Mensajería judicial: la STJUE (C-223/14) de 11 de noviembre de 2015

De un tiempo a esta parte, la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se muestra cada vez más proclive, en la resolución de cuestiones prejudiciales,  a emplear como argumento de fondo la invocación de conceptos autónomos de Derecho europeo (teoría de la adopción) y, consecuentemente, eludir así la definición dada en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales (teoría del reenvío). Esta tendencia, que se vio nítidamente desarrollada hace pocas semanas en la Sentencia de  Gran Sala, de  6 de octubre de 2015, (asunto C-203/2014), en relación con la exégesis del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión (TFUE), en lo concerniente al sintagma «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros», vuelve a manifestarse en la reciente sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-223/14), que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

En síntesis, la duda del órgano jurisdiccional español trae causa de la denegación por parte del Secretario Judicial –hoy Letrado de la Administración de Justicia- de tramitar la solicitud de una mercantil de la notificación, a través del órgano alemán competente y al amparo del artículo 16 del Reglamento (CE) nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documento judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, de un escrito de requerimiento por el que exigía el pago de una cantidad devengada a otra sociedad, indicando, además, que el mismo requerimiento había sido remitido ya a la entidad intimada mediante documento notarial formalizado ante fedatario español para que quedase constancia en acta pública notarial. El citado Secretario Judicial denegó la solicitud presentada, por estimar que no existía procedimiento judicial alguno en cuyo marco fuera necesaria la práctica del acto de auxilio judicial solicitado, indicando que no era posible considerar cualquier documento privado como «documento extrajudicial» que puede ser objeto de traslado con arreglo al artículo 16 del Reglamento nº 1393/2007. En particular, estimó que sólo los documentos extrajudiciales que, por su naturaleza o su carácter formal, produzcan efectos jurídicos determinados están dentro del ámbito de aplicación de ese Reglamento.

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Puede considerarse “documento extrajudicial” conforme al artículo 16 del Reglamento nº 1393/2007 un documento puramente privado, independientemente de que no haya sido emitido por una autoridad o funcionario público no judicial?

2)      De ser así, ¿puede ser considerado documento extrajudicial cualquier documento privado o debe reunir algunas características concretas?

3)      Incluso en el caso de que el documento privado reuniera tales características, ¿puede un ciudadano de la Unión solicitar el traslado y notificación por el procedimiento previsto en el artículo 16 del actual Reglamento nº 1393/2007 cuando ya ha procedido a realizar tal traslado a través de otra autoridad pública no judicial, por ejemplo, un notario?

4)      Finalmente, ¿debe tenerse en cuenta a los efectos del artículo 16 del Reglamento nº 1393/2007 que dicha cooperación tenga incidencia transfronteriza y sea necesaria para el buen funcionamiento del mercado interior? ¿Cuándo debe entenderse que la cooperación “tiene incidencia transfronteriza y es necesaria para el buen funcionamiento del mercado interior”?»

 

A estas muy pertinentes preguntas, la Sala Primera dio respuesta en la Sentencia de 11 de noviembre, confirmando lo que al inicio señalábamos, es decir, la progresiva e irreversible configuración por parte del TJUE de un endogámico catálogo ontológico al margen de la descripción que los Estados tienen de sus institutos jurídicos. Este vaciamiento sustancial de los ordenamientos nacionales se le une ahora la consecuente deformación del rol y función de sus órganos jurisdiccionales tal y como vienen previstos en los respectivos ordenamientos constitucionales.

Señala el TJUE, que el concepto de «documento extrajudicial», en el sentido del artículo 16 del Reglamento nº 1393/2007, debe interpretarse en la inteligencia de que comprende tanto los documentos emitidos o autenticados por una autoridad pública o un funcionario público como asimismo los documentos privados cuya transmisión formal a su destinatario residente en el extranjero sea necesaria para el ejercicio, la prueba o la salvaguardia de un derecho o de una pretensión jurídica en materia civil o mercantil. Y ello, aun cuando el requirente ya haya realizado una primera notificación o un primer traslado de ese documento por una vía de transmisión no contemplada en ese Reglamento o por otro de los medios de transmisión previstos en él, verbigracia, el cauce notarial y, finalmente, sin que sea imprescindible la verificación caso por caso de si la notificación o el traslado de un documento extrajudicial tienen incidencia transfronteriza y es necesario para el buen funcionamiento del mercado interior.

En resumen, partiendo de una absoluta autonomía a la hora de determinar lo que debe considerarse un «documento extrajudicial», el TJUE convierte, de facto, a los órganos jurisdiccionales y, en particular, al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en meros servicios de mensajería, netos intermediarios a los que se les desposee de cualquier capacidad de discriminación sobre las solicitudes que ante ellos se presenten, ya sea por la naturaleza del documento, por la existencia o no de litigio previo o por la incidencia transfonteriza que pudiera tener, desfigurándose con ello la naturaleza y los límites establecidos en el artículo 117.4 de la Constitución para el funcionamiento de los Juzgados y Tribunales.

Reproducción post en Lawyerpress: Independencia y nombramientos en el Poder Judicial ¿qué hacemos con el Consejo General del Poder Judicial?

Hace menos de un mes tuve ocasión de participar en una mesa redonda organizada conjuntamente por la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial y la Fundación ¿Hay Derecho? sobre los nombramientos en la carrera judicial, a la que, lamentablemente, no acudió ningún representante del Consejo General del Poder Judicial a dar su punto de vista sobre tan importante cuestión. Por esa razón, y puesto que recientemente el propio CGPJ ha realizado una encuesta de satisfacción a jueces y magistrados que puede encontrarse en su página web en la que se  pregunta, entre otras cuestiones, por su grado de satisfacción con la labor del CGPJ, muy en particular en relación con los nombramientos en la carrera judicial. Teniendo disponibles estos datos que hablan por sí solos me pareció que lo más adecuado era ponerlos de manifiesto y abstenerme de dar una opinión –necesariamente menos informada- sobre el funcionamiento del actual CGPJ

Pues bien, el 67% de los jueces y magistrados en activo considera que en los nombramientos que realiza el CGPJ no prevalecen criterios de mérito y capacidad. Tan sólo el 6% piensa que mérito y capacidad son los criterios aplicados en dichos nombramientos. Por otra parte, un 27% no sabe o prefiere no contestar a esta cuestión. Este estado de opinión es mayoritario en todos los casos, si bien se observa que se encuentra más acentuado entre los hombres (70%) y los jueces y magistrados con mayor edad y años de experiencia. Si analizamos esta cuestión desde la perspectiva de los distintos órganos judiciales, se puede comprobar que la opinión de que en los nombramientos realizados por el CGPJ no prevalecen criterios de merito y capacidad, se acentúa entre los jueces y magistrados de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo (79%) y los del Tribunal Superior de Justicia (77%).

No parece además que la nueva organización del Consejo merezca tampoco la aprobación de los encuestados. Entre los jueces y magistrados que conocen el nuevo modelo de organización del Consejo (49% del total), hay una valoración mayoritariamente negativa (mal + muy mal). El 54% de dichos jueces y magistrados valoran el modelo mal o muy mal, frente a 12% que lo hace en términos positivos (bien + muy bien). Una cuarta parte mantiene una opinión neutra al respecto.

En cuanto a las funciones de defensa por el CGPJ de la independencia de los jueces, una de sus labores fundamentales, el 75%% de los jueces y magistrados en activo cree que actualmente el CGPJ no defiende de manera suficiente y adecuada la independencia. Se trata de una opinión generalizada, que se mantiene por encima del 70% independientemente de la edad, el sexo, la antigüedad o el órgano de pertenencia. El 7% considera que sí lo hace, mientras que el 18% no sabe o prefiere no contestar

El 27% de los jueces y magistrados en activo considera que el CGPJ cuenta con mecanismos y procedimientos adecuados para defender la independencia judicial de manera adecuada, lo que representa 20 puntos porcentuales menos de quienes piensan que actualmente defiende de manera suficiente y adecuada la independencia judicial.

En cuanto al resto de las funciones que realiza el Consejo (formación, escuela judicial, etc) lo cierto es que según esta encuesta predomina el desconocimiento del Consejo (61%) y de sus actuaciones (58%), la mayoría de los jueces y magistrados en activo conceden poca o ninguna importancia al papel del CGPJ en su trabajo cotidiano. Por el contrario, algo menos de un tercio de los jueces y magistrados considera su papel muy o bastante importante. Las variaciones más relevantes respecto a la importancia otorgada al papel del Consejo y su influencia en la labor diaria de jueces y magistrados, la encontramos en función del órgano donde desarrollan su labor. En todos ellos predomina una valoración negativa respecto a la importancia que juega el CGPJ, pero es en los Juzgados de Primera Instancia donde en mayor medida (63%) se registra dicha opinión. Por el contrario, en los Juzgados de lo Penal y el Tribunal Superior de Justicia, es donde en mayor medida se reconoce la importancia de la labor del Consejo (36%)

La comparación con lo que contestan los jueces de otros países de nuestro entorno a preguntas similares (en encuesta también disponible en la estupenda web del CGPJ relativa a informes de la Red Europea de Consejos de Justicia) es sencillamente demoledora. Aunque solo han contestado a la encuesta un número relativamente bajo de jueces (el 23%) las contestaciones son muy preocupantes.

A la pregunta de si ha estado sometido durante los dos últimos años a alguna presión inadecuada, los jueces españoles son los que más responden en sentido afirmativo después de los de Albania y Letonia y por delante de países del Este como Bulgaria o Serbia y lejos de los países nórdicos y del Reino Unido. Las cosas mejoran un poco cuando se preguntan por jueces que reciben sobornos, pero aún así hay que tener en cuenta que mejoran también en el resto de los países y que de nuevo España se acerca a los países del antiguo Telón de acero.  Lo mismo sucede con respecto a la pregunta de si ha sido objeto de algún procedimiento disciplinario motivado por la forma en que han resuelto un asunto; aunque aquí las respuestas de los jueces italianos también los incluyen en este grupo de países o con las referentes a la de si sus decisiones se han visto afectadas por reclamaciones o amenazas de reclamaciones tendentes a exigirles responsabilidad patrimonial.

Este es el panorama, que en mi humilde opinión refleja con contundencia el fracaso del actual sistema de gobierno de los jueces.  Sin necesidad de explayarnos sobre las posibles causas, creo que lo que urge es sentarse a debatir un nuevo modelo en el que las contestaciones a esta encuesta cambien sustancialmente. En este sentido, ha irrumpido en el debate público la rompedora propuesta del partido político Ciudadanos, que opta por su supresión y su sustitución por un órgano de carácter unipersonal nombrado por el Congreso por una mayoría cualificada entre personas que en ningún caso hayan tenido vinculación o cargos en un partido político. Lógicamente este drástico cambio de modelo exige una reforma constitucional, mientras que otras propuestas de reforma han ido en la línea de modificar sencillamente la LOPJ, manteniendo idéntico el art.122 de la Constitución, lo que supone una diferencia significativa.

Pero me parece que el debate se ha centrado en exceso en ese punto (12 Vocales o 1 superpresidente), y no en el que a mi juicio resulta crucial: la supresión de las facultades discrecionales del antiguo CGPJ, que son las que al fin y al cabo han dado lugar básicamente a los problemas de politización; hablamos sencillamente de la capacidad de condicionar la carrera profesional de un Juez o maigstrado. Efectivamente, se trata de evitar que exista la capacidad de hacer favores (o de negarlos) a partir de la política de nombramientos discrecionales de los más altos puestos de la carrera judicial, de evitar la posibilidad de “presionar” de forma directa o indirecta desde las inspecciones o con la tramitación de expedientes disciplinarios, de acabar con la política de subvencionar a las Asociaciones judiciales (aunque es cierto se ha empezado a poner coto a una situación en el que estas Asociaciones llegaban a tener superávits gracias a las generosas subvenciones percibidas). Se trata en definitiva de eliminar ámbitos de discrecionalidad que en ocasiones se acercan  peligrosamente a los de arbitrariedad. Me parece que un órgano de gobierno de los jueces configurado de manera muy distinta, donde las responsabilidades que hay que asumir son mayores que las ventajas que se pueden conceder tiene posibilidades de sortear los problemas del modelo actual.

Conviene no olvidar que la responsabilidad colegiada es siempre, por definición, más difícil de determinar y de exigir y que el reparto por cuotas es más sencillo cuantos más puestos hay que repartir. En todo caso, me parece que lo esencial de este interesante debate es que por fin se ponga encima de la mesa el grave problema que supone tener un órgano de gobierno de los jueces en el que no confían no ya los ciudadanos, sino los propios jueces. Las respuestas a la encuesta son inequívocas.

 

 

 

 

El Interés Casacional Objetivo y la cuestión de la admisión en sede casacional

La determinación de la concurrencia o no del «interés casacional objetivo»(ICO) en el nuevo recurso de casación en materia contencioso-administrativa introducido por la disposición final tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio (en vigor a partir del 22 de julio de 2016)  se articula merced a dos vías claramente diferenciadas: con el establecimiento, en primer lugar, de una relación no exhaustiva de nueve circunstancias que, en caso de concurrir  alguna de ellas en la resolución impugnada, la Sala deberá apreciar motivadamente que su presencia despierta un ICO (art. 88.2) Y, en segundo término, mediante la configuración de un sistema de presunción legal de existencia de ICO, que deviene iuris tantum en los supuestos establecidos legalmente (art. 88.3).

El primer itinerario procesal atribuye a la Sala Tercera la facultad de apreciar la concurrencia de este concepto jurídico indeterminado cuando, en primer lugar,  fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido (88.2.a.) En otras palabras, se recupera por la vía de la absorción el recurso de casación para la unificación de doctrina el cual, es formalmente derogado por la reforma, pero virtualmente invocable merced a este primer supuesto. Esta misma técnica legislativa es empleada en el siguiente apartado (88.2.b) e incluso en el quinto (88.2.e) -incrementándose hasta el paroxismo el empleo de conceptos jurídicos indeterminados [interpretar y aplicar aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional]-, trasunto del también periclitado recurso de casación en Interés de Ley.  En cuanto a la exigencia de que la resolución impugnada afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender al caso objeto del proceso (88.2.c), no se trata más que del negativo de la causa de inadmisión contemplada en el vigente artículo 93.2.e) LRJCA. El cuarto supuesto que relaciona el art. 88.2 es especialmente interesante habida cuenta del debate jurídico que, tanto a nivel constitucional (STC 119/1998, de 4 de junio) como supranacional se ha instalado en torno a la procedencia o no de revisión de las decisiones denegatorias de elevar consultas prejudiciales (STEDH de 15 de septiembre de 2015, asunto Renard y otros v. Francia (demanda nº. 3569/12, 9145/12, 9161/12 y 37791/13). La letra f) del art. 88.2 LRJCA permite asimismo a la Sala apreciar la existencia del ICO cuando la resolución impugnada interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial, lo que se traduce en la incorporación, como bien apunta Lozano Cutanda, de una forma de control sobre la decisión de los órganos judiciales acerca de la concurrencia o no de un «acto claro» o «acto aclarado» – STJUE de 6 de octubre de 1982. C- 283/81 (soc. CILFIT c/Ministero della Sanitá), en Rec, 1982.-, que haga innecesario el planteamiento de una cuestión prejudicial para desplazar derecho nacional en aplicación directa de directivas europeas. Ríos de tinta jurisprudencial se vertieron para justificar la impugnabilidad «en todo caso» de aquellas sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaraban nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general. Ahora, ese rasgo no las hace merecedoras del mismo status de impugnabilidad automática, sino que se somete igualmente al criterio discrecional de la Sala. Tras considerar igualmente susceptibles de suscitar ICO aquellas resoluciones que resuelvan un proceso en que lo impugnado fuere un convenio celebrado entre Administraciones públicas, la relación, insistimos, no exhaustiva, se cierra con los supuestos que hubiesen sido dictados «en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales», poniéndose de nuevo de manifiesto la naturaleza acentuadamente restrictiva del nuevo recurso de casación, no en vano, esta materia, que hace en todo caso  recurrible en apelación a toda sentencia dictada por lo juzgados de lo contencioso-administrativo (art. 81 LJCA) en la que se sustancie la protección de derechos fundamentales, en cambio, no va a operar ni siquiera como presunción de que concurre interés objetivo para la admisión del recurso de casación.

Al lado de este primer grupo de circunstancias de carácter no cerrado, el legislador fija en el siguiente apartado, ahora sí, un tasado conjunto de circunstancias que sirven para presumir la existencia de ICO, de modo que su sola presencia en la resolución impugnada la convierte en admisible, con la única excepción de las letras a), b) y e), en cuyo caso la presunción iure et de iure se convierte en iuris tantum, al poder la Sala inadmitir el recurso por auto motivado cuando aprecie que el asunto carece manifiestamente de ICO para la formación de jurisprudencia.  A sensu contrario, cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente y en aquellos supuestos que resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, su recurribilidad será indefectible, siempre y cuando, hubieran sido observado las formalidades contempladas en los artículos 89 y siguientes de la Ley, que no son en modo alguno eludibles aun cuando el ICO venga impuesto ex lege.

Es fundamental subrayar que la invocación efectiva de cualquiera de estas causas no cumple la misma función del actual régimen motivacional del art. 88 LJCA, pues la correcta cita formal de una causa de interés casacional objetivo no determinará de manera automática la admisión del recurso. Se trata de una carga procesal de parte para hacer posible el juicio objetivo sobre la conveniencia de que la Sala siente jurisprudencia sobre una cuestión o precepto, pero en última instancia será el Tribunal quien, según su propio criterio seleccionará los asuntos que objetivamente deben dar lugar a una sentencia casacional. En slang jurídico-procesal norteamericano: certworthy cases o, traducido, asuntos certiorables o casacionables. Como señala cínica pero certeramente  la abogada, escritora y editora Lisa Paddock en su libro Supreme Court for Dummies (2002) «La verdadera razón para que una petición de certiorari progrese no radica en aspectos jurídico procesales. La clave está  en presentar tu caso en el entorno adecuado; y para ello es imprescindible que en tu esquina haya alguien que conozca cómo hacer que los Justices «quieran» oír tu caso».

En cualquier caso, sería un error hacer descansar el buen funcionamiento de una alta magistratura únicamente en su mecanismo de admisión. Factores exógenos como los derivados de la acción política y su derivación legislativa, la solvencia jurídica de las resoluciones recurribles o la calidad y cantidad de la abogacía litigante, junto con otros de naturaleza endógena como la propia actitud de la magistratura frente al nuevo modelo, la solidez y coordinación con su cert pool, el necesario rigor literario de las resoluciones o el manejo de la propia doctrina, son elementos ineludibles que deben concurrir en toda sede casacional.

 

 

Seguimos con el debate: La investigación de los delitos ¿para el Juez o para el Fiscal?

Si todavía no les han acabado de convencer los poderosos argumentos de mi amigo Eloy Velasco, Magistrado de la Audiencia Nacional a favor de mantener la investigación de los delitos en manos de los jueces, me aventuro a exponer las razones por las que creo que la investigación de los delitos ha de ser atribuida a los fiscales.

El gran inconveniente del Juez de Instrucción es que se trata de un juez que tiene una misión diferente de la que tiene que tener un juez: no es un árbitro entre partes sino que busca esclarecer hechos delictivos, identificando a los posibles responsables y recopilando las pruebas necesarias para que más adelante las acusaciones puedan ejercer su función.  Esa posición le coloca en situación objetiva de conflicto con el investigado, porque es claro que en la investigación no todo el mundo busca lo mismo: el juez (y el fiscal) pueden tratar de averiguar la verdad de lo ocurrido, pero otras partes investigadas o investigadoras pueden tener otros intereses.    Esa situación de conflicto entre un juez y un investigado desequilibra el proceso entero y lo priva de garantías: ha habido quien ha calificado al Juez de Instrucción como un auténtico mutante procesal: es juez, pero actúa como parte.    Y además resulta que en España quien debe garantizar que no se vulneren los derechos del investigado es precisamente quien está en conflicto con él en la búsqueda de la verdad.   Puede tomar medidas extraordinarias contra el acusado, puede declarar secretas las actuaciones, puede asimismo registrar su domicilio u oficinas o intervenir sus comunicaciones.     Nos hemos acostumbrado a que eso sea normal, pero no hay país en Europa donde esa mentalidad no esté en revisión.   El Juez no puede ser investigador porque se convierte en parte; el juez ha de ser siempre un árbitro entre partes enfrentadas.

Por ello se ha evolucionado para conferir la investigación de los delitos al Ministerio Fiscal.  No porque sea un capricho, sino porque en medio mundo se considera que ello es más garantista para los derechos del investigado y además mucho más eficiente.   Debemos recordar que según la Memoria del CGPJ, este año, hay más de 800.000 asuntos penales en investigación, es decir, que el sistema no parece funcionar fluidamente.   La razón es que el proceso penal no está bien diseñado en España y hay que pensar en cambiarlo: es preciso eliminar la investigación de los delitos de forma contradictoria, y si se hace así obviamente hay que poner un plazo a las investigaciones y garantizar que no haya filtraciones ni juicios paralelos; hay que atribuir a una parte -al fiscal- la investigación de los delitos bajo la supervisión de un Juez de Garantías, ese si árbitro entre posiciones enfrentadas (la del fiscal y la del acusado).  Ese Juez solo ha de tener una misión: vigilar que la investigación se conduzca de manera acorde con los principios de un juicio justo.    Debo señalar que la Constitución no atribuye a los jueces la potestad de investigar, sino tan solo de juzgar y hacer cumplir lo juzgado (art. 117), es decir la misión que les es propia y esencial.   Pretender que «juzgar» es resolver sobre lo que el propio juez ha hecho en la instrucción parece un tanto excesivo.   Además, el poder sin contrapesos del Juez de Instrucción determina ocasionalmente abusos de difícil reparación y en todo caso, ello es debido al problema principal, el desequilibrio entre quien investiga y el investigado, sin un árbitro controlando al investigador.

Por el contrario, el activo fundamental del Juez de Instrucción es su independencia (necesaria para ser imparcial y ser visto como imparcial), de la que carece la Fiscalía, que está de manera demasiado evidente en la órbita del Poder Ejecutivo.  Pero si se analiza la cuestión un poco más se verá que la mayoría de los asuntos en los cuales el poder político puede llegar a tener interés se residencian en Tribunales sobre los que recae la sospecha de politización debido a la elección partidista de sus titulares (Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia) por un órgano extremadamente politizado que es el órgano de gobierno de los jueces.  El poder político, por la vía de los aforamientos, no ha querido dejar al azar que los asuntos que puedan afectar a ciertas personas recaigan en Tribunales ordinarios.   Por ello mantiene los aforamientos, por ello mantiene al CGPJ politizado y por eso designa cada vez con mayor evidencia a jueces «afines» en puestos claves de la jurisdicción.   En la inmensa mayoría de los casos, sin embargo, al poder político le es indiferente de manera absoluta lo que pueda llegar a ocurrir en los mismos, por lo que ni la Fiscalía ni los Juzgados sufren la menor de las presiones, ni directas ni indirectas.   Es decir, que en los casos «calientes» la Fiscalía está bajo sospecha, pero los Tribunales también.

No puedo desconocer ni infravalorar el papel fundamental en la lucha contra la corrupción en España de los jueces de instrucción.  Al contrario, debo hacer un reconocimiento público porque en muchos casos han sido valladares contra los atropellos, contra los abusos del poder, contra la pretensión de arbitrariedad.   Pero podrían alcanzarse mejores resultados, con mayores garantías para los investigados, con menor coste, con mayor eficacia, con menores tiempos de investigación y con mayor transparencia, cambiando el proceso penal.   Atribuyendo la misión de investigar a los Fiscales; despolitizando la Fiscalía (no es una maldición bíblica ineludible que la Fiscalía esté vinculada al Gobierno, hay formas de diluir esa proximidad); despolitizando el CGPJ; creando la figura de los Jueces de Garantías; eliminando aforamientos; y haciendo posible que la Justicia en España sea ejemplar y respetada, sea creíble, sea rápida y sobre todo igual para todos.    Eso sería bueno para todos, y también naturalmente para los jueces, porque siempre serán los jueces quienes hagan finalmente Justicia a través de sus sentencias.

 

London calling: El estatuto de los Jueces en el Reino Unido o por qué aquí no suceden casos como el del Juez Yllanes

En Reino Unido, o, más concretamente en Inglaterra y Gales, los jueces, y, en general, los empleados públicos no son funcionarios. Estos últimos días, ha aparecido en la prensa española una serie de propuestas de los partidos políticos en relación a cómo debería configurarse el Poder Judicial para tratar de evitar su gran mal, que no es otro que su politización. Sin embargo, ninguna de estas propuestas supone la supresión de la consideración de funcionario para los jueces, y no seré yo, que soy funcionaria, quien lo proponga. De hecho, yo no vengo aquí a proponer nada, sino a contar cómo se organiza este asunto en Reino Unido, con la intención, eso sí, de extraer alguna conclusión provechosa para la tarea de regenerar nuestras instituciones, en este caso, las judiciales.

Como les decía, en Inglaterra y Gales no existe propiamente una carrera funcionarial en la que un juez «entre» por las categorías más bajas de la magistratura y vaya escalando puestos a los niveles superiores a través de un sistema de promoción por antigüedad y experiencia. Un juez es normalmente un profesional del mundo jurídico, nombrado para un puesto concreto de la judicatura que ha quedado vacante. Dicho puesto se anuncia en publicaciones jurídicas especializadas o incluso en la prensa, exactamente igual que podría ocurrir en el sector privado. Ello no supone que sea del todo imposible la promoción pero lo cierto es que un juez inglés normalmente, cuando es nombrado, no cuenta con expectativas de promoción.

Y ¿cómo se nombra a los jueces entonces en Reino Unido?

El nombramiento de los cargos judiciales corresponde a la Reina, que designa al candidato que se le propone a partir de un proceso de selección, tipo concurso de méritos,  llevado a cabo desde 2005 por la Comisión de Nombramientos Judiciales (Judicial Appointments Commission). Dicha Comisión está formada por 15 miembros, 5 de los cuales son jueces profesionales. El proceso de selección incluye entrevista personal y pruebas prácticas. La Comisión se basa en el mérito del candidato y se hace la selección teniendo en cuenta también su reputación y capacidades intelectuales y comunicativas. Normalmente,  se selecciona a profesionales del derecho formados ya en la práctica, produciéndose el ingreso en el cuerpo judicial a una edad relativamente avanzada. Dicho ingreso se percibe como el reconocimiento del éxito obtenido en el ejercicio de la profesión jurídica realizada.

En las condiciones de nombramiento de cualquier juez profesional en Inglaterra se hace constar que la designación para el cargo lo es hasta el momento de la jubilación de la persona designada, quedando excluido, en principio, la posibilidad de la vuelta a la práctica profesional privada del abogado que ha sido nombrado juez. Ello no quiere decir que un juez no pueda cesar en el cargo. El cese del juez profesional se produce o bien por la renuncia del interesado al cargo, o bien por su destitución. Esta última, en el caso de los jueces de categorías superiores de la magistratura, exige la decisión de la Reina como consecuencia de una moción en este sentido aprobada por las dos Cámaras del Parlamento.

Una vez expuesto muy sucintamente el acceso a los cargos judiciales, así como su nombramiento y cese en Inglaterra y Gales, podríamos extraer alguna conclusión que pudiera resultarnos útil como he dicho antes, para la tarea que parece situarse hoy en primera línea de los programas políticos, la de la despolitización de las instituciones judiciales. Yo voy a citar dos.

La primera conclusión es que en Reino Unido, al no existir carrera funcionarial, no existen «puertas giratorias» en este ámbito: el juez que renuncia a su cargo lo hace para siempre, no existiendo la posibilidad de la «excedencia». De esta manera, se evitan casos como los que estamos oyendo estos días en España, de jueces que, como dice Victoria Prego, alternan su pasión por la magistratura con su pasión por la política, pasiones, a todas luces, contradictorias.

Quizá no hace falta para ello despojar al juez de su estatus de funcionario, bastaría con impedirle su reingreso en la carrera judicial si durante su «excedencia» ha ostentado algún cargo político. De hecho, parece ser que esta medida es en la que está pensando nuestro Ministro de Justicia.

La segunda, que al estar reglamentadas las funciones de provisión de plazas judiciales (por concurso que responde a principios de mérito y capacidad) y de disciplina (moción de las dos cámaras), se puede disminuir enormemente el peso organizativo del gobierno de los jueces. En nuestro caso, el Consejo General del Poder Judicial podría quedar reducido al mínimo, al no tener que dedicarse a esas funciones (provisión de plazas y disciplina), que han contribuido enormemente a la discrecionalidad y politización del Poder Judicial.

Me parece que son dos ventajas importantes a tener en cuenta. No quiere decir que en Reino Unido la judicatura no reciba críticas. Las recibe, pero en muy pocos casos son relativas a la politización o la falta de independencia de los jueces. Lo que preocupa en relación al sistema de nombramiento de los cargos judiciales es el «elitismo». El partido laborista ha puesto de manifiesto así en contables ocasiones, que hasta hace pocos años el 80 % de los altos cargos judiciales de Inglaterra eran varones de raza blanca, que habían sido educados en colegios privados y en las universidades de Cambridge y Oxford. Dichas asunto se está tratando de corregir aunque todavía la semana pasada aparecía en The Guardian como noticia del nombramiento para un alto cargo judicial de una mujer asiática. También hace unos días aparecía en prensa la iniciativa del Primer Ministro  Cameron de introducir los Currículums ciegos en los procesos de selección, no sólo para el sector privado sino también para el público, si bien, en este caso, para niveles por debajo de los niveles «senior».

En todo caso, me parece bastante más fácil corregir esto que nuestras «puertas giratorias»  o el funcionamiento de nuestro Consejo General del Poder Judicial.

Cláusulas suelo, o lo que mal empieza, mal acaba

Se ha publicado la semana pasada la noticia de que la Comisión Europea ha emitido un informe para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el que defiende la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, frente al criterio que mantuvo el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 2015, que establecía que la devolución de lo cobrado por los bancos en virtud de las cláusulas que establecían un mínimo de bajada de los intereses variables para garantizarse una rentabilidad se retrotraía sólo hasta la publicación de la sentencia 9 de mayo de 2013, que es la que declaró la nulidad de las cláusulas.

Por supuesto, esto no es definitivo porque deberá ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que dictamine, pero ahora se masca la tragedia, y ello se debe, y esta es la tesis de este post, a que cuando las instituciones se exceden de su papel constitucional no hay a veces medios para enmendar la situación.

Quizá sea preciso hacer un breve recordatorio de la situación, que ya en su día recogí en este post en sus aspectos técnicos:

Primero: El Tribunal Supremo decide que TODAS las cláusulas suelo de ciertas entidades son nulas por falta de transparencia, con independencia de lo que haya ocurrido en el momento de su contratación y formalización. Aunque la sentencia es muy larga y didáctica, desde mi punto de vista hay un error lógico que comete el TS cuando se plantea que una cláusula considerada abstractamente (que es lo que se contempla en una acción de cesación como la ejercitada) puede ser declarada nula por falta de comprensibilidad real sin atender a las circunstancias del caso concreto.

La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta y determinar si es clara para el lector medio; por consiguiente, por su propia naturaleza, no puede entrar declarar si en el caso concreto ha existido comprensibilidad real del prestatario, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula. Sin embargo, lo que el TS ha dicho es que esas cláusulas no permiten esa comprensibilidad real en general, con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia haya empleado).

Les voy a poner un ejemplo actual para que vean lo que quiero decir. Las hipotecas a interés variable de hoy parten, en muchos casos de un euribor del 0,15 y un diferencial, pongamos, del 1,5. Hace pocos años el Euribor estaba mucho más alto (e incluso casi al 5,5 en 2008), y los diferenciales eran más bajos (no era infrecuente el 0,5). ¿Qué significa ello? Pues que si ahora pagas un 1,65 de interés y salimos de la crisis y el Euribor vuelve al 5, pagarás un 5,15. En una hipoteca de 150000 euros a 20 años eso supone pasar de pagar 734 euros al mes a pagar 1002 euros. No está mal (ver aquí información). El gráfico adjunto aparece en este artículo de wikipedia al completo.

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Pues bien, desde mi punto de vista, la cláusula de Euribor + diferencial en términos abstractos puede ser perfectamente comprensible para un lector medio con una redacción mínimamente clara, máxime si hay normas legales que te dicen cómo has de hacerlo (como ocurría con las cláusulas suelo). Ahora bien, otra cosa es que el prestatario tenga una “comprensibilidad real” de las consecuencias de la cláusula, es decir, básicamente, que sea consciente de que puede llegar a pagar 1000 y pico euros, lo cual dependerá de la información que le haya dado el banco, de lo que haya explicado el notario y de su capacidad en general. La cuestión es: ¿Se anularán en el futuro estas hipotecas por “falta de comprensibilidad real? Por supuesto, deben quedar anulados todos aquellos préstamos en que no hay habido esa transparencia por culpa del banco, del notario o de las circunstancias, pero eso ha de ser demostrado en cada caso. Pero no cabe anular por falta de trasparencia una cláusula en principio clara: eso significa meter en el mismo saco a los que han actuado mal y a los que lo hicieron bien, explicando e informando.

Segundo.- Pero lo malo es que la cosa no quedó ahí. Quizá recuerden cómo el famoso comentarista deportivo José María García criticaba la ley de la compensación, que se daba cuando el árbitro pitaba un penalti injusto porque antes pitó otro también injusto al contrario. Y eso es lo que el TS ha hecho. Para evitar el “trastorno económico” (se supone que en las entidades de crédito) que podría producirse con la retroactividad total, se inventa una nueva categoría jurídica, la retroactividad limitada a la fecha de la publicación de la sentencia, que es contraria no sólo a la ley, sino al simple sentido común. Para que se me entienda: si yo firmo un préstamo hipotecario apuntándome el representante del banco con una pistola, eso será nulo siempre porque no ha habido verdadero consentimiento y eso no es un contrato sino un atraco, y una limitación a la retroactividad supondría establecer que ha sido válido durante un tiempo.

Tercero.- Lo cierto es que el TS  ya estableció este criterio en la sentencia anulatoria de 2013 pero como muchísimas sentencias de tribunales inferiores, con todo el sentido común, han condenado a la devolución desde el inicio del contrato porque ya no se trataba de acciones de cesación sino de reclamaciones concretas, la de STS de 2015 unificó criterios en el sentido de la mencionada retroactividad limitada. Pero ahora nos encontramos en el tercer acto de la obra. Algunos tribunales no se han conformado y han planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Europeo porque no les parece que esa retroactividad limitada sea adecuada a la legalidad europea.

Y el informe que mencionaba al principio (que pueden consultar aquí) se enmarca en este proceso. En resumidas cuentas, la cuestión prejudicial del juez español implica dos preguntas: 1) Si la “no vinculación” de la art. 6.1 de la directiva 93/13/CEE (o sea, que los consumidores no pueden verse vinculados por las cláusulas abusivas) es compatible con esa “retroactividad limitada”; y 2) si los tribunales pueden moderar la devolución de cantidades. Como pueden ver en el enlace, a ambas preguntas contesta negativamente porque en otro caso se pondría en peligro el objetivo protector de la directiva y porque aceptar la moderación por los tribunales nacionales significaría darles la competencia del Tribunal de Justicia Europeo sobre el alcance del Derecho de la Unión.

Las conclusiones que se pueden sacar de todo esto son varias:

Primera, la convicción negativa de que en ocasiones parecen primar en nuestra jurisprudencia criterios “de justicia” (beneficiar siempre a los consumidores) sobre los criterios “legales” (los efectos de las acciones de cesación o de la nulidad). Nuestro sistema jurídico no es como el anglosajón y el papel que asigna a los jueces es más modesto que en éste: aplicar e interpretar las normas, pero no establecer nuevas normas por encima o en contradicción del Derecho escrito. Y si las instituciones funcionan fuera del papel que les asigna la Constitución y las leyes el caos es seguro.

Segunda, la convicción positiva de que haya instituciones europeas que permitan recomponer decisiones nacionales erróneas cuando afectan a normativas de más alto rango.

Tercera, que no obstante, es preocupante que tales enmiendas sólo puedan hacerse acudiendo a un derecho sectorial, que es el de los consumidores, que puede existir en unos casos, pero no en otros, con lo cual nos vemos al albur, al resultado hasta cierto punto azaroso, de que algunos asuntos puedan acogerse o no a normativas europeas específicas. Por ejemplo, en el presente caso nos encontramos con la particularidad de que hay una parte de la cuestión, la de la retroactividad, que puede resultar anulada por contraria a la normativa europea, pero en cambio la inequidad de fondo de la anulación de todas las cláusulas suelo queda sin tocar e incólume.

Y lo malo es que esta falta de coordinación puede llevar a que las entidades de crédito tengan que abonar, según algunas estimaciones, hasta veinte mil millones de euros. Y puede preocupar poco o mucho que los bancos ganen poco o mucho dinero, pero sí puede tener importancia grande para el ciudadano, incluso para el que ha impugnado la cláusula suelo, si ello encarece el crédito con diferenciales más altos, se endurecen las condiciones de crédito o se pone en riesgo el sistema financiero del país, o sea, si se produce el “trastorno económico” que temía el Tribunal Supremo y que ahora a lo mejor tenemos todos. Y no olvidemos el trastorno de la seguridad jurídica, ya irreparable.

¡Ay, Derecho! Los nuevos plazos de instrucción criminal y la alarma en la Fiscalía

Las tres asociaciones de fiscales así como a título individual -hasta hoy- casi 900 fiscales han pedido al Gobierno que amplíe los plazos de entrada en vigor de la nueva reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (publicada en el BOE el 5 de octubre y con una vacatio legis de 2 meses), por resultar inasumibles las pretensiones del legislador.   ¿Cuál es aquí el problema?   La cuestión es que en España los plazos de duración de los procesos son demasiado largos, y ello es debido a una variedad de causas, tales como un proceso penal obsoleto, una investigación contradictoria, falta de jueces, de fiscales, de personal auxiliar, de unos medios materiales muy deficientes y en concreto de unos sistemas informáticos lamentables sin coordinación entre Juzgados y Fiscalías, entre otras.

No son tópicos, es absolutamente real.  En este momento se superan largamente las 900.000 causas penales pendientes en la Justicia española, de las que la mayor parte son causas en investigación.  La nueva reforma establece que a partir de la entrada en vigor (es decir, a primeros de diciembre de este año), todas las causas pendientes habrán de haberse concluido en un periodo ordinario de seis meses, salvo que se considere la instrucción «compleja» en que por causas tasadas podrá extenderse la investigación hasta un límite de 36 meses. Ello va a obligar a la Fiscalía a revisar desde el día 5 de diciembre y durante un plazo máximo de seis meses, cientos de miles de causas para establecer que pruebas faltan para preparar el Juicio, a solicitar la práctica de esas pruebas que faltan, y a hacer escritos provisionales de acusación que es la única manera de cercionarse de que se dispone de prueba para ir al Juicio Oral.  La sanción que establece la ley en caso contrario es la de no poder solicitar más prueba transcurridos los seis meses.   Si la ley hubiera simplemente establecido que sus disposiciones se aplicarían solo a los procesos incoados tras su entrada en vigor hubiera parecido defectuoso técnicamente, pero no insensato ya que es cierto que no podemos tener una Justicia penal de tan escasa calidad.

El problema es que la nueva ley se aplica a los cientos de miles de procesos pendientes, con lo que de repente y tras el abandono a que por sucesivos Gobiernos se ha sometido a la Justicia (la principal preocupación sobre la misma ha ido dirigida precisamente a establecer controles políticos en las jerarquías judicial y fiscal), se pretende acabar con los atascos estructurales sin abordar las causas, simplemente determinando que se acaben. Ese modo de proceder avoca a fiscales y jueces a un esfuerzo enorme que honestamente no creo que pueda prestarse con la atención precisa, y además sin dotación alguna de medios personales añadida, tal como establece cuidadosa y expresamente la ley: la aplicación de esta norma no supondrá costes económicos.

¿Qué pasará? Al Gobierno se le pide que amplíe el plazo, veremos si son sensibles al problema. En caso contrario, la reforma entrará en vigor, se hará recaer sobre los jueces de instrucción y los fiscales, en muchísimos casos sobrecargados de trabajo, la corrección de retrasos estructurales en la Justicia -sin asignación de más medios materiales y sin abordar las causas de los retrasos-, lo que probablemente supondrá que muchos procesos concluirán con poca prueba avocados a archivos o a absoluciones inevitables por falta de prueba de cargo.  Es probable que en un par de años el número de causas penales pendientes se habrá reducido significativamente, pero el precio que se va a pagar será alto. Y ese precio no lo van a pagar -salvo tal vez electoralmente- los responsables de la ley; lo van a pagar fundamentalmente al margen del personal al servicio de la Justicia afectado, las víctimas de los delitos mal investigados.

Instrucción por Juez versus instrucción por Fiscal

El pasado día 23 de septiembre se celebró una mesa redonda organizada por nuestra Fundación ¿Hay Derecho?, y que anunciamos aquí oportunamente, sobre investigación criminal e instrucción penal. En ella se suscitó un interesante debate entre el juez Eloy Velasco y el fiscal Salvador Viada. Pedimos a los dos que nos escribieran sobre sus argumentos, y estos son los del Eloy, magistrado de la Audiencia Nacional. (Los editores).

 

Resumiendo mi ponencia oral en el “Club 567” de la Calle Jorge Juan 15 de Madrid, las ventajas de la Instrucción por el Juez, de la que soy partidario, son:

-Hasta la fecha ha demostrado ser más efectiva que la hecha por Fiscales en países de nuestro entorno socioeconómico y político, al menos en las investigaciones en que se ven involucrados poderes fácticos y políticos.

-Ha demostrado ser más independiente e imparcial, ya que al final de la Fiscalía, siempre asoma el nombramiento político de los Fiscales Generales del Estado y la posibilidad no ya sólo de control que tiene a través de su cadena de mando sobre el Fiscal del caso, si no además de poder separarle del asunto (v. GR: caso agresión a D. José Bono)

-El control policial por el Ministerio Fiscal –sometidos en vez de al principio de independencia, a los de unidad, jerarquía y dependencia) es un doble control de mandos del Poder Ejecutivo sobre el Poder Judicial que ejerce cada Magistrado cada vez que enjuicia un caso.

-El control policial o del Ministerio Fiscal de lo que pasa o no al juicio del Juez, convierte a cuerpos controlados y dependientes del Poder Ejecutivo en “Jueces negativos”-contrarios al mandato de exclusividad del Art. 117 CE-, pues en la decisión de lo que pasa o no a consideración del Juez se esconde lo que al final, se enjuicia o no, cosa que no ocurre en la actualidad, gracias a que es el Juez de Instrucción el que, recibiendo las denuncias, atestados, etc.… decide seguirlas o no, y al ofrecer el procedimiento a víctimas y partes ajenas al Ministerio Fiscal, posibilita la dialéctica real de partes.

-El control sobre lo que se denuncia y persigue, sobre lo que no se denuncia y no se persigue, sobre lo que se investiga y lo que no, y sobre lo que se investiga mucho, menos, poco o nada, no debe alejarse de la esfera de decisión del Juez, porque conforma lo que en realidad es “juzgar y hacer cumplir lo juzgado” conforme al Art. 117 CE.

-Si el Ministerio Fiscal instruye, decide sobre el acopio probatorio exculpatorio hasta la incorporación de la defensa, de modo que las defensas se incorporan al proceso más tarde y cuando todo lo incriminatorio ya está recopilado a espaldas de la defensa.

-Se alega el Derecho comparando y la historia de nuestro entorno como argumento en lo que se quiere, pero ni todos los países que se citan tienen un sistema instructorio del Fiscal puro, muchos lo reparten con el Juez, y normalmente quien investiga en reaslkidad en casi todos es la Policía, adscrita al Poder Ejecutivo, -porque no hay Policías Judiciales puras-. Sin embargo, nadie pide que los Fiscales, como decisores de la política criminal, se sometan a elección democrática popular, como sí ocurre en algún sistema de Derecho comparado.

-Instruir además no es sinónimo de investigar, sino: controlar la investigación desde la legalidad, añadiéndole garantías e intereses a sendas partes en el proceso –incluidas las medidas restrictivas de derechos fundamentales que sólo puede acordar el Juez-, asegurando personas, bienes y protección de víctimas, y tomando la decisión de sobreseer –que debe ser meramente judicial- o alternativamente preparando con independencia el acto del juicio oral. ¿Puede quien va a ser parte –acusadora- prepararle a la contraparte –defensa- su intervención en el juicio donde también va a ser –la otra.- parte? ¿Qué va a ser de la Acusación Popular?

-Con la instrucción por el Fiscal –con parecida preparación técnica a la del Juez- no se gana en velocidad-ver por ejemplo asuntos en que instruye el Fiscal en la jurisdicción de Menores-, y sí en oportunidad y política, perdiendo en justicia e independencia –único recurso que le queda a los justiciables de menor poder adquisitivo-

-La Justicia, a diferencia de la Política, no cede a ideas de escarmiento, falsa eficacia, precipitación, apariencia/necesidad de respuesta a presiones electorales, populares o mediáticas.

-La instrucción por el Fiscal tiene, entre otras desventajas: su constante interrupción para acudir al Juez de Garantías en petición de medidas restrictivas de derechos, cautelares, aseguratorias…, la reiteración de información al Juez de diligencias que antes conocía el Juez, no garantiza la participación igualitaria ni dialéctica de la defensa, no define la participación de los representantes de la víctima, otras acusaciones y especialmente la Acusación Popular, y crea problemas organizativos de distribución por los diversos partidos judiciales, ya que la Fiscalía desplegada únicamente en la capital de provincia aleja y hace de “segunda división” a los ciudadanos que no viven en la capital.

 

 

 

 

Eloy Velasco Núñez

Magistrado-Juez Central de Instrucción

Audiencia Nacional

¡Ay, Derecho! El Poder Judicial ante el espejo.

Sin pena ni gloria, como tantas otras cosas imprescindibles en nuestro país, ha pasado el resumen de los informes 2014-2015 de la Red Europea de Consejos de Justicia y que analiza varias cuestiones trascendentales para la salud del Estado de Derecho: la independencia y la rendición de cuentas del Poder Judicial y de la Fiscalía, los estándares judiciales mínimos y los procedimientos disciplinarios y la responsabilidad de los jueces. Este 20150716 RESUMEN DE LOS INFORMES RECJ 2014-2015 puede encontrarse en la excelente página web del CGPJ, si bien todo hay que decirlo con un poco menos de facilidad que la acostumbrada. No es para menos, dado que los resultados de la encuesta ponen los pelos de punta, y eso que solo han participado un número relativamente pequeño de jueces, en concreto el 23%. El 77% no se ha tomado la molestia de responder, y eso que la encuesta era anónima.

El informe recoge lo que los jueces españoles piensan sobre su independencia y sobre las presiones que reciben. No solo los jueces españoles; el informe se refiere a varios países de la Unión Europea y por eso resulta tan significativo. A la pregunta de si ha estado sometido durante los dos últimos años a alguna presión inadecuada, los jueces españoles son los que más responden en sentido afirmativo después de los de Albania y Letonia y por delante de países del Este como Bulgaria o Serbia y lejos de los países nórdicos y del Reino Unido. Las cosas mejoran un poco cuando se preguntan por jueces que reciben sobornos, pero aún así hay que tener en cuenta que mejoran también en el resto de los países y que de nuevo España se acerca a los países del antiguo Telón de acero.  Lo mismo sucede con respecto a la pregunta de si ha sido objeto de algún procedimiento disciplinario motivado por la forma en que han resuelto un asunto; aunque aquí las respuestas de los jueces italianos también los incluyen en este grupo de países o con las referentes a la de si sus decisiones se han visto afectadas por reclamaciones o amenazas de reclamaciones tendentes a exigirles responsabilidad patrimonial.

Pero quizá lo más triste es comprobar que los jueces españoles lideran la contestación (en negativo) a la pregunta de si se respeta su independencia por el órgano de gobierno de los jueces por el órgano que les gobierna, es decir, el Consejo General del Poder Judicial. La contestación a la pregunta de si cree el entrevistado que en los nombramientos que realiza el CGPJ prevalecen los criterios de mérito y capacidad es demoledora: el 67% piensa que no. Es interesante señalar que este dato no figura en el resumen de la encuesta que se ha hecho público por el CGPJ, que es el directamente responsable de los nombramientos de los altos cargos judiciales y por tanto resulta ser aquí parte interesada. Como ya saben, la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial tiene un excelente Observatorio de nombramientos en la carrera judicial donde pueden encontrarse las causas de esta respuesta y que pueden consultarse en Resumen.Informes. PIPJ

En cuanto al traspaso de competencias a las CCAA en materia de justicia, de la que hemos hablado largo y tendido en este blog (ya saben la oficina judicial que depende de tres Administraciones distintas, un modelo disparatado) el 68% de los entrevistados consideran que no ha sido beneficioso para la Justicia, y por tanto para los ciudadanos.

Hay muchas otras preguntas muy interesantes, por lo que para los interesados en la independencia del Poder Judicial y la separación de poderes este estudio no tiene desperdicio.  Conclusión; estamos muy cerca de los países del Este de Europa (liderados por Albania) y en algunos casos nuestros jueces piensan que estamos incluso peor que ellos. Deberían estar sonando –si es que no han saltado ya- todas las alarmas.

Nueva injerencia del Gobierno en el ámbito judicial

Los nombramientos de los Secretarios de Gobierno son de libre designación por el Ministerio de Justicia, pero están sujetos a unos requisitos establecidos en el art. 464.3 de la LOPJ y art. 15 y 110 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales.

El Ministerio de Justicia, ha cambiado el criterio respecto a la forma de efectuar su nombramiento, pasando de ser un sistema mixto de libre designación junto con los méritos y capacidad de los candidatos, a un sistema de libre designación puro, como ocurrió en el nombramiento de los Secretarios de Gobierno de diferentes Comunidades Autónomas mediante Orden JUS 862/2015, de 5 de mayo (BOE 12-05-2015) por la que se resolvió la convocatoria.

El problema se ha agudizado recientemente en relación al nombramiento de Secretario de Gobierno de la Audiencia Nacional al no recaer el nombramiento en alguna de las personas con mayor mérito y capacidad o persona de reconocido prestigio y consideración entre sus propios compañeros.

Los preceptos citados establecen, entre otros requisitos y en concreto respecto al nombramiento del Secretario de Gobierno de la Audiencia Nacional, que se requerirá informe favorable de su Sala de Gobierno.

Mediante Orden JUS/1007/2015, de 21 de mayo (BOE 01-06-2015) se convocó la mencionada plaza de Secretario de Gobierno de la Audiencia Nacional, añadiéndose en la base Tercera que para su nombramiento se recabará informe favorable de la Sala de Gobierno “sobre el candidato propuesto por el Ministerio de Justicia”.

Con este añadido, que no está en la Ley, el Ministerio simplemente quería que la Sala de Gobierno emitiera informe favorable sobre la candidata que se proponía nombrar y solo respecto de ella, sin poder valorar al resto de candidatos.

En resumen, si han solicitado la plaza seis Secretarios y cada uno de ellos ha presentado como es preceptivo sus méritos o curriculum y una memoria con las mejoras que considere para el desarrollo del puesto, no es comprensible que el Ministerio únicamente remita dicha documentación respecto de la candidata que se propone nombrar, omitiendo los méritos y memoria de los otros cinco candidatos, de tal forma que el informe de la Sala de Gobierno no puede analizar cuál es el candidato más idóneo.

Lo mismo cabe decir en cuanto al informe que debe emitir el Consejo del Secretariado, ya que conforme al nuevo criterio adoptado por el Ministerio, únicamente se entrega a los Vocales la documentación relativa al candidato que el Ministerio pretende nombrar omitiéndose la de los demás candidatos.

Mediante Orden JUS/1739/2015, de 19 de agosto (BOE 20-08-2015) se ha resuelto la convocatoria, nombrando Secretario de Gobierno de la Audiencia Nacional a la persona que el Ministerio tenía previsto nombrar desde el principio.

En definitiva, para poder emitir un informe es preciso tener conocimiento pleno de todos los candidatos incluyendo sus solicitudes y memorias, para proponer al que se considere más idóneo para el cargo atendiendo a sus méritos, capacidad, ideas que propone para el cargo que solicita, que tenga una trayectoria profesional que se pueda calificar de ejemplar, que sea una persona de cierto prestigio profesional y respeto entre sus propios compañeros, etc.

Por desgracia han prevalecido criterios políticos sobre criterios técnicos, e intereses de partido sobre los intereses generales. Difícilmente entenderán los Secretarios Judiciales que sus jefes, como son los Secretarios de Gobierno, han sido elegidos por su posible adscripción a una determinada ideología o su afiliación a una concreta asociación, en lugar de por sus méritos y capacidad. En lugar de premiar el buen hacer en un Juzgado o la trayectoria profesional se prima la obediencia al partido político en el gobierno.

Todas estas dudas o sospechas, que inevitablemente surgen por la forma de gestionar los nombramientos del actual equipo Ministerial, se disiparían aplicando criterios de transparencia y publicidad, es decir, poniendo encima de la mesa la documentación de todos los candidatos para que se pudiera verificar que el nombrado por el Ministerio se encuentra entre los mejores.

Toda esta forma de realizar los nombramientos suponen una intrusión más del poder político en el ámbito judicial, e incluso la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se reforma la LOPJ (BOE 22-07-2015), que entra en vigor el próximo día 1 de octubre, modifica el mencionado art. 464.3 en el sentido que le interesa al actual Gobierno, con lo cual se ha dado un caso curioso, ya que por la vía de hecho se ha aplicado una norma que todavía no se encuentra en vigor.

Conviene apuntar que posiblemente se haya vulnerado la Constitución Española, concretamente el art. 23.2 al no respetarse el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos y el art. 103.3 al establecer que el sistema de libre designación en el nombramiento debe conjugarse con la motivación y atender a los principios de mérito y capacidad.

El Partido Popular es quien ha efectuado este cambio de criterio, que supone una vuelta de tuerca más, en la ya habitual injerencia de los partidos políticos en los nombramientos de cargos importantes dentro del ámbito de los Juzgados y Tribunales, por desgracia, la asociación de secretarios mayoritaria (Colegio Nacional de Secretarios Judiciales) ha mostrado su conformidad con este nuevo criterio, mientras que las demás asociaciones han manifestado su disconformidad.

Una de las cuestiones más desalentadoras dentro de una profesión y que más daño hacen es ver como resulta elegida para un puesto importante, no alguna de las personas que más se lo merecen, sino la persona que mejor relacionada está. El mensaje que se traslada a todos los integrantes del Cuerpo es que si legítimamente aspiran a acceder a un cargo de relevancia dentro de su carrera profesional lo principal que tienen que hacer es significarse dentro de un partido político, antes que dedicarse a tener su trabajo al día.