El nuevo Derecho privado marítimo español ha llegado

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El gran Ulpiano ya dejó escrito aquello de “Ad summan reipublicae utilitatem navium exercitio pertinet” (Digesto, 14.1.1.20), es decir – en traducción libre – que la navegación es del máximo interés para la cosa pública.
Sin citar al jurista romano, el Boletín Oficial del Estado de 25 de julio de este año (el muy señalado día de Santiago, aunque hubiera quedado mejor publicarla el 16 del mismo mes) publicó la Ley 14/2014 de 24 de julio la Ley de Navegación Marítima (LNM) (que a lo largo de 119 páginas o nada menos que 524 artículos y diez disposiciones adicionales promulga el nuevo Derecho privado marítimo español, que hasta la fecha no había sufrido reforma alguna en el sistema legislativo que nace de nuestra Constitución de 1978. De hecho, con una vacatio legis de dos meses, el 25 de septiembre de 2014 quedará derogado nada menos que el Libro III del vigente Código de comercio de 1885 (“Del Comercio Marítimo”), heredero de las Ordenanzas de Bilbao y de Burgos y, por tanto de la ilustración legislativa española bajo Felipe V. La nueva Ley ha sido una de las primeras sancionadas por su sucesor – también en el nombre – Felipe VI. Además, deroga la Ley de Hipoteca Naval de 1893, algunos preceptos aún vigentes de la Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal de 1881 (jurisdicción voluntaria en negocios de comercio) y 1882, y diversas normas dispersas (auxilios y salvamentos, transporte bajo conocimiento de embarque que databan de mediados del siglo XX).
El proceso prelegislativo y legislativo ha consumido once años de nuestras vidas, pues comenzó con el Borrador de Anteproyecto de 2003. Sin embargo, en el curso de un seminario sobre reforma del Derecho marítimo del Comité Marítimo Internacional y la Asociación Alemana de Derecho Marítimo que se celebró en el Bundestag el 19 de junio pasado, en el que pude exponer brevemente nuestra reforma, tuve la fortuna de comprobar que ni España ha sido la última ni la peor en poner al día la legislación de navegación marítima. Estamos al nivel de Alemania o Bélgica y mejor que Japón o Brasil, por ejemplo. El día 18 de noviembre de 2013 pedíamos aquí  que se impulsase este procedimiento legislativo, el día 23 de noviembre fue presentado al Congreso por el Gobierno. No se podrá decir que este Blog no es influyente.
En la Web del Senado y en la del Congreso pueden Uds. seguir, incluso por videos en streaming la tramitación de esta nueva Ley. Los que ejercemos también el Derecho marítimo en nuestra vida profesional , además del síndrome del “ejecutivo cambiario” del que ya he hablado aquí, padecemos el complejo de “Blas de Lezo”, pues si el Reino de España fuese el Reino Unido, Blas de Lezo tendría una estatua en lo más alto de una columna más alta que la de Nelson en la plaza de Trafalgar, en una plaza en el centro de Madrid a la que se llamaría Plaza de Cartagena de Indias, pues la victoria de nuestro marino lisiado fue de aún más valor que del más famoso lisiado vizconde inglés. Pero al menos, también en este año de 2014 se ha determinado erigir por suscripción popular una estatua en la Pza. de Colón a nuestro heroico marino  lo que, unido al Mundial de Vela que se celebrará en Septiembre ) inscribirá el presente ejercicio en los anales de la enorme Historia Marítima de España.
Porque nosotros fuimos, con nuestra vecina y hermana nación de Portugal, antes que Holanda, Inglaterra y Francia, las mayores potencia marítima de Europa en su momento y cada vez que hemos vuelto la vista a la mar más allá de las vacaciones de verano, hemos permitido crecer un sector creador de un notable producto interno bruto directo e inducido, el marítimo, que se divide en muchos subsectores en los que hemos tenido y podemos volver a tener industrias punteras: construcción e ingeniería naval, reparaciones y mantenimiento, transporte marítimo, puertos y logística intermodal, industrias pesqueras y acuicultura, marina de recreo y deportiva y todas las industrias auxiliares necesarias que Uds. se puedan imaginar, incluidas la formación y consultoría marítima y la financiación naval. El declive de nuestras industrias marítimas tiene mucho que ver con nuestra Adhesión a la Unión Europea y con el desmantelamiento de las ayudas y subvenciones  públicas que relanzaron en sector tras nuestra contienda civil a través del Banco para la Reconstrucción Nacional y el INI.
Aunque suelo mantener que es mejor no legislar, permítanme que como marxista empedernido, siguiendo a Groucho Marx, cambie mis principios en este “post”, pues considero que es preferible que se haya promulgado esta norma a seguir apañándonos como lo hacíamos. Porque Uds. preguntarán; ¿cómo nos organizábamos con un Código de la época de navegación a vela y de los vapores? La respuesta es sencilla: mal. Como dice el Preámbulo de la LNM: “Esta norma permite superar las contradicciones existentes entre los distintos convenios internacionales vigentes en España y la dispersa normativa que regula esta materia, cuya cabecera está todavía constituida por el Libro III del Código de Comercio de 1885.”
En efecto, nuestro Derecho marítimo (o de la navegación marítima como ahora se le denomina), cuya práctica comercial se basa esencialmente en el Common-Law, avanzaba mediante ratificación de Convenios Internacionales (los hay sobre casi todo lo que afecta a la navegación, como pueden imaginarse) pero al llegar a nuestros Tribunales la aplicación conjunta de un Código obsoleto en lo práctico y de normas internacionales producía y produce una notabilísima inseguridad jurídica, incluso tras ser establecida la competencia objativa de los asuntos de Derecho marítimo a favor de los Juzgados de lo Mercantil en el nuevo art. 86 ter, 2, c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducido por la Ley Orgánica 8/2003).  La nueva Ley opta por remitirse a los Convenios ratificados por España en todas las materias en las que están vigentes y en establecer cómo principio de interpretación el respeto a tales Convenios, lo que tiene sentido en un Derecho eminentemente internacionalizado.
Por fortuna, no tendremos que renunciar a nuestros principios codificadores del todo, pues la Disposición Final Novena habilita al Gobierno para refundir en un Código de la Navegación Marítima esta Ley y la de Puertos y Marina Mercante, cuyo texto refundido vigente fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011. El nombre es italiano, ya que nuestros socios transalpinos tienen su Codice della Navigazione, aunque éste incluye la navegación aérea y el nuestro sólo la marítima. El problema es que la habilitación tiene un plazo de tres años y ya sabemos lo que hacen los Gobiernos con los plazos legislativos.
¿Qué pueden Uds. encontrar la flamante Ley de Navegación? Todo lo necesario: Ciertas normas iniciales de ordenación administrativa (que mejor hubieran estado en la Ley de Puertos y Marina Mercante); la noción de buque y demás vehículos de la navegación y su inscripción en el Registro de Bienes Muebles y, en paralelo, en el de Buques de la Dirección General de la Marina Mercante, por lo que no se aprovecha para eliminar la duplicidad registral; las sociedades de clasificación de buques y su responsabilidad; los contratos de construcción naval y de compraventa de buques, hasta ahora regulados sólo por referencia al Código civil; la hipoteca naval y los créditos marítimos privilegiados; el armador y los demás sujetos de la navegación (capitán, dotación y tripulación); los contratos de utilización del buque (que van desde el arrendamiento a casco desnudo hasta el transporte bajo conocimiento de embarque); los contratos de pasaje, remolque y “charter” náutico, los de gestión naval, consignación y practicaje y el de manipulación portuaria; los accidentes de la navegación (abordaje, avería gruesa, salvamento y hallazgos, así como la contaminación marina)y los seguros marítimos, que son uno de los pilares básicos de una industria con altos riesgos y responsabilidades objetivas o cuasi objetivas, con inversiones de la carga de la prueba y las correspondientes limitaciones. También se regula la prescripción de las acciones que nacen de todas estas instituciones.
La regulación es completa y, como corresponde al Derecho privado, las normas son disponibles para las partes, salvo las de orden público. Por tanto, la práctica seguirá anclada en las leyes anglosajonas, en los formularios de contratos basados en las mismas y en los precedentes de los tribunales ingleses y estadounidenses sobre los que se viene formando la “lex mercatoria” desde el siglo XIX hasta nuestros días.
La inclusión de normas procesales en leyes “especiales” nos parece criticable. Ya hemos tenido que padecer la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Real Decreto-Ley 12/2011 al ratificarse y publicarse en el BOE el Convenio de 1999 sobre embargo preventivo de buques, pero el principio de que no debe haber normas procesales dispersas debería haber sido respetado, modificando la LEC. Con todo, algunas de las instituciones porcesales, como la constitución del fondo de limitación de responsabilidad de reclamaciones de Derecho marítimo necesitaban urgente regulación, si bien  la Ley no se atreve a establecer la competencia de Audiencia Nacional estudio en casos de especial trascendencia (como el del “Prestige”, por ejemplo, que tuvo que ser instruido por el Juzgado de Corcubión, sin medios suficientes) e insta sólo el estudio correspondiente. Además, la Ley establece que las cláusulas de jurisdicción preimpresas no negociadas previamente no son válidas.
Tampoco se entiende muy bien la continuidad de la Jurisdicción Especial de Marina simplemente cambiando su nombre, pues ya la ley 27/1992 había previsto su desaparición. La nueva Ley convierte los Juzgados Marítimos Permanentes y el Tribunal Marítimo Central en “Consejo de Arbitrajes Marítimos” y “Auditores de Arbitrajes Marítimos”, pendientes de desarrollo reglamentario, pero con nombres inadecuados, porque en Derecho marítimo el arbitraje (arbitration) no es la competencia de las Armadas en materia de accidentes (admiralty). Tampoco quedan nada claros algunos procedimientos de jurisdicción voluntaria en los que intervienen los notarios.
Estamos ante una Ley de Derecho privado, no es en ella donde esperábamos encontrar solución a dos problemas en nuestro ámbito a los que siempre me refiero: la necesidad de una Secretaría de Estado del Mar, que aglutine, al menos transversalmente las dispersas competencias en las muchas materias que tienen que ver con nuestro sector marítimo para poder impulsar su renacimiento, como uno de los motores de un modelo económico diversificado, y la creación de un Servicio Nacional de Guardacostas similar al de las naciones más avanzadas en esta materia y que aglutine las dispersas competencias entre la Guardia Civil del Mar, la Sociedad de Salvamento Marítimo, el Servicio de Vigilancia Aduanera y las Comunidades Autónomas, entre otros.
En resumen, por primera vez en nuestra democracia contamos con un instrumento legal que moderniza y aglutina todas las instituciones de Derecho marítimo privado y en tres años deberíamos contar con un Código de la Navegación Marítima armonizado con las normas internacionales. La seguridad jurídica es una de las bases del desarrollo social y económico. Esperemos que esta Ley, que tiene más luces que sombras, sea una de las bases para recuperar nuestra economía marítima y que España vuelva a ser una de las primeras “naciones que enarbolan la mar” y que esta vez lo sea sin necesidad de acudir al crédito o las subvenciones públicas.
Propongo ahora otra cuestión nueva: la exigencia de solvencia adecuada a las compañías y grupos marítimos. No hay un Convenio Internacional ni una norma general que establezca un solvencia mínima para le gestión de riesgos tan graves como los de la navegación. Hay, sí, Directivas y Reglamentos y Convenios, así como normas internas, que establecen la exigencia de seguros de responsabilidad cuantiosos, pero mientras los buques puedan registrarse en compañías de papel en paraísos fiscales bajo banderas de conveniencia seguiremos jugando con fuego, y no precisamente con el de nuestro patrón, San Telmo.

El “caso Prestige”: ¿Puede causar una injusticia una sentencia ajustada a Derecho?

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“No debe ser verdad que hasta las cosas ciertas puedan probarse, porque en este procedimiento, después de casi 10 años de instrucción y 9 meses de juicio oral sólo se han probado aspectos adjetivos de lo ocurrido, pero no los sustanciales desde la perspectiva del Derecho penal” (folios 164/165 de la Sentencia).

El accidente, y otros accidentes

El 26 de octubre de 2012 publicamos aquí unas breves líneas sobre el accidente del “Prestige” desde la óptica del Derecho marítimo, al comenzar la vista oral, exactamente un decenio del inicio del accidente. El 13 de noviembre de 2013, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, en los autos de procedimiento “abreviado” 38/2011, ha dictado su Sentencia (263 folios, 145 de los cuales describen el proceso y las posiciones de las partes) y, apenas minutos después de su resumida lectura pública, hemos padecido otra marea negra, pero de tinta, de opiniones sobre la misma, que, como era de esperar, van desde quien manifiesta que ya había previsto ese resultado hasta quien se ha quedado perplejo y dice que se trata de una injusticia palmaria.
He pedido, pues, a los editores del blog que me concedieran un poco de “parsimonia” en el sentido romano, pues los Magistrados se han esforzado, al menos, en ser claros, hasta con notas explicativas a pie de página, para que la puedan entender el texto no expertos en la materia.
El lector atento sabrá que, antes del “Prestige” (13/11/02) en Europa tuvimos otro gran siniestro similar, el “Erika”, acaecido el 12/12/99 frente a las costas de Bretaña, Francia. La sentencia de primera instancia del Tribunal de Grande Instance de París tiene 278 folios y fue dictada el 16 de enero de 2008, nueve años más tarde del siniestro. La sentencia de Apelación se dictó el 30 de marzo de 2010 (487 páginas) y la sentencia de Casación el 25 de septiembre de 2012 (319 páginas).  Es decir, en 13 años se han ventilado tres instancias de proceso, frente a los 11 de nuestra primera instancia.  La Corte de Casación francesa ha condenado como responsables por imprudencia a la sociedad clasificadora del Erika (Registro Italiano Navale, RINA), al fletador por viaje, cargador y trader  de la carga del buque (TOTAL,SA), al Sr. Savarese, (accionista principal del armador, Tevere Shipping, levantando el velo) y al Sr. Pollara (Presidente de Panship Management Services, operador del buque). En el caso del “Erika” hubo 15 procesados, de los que sólo los anteriores son condenados y declarados responsables civiles. El Tribunal de Apelación español considera que no se ha probado la causa del siniestro ni negligencia grave o dolo, exigidos por el tipo penal, de ninguno de los tres procesados.
Las sentencias francesas declaran la compatibilidad de los Convenios Internacionales con la legislación francesa y que los tribunales penales franceses tienen jurisdicción sobre las reclamaciones civiles. Impuso multas de 425.000 Euros y condenas indemnizatorias de más de 200 millones de Euros a las partes civiles personadas, indicando que el Fondo IOPC no está vinculado por no haber sido parte en el proceso. La sentencia española no declara responsabilidades civiles, pues no aprecia delito.
Por otra parte, el Reino de España instó acciones contra la clasificadora del buque American Bureau of Shipping en Nueva York, que tras avatares procesales sumamente peculiares finalizaron con la Sentencia de 29/08/12 de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (34 folios), que concluye que, en efecto, los daños al demandante (España) son enormes, pero no ha conseguido probar que ABS actuó negligentemente. Nuestros Gobiernos parecen haber gastado 30 millones de dólares en sus propios abogados y unos 40 en costas de los contrarios en este procedimiento.
Item más: en Sentencia homologadora de Laudo Arbitral de  22/10/2013, la Queens Bench Division de la Corte Comercial de Londres declaró que la República Francesa y el Reino de España están obligados por el laudo arbitral promovido por el P&I del buque y que, en rebeldía de ambos Estados, declaró que, bajo las Reglas del P&I las reclamaciones civiles están sometidas a arbitraje, que dicho P&I ha reconocido su responsabilidad hasta el límite establecido en el CLC 92 y que el P&I no será responsable más que hasta la suma de 1.000 millones de USD (establecida como límite máximo de responsabilidad para la contaminación por hidrocarburos del llamado Grupo Internacional de P&Is). En su fallo, la Audiencia de La Coruña dice que el P&I ni siquiera se ha dignado a comparecer, pero que debe ser oído, si quiere personarse, sobre el destino de los 22,7 millones de fondo de limitación depositado, sin perjuicio de las medidas cautelares que emprendan las partes sobre dicha suma. Es claro que el P&I se acogerá a su laudo arbitral y la sentencia que lo homologa.
Tampoco debe olvidarse la jurisprudencia previa española en los accidentes del “Urquiola”, “Aegean Sea” y “Cason”, que no podemos resumir aquí por razones de espacio.
¿Por qué España demandó a la sociedad clasificadora ABS en Nueva York en vez de incluirla como imputado (a sus Directores o inspectores) y responsable civil en el procedimiento penal? Esta es una de las posibles claves del resultado final. La sentencia de la Audiencia de La Coruña  dice al folio 196: “En este caso el control estaba encomendado a la entidad ABS que, (…) se trata de una empresa privada que controla nada menos que la posibilidad de navegación mercante en gran parte del mundo. Es una actividad sumamente lucrativa, que gestione un enorme poder y que ha de responder en consecuencia”. La Sala considera que no se ha probado que ninguno de los imputados y menos la clasificadora, actuase con negligencia “GRAVE” (sic), requerida por el tipo penal.

¿Por qué España, a la inversa de lo que hizo en Nueva York, no se personó en el arbitraje instado en Londres por el P&I que ahora ha sido homologado por la Corte Comercial de Londres?

La contaminación por hidrocarburos en el Derecho marítimo internacional

Hace más de un año explicábamos que el Derecho marítimo internacional no está carente de regulación en materia de daños por contaminación por hidrocarburos, sino que, fruto de la experiencia de los distintos siniestros, se han ido confeccionando y ratificando convenios internacionales que regulan la responsabilidad, objetiva y limitada, y los supuestos en que no cabe tal limitación. Se trata de los Convenios de Limitación (CLC) y “del Fondo”. Su explicación detallada resulta prolija y no cabe en un post, por lo que nos remitimos a estas webs: http://www.iopcfunds.org/ , http://www.itopf.com/ y http://www.igpandi.org/ , ya que, por disposición expresa del art. 3.5.a) y Anexo VI de la Ley 27/2007 de 23 de Octubre, de responsabilidad medioambiental (que, aunque posterior, consagra el Derecho ya vigente en 2002 cuando los hechos del “Prestige” acaecieron) se reconoce que dichos convenios son “lex specialis” en la materia. La Sentencia reconoce la aplicabilidad de los citados Convenios y por tanto, la limitabilidadad de las indemnizaciones pero no procede a distribuir los fondos por aplicación de los arts.109 a 122 del Código penal. La sentencia no entra en la quiebra del límite de responsabilidad porque declara que  no se ha probado negligencia grave o dolo, es decir, declara lo contrario que las sentencias francesas, pero sobre la base de la evaluación conjunta de las pruebas practicadas. Se podrá o no discrepar, pero el criterio del “tribunal a quo es superior al de las partes” como dice nuestra jurisprudencia en materia de valoración de la prueba.
Estas responsabilidades, límites y fondos, funcionan, en la práctica, a la manera “concursal” y por “capas”: se constituye un fondo de limitación por el armador o su seguro, los perjudicados se personan ante el mismo, presentan su caso en la oficina que el FIDAC abre en el País afectado (la abrió en La Coruña, desde luego), y se distribuye el haber entre los perjudicados en proporción a la cuantía de su reclamación y naturaleza de la misma. Si procede declarar que el armador del buque y sus aseguradores (o terceros) no tienen derecho a acogerse a limitación, responden con todos sus bienes presentes y futuros, lo que, en el caso de sociedades mercantiles, depende del derecho aplicable a la misma. Los aseguradores, evidentemente, no pueden ser declarados responsables por sumas mayores de la “suma asegurada”, y terceros responsables, por ejemplo el gestor de un buque, sus tripulantes, su sociedad clasificadora sólo son responsables del daño en la medida en que exista causalidad directa entre su conducta o el daño.
No es cierto que no se hayan modificado las normas jurídicas internas, Europeas e internacionales desde estas catástrofes marítimas , antes bien, es lo cierto que se han mejorado el convenio general sobre contaminación marítima, llamado MARPOL, el CLC y el Fondo del 92 con Protocolos, que ha entrado en vigor un Convenio sobre preparación y respuesta en siniestros marítimos (OPRC 90) (cfr. aquí). También ha habido mejoras en los medios materiales de prevención.
Ya el 22/11/2002 el Gobierno de entonces dictó el Real Decreto-Ley 7/2002 sobre medidas reparadoras seguido de otros, entre los que el RDL 4/2003 de 20 de junio establecía que con cargo al ICO se pagaran a quien lo aceptase hasta 160 millones de Euros conforme a las normas del FIDAC, subrogándose el Estado  en la posición del indemnizado.
Las preguntas, entonces son: ¿Es normal un plazo de 11 años para tramitar un asunto como este? La respuesta es sí, dadas las circunstancias de nuestra Justicia y que los españoles no hacemos mareas negras (de togas, de ciudadanos) para defenderla con el mismo ahínco que las “mareas verdes” y las “mareas blancas” que defienden otros “pilares” del denominado Estado del Bienestar. Ya se ve que, como sociedad, consideramos más el bienestar que la Justicia. Peculiar. ¿Es admisible en un Estado democrático moderno? La respuesta es no. Un perjudicado no puede tener que esperar 11 años a ser indemnizado.  Si bien en nuestro caso, quien quiso pudo obtener antes su indemnización, cosa que nadie dice, del ICO y FIDAC.
Desde la óptica estricta del Derecho marítimo, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña es prácticamente impecable. Desde la óptica de otras ramas del Derecho, ¿es posible que no haya responsables penales en la navegación de un buque substandard causadora directa de una catástrofe histórica? ¿Puede condenarse sin pruebas?¿O es que, dado un determinado volumen de pruebas (300 periciales) lo que es imposible es entender nada?

La sentencia

Puesto que ya me manché de chapapote en su día, creo que no me importa nada mancharme de nuevo y dar una opinión personal: la sentencia es sensata y congruente, especialmente en la parte (folio 250 y siguientes) dedicada a la responsabilidad civil. Que sea una sentencia sensata y congruente, bien fundada en Derecho, puede parecer llevar a una injusticia material (daño no resarcido), pero el resultado final no deriva tanto del Derecho aplicable, sino de cómo se ha politizado (por unos y otros) este caso, que no sólo contaminó las costas españolas y francesas, sino que ha manchado igualmente el prestigio de España como nación marítima de primer nivel. Hemos sido insultados en foros internacionales hasta por detener al Capitán e imponerle una fianza de 3 millones de Euros, aunque en el caso Mangouras el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dio la razón a España.
El debate está ahora en cómo proceder: ¿recurso de casación ante el Tribunal Supremo?¿Demandas civiles? ¿Reformas legislativas? También hay opiniones para todos los gustos. Cuestiones de prescripción y caducidad aparte, la solución está en el propio Derecho marítimo, no en el penal. Existan o no responsabilidades penales, la responsabilidad civil puede exigirse en procedimiento separado (ya que no hay responsabilidad penal) por virtud del art.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. ¿Dónde? Pues miren Uds. hay disponibles  22,7 millones de Euros disponibles del fondo de limitación del Convenio del 92, depositados por el P&I, y la sentencia declara que el armador (o sea, el P&I en la  práctica) responde hasta 136 millones de Euros (pag.258) y el FIDAC responde hasta otros 310 milllones de USD y, finalmente, el P&I responderá, en determinadas condiciones, hasta la suma total de 1.000 millones de Dólares (“Group-excess-of-loss-reinsurance”).  Los P&Is y el Fondo están acostumbrados a pagar reclamaciones válidas (incluso multas) de modo expeditivo, como ya hemos visto en el desastre de la plataforma “Deepwater Horizon” (a la que no se aplican los Convenios, porque no es un buque, pero si la Oil Pollution Act 1990 de los EE.UU.) en el Golfo de Méjico, donde se han transado multas y reclamaciones de miles de millones de dólares en menos de tres años.

Conclusión

Este caso lo han ganado en La Coruña, Nueva York y Londres quienes han tomado en cuenta el Derecho marítimo, que ha sido rectamente aplicado, y lo han perdido quienes han generado confusión política, mediática y jurídica. Lo han ganado quienes han puesto orden en sus actuaciones procesales, y perdido quienes han confundido los cauces. Es por ello que en el caso “Erika” hay condena e incluye a la clasificadora y a los responsables últimos de las empresas, con levantamiento del velo, y en el “Prestige” no, aunque en La Coruña se han manejado 300.000 folios de información (o desinformación) en una vista que ha durado lo que un embarazo. Si los denunciantes hubieran actuado con más cabeza sus legítimas demandas hace tiempo que estarían parcialmente resarcidas, al actuar con las tripas, el resultado es que tienen que empezar de nuevo.
Para finalizar, les informo de que el día 10 de diciembre haremos un cóctel-coloquio de la Asociación Española de Derecho Marítimo, en el que podrán apuntarse los interesados en debatir sobre este asunto, y que en junio de 2014 el Congreso de Derecho Marítimo tendrá como tema, por razones obvias, los accidentes marítimos.
Mientras tanto, el anteproyecto de Ley de Navegación Marítima sigue sin pasar el trámite del Consejo de Ministros desde 2003, como también explicamos aquí .

El brumoso y proceloso estado de la legislación marítima española

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En la semana en la que escribimos este “post” ocurrieron dos hechos que tienen que ver con otros que iniciaron en este “Blog” un tímido acercamiento a las cuestiones de Derecho de marítimo: finalizó el 10 de julio la vista oral del caso “Prestige” (volveremos sobre ello cuando se dicte sentencia) y se inició (fallidamente por huelga de abogados) el día 9 de julio el juicio contra el Capitán del “Costa Concordia” sobre el que – sin embargo- el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid ya dictó sentencia a favor de ciertos afectados españoles en fecha 18 de abril de 2013, aplicando los límites de responsabilidad civil a los que en este post se hizo referencia, pero reconociendo daños morales. Además, los astilleros y armadores se revuelven contra la Comisión Europea como también se ha comentado en este blog.
 
Pocos días antes de que todo ello sucediera, el 12 y 13 de junio se celebró en Madrid el Congreso Nacional de Derecho Marítimo auspiciado por la Asociación Española de Derecho Marítimo, de la que quien esto escribe se honra en ser tesorero (si bien aclaro que no tengo cuentas en Suiza ni en ninguna otra jurisdicción extranjera), en el que se han abordado algunas de las cuestiones de mayor actualidad en el panorama jurídico que afecta a la navegación marítima española. La Asociación citada, fundada en 1949, es la rama española del Comité Marítimo Internacional que es la institución que agrupa a los juristas que cuidan de esta rama del Derecho en el planeta “Agua” al que llamamos Tierra. Parece que el Congreso no salió del todo mal, como puede verse aquí pero lo cierto es que tampoco conseguimos impulsar el arreglo del panorama legislativo vigente. Nos explicaremos:
 
Nuestras instituciones de Derecho marítimo privado siguen reguladas en el Libro III (“Del Comercio Marítimo”) del venerable Código de comercio de 1885, promulgado cuando todavía navegaban buques mercantes de vela y vapores. Cohonestar los artículos del Código con la realidad comercial marítima presente, con predominancia del CommonLaw debido a la enorme influencia de los anglosajones en este comercio desde el siglo XVIII, y con un no pequeño número de Convenios y Tratados internacionales auspiciados por la Organización Marítima Internacional (OMI), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y otras Organizaciones Internacionales , es complejo, cuando no imposible. Si yo les digo a Uds. que la construcción de un buque se rige por los preceptos que regulan el arredramiento de obra en el Código civil, sin perjuicio de centenares, si no miles, de normas técnicas y de seguridad, es posible que no me crean, pero si cito en mi auxilio a los Profs. Menéndez y Arroyo es posible que me den algo de razón. Por supuesto, la Unión Europea tiene competencias en estas cuestiones de las normas aplicables a las naves que surcan la mar océana, incluyendo una Agencia Europea de Seguridad Marítima , para no hablar de su intervención en aspectos sobre jurisdicción y competencia en los Reglamentos procesales y sobre obligaciones.
 
Por lo demás, como el Derecho marítimo no debe confundirse con el Derecho del mar, pues este segundo es una rama del Derecho internacional público perfectamente codificada en la Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar y que tiene hasta un Tribunal propio en Hamburgo, resulta que el Derecho del Mar puede vivir sin el Derecho marítimo, pero no al revés por lo mismo que la mar es concebible sin barcos, pero los barcos sin mar, son -como los del Mar de Aral- tristes máquinas varadas en la arena, inútiles, inservibles, náufragas.
 
En cuanto a las instituciones de Derecho público españolas, contamos con una norma básica recientemente refundida (2011), la Ley de Puertos y Marina Mercante y una pléyade de reglamentos dispersos y no codificados. La Ley de Costas acaba de ser recientemente reformada por enésima vez, pero en lo que hace a la protección del litoral, no de las aguas, y así sucesivamente. En fin, nada distinto de otras áreas del Derecho: no se legisla con orden, no se codifica y por tanto la “interpretatio” es necesaria pero espinosa y los resultados prácticos poco lucidos y lúcidos. El abogado “maritimista”, cuando sale de su Despacho a las tantas de la noche, sufre lo que podríamos denominar el “síndrome del ejecutivo cambiario” consistente en anhelar haberse dedicado a cuestiones menos complicadas, sin tanta fuente material ni formal.
 
Los avezados seguidores de este Blog habrán reparado, sin embargo, en que en anteproyecto de Código de comercio publicado por la Comisión General de Codificación ya no regula el comercio marítimo, deja la regulación del contrato de transporte a su legislación especial y sólo regula algunas cuestiones formales del conocimiento de embarque como título valor. Sin embargo, la norma especial que debería sustituir el Código de 1885, no es el citado texto refundido de 2011. Antes bien, a día de hoy, no hay norma especial actualizada que regule la Navegación Marítima y por tanto la remisión del anteproyecto de Código de comercio es, o bien la nada legislativa o al propio Libro III del Código de Comercio. ¿Por qué?
 
Pues bien, allá por el año el año 2003 (o sea, hace un decenio) en el propio seno de la Comisión Nacional de Codificación se elaboró un Anteproyecto de Ley de Navegación Marítima. Dicho Anteproyecto pasó los trámites pre-legislativos necesarios y se convirtió en Proyecto, pero como los buques a veces, encalló una y otra vez en el rocoso lecho parlamentario, caducando sin ver la luz como ley positiva, según caducaron las legislaturas.
 
Iniciada la nueva legislatura, el Grupo Parlamentario Socialista, en la legislatura presente (junio de 2012, hace ya más de un año), sometió un texto prácticamente igual al caducado a la consideración de la Cámara baja como Proposición de Ley , pero unos meses más tarde (noviembre de 2012) el nuevo Gobierno del Partido Popular, presentaba un Informe otro Anteproyecto de Ley de Navegación Marítima. Y así estamos, tratando de encajar el Código de comercio con las pólizas inglesas y los Convenios Internacionales, debatiéndonos entre la limitación de responsabilidad por reclamaciones de Derecho marítimo y el abandono, lejos de las cotas que una antigua Nación marítima como España debería alcanzar.
 
Ahora que viene el verano, es posible que algunos de los lectores de este blog se acerquen a la mar y a los puertos, playas, radas, bahías, ensanadas, esteros, cabos y demás accidentes geográficos. Incluso algunos tendrán ya a punto su título de recreo, su embarcación deportiva a vela o motor, con su seguro obligatorio de responsabilidad civil, sus propias preocupaciones nada mercantiles pero sí marineras, aunque harían bien en analizar las normas no escasas que regulan la navegación “deportiva” (una industria que mueve cifras enormes, particularmente en verano), lo que pueden hacer aquí. Mientras otean el horizonte o ven milagrosamente flotar una máquina que puede pesar más de 160.000 Toneladas (¡pero flota!) y anotan los acaecimientos pulcramente en sus Diarios de Navegación deben saber que nuestro horizonte normativo está brumoso y que no hay razones para pensar que se va a despejar en breve plazo, salvo que Poseidón se aparezca a la Sra. Vicepresidenta y de un empujón a lo nuestro.
 
Ni tan siquiera tenemos un servicio nacional de guardacostas, sino diversas competencias repartidas entre la ya citada Agencia Europea de Seguridad Marítima, la Sociedad de Salvamento Marítimo , la Guardia Civil del Mar, Aduanas, la Armada, las Comunidades Autónomas y, si me apuran, hasta la Cruz Roja del Mar. De ahí que, cuando se produce un siniestro, si no acaba demasiado mal lo primero que nos digan la Autoridades es que “la coordinación ha sido perfecta”, como si al contribuyente se le pudiera vender un proceso exigible como un resultado deseable.
 
El 80% de las mercancías que se importan y exportan viajan por barco, ya sea en enormes gaseros, petroleros o graneleros, ya sea en ro-ros en los que transportan los automóviles, ya sea en los gigantescos (o no tanto) porta-contenedores en los que viajan esas cajas inventadas en 1937 por M. MacLean. España tiene ya poca flota, incluso de pesca, y los astilleros ya ven Uds. cómo están. Las naciones que dimiten de su historia tienen muchas bazas para perder el futuro: nadie innova desde cero sino desde muchas generaciones de esfuerzo que se concentran y producen si Uds. quieren, un “equilibrio puntuado”, como diría Gould. Desde ese punto de vista, es bien cierto que el marasmo legislativo marítimo español refleja la triste ventura de la realidad económica de nuestro sector marítimo. Algunos pensamos que el cuarto del siglo XXI es un buen momento para trazar un ambicioso plan que vuelva a poner en su sitio nuestra economía marítima. Pedir que se apruebe por fin una Ley de Navegación Marítima a la altura de los tiempos, tras diez años de debates parlamentarios, no parece pedir demasiado.

Las ayudas al sector naval y los cuentos de hadas

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El Vicepresidente de la Comisión Europea y Comisario de Competencia, Joaquín Almunia, ha generado una gran alarma social al afirmar que procede la devolución al Estado español de una enorme suma, casi 3.000 millones de euros, por parte de empresarios que se beneficiaron, con ocasión de la compra de buques, de ciertas ventajas fiscales.
 
El tema es complejo. Es muy difícil adivinar el efecto práctico de la medida con la que amenaza el Vicepresidente.  Él sostiene que su propuesta no es tan dañina. El régimen fiscal en cuestión (el denominado tax lease) ha sido ya sustituido por otro que instauró la Ley 16/2012, con efectos 1 de enero de 2013, y que había sido sancionado como válido por la Comisión Europea mediante Decisión de 20 de noviembre de 2012 [si bien esta ha sido recurrida por un astillero holandés ante el Tribunal General de la UE… (para detalle, véase esta Newsletter)]. Lo que se debate por tanto no es el futuro, sino el pasado; en concreto, la devolución de ayudas recibidas desde 2005. Es más, el Sr. Almunia aduce que los propios astilleros “no tendrán que devolver ni un euro” (solo los navieros que compraron los buques o los inversores que financiaron su adquisición). También dice que propugna para España “exactamente el mismo tratamiento” que ha recibido Francia en un caso idéntico. Sin embargo, en nuestro país hay una rara unanimidad a la hora de temer lo contrario, esto es, que la decisión proyectada pudiera significar el fin de nuestra industria naval, probablemente porque se prevea la cancelación de contratos en curso de ejecución o la negativa de los navieros/inversores a volver por aquí, como consecuencia del maltrato recibido.
 
Yo no soy en experto ni en el sector ni en la materia. Pero, desde una perspectiva de generalista, sí quisiera compartir mi sorpresa ante cómo está manejando este asunto la Comisión. Me llama la atención la seguridad con la que el Vicepresidente Almunia se ha pronunciado sobre ciertas cuestiones jurídicas. Oyéndole, parece que estuviera diciendo perogrulladas, que solo pueden ser discutidas por personas ignorantes o interesadas, esto es, por quienes desconocen verdades técnicas elementales o pretenden eludir sus consecuencias. Sin embargo, no creo que las cosas sean tan evidentes como proclama el Sr. Almunia. En Derecho nada es sota, caballo y rey. En general, en el proceloso mar de los conceptos es harto difícil navegar y no digamos ya en las aguas de lo jurídico y máxime en el remolino del Derecho Comunitario, que no destaca precisamente por ser cristalino.
 
En particular, esas cuestiones son tres:
 
Primero, el tax lease de marras es una compleja construcción jurídico-fiscal en la que, junto al astillero que vende y el naviero que compra un buque, intervienen bancos y otros intermediarios financieros e inversores, que operan a través de una Agrupación de Interés Económico. Pues bien, el Vicepresidente afirma que aquí los receptores de las ayudas son los inversores y los navieros. Parece que deje a salvo los intermediarios y, en todo caso, perdona a los astilleros. Esto último me parece muy bien, en mi calidad de español y amante de esa rara especie, en peligro de extinción, que es la industria patria. También es esta la solución que se adoptó en un caso similar, referido a Francia, objeto de la Decisión de 26 de diciembre de 2006, a la que luego nos referiremos. Afortunadamente esa solución se debe respetar también ahora, por pura coherencia. Pero no era tan clara: evidentemente, seamos francos, si el comprador (el naviero) sale beneficiado, también obtiene una ventaja indirecta el vendedor (el astillero), que así coloca mejor sus productos.La Comisión no lo ha entendido así y me parece perfecto, pero lo ha hecho en uso de un margen de apreciación. Así pues, tal cosa existe, no todo es blanco o negro…
 
Segundo, a menudo en los contratos correspondientes los navieros e inversores han pactado que, si se vieran obligados a reembolsar, los astilleros deberían indemnizarles. Según el Sr. Almunia, esos pactos son nulos e inexistentes, por contravenir el Derecho Comunitario. No me parece tan obvio. Cuando menos, si los contratos están sujetos a ley y jurisdicción extranjera y extra-comunitaria, se plantea un delicado problema, que lanzo a los que sepan más Derecho Internacional: ¿aplicará el juez foráneo la sanción de nulidad como “norma imperativa de un tercer Estado” o preferirá proteger a su nacional, que proclama que el astillero asumió contractualmente el riesgo porque al fin y al cabo se beneficiaba de la operación?; y si la sentencia o laudo condena al astillero, ¿nos atreveremos a negar su reconocimiento y ejecución por contravenir el orden público?
 
Tercero, el Vicepresidente asegura que propone para España el mismo trato que recibió Francia en aquel caso resuelto en 2006: que se devuelvan las ayudas concedidas después de mediados de 2005, no antes. En efecto, en aquella ocasión, en atención al principio de seguridad jurídica, la Comisiónestimó no era justo pedir la devolución de los beneficios reconocidos antes de 15 de abril de 2005, fecha de publicación en el Diario Oficial del inicio del procedimiento formal de investigación contra Francia. A partir de aquí, dice Almunia, los franceses ya podían barruntar que su sistema era ilegal y lo mismo los españoles, porque nuestro tax lease era análogo al francés. No sería preciso por tanto esperar a que se publicara, el 21 de diciembre de 2011, la Decisión que abre la investigación contra España. Ahora bien, entre ambas fechas media un período considerable, más de 6 años. Si tan clara estaba la cosa, ¿por qué tarda tanto la Comisión en abrir el expediente? Al parecer hay indicios de que se retrasó porque no lo tenía tan claro: según el Ministro Soria, en 2009, ante una queja noruega, la entonces Comisaria de Competencia, Neelie Kroes, contesta por carta respaldando el sistema español. En cualquier caso, la Decisión de 2006 (la que exime a Francia de devolver) va más allá. Para ella, ni siquiera es necesario indagar demasiado en las razones de la demora: lo crucial es que, al retrasarse la Comisión en el ejercicio de sus poderes, ella misma condujo a los beneficiarios a creer erróneamente en la licitud del sistema; la propia Administración, con su inactividad, dio a entender que el sistema tenía un fumus bonis iuris y propaló este humo a los cuatro vientos, atrayendo así a los inversores.
 
Obsérvese además cómo, si se juntan todas las piezas del puzzle, luce esta hipótesis sobre lo que sucedió en 2006: resulta que se llevó el foco de atención, no a los astilleros sino a los inversores; que se advirtió, empero, que si se les castiga a estos, al final pueden resultar salpicados los industriales; y que, si se quiere salvar también a los inversores, el argumento de la seguridad jurídica viene al pelo, porque en ellos encuentra su espacio natural. Una decisión perfectamente armable, jurídicamente, y que encaja con el buen sentido político: al fin y al cabo, no se podía uno cargar a la industria francesa. El mismo trato merece ahora la española.
 
Afortunadamente, según las últimas noticias, el Vicepresidente Almunia, que es buen jurista y hombre inteligente, ya ha afirmado que ve margen para la flexibilidad, si se le proporcionan argumentos adecuados. Ahí tiene algunos, seguro que habrá otros mejores.
 
Y ahora viene lo importante, para mí, que es la referencia a los cuentos de hadas. Sigo empeñado en defender que aquellos contienen un mensaje epistemológico, en clave práctica: enseñan a interpretar los conceptos, pero con un planteamiento pragmático. Tienen fama de lo contrario, sin embargo. Pero esa es la interpretación literal, que se queda con el símbolo y deja de lado su espíritu.  La acusación “eso es creer en cuentos de hadas” equivale a decir “se toma usted los cuentos de hadas al pie de la letra”. En general, esto es lo que se hace cuando se utiliza la técnica como valladar contra el sentido común y la lógica: la zapatilla de Cenicienta como argumento para entronizar a su hermanastra, solo porque se la ha calzado. Todo tecnicismo, si está bien construido, tiene que emplearse al servicio de la justicia y el bienestar. Lo contrario supone convertirnos en burócratas y leguleyos. Ese es el gran reto que afronta la Unión Europea y en especial el área de la normativa sobre las ayudas de Estado: no puede devenir el campo de batalla donde los europeos nos batimos a muerte con puñaladas legales mientras nuestra industria se hunde, en beneficio de otras. No estaría mal sacar una varita mágica, inventar un nuevo paradigma, un new order que nos permitiera sobrevivir.
 

El caso Prestige desde la perspectiva del Derecho marítímo

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Si bien algunos lectores de este “Blog” o “bitácora” (término marítimo donde los haya) nos animaban a escribir de estos temas incluso en casos en los que no haya accidentes, hoy por hoy, la atención jurídica general en esta esfera del Derecho no está en la reforma del Código de Comercio o en el nuevo Proyecto de Ley de Navegación Marítima (que reinicia su fracasada andadura prelegislativa como  Anteproyecto 2003- 2011) sino en la vista oral del caso del “M/T Prestige”, además de en el turismo de embarrancamiento en El Saler, Valencia, de los mercantes ‘Celia’ y ‘BSLE Sunrise’.

 

Es imposible abordar en un solo post la ingente cantidad de cuestiones que desde el punto de vista técnico-jurídico plantea un juicio como el que se ha iniciado. El trasfondo del mismo, sin embargo, como en todo asunto de daños es el art.1902 del Código Civil, que – cuestiones penales y administrativas aparte – es un digno heredero de la Lex Aquilia de damno dato (un hallazgo jurídico del año 286 a.C. aún no superado): quien causa un daño a otro, está en la obligación de repararlo siempre que exista relación de causalidad entre ambos.

 

Los gallegos, que tienen una forma enxebre de mirar a la realidad,  llaman a una de las costas más bellas del mundo “A Costa da Morte” y en ella tienen hasta un recoleto “Cementerio de los Ingleses”.  Un gallego ilustre, D. Álvaro Cunqueiro, llamaba en sus escritos “vómito negro del Kraken” al petróleo vertido en la costa coruñesa por el “Urquiloa”, un buque tanque de bandera española que se partió en dos y se incendió frente a La Coruña el día 12 de mayo de 1976. Con poco descanso entre siniestros de todo tipo, notable memoria merece el “Cason” y sus consecuencias (hasta de Derecho laboral en una planta de aluminio) y  el “Aegean Sea”, un petrolero de bandera chipriota que se hundió no muy lejos de allí el día 3 de diciembre de 1992.  Pues bien, el día 13 de noviembre de 2002 el buque “Prestige” se encontraba transitando, con 77.000 Tm de fueloil a 28 millas náuticas (unos 52 km) de Finisterre, cuando se vio inmerso en un temporal y sufrió una vía de agua. El 19 de noviembre, tras rechazar las Autoridades españolas que entrase a puerto de refugio y mientras se intentaba alejarlo lo más posible de la costa, se partió en dos a las 8 de la mañana, hundiéndose a una profundidad de 3.850 m y a unos 250 km de Galicia. Cunquiero hubiera llorado por tercera o cuarta vez, pero ya no estaba en vida.[

 

El 16 de octubre de 2012, como es notorio, comenzó la vista del juicio oral del caso Prestige, con un proceso de naturaleza penal que fue tramitado por el Juzgado de Primera Instancia de Corcubión, que, en su Auto de noviembre de 2011, consideró concluida la fase instructoria, acusando al capitán del buque, Apostolos Mangouras; al jefe de máquinas, Nikolaos Argyropoulos, y al primer oficial, Ireneo Maloto, por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, daños y desobediencia a la Autoridad, y contra el ex director general de la Marina Mercante José Luis López-Sors González por delitos contra el medio ambiente y daños, señalando como responsables civiles directos la aseguradora de responsabilidad (Protection and Indemnity Club o P&I), The London Steam-ShipOwners Mutual InsuranceAssociationLimited, y el Fondo Internacional de Indemnización de Daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos (Fidac), y como responsables civiles subsidiarios las entidades Mare ShippingInc, UniverseMaritime LTD y al propio Estado español (es decir, que existe, como en los anteriores casos, una no pequeña posibilidad de que el contribuyente español pague una parte de los daños), que, a su vez, es demandante puesto que indemnizó a muchos perjudicados y se subrogó en sus derechos, por convenio publicado en el BOE.

 

El juicio oral (unas 2.500 partes personadas) ha hecho necesaria la habilitación de un crédito presupuestario de 1,5 Millones de Euros y la habilitación del Palacio de Congresos de La Coruña ya que las sesiones, que se espera se prolonguen hasta final del mes de mayo, deben acoger el mayor juicio relacionado con el Derecho de la navegación marítima.

 

Los tres magistrados que componen la Sala son D.Juan Luis Pía Iglesias, (ponente); D Salvador Sanz Crego y Dña.María Dolores Fernández Galiño se enfrentan a cuestiones de Derecho penal, Derecho administrativo ( responsabilidad de la Administración del Estado), Derecho medioambiental y Derecho marítimo. En su labor cuentan con los precedentes jurisprudenciales de los casos “Urquiola” y “Aegean Sea” (más de 10 sentencias entre los dos asunto) pero también con la jurisprudencia de otros países en la materia, señaladamente la muy reciente sentencia de la Cour de Cassation francesa de fecha 25 de septiembre de este año en el asunto “Erika”, otro petrolero hundido frente a las costas del Golfo de Gascuña de 12 de diciembre de 1999 (la sentencia de Apelación es de fecha 30 de marzo de 2010 y la de primera instancia de 16 de enero de 2008).

 

Uno a uno, los grandes accidentes marítimos causantes de contaminación, desde las catástrofes del “Torrey Canyon”, “Amoco Cádiz” a la del “Exxon Valdez” han sido seguidos de enorme repercusión pública y, sobre todo, de modificaciones en la legislación interna e internacional. Acaso la “Oil Pollution Act” de 1990 fue, por ello, una de las normas estadounidenses más conocidas por el gran público, si bien lo es menos el hecho de que, en vida de Dña. Loyola de Palacio y siendo ésta Comisaria de Transportes, se aplicó finalmente en la Unión Europea un conjunto de normas que prohibían definitivamente la entrada en puertos de la Unión de petroleros que no tuvieran doble casco, entre otras medidas de seguridad.  (que fueron conformando los denominados “Paquetes Erika I, II y III”, y que finalizaron en la constitución de la EMSA, la Agencia Europea de Seguridad marítima

 

Las competencias en la materia en España corresponden a la Dirección General de la Marina Mercante, dependiente del Ministerio de Fomento, de la que también depende la Sociedad Estatal de Salvamento Marítimo. Además, la Guardia Civil del Mar y las Comunidades Autónomas, así como Aduanas, tiene competencias en prevención y actuación contra siniestros marítimos, porque en España carecemos de un servicio nacional de Guarda Costas, y no porque no se haya reclamado una y otra vez, debido a la peculiar dispersión territorial de competencias (inclúyase la Armada y el Servicio de Vigilancia Aduanera, el Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y la Cruz Roja del Mar y se tendrá un panorama de lo complejo que es catalogar y coordinar los medios existentes).

 

La Organización Marítima Internacional (OMI o IMO,) convocó una conferencia en su sede de Londres en 1992 para actualizar los Convenios Internacionales existentes que han sido ampliamente ratificados y que, en esencia, regulan la responsabilidad, su limitación y la constitución de un Fondo, administrado por los Fondos internacionales de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos (FIDAC)

 

La responsabilidad contaminación marítima está expresamente excluida de la norma especial hoy aplicable, la reciente “Ley Narbona” 26/2007, de 23 de octubre de responsabilidad medioambiental (art.3.5.a) y Anexo IV, que contiene una referencia a los Tratados Internacionales en la Materia, pues es altamente especializada y no rigen las disposiciones generales ( aunque esto pueda ser objeto de debate en abstracto o “de lege ferenda”, esa es la situación “de lege data”) Las normas de base (de un largo catálogo) se encuentran en nuestro Derecho en el Texto Refundido de la 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos y Marina Mercante (RDL 2/2011, de 5 de septiembre). En su web puede comprobarse el complejo listado de normas aplicables .

 

La catástrofe de la “DeepwaterHorizon” en las costas de Luisiana en abril de 2010 ha abierto otro capítulo en la lucha contra la contaminación por hidrocarburos y en el modo de hacer frente a las cuantiosas responsabilidades que se generan. Al no ser un buque, sino una plataforma, no son aplicables a este caso los mismos Convenios y Leyes que al caso “Prestige” y los demás citados. Mientras nuestra civilización dependa de las energías y, entre ellas de los combustibles fósiles, la extracción el transporte y el uso de petróleo y sus derivados seguirán planteando retos y peligros, aunque es lo cierto que, aunque lentamente, se va aprendiendo de los errores, como demuestra esta gráfica:

 

 

 

(Fuente:ITOPF)

Si algún lector quiere consultar datos históricos sobre catástrofes por contaminación por hidrocarburos, estadísticas y medios de lucha e indemnización, puede visitar la web de la Federación Internacional de Armadores de Buques Tanque además de los innumerables recursos de Internet en una materia tan sensible.

 

El caso “Prestige” fue objeto de una politización notable en su día y después. Quienes vestimos monos blancos para limpiar nuestras costas (en mi caso a más de 600 km de Galicia pues el fuel-óleo, como es sabido, llegó por todo el Cantábrico, donde todavía es apreciable en los roqueríos y cantiles, hasta las costas de Arcachon, en Francia, que habían sufrido antes el embate del “Erika”), hemos visto cuántas personas hicieron un no tal mal negocio con esta catástrofe, que también movilizó fondos estructurales en un denominado “Plan Galicia” y, como dicen algunos gallegos aficionados como Cunqueiro al buen yantar, “subió hasta el precio de la ternera”. Tanto la “Plataforma Nunca Mais  como el Gobierno de entonces, en el que el Ministro del Ramo, Sr. Álvarez Cascos, no consideró necesario dimitir, han hecho bandera de este asunto y se han publicado libros con todas las posiciones posibles (cfr. Álverz Rubio y Otros: “Lecciones Jurídicas del Caso Prestige” o “Prestige: A forza dos feitos”, Xunta de Galicia, 2004 y otra notable lista que puede verse aquí . Es de temer que, concentraciones convocadas incluidas, que la politización siga hasta después de la sentencia. Es de esperar, sin embargo, que la independencia y preparación de los Magistrados que forman la Sala permita, primero, que el juicio transcurra con todas las garantías para acusados, responsables y, sobre todo, verdaderos afectados y, segundo, que la sentencia aplique de modo sistemático el Derecho vigente en el momento de producirse el accidente.

 

Sin presión popular es posible que los políticos no hubieran tomado medidas. Es, de hecho, cierto que pueden tomarse muchas más, tanto en España como en la Unión Europea y en los Organismos Internacionales Marítimos. Sin embargo, las sentencias no se pueden editar como si fueran periódicos, en medio del fragor “mediático”, sino que la dación de justicia, último fin de toda sentencia, requiere sosiego y ponderación, que esperemos halle la Sala. La sentencia casacional del caso “Erika” tiene 320 folios y establece que las compañías petroleras tienen “culpa in eligendo e in vigilando” incluso cuando no operan el petrolero accidentado, lo que obligará a reforzar más aún de lo que ya están los departamentos de “vetting” o inspección de buques de dichas compañías, sin cuya organización y esfuerzo ninguno de nosotros estaríamos trabajando ahora ya que no sólo los combustibles se extraen del petróleo, sino una cantidad enorme de materiales sin los que nos resulta tan inconcebible nuestra vida diaria como sin la electricidad.

 

Trataremos de informar a los lectores de “¿Hay Derecho?” a medida avance este caso. Como ya saben, la vista se reanudará el día 13 de noviembre y para entonces tal vez podamos comentar las decisiones de la Ilma. Sala sobre las cuestiones previas planteadas por las partes.

El expolio de la empresa Odissey

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El expolio practicado por la empresa Odyssey Marine Exploration es el resultado del desconocimiento por parte de nuestra administración de una buena parte de la realidad marítima que nos rodea. También, de la no atendida reclamación por parte de nuestra Armada y Guardia Civil de la Mar de más “presencia en la mar”.

Sin embargo, el caso Odyssey se ha podido producir también por culpa de nuestras carencias en estos temas, y porque nuestro derecho marítimo en su práctica trata, solamente, de un conjunto de normas para regular la capacidad comercial de los buques mercantes, amparadas por el Código de Comercio y la Organización Marítima Internacional. Pero el verdadero Derecho del Medio Marino abarca un campo mucho más amplio que va, desde el Derecho Medioambiental de la mar, hasta las preferencias de paso por diferentes puntos del globo. Las fronteras de agua, los derechos pesqueros, los de la náutica de recreo y los de los buques de guerra. Las aguas costeras, los puertos, las diferentes zonas marítimas etc. Y, cómo no, la regulación de la propiedad de los barcos hundidos que, antes de irse a pique, tenían un propietario. Por ello, se debe incentivar el conocimiento de estas materias tanto en universidades como en cursos específicos, para que se formen abogados privados especializados, que puedan presentar batalla en los muchos temas marítimos a los que se debe enfrentar España.

La situación en la que nos encontramos con respecto a la mar en general radica en que los abogados “maritimistas” se dedican, en exclusiva, a defender litigios mercantiles, dejando para los letrados de la diplomacia, a sueldo de los estados, y por ende dirigidos por ellos, la resolución de estas cuestiones varias, por lo general vinculadas a acuerdos estatales, intereses de país y apaños diplomáticos. Con lo que la parte más amplia y extensa del Derecho de la Mar sigue estando sujeta al Derecho Administrativo y, de momento, no hay indicios de que pueda llegar su inminente adecuación al siglo XXI.

Ha sido una pena no haber podido demandar a los cazatesoros norteamericanos ante el Tribunal Internacional del Mar, sito en Hamburgo. Y no lo hemos podido hacer porque los Estados Unidos todavía no han firmado la Convención de Naciones Unidas sobre el Mar, la única Constitución de los mares, que pondría fin a los procesos anglosajones IN REM, que alargan las competencias de sus jueces hasta las aguas de otros países, como ha sucedido en el caso Odyssey.

Apunte sobre la deriva del “Costa Allegra” y su salvamento

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La compañía naviera Costa Crociere, S.p.A. nos alegra la existencia a los normalmente olvidados maritimistas con sus accidentes de la navegación, una de las ramas de nuestro Derecho marítimo o Derecho de la navegación marítima.  Embarcarse a bordo de este buque, como dice la publicidad en la web  de la naviera: “non può che intrattenerti con emozioni e piacerisemprediversi”, y si no que se lo digan a los más de mil pasajeros (“almas” en terminología de navegación aérea) a bordo. A este paso se creará una nuevo subsector en los cruceros: el de los de alto riesgo, para amantes de la adrenalina.

Si en el “Costa Concordia” podíamos realizar una aproximación a las normas internacionales, comunitarias y nacionales sobre limitación de responsabilidad aplicable a los pasajeros y sus equipajes en los viajes por mar, en esta ocasión la situación nos sirve para abordar las normas que regulan los auxilios y salvamentos en la mar. En primer lugar debe observarse, como en todo asunto de Derecho marítimo, que hay usualmente elementos internacionales que nos complican la existencia. El buque es de propiedad de una compañía italiana, de bandera italiana, navegaba por aguas internacionales del Océano Índico, y ha sido remolcado por un atunero francés, el “Trevignon” cuyo armador es bretón (Concarneau) pero con bandera del Territorio de Ultramar de Mayotte, una preciosa Isla en el Canal de Madagascar en la que he tenido ocasión de estar al rescate de un precioso atunero español (gallego).

Debo decir que una peculiaridad de la mayoría de los atuneros españoles es que son de armadores vascos y de los franceses que son bretones. Los patrones de pesca de estos buques son marinos avezados que comandan buques atuneros cerqueros de altísimo coste y con tripulaciones multinacionales (sin incluir los infantes de marina franceses y los guardias de seguridad españoles embarcados en el marco de la poco práctica aunque muy costosa operación “Atalanta” contra la piratería somalí). Por cierto, el Trevignon repelió un ataque de los piratas somalíes en septiembre de 2010, así que este buque debería dejar sus lucrativas tareas de pesca y atracarse en puerto francés, en Trevignon, por ejemplo, que es un lugar bellísimo de Bretaña, para ser objeto de visita como si fuera un buque de guerra clásico, un pesquero heróico.

¿Entonces que Derecho aplicamos? ¿La Convención de Naciones Unidas de Derecho del Mar de 1982? ¿Los Roles de Oleron franceses o las Côtumes de Me rbretonas? ¿El contrato de salvamento LOF (Lloyd’s Open Form – bajo la fórmula “no cure no pay”, como en Derecho romano) o el “Villeneau”, esto es el contrato de salvamento francés? ¿El Codice della Navigazione o las Leyes de Seychelles? Porque, Port Victoria, en la Isla de Mahe, la principal de Seychelles, es uno de los puertos atuneros principales del mundo, y desde luego, del Índico, y, desde luego, tiene Juez Marítimo y Ud. aunque no lo sepa, se habrá alimentado muchas veces con atún pescado en la zona económica exclusiva seychellesa, en las aguas internacionales del Índico y transbordado en Port Victoria hacia Neptuno sabrá dónde (Galicia, por ejemplo).

Pues bien, para saber qué Derecho se aplica hay que estar a la bandera del buque salvador (el “Trevignon”) y el buque salvado (el “Costa Allegra”) es decir, los Derechos francés e italiano, pero Francia e Italia son ambos parte en el Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo hecho en Londres (bajo los auspicios de la Organización Marítima Internacional, OMI) el 28 de abril de 1989 y que España ratificó por Instrumento de 14 de enero de 2005 (BOE del 8 de marzo de ese año, número 57).

Para que no se nos acuse de escribir de cosas dispares (Derecho romano y Derecho marítimo) es preciso decir que la “ratio” del salvamento marítimo, es la gestión de negocios ajenos y con los mismos elementos básicos del Derecho pretorio ya desde la recopilación del Edicto Perpetuo encargada al gran Salvio Juliano en el 130 de nuestra Era (i. Gestión sin mandato; ii. Gastos o daños en tal gestión que son rembolsables; y iii. necesidad de resultado útil pues, si no lo hay no existe “actionegotiorumgestorum”, por si alguien pensaba que a los juristas romanos del siglo II se les había escapado la solución a un rescate de un barco Genovés en 2012).

Al mismo tiempo, dos remolcadores (“tows”) se dirigen desde Port Victoria a remolcar al buque sin gobierno y a la deriva por un incendio en su sala de máquinas y generadores (al que llamamos “tug”). Pero, ¿quién ha pescado el “Costa Allegra”? Conforme al Convenio precitado, sus disposiciones se aplican en la medida en que el Capitán (que está expresamente facultado para contratarlo) o en propio armador (desde Génova) o sus aseguradores (de casco y maquina o de responsabilidad (Protection and Indemnity) hayan indicado lo contrario en el correspondiente contrato de salvamento. Pues bien si la “operación de salvamento” prosigue y llega, nunca mejor dicho, a buen puerto, caben dos posibilidades:

a)      Que la remuneración se haya pactado previamente, que es lo usual, en conversaciones telefónicas, por correo electrónico y fax que Uds. puede imaginarse (buque a la deriva, con más de mil pasajeros, y costes y riesgos altísimos), y que son velocísimas y, en ocasiones sumamente duras (por eso el Convenio prevé la posible anulación de los contratos de salvamento especialmente gravosos). En tal caso, se paga la remuneración acordada, excepto si el salvamento se complica y pone en riesgo a los salvadores.

b)      Que no se haya llegado a pactar la remuneración en cuyo caso los salvadores tiene derecho a los gastos y, además a un premio de salvamento o “recompensa” de  nada menos que hasta el 100% del valor del buque y demás intereses (carga a o bordo, flete, combustible, etc.) salvo las vidas humanas que evidentemente no computan venalmente.  (art.13 del Convenio). El reparto entre los Salvadores se realiza conforme a sus “méritos”.

Naturalmente, si esto sucediera en España, en aguas españolas entre buques españoles la cosa se complicaría porque nosotros siempre tan originales, que tenemos en el frigorífico parlamentario el Proyecto de Ley de Navegación Marítima desde 2004 (caducado al caducar la anterior legislatura), tenemos en vigencia nuestra Ley de Auxilios,  Salvamentos, hallazgos y extracciones, 60/1962, de la nochebuena de ese año (L.A.S.) que todavía (¡) aplican la jurisdicción de marina (“admiralty”) a pesar de la escasez de medios materiales y humanos de la misma (Juzgados Marítimos Permanentes, Tribunal Marítimo Central, etc.) y sus normas no son equivalentes a las del Convenio.

Por cierto, los gastos y el premio o recompensa de salvamento los pagan los aseguradores de casco y responsabilidad que deben estar echando números con los reaseguradores porque el policyyear (se cierra usualmente el 20 de febrero) ha debido salirles poco rentable, de modo que las primas de seguro de buques, de todos los buques, crecerán el año próximo por simples criterios actuariales.

En fin, en su próximo crucero, ya sea con Costa u otra compañía, no se olvide de preguntar no el manido “¿Hay algún médico a bordo?” sino el más moderno “¿Hay algún maritimista a bordo?”. Y no se olvide de invitar siempre a uno en caso de que Ud. tenga una embarcación de recreo…por si acaso.