algunos de los errores de concepto, concluyendo que la publicación del snippet es “efímera, incidental y mínima” por lo que carece de relevancia infractora y, respecto de la descarga y conservación de los contenidos, tras poner de manifiesto que no puede ampararse en el 15 LSSI ni en el 17 (porque este último artículo también regula otra cosa) está amparada en el artículo 40 bis de la LPI que impide el uso antisocial de los derechos (no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran), de modo que, partiendo de la idea de que el buscador beneficia al titular el contenido al facilitarle su difusión, concluye que la actividad es lícita.

 

El Tribunal Supremo confirma en su sentencia que la actividad de los buscadores debe entenderse amparada en el artículo 40 bis de la LPI que refleja los principios del ius usus inocui y de la proscripción del uso antisocial del derecho (7.2 CC) y la configuración constitucional del derecho de propiedad como un derecho delimitado, no absoluto. Por último, el TS afirma además que la inclusión de los snippets y del link de descarga al contenido utilizado por el buscador no tienen “por sí mismos” una significación económica, ya que su reproducción no produce por sí misma un “rendimiento económico a Google” sino sólo de forma indirecta. Esto impide aplicar el artículo 31.1 LPI a sensu contrario, que podría dar lugar a entender que esa utilización precisaría de la autorización del autor para ser lícita.

En fin, una sentencia que deshace muchos de los líos que se habían generado en las de instancia, para conducir a una solución que parece adecuada en términos de justicia material: «la protección del derecho de autor y la excepcionalidad legal de sus límites no autorizan pretensiones abusivas en perjuicio no solo del demandado sino incluso de aquellos intereses del propio demandante que merezcan la consideración de “legítimos” y de una explotación de su obra que pueda considerarse “normal”, porque ni un sistema cerrado de excepciones tiene por qué llegar al extremo de prever hipótesis absurdas ni la interpretación de la LPI puede desligarse de su finalidad protectora de los derechos de autor ni, en fin, y por la misma razón, su interpretación puede favorecer pretensiones arbitrarias y dirigidas a perjudicar a otro sin beneficio propio» (Hay que decir que esta frase de la sentencia es una de las pocas cuya lectura resulta fácil y directa).


Regulación y novedades del juego on-line

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Ante la ausencia de regulación en España del juego online, el pasado 29 de mayo de 2011 entró en vigor la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (“Ley del Juego”) que regula, en particular, la actividad del juego en sus distintas modalidades de ámbito estatal, es decir, desarrolladas en más de una Comunidad Autónoma, cuando se realiza a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos. La Ley del Juego ha sido desarrollada, principalmente, por el Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, relativo a los requisitos técnicos de las actividades del juego y el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, entre otras disposiciones[1].

 

La Ley del Juego habilita a los operadores a desarrollar actividades de juego, suerte, envite o azar siempre y cuando obtengan, con carácter previo, una licencia de carácter general para cada modalidad de juego (apuestas, rifas, concursos y otros juegos), con una vigencia de 10 años prorrogables por un período de idéntica duración, y una licencia de carácter singular para cada tipo de juego que previamente haya sido objeto de regulación (ruleta, bingo, póquer, punto y banca, Black Jack, apuestas, etc.), con una duración mínima de 1 año y máxima de 5 años prorrogables por períodos sucesivos de idéntica duración.  Para su obtención, el pasado 18 de noviembre de 2011 se publicó la primera convocatoria de otorgamiento de licencias generales y, en su caso, también de licencias singulares, finalizando el plazo para presentar solicitudes el 14 de diciembre de 2011. Según fuentes del Ministerio de Economía y Hacienda, se cree que no se otorgarán las primeras licencias hasta el próximo mes de junio o, incluso, más tarde. En cualquier caso, ante la incertidumbre que se ha generado en los últimos meses sobre cuándo se otorgarán efectivamente las citadas licencias, es preciso recordar que desde un punto de vista jurídico, la Ley del Juego establece un plazo de 6 meses para resolver favorablemente o denegar las solicitudes presentadas a contar desde la fecha de presentación de cada una de las solicitudes. En el caso de que no se resuelva en el plazo legalmente establecido, opera el silencio positivo, es decir, que aunque la resolución sea de fecha posterior deberá ser emitida en sentido favorable. En cualquier caso, el Ministerio notificará a los peticionarios con 15 días de antelación sobre la efectiva resolución de su solicitud.

 

Por otro lado, téngase en cuenta que si algún interesado quisiera solicitar una nueva convocatoria de licencias generales deberá esperar, al menos, 18 meses a contar desde la fecha de la anterior convocatoria, esto es, hasta el 18 de mayo de 2013.

 

En cuanto a la regulación de la publicidad, patrocinio o promoción de actividades de juegos de suerte, envite o azar, así como la publicidad o promoción de los operadores de juego, la Ley del Juego exige a cualquier entidad, agencia de publicidad, prestador de servicios de comunicación audiovisual o electrónica, medio de comunicación o servicio de la sociedad de la información que difunda la publicidad y promoción directa o indirecta de juegos o de sus operadores, constatar que quien solicite la inserción de los anuncios o reclamos publicitarios dispone del correspondiente título habilitante y que éste le autoriza para la realización de la publicidad solicitada. Sobre esta cuestión, cabe mencionar que están pendientes de desarrollo tanto las condiciones y los límites que se incluirán en los respectivos títulos habilitantes como el Código de Autorregulación sobre publicidad/comunicaciones comerciales de las actividades de juego.

 

Adicionalmente destacamos las últimas novedades:

1)      Aprobación del Real Decreto 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que aplaza la entrada en vigor del régimen sancionador y amplía la vigencia de los contratos de patrocinio y de publicidad que hubieran sido acordados con anterioridad al 1 de enero de 2011, en ambos supuestos, hasta la fecha de la resolución de la primera licencia de juego o, como máximo, hasta el 30 de junio de 2012.

2)      Creación, en fecha 24 de febrero de 2012, de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia que integra todos los órganos reguladores existentes hasta la fecha y cuyo consejo de administración contará con los consejeros que tendría la Comisión Nacional del Juego, órgano pendiente de creación.

3)      Designación el pasado mes de marzo de los representantes del Consejo de Políticas del Juego.

4)      Reciente creación en la Agencia Tributaria de una unidad especial adscrita a la élite de la inspección – la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) – con el propósito de investigar el fraude en el juego online.

 

La consecuencia del aplazamiento de la entrada en vigor del régimen sancionador es una moratoria a la actividad del juego on-line, del patrocinio y de la publicidad actualmente desarrolladas en España hasta la fecha de la resolución de la primera licencia de juego o, como máximo, hasta el 30 de junio de 2012.

 

No obstante, dicha moratoria parece discutible dada la aplicación del régimen sancionador vigente que corresponda en cada caso, por infracción de otras leyes sectoriales, tales como la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad o la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, entre otras. En este sentido, cabe tener en cuenta el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid en fecha 7 de marzo de 2012, que ha ordenado el cierre de dos portales de juego (www.miapuesta.es y www.miapuesta.com) por carecer de previa autorización administrativa, así como los siguientes recursos todavía pendientes de fallo: uno contra la Orden de convocatoria del procedimiento de las licencias para evitar el trato desigual, tramitado ante la Audiencia Nacional; otro contra el Reglamento 1614/2011, tramitado ante el Tribunal Supremo; y un tercer recurso contra la resolución de 16 de noviembre de 2011, por la que se establece el procedimiento de solicitud de licencias singulares, tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

 

La aprobación -en un intervalo de tiempo tan reducido como el que ha quedado expuesto- de un cuerpo normativo de nueva planta y hasta ahora inexistente, con la intención de regular una actividad que genera millones de euros cada año en nuestro país, así como la dilación en el otorgamiento de licencias y en la aplicación del régimen sancionador específico en esta materia, está generando un panorama de cierta incertidumbre jurídica, lo cual conllevará (tanto para los operadores como para las autoridades) dificultades prácticas en la aplicación de este nuevo régimen.

 

Esther Verona-Martínez y Belén Buisán (J&A Garrigues, S.L.P.).

 


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Comprar en tiempos de crisis

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Los recortes en los presupuestos públicos están teniendo consecuencias en numerosos ámbitos de nuestra sociedad. Desde la reducción del sueldo de los funcionarios al cierre de pymes por la morosidad de las administraciones pasando por la venta de coches oficiales o los rumores de ERES en Ayuntamientos. Nunca pensamos que las Administraciones no fueran a ser capaces de pagar y, por tanto, ni siquiera previmos mecanismos eficaces que nos permitieran hacer frente a esta situación.

Pero hoy me quiero centrar en un área de actividad mucho menos mediática y de la que se habla muy poco, pero que está siendo duramente castigada por la situación actual de recortes. Se trata del sector TIC y en particular de las inversiones TIC de la Administración. Las 2 siguientes gráficas son bastante demoledoras y muestran la reducción de inversiones TIC del conjunto de las administraciones españolas. Son cifras estremecedoras. La primera muestra la evolución de los capítulos 2 y 6 en los últimos años y la segunda la variación porcentual tomando como base el año 2008.

Un 40% de reducción de las inversiones TIC de la Administración tiene un efecto terrible, no solo en la tan manida modernización de nuestra Administración sino en la propia sostenibilidad de los servicios públicos. Ya hemos comentado en otros post que en nuestra “Sociedad del conocimiento” las TIC no van a solucionar los problemas de fondo de la Administración, pero sin ellas, la Administración no podrá ofrecer unos servicios razonables en calidad y en coste. Pero más dramático puede ser el efecto sobre la economía en su conjunto. Pensemos que en España, casi la mitad de la economía está gestionada desde el lado publico –la licitación pública representa el 13% del PIB y el gasto publico alrededor del 40%- y que numerosos informes avalan la relación entre inversión TIC en un país y su impacto sobre la productividad. La productividad española ha perdido muchos puntos respecto  a los países de nuestro entorno en los últimos años. Y con la situación actual parece que lo peor está por llegar.

Fruto de esta situación los gestores públicos se encuentran en una fase de desconcierto.  Sirvan 2 datos recientes para ilustrarlo: durante el primer semestre del 2011 se han publicado un 40% menos de licitaciones TIC que en el mismo periodo del 2010 y el pasado fin de año se renovaron contratos anuales por solamente unos meses, a modo de puente entre cambios de gobierno.  Si a esta situación presupuestaria, sumamos los recortes salariales pasados y futuros, no es difícil entrever un ambiente nada motivador ni para los gestores TIC, ni para  sus suministradores.

Es indudable que tanto los  gestores TIC como  las empresas  tendrán que aprender a desenvolverse en este nuevo entorno de escasísimos presupuestos de inversión, control estricto del déficit y plantillas congeladas.

Estas limitaciones obligan a usar nuevas fórmulas de contratación, previstas en la Ley de Contratos del Sector Público, pero prácticamente no utilizadas en las TIC durante la época de bonanza. Fórmulas que posibilitan  que los activos contratados continúen figurando en la contabilidad del proveedor y que permiten que la Administración abone los servicios a medida que los vaya consumiendo. Me estoy refiriendo a la colaboración público-privada contractual. La colaboración público-privada es una herramienta disponible como mecanismo de contratación desde la entrada en vigor en 2008 de la LCSP y permite que el sector privado financie inversiones de infraestructuras sin que esta financiación afecte  a la estabilidad presupuestaria. Es por tanto una alternativa que puede resultar muy interesante de cara a la necesaria recuperación de la inversión en el contexto actual.

Si bien en España es una fórmula poco (y normalmente mal) utilizada en el ámbito de las TIC, en otros países como Gran Bretaña, llevan muchos años aplicándola. De hecho, una de las lecciones que han aprendido, es que la CPP aplicada a las TIC no es una herramienta sólo para los momentos de dificultades económicas sino que es un instrumento útil para implementar un cambio en las AAPP que haga sostenible la prestación de los servicios públicos bajo un modelo de mayor eficacia y eficiencia.

Si las cosas evolucionan por el buen camino entraremos en una siguiente fase de colaboración. A medida que los gestores públicos y sus suministradores comiencen a utilizar estas nuevas fórmulas, se darán cuenta de que necesitan nuevos modelos organizativos, nuevos perfiles profesionales y nuevas herramientas de gestión. Organizaciones, perfiles y herramientas que permitirán que la administración evolucione desde la actual función de operador a la de regulador pero que también empujaran  a los proveedores a establecer prácticas diseñadas para dar una respuesta  adecuada a la evolución de su cliente.

Pero para avanzar en este camino deberemos hacer frente a muchos de los mitos acerca de la colaboración público-privada. El más extendido es que supone una “privatización” encubierta de la Administración. Una colaboración público-privada bien articulada puede permitir disponer de lo mejor de los dos mundos en beneficio de la Sociedad. La Administración debe centrarse en su objetivo nuclear, que es proporcionar servicios públicos eficientes y equitativos en aquellas áreas básicas para articular adecuadamente la sociedad: educación, sanidad, justicia, defensa, etc. pero puede aprovechar el conocimiento y saber hacer del sector privado a la hora de proporcionar esos servicios. Pongamos por ejemplo, la administración electrónica. Yo creo que no cabe ninguna duda de que el sector privado ha sabido sacar más provecho de las TIC a la hora de acercarse a sus clientes. Pensemos por ejemplo en el sector bancario que ha conseguido que la banca electrónica sea una realidad desde hace muchos años mientras que acercarse a la Administración a través de Internet, salvo honrosas excepciones, sigue siendo harto dificultoso.

Además la aplicación de este tipo de contratos, al permitir establecer relaciones más claras y estables entre la Administración y las empresas, puede ayudar a poner en marcha servicios más avanzados e innovadores y con ello a contribuir al efecto tractor de las compras públicas. Efectivamente, los mecanismos de contratación tradicionales con contratos de corta duración para actividades complejas que muchas veces duran muchos años y sin incrementos del capítulo 1, introducen una presión sobre el órgano contratante difícil de gestionar. Ello suele provocar complejos encadenamientos de contratos para hacer frente a su ejecución cuando no a tensiones laborales que acaban derivando en cesiones ilegales de trabajadores.

Finalmente, estos contratos son más exigentes a la hora de garantizar la calidad del servicio proporcionado por los suministradores. Los mecanismos habituales de contratación se protegen frente al incumplimiento mediante la inclusión de penalizaciones de muy difícil aplicación, por lo que una vez adjudicado el contrato, los mecanismos reales para garantizar la calidad del servicio son escasos. En el caso de los contratos CPP el pago de los servicios va directamente ligado a su éxito (bien por disponibilidad o incluso por el grado de utilización) lo que hace que el suministrador se juegue mucho en garantizar la excelencia en el servicio prestado. Tradicionalmente se paga por defecto y solo ante un expediente de penalización se puede presionar al suministrador. En este caso se paga en función del servicio ofrecido y el suministrador asume el riesgo de la inversión inicial. Son 2 escenarios muy diferentes.

Por tanto la aplicación de este tipo de fórmulas de contratación, con sensatez, puede contribuir a: mantener las inversiones TIC en un momento de fuertes recortes presupuestarios, a aprovechar la amplia experiencia TIC de otros sectores de nuestra economía y a proporcionar servicios de calidad. Todo ello puede ayudar a modernizar los servicios públicos y a dinamizar nuestro tejido empresarial más innovador en un momento en que es especialmente necesario. Pero insistimos que es importante hacerlo con cabeza. Tenemos la experiencia de aplicaciones fallidas en otros países que podemos y debemos aprovechar para no caer en los mismos errores en España.

Artículo de nuestro colaborador, Pedro Letai, sobre el caso Megaupload en Expansión

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Nuestro colaborador Pedro Letai, expone en este artículo las claves de este asunto, del que se han publicado tantas noticias sin suficiente explicación de su trasfondo.