Legalizar libros… ¿para qué?

Hace unas semanas un compañero me alertó sobre una reciente Instrucción de la DGRN sobre legalización de los libros de los empresarios, que desarrollaba el art. 18 de la ley de Emprendedores y que, como éste, había pasado relativamente inadvertida y posteriormente me ha hablado del asunto, algo alarmada, una otorgante que tiene como clientes a importantes compañías españolas y extranjeras. A consecuencia de ello, publiqué un post en el blog Transparencia Notarial (TN), que pueden consultar aquí, centrándome en la cuestión de la confidencialidad de las actas. Luego, las redes sociales hicieron que lo leyera también el profesor Jesús Alfaro que, a su vez, publicó un post en su propio blog (Derecho Mercantil) en el que apuntaba la posible inconstitucionalidad de la ley de emprendedores, y que pueden leer aquí. Vean aquí un resumen de la cuestión:

Situación legal anterior. 

Cuando usamos la palabra “legalización” en relación a libros en lo que estamos pensando es en dar una certeza a un determinado soporte en el cual van a transcribirse los acuerdos de un órgano colegiado, de manera que haya una relativa certeza de que las actas contenidas en él proceden de dichos órganos, si bien, por supuesto, no habrá una fehaciencia total de que esos acuerdos han sido realmente adoptados, porque no consta de forma auténtica la firma de quienes extienden dicha acta, ni tampoco quienes la suscriben gozan de fe pública para que tales actas sean incontestables. No obstante, este método suponía una cierta garantía de certeza y orden en los libros de las personas jurídicas, que se efectuaba presentando los libros en el registro para su diligenciación y troquelado, antes de proceder a completarlos con la correspondiente transcripción de las actas que se fueran extendiendo: el art. 332 del RRM exige que se presenten en blanco.

Situación legal actual.

Pero el día 16 de febrero de este año se publicó en el BOE la Instrucción de 12 de febrero de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de los libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización (que, como de costumbre, no se molesta en modificar las normas afectadas, como el art. 27 del Código de Comercio). En dicho art. 18 se establece que todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que transcurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio. Es decir, los libros hay que presentarlos telemáticamente en el registro con todas las actas ya transcritas. La legalización no se hace ya con una diligencia en la primera hoja ni con troquelado, sino con una huella digital, generando con un algoritmo determinado un hash, que es el que se conserva y servirá para acreditar que el libro de la sociedad es el mismo que se legalizó.

Ventajas del nuevo sistema.

Cabría incluir dentro de las ventajas:

– que se realiza de forma telemática y sin necesidad de desplazamiento físico al registro de los libros.

– se podría entender que es una ventaja (lo dice así Fernández del Pozo, registrador mercantil, en uno de los comentarios a mi post en TN), que se realiza una vez al año y no a priori y que no dificulta el inicio de la actividad empresarial de las sociedades: “habida cuenta que el Banco Mundial consideraba que la dicha legalización constituía, bajo la metodología de análisis y ranking del “Doing Business”, un trámite necesario por Ley doméstica que retrasaba la puesta en marcha del negocio“.

no hay problema alguno con el secreto y confidencialidad de las actas, porque, según igualmente nos dice Fernández del Pozo en comentarios al post en TN el registrador “no conserva en su archivo el contenido de ese fichero relativo a las actas sino que solamente retiene el “hash” o algoritmo generado por el fichero…y más aún, si los empresarios quieren mantener el secreto de su contenido en el trámite de legalización y frente al escrutinio/curiosidad del Registrador (o el los trabajadores de la oficina) podrán encriptar el fichero empleando a la sazón las técnicas habituales…….”

Inconvenientes del nuevo sistema.

-Parece un paso atrás en cuanto a la eficacia, porque la legalización posterior (pasado el ejercicio) significa que no puede usarse tal libro hasta muchos meses después de haberse adoptado el acuerdo, como por ejemplo cuando a los notarios nos traen el libro de actas debidamente legalizado para testimoniar un acuerdo de la junta, dado que el art. 107 del RRM dice que la elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. Resultará difícil elevar a público un acuerdo transcrito un libro no legalizado y que lleva un acta firmada por el secretario y presidente de la reunión (no necesariamente de la sociedad, art. 99.3 RRM). Sólo cabrá ya la certificación expedida por cargo inscrito.

-No queda, en mi opinión, convincentemente resuelto el tema de la confidencialidad: los acuerdos de los órganos colegiados contienen deliberaciones y decisiones de tal naturaleza que de ningún modo pueden ser conocidos por competidores ni por el público en general (una fusión, una venta), por lo que la custodia de los libros es una cuestión esencial. Es posible que se pueda enviar el acuerdo encriptado, de manera que el hash que se conserve en el registro se refiera a un documento que no se pueda leer ni por el mismo registrador, pero: 

             * no existe en la ley ni en la Instrucción ningún  pronunciamiento sobre ello: ni referencia a la obligación de enviar los libros siempre encriptado (o que el sistema lo encripte) ni siquiera a su posibilidad, legal o técnica, ni tampoco la obligación del registrador de borrar o eliminar los libros una vez generado el hash,  y parece que esta cuestión debería ser esencial que estuviera destacada, cuando sólo tenemos una raquítica instrucción, la vigesimoséptima, que dice que  cualquiera que sea la entidad respecto de la que se lleve a cabo la legalización de los libros presentados, el registrador será responsable del debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la vigente legislación sobre protección de datos.

           * la seguridad en informática es relativa: como mucho consiste en poner “alguna dificultad más” al hacker. Así que, el que evita la ocasión, evita el peligro: ¿Cuál es la necesidad de arriesgarnos que los confidenciales y privadísimos acuerdos de la sociedad salgan de su poder?

-No es impensable el nacimiento de una nueva calificación, con lo que ello supone: conforme al art. 18 el registrador comprueba el cumplimiento de los requisitos formales y la “regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y la instrucción vigésima habla de la posibilidad de suspender la legalización. Y ya saben, si algo puede salir mal, saldrá mal.

¿Cuánto va a costar todo esto? Pues nos lo aclaran en la web del registro mercantil de Madrid. Si legalizas 9 libros son unos 60 euros. La cuestión aquí es que como hay que legalizar todos los años, el coste de la legalización es mucho mayor que hasta ahora, porque un libro podría durar varios años. Por tanto, lo que suponía una ventaja para las empresas nacientes, es un inconveniente a medio plazo, porque están obligadas a legalizar anualmente, con el correspondiente costa, sin contar que muchas veces tampoco legalizaban, ni al principio ni nunca.

¿Para qué legalizar?; o incluso ¿para quién?

Y es que quizá cabe preguntarse, no tanto si el sistema nuevo es mejor, sino si en la era de la informática, en la que hasta Hacienda te pide que le mandes las cuentas en un excel, tiene sentido esta formalidad que no convierte al libro, un documento privado, en documento público; que además impide que sea usado como tal durante el ejercicio; que cuando es legalizado tras él puede haber sido perfectamente manipulado y que además pone en riesgo la confidencialidad de la documentación social que, a diferencia de las cuentas sociales, no son del interés legítimo del público. Además, no creo que la formalidad de la legalización vaya a ser un elemento decisivo en el ámbito judicial cuando se plantee la nulidad de algún acuerdo.

Creo que tiene razón, en este sentido, el profesor Alfaro cuando pone en duda la constitucionalidad del artículo 18 de la ley de Emprendedores al suponer una limitación injustificada de la libertad de empresa mediante la imposición de unas cargas al empresario que no respetan el “contenido esencial” del derecho y no superan el juicio de proporcionalidad correspondiente ni es adecuada para proteger ningún otro interés público (a diferencia de lo que ocurre con la contabilidad, que afecta a terceros).

Un  buen legislador no cambia requisitos en papel por requisitos telemáticos (más caros), sino que se plantea si esos requisitos tienen sentido en un entorno totalmente diferente. Y, además, no deja espacio para pensar que se trata de una forma de “arras o señal” previa a la entrega del registro civil a los registradores. Aunque la verdad es que el propio ministro ha dicho que “la financiación del registro civil provendrá de los nuevos aranceles que percibirán los registradores en otros asuntos”. O sea, ¿lo pagarán los empresarios, con la legalización y otras subidas? Pues vaya gratuidad.

HD Joven: De comerciantes, empresarios y emprendedores

La delimitación de los sujetos del Derecho Mercantil en España nunca ha sido tema exento de polémica. El artículo 1 del Código de Comercio únicamente define a los comerciantes, no al  mercader ni al empresario: “1. los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; y 2. las compañías mercantiles o industriales constituidas con arreglo al Código de Comercio”. Estas líneas se escribieron en las postrimerías del reinado de Alfonso “el Pacificador”, inspiradas a su vez en el Código Sainz de Andino, uno de los numerosos alumbramientos liberales de la “década ominosa”, irónicamente así llamada por los propios liberales. En aquel tiempo, la concepción del comerciante como único destinatario de las normas mercantiles estaba hasta cierto punto justificada. Tras la Revolución Industrial y la progresiva mercantilización de las profesiones liberales, la identificación entre actividad empresarial y comercio (entendido este último como intermediación entre producción y consumo) quedó obsoleta: hoy en día, el comerciante representa una modalidad más de empresario, junto al industrial y el prestador de servicios.

La ausencia de una definición holística de empresario en Derecho español (más allá de la sectorial del Estatuto de los Trabajadores) unida al reduccionismo del Código de Comercio antes mencionado, han supuesto no pocos quebraderos de cabeza (más teóricos que prácticos) para la doctrina, y sobre todo para los estudiantes que se inician en el Derecho Mercantil. Ejemplo de ello es la tradicional discusión sobre si agricultores, ganaderos, artesanos y profesionales liberales deben ser considerados empresarios (ver por todas la STS de 6 de abril de 1987).

A falta de definición jurídica, es pacífico que el compendio de normas conocido como “estatuto del comerciante” es de aplicación, además de a los comerciantes ex artículo 1 del C. de C., a todo sujeto que encaje en la definición economicista de empresario: “persona natural o jurídica que ejercita de forma habitual, por sí o por medio de representantes, una actividad económica organizada dirigida a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado, adquiriendo la titularidad de los derechos y las obligaciones que de ella se derivan”. A modo de ejemplo, un agricultor no es empresario si solo desarrolla actividades ligadas directamente al fundo, pero sí lo es en tanto lleve a cabo la transformación y comercialización de los productos de la tierra. Hablamos pues de empresa en sentido objetivo (elementos personales y materiales que integran el establecimiento mercantil mediante el que se desarrolla la actividad) y en sentido subjetivo, que grosso modo coincide con el titular último de los derechos y obligaciones derivados de la actividad (i.e., el empresario).

En los últimos tiempos, la cuestión se ha complicado con la proliferación de normativa estatal y autonómica en torno a la figura del emprendedor. Destaca entre todas la Ley 14/2013, más conocida como “Ley de Emprendedores”, que define a los emprendedores como “aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley”. Curiosamente la propia ley en su preámbulo habla de “los jóvenes empresarios entre 15 y 39 años”; y señala que “el empresario es libre de constituirse en emprendedor de responsabilidad limitada” (sugiriendo la existencia de diferencias entre empresario y emprendedor) para luego asegurar, en una desconcertante pirueta auto-laudatoria, que gracias a la ley “los emprendedores podrán constituirse de forma ágil en empresarios de responsabilidad limitada” (¿en qué quedamos?). Vuelve sobre lo que aparentemente es una errata en el apartado b) del artículo 14.2 al mencionar la inscripción registral del “empresario de responsabilidad limitada”. Y cuando empezábamos a pensar que “empresario de responsabilidad limitada” y “emprendedor de responsabilidad limitada” son sinónimos (y por lógica de Venn, también “empresario” y “emprendedor”), nos encontramos que el artículo 4 (“el emprendimiento en la enseñanza primaria”) prevé “la incorporación de competencias, contenidos, etc. orientados […] al fomento de la igualdad de oportunidades y del respeto al emprendedor y al empresario”. De nuevo una distinción expresa entre empresario y emprendedor (y de paso también dos lugares comunes de la legislación posmoderna: referencias a la igualdad de oportunidades e incorporación de competencias a un plan de estudios). Ironías aparte, no es difícil darse cuenta de que no existen diferencias objetivas entre empresario y emprendedor. No solo en su contenido material: etimológicamente, ambos derivan del latín “prendere” (coger o tomar); y “empresa” (del italiano “impresa”) es acción y efecto de emprender. “Emprendedor”, voz castellanizada del francés “entrepreneur”, es traducible como “empresario” junto con “homme d’affaires” (literalmente “hombre de negocios”).

En la modesta opinión de un servidor, la positivización del palabro obedece a una voluntad de dulcificar gallico modo dos de los grandes cocos de la corrección política: los empresarios y las empresas; especialmente si vienen precedidos del adjetivo “grandes”. Se tornan así más presentables ante la opinión pública (léase “publicada” y, muy especialmente, tertuliada). El empresario se ha visto asociado a la imagen de un orondo nabab de chistera y puro que acomoda sus posaderas sobre las espaldas de un obrero cadavérico, como si uno de los chicos de los estudios Soyuzfilm se las hubiese ingeniado para que su antagonista preferido siga presente en el inconsciente colectivo. No es casual que la única definición legal de empresario en nuestro derecho sea precisamente la del Estatuto de los Trabajadores, concebido en esencia para proteger al trabajador del empresario (y que por supuesto excluye expresamente de la definición a funcionarios públicos y personal al servicio del Estado). En cambio, “emprendedor” tiene reverberaciones de juventud y dinamismo, se asocia a la PYME y, ad maiorem gloriam, tiene ese toque francés que siempre ha dado respetabilidad a todo neologismo de progreso. Suficiente para merecer unas cuantas toneladas de texto legal y paralegal (bazofia para el BOE” en palabras de Jesús Alfaro)  aun a costa de redacciones como la que acabamos de disfrutar. Del mismo modo podemos afirmar que el paquete de medidas cargadas de retórica (recibido con escepticismo en este post) no han contribuido por sí mismas a implantar una nueva “cultura del emprendimiento” en la sociedad española, o a reforzar la existente hasta la fecha. Quizá hubiera sido más útil una reforma fiscal para aligerar la carga tributaria y obligaciones de Seguridad Social para pequeños y medianos empresarios. Facta, non verba.

La impronta liberal en la legislación decimonónica ha sido sustituida por una creciente cautela para con todo lo que suene a mercado, y que unida a la querencia por la hiperregulación ha alumbrado engrudos normativos, redacciones farragosas y brindis al sol como el emprendedor de responsabilidad individual; ejemplo de “derecho inútil” que describió en su día Fernando Gomá (aquí). El Anteproyecto de Código Mercantil mantiene esta figura, junto a los famosos “Puntos de Atención al Emprendedor” y las remisiones a la Ley de Emprendedores. Es el precio a pagar por la esperada definición legal de empresario (bastante completa, hay que decirlo) que habrá de poner fin a casi dos siglos de silencio legislativo.

¿Existe la “discriminación legislativa”?

CcHace como cosa de un año me entrevistaban en varios medios sobre el tema de la legítima, y yo deba una serie de razones por las cuales sería preciso que en el Código civil se operara una reforma en el sentido de proporcionar una mayor libertad al testador (aquí y aquí). Terminadas esas sesudas reflexiones, el periodista me pregunta por qué esa reforma, si es tan beneficiosa, no se ha operado ya. Después de pensarlo un poco, respondí que probablemente era porque es una institución muy antigua y tradicional que quizá da miedo cambiar por el arraigo que tiene. O algo parecido.

Pero la verdad es que no me quedé muy contento con mi respuesta. Parece evidente que hay cuestiones importantes en materia de Derecho civil, clave para el ciudadano de a pie, que podrían mejorarse sin demasiado esfuerzo y, sin embargo, esas mejoras no se acometen. Y seguro que muchos de ustedes, en sus respectivas especialidades, podrían decir lo mismo.

Aclaro que no quiero tratar hoy lo mal que, con carácter general, se hacen las leyes en España, ni preguntarme por qué no hay Libros Blancos que recojan estudios realizados durante años para saber exactamente lo que necesitamos y qué será lo más eficaz para conseguirlo; ni por qué no se hacen las memorias económicas correspondientes para prever lo que nos va a costar el asunto; ni tampoco por qué no se hacen seguimientos de los resultados de la ley, para comprobar si ha producido los efectos pretendidos. Es un tema sabroso, pero ya lo hemos tratado repetidamente en este blog y en el libro.

No, ahora quiero plantearme por qué hay algunas cosas en la agenda legislativa y otras que no lo están. Aparte de la legítima, que es un tema verdaderamente importante (y que traté más ampliamente aquí) hay muchísimas cuestiones que se podrían mejorar en la legislación civil común (la del Código civil) y en la mercantil pero que, simplemente no están en la agenda. Por mencionar algunas: la posibilidad de que para la venta de los bienes de menores, que conforme al art. 166 del Cc precisa autorización judicial, pueda hacerse con el consentimiento de los dos parientes más próximos, como establece la legislación catalana (art. 236-30 ); o que se regule el usufructo de fondos de inversión (art. 561-32), o la automática aceptación a beneficio de inventario que establece el art. 355 del Código Aragonés; o que en la sucesión abintestato el viudo tenga el usufructo universal, como en varias legislaciones, y no el raquítico tercio del que dispone; o por qué no nos planteamos los testamentos mancomunados o incluso la introducción del pacto sucesorio, que facilitaría la transición sucesoria de las empresas al evitar la apertura de un testamento, que nunca se sabe por donde saldrá; o la previsión de que las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge queden revocadas en caso de divorcio (cosa que no pasa en el Código civil), como en el art. 422-13 del Código catalán, etc, etc.

Realmente no conozco bien el procedimiento legislativo en sus interioridades reales: el quién decide qué, el cómo y el cuándo. Pero me temo que el criterio de determinación de las materias sobre las que se legisla responda a la misma finalidad que rige cómo se hacen: su capacidad para engrandecer a su impulsor y permitirle ganar las próximas elecciones. Las leyes se hacen rápido y mal porque es necesario acomodarlas a las necesidades políticas del momento; pero también los temas que se eligen responden a ese mismo propósito. O sea, que hay reformas que si no son bellas y atractivas, por mucho que pudieran ser muy efectivas y eficientes, no se les adjudicará el “trabajo” legislativo. Una verdadera discriminación….legislativa.

Obsérvese que hay otras materias, más resultonas y de buen ver que, en cambio, sí gozan de tal beneficio, y son “contratadas” por nuestros gobernantes. No digo que tales reformas no sean justas y necesarias, ni que incluso en ocasiones no hayan sido bien hechas y hayan resultado efectivas; simplemente hago notar que hay otras que también podrían serlo y no están en la agenda. En 2005 se modificó el Código civil para introducir el divorcio express y el matrimonio de personas del mismo sexo, cuestión que evidentemente entraba en el programa ideológico del partido entonces en el poder y no cabe duda de que reforzaba sus planteamientos. Pero lo cierto es que de eso hace ya diez años, y pocas revisiones se han hecho de otras cosas menos vistosas en ese plazo (y eso que la Disp. Adicional 3ª del Cc exige precisamente esa revisión decenal). En el ámbito mercantil la actividad es fulgurante: la ley de sociedades de capital, promulgada en 2010, ha tenido ya diez revisiones. También hemos sufrido unas cuantas leyes de emprendedores de las que hemos tenido oportunidad de reírnos, por no llorar, en este blog varias veces, por su inutilidad y evidente finalidad ad pompam vel ostentationem. O sea, que es para ponerse medallas con algo que no sirve para nada, o para muy poco. Recuerden el “éxito” legislativo del emprendedor de responsabilidad limitada, del que nos informaba recientemente Luis Cazorla, haciéndonos notar que se habían constituido 51 durante el año 2014. Pero una reforma del Código de Comercio de 1885 que contemple las nuevas realidades mercantiles parece que no es tan urgente, a salvo el intento del Código Mercantil, que vamos a ver dónde queda y que además responde a otras finalidades.

También la materia concursal ha sido reformada, si no cuento mal, en 23 ocasiones desde la ley de 2003, y aunque quizá la cosa sea comprensible porque las circunstancias de la crisis lo han hecho necesario, sin embargo un asunto como el de la Segunda Oportunidad, no se ha tratado, tras varios intentus interruptus, hasta la reciente reforma de hace dos semanas, y por decreto-ley, porque “urge mucho” después de siete años de crisis, curiosamente justo cuando ya anuncian –los que promulgan ese decreto-ley- una rampante recuperación.

Es decir, cuestiones que podrían servir para mejorar la vida de los ciudadanos, que no costaría mucho acometer y que probablemente no generarían dificultades parlamentarias, no se acometen porque son sosas y poco mediáticas y encima no molestan al contrario, dando la oportunidad de diferenciarse ideológicamente.

Me pueden ustedes poner dos objeciones: Primera: que precisamente eso es hacer política, elegir las cuestiones prioritarias que hay que acometer y luego llevarlas a cabo. Pero es que esa es la cuestión: ¿Prioritarias para quién? En definitivita volvemos a lo que siempre tratamos en este blog: se patrimonializa la función pública para conseguir servir a los intereses de quienes gobiernan.

Segunda: que no es verdad que no se regule en materias importantes de Derecho civil, porque muchas soluciones que he apuntado arriba se han introducido en el nuevo Código civil catalán y otras legislaciones autonómicas. Pero lamentablemente creo que esto no hace sino confirmar mis temores: sobre materia civil se legisla –aunque sea bien- cuando interesa por motivos políticos, en este caso reforzar una identidad propia y diferente, en contra de la del Estado.

En resumen, no es sólo que se legisle demasiado en cantidad y calidad. Es que hay cuestiones que podrían redundar fácilmente en beneficio de los ciudadanos pero que quedan preteridas porque son poco lucidas para quienes las promueven y además quitan tiempo para hacer las que si son vistosas y representativas. Y fíjense que no me refiero a aquéllas que podrían afectar directamente al status y comodidad de nuestros gobernantes, pero que serían muy útiles para la lucha contra la corrupción y la regeneración democrática, como la figura del whistleblower o la reforma de la financiación de los partidos. No, me refiero incluso a materias indiferentes y poco conflictivas que podrían facilitar la vida a la gente y cuya ausencia en el BOE se debe a que lo ocupan otras de más relumbrón.

Pienso que la sociedad civil debe tomar conciencia de esta “discriminación legislativa” y requerir a nuestros representantes para que en la formación de las agendas se vuelva la vista a las necesidades reales de los ciudadanos. Seguramente nuestra Fundación podrá hacer algo al respecto.

Capitalismo de amiguetes y gobierno corporativo: el caso Indra

Por estas casualidades de la vida, la Ley 31/2014 por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital “para la mejora del gobierno corporativo” entró en vigor apenas unas semanas antes que la operación Indra, por la que Telefónica adquirió un 6% de su capital con la finalidad de provocar un cambio en su, precisamente, “gobierno corporativo”; es decir, con la finalidad de sustituir a Javier Monzón, su anterior presidente. Tras la operación, el directivo se retira elegantemente con 14,5 millones de euros como compensación por los servicios prestados y es sustituido por un hombre próximo a Alierta.

Recordemos que Indra, al igual que Telefónica, procede de un monopolio público. Salió a Bolsa en 1999, pero un sustancial paquete de acciones (20%) volvió a SEPI tras el fiasco de Bankia (algo, por cierto, que nadie se ha molestado en explicar adecuadamente). Como pueden ustedes imaginar, la dependencia de ambas empresas y de sus directivos respecto del regulador es superlativa, desde su origen hasta ahora. Concretamente, Javier Monzón fue designado presidente de Indra por Felipe González cuando la compañía fue creada en 1993. Según nos cuenta esta noticia de El Confidencial publicada en mayo de 2014, “cuando el PP llegó al poder en 1996, Josep Piqué, entonces ministro de Industria, intentó forzar su salida, pero Monzón le ganó el pulso gracias a la amistad que empezaba a cultivar con el rey Juan Carlos I. Tras superar ese envite, prosiguió en la cúpula de Indra con el segundo mandato de Aznar y posteriormente con los dos de José Luis Rodríguez Zapatero, al que se arrimó con la compra de una sociedad propiedad del hijo de Felipe González. Durante estos años, su relación con el monarca se hizo tan estrecha que hablaban con una frecuencia casi semanal.” No olvidemos que el cliente estrella de Indra es Defensa, donde suele haber muchos militares. Hacer migas con el Jefe siempre viene bien.

Pero tras la abdicación del anterior Monarca, Morenés consideró que el Jefe era él, así que el PP llevaba desde hace ya más de un año buscando cómo quitarse de encima a un directivo que nunca consideró “propio” y que, “además”, había fracasado en la gestión, con los últimos años plagados de resultados decepcionantes. Concretamente en 2014 la cotización bajó un 31,80 %, convirtiéndose en el segundo peor valor del IBEX-35. Pese a ello, el sueldo de Monzón en 2013 fue de 3,35 millones de euros. Además de esa retribución, según indica la misma noticia, tenía un blindaje por el que percibiría tres anualidades por su eventual destitución, más una compensación de 0,75 veces su salario durante dos años en concepto de cláusula de no competencia. Pero ese mismo año la compañía aprobó sustituir esta compensación por un plan de prejubilación y ahorro a largo plazo, al que dotó con 21 millones de euros. De esta cantidad, 11,5 se le anotaron en la cuenta de Monzón, que cobraría otros 5 millones por dejar la empresa y no irse a otra similar durante los dos años posteriores a su marcha. En resumen: tanto tener amigos como enemigos deja una huella indeleble en la empresa regulada española.

Para quitarse de encima a Monzón el Gobierno necesitaba un poco más de ese 20% en su poder, y para ello pide ayuda a Alierta, que adquiere un 6%; compra que, como ustedes imaginarán, carece de cualquier sentido económico para la operadora. Aunque quizás esta afirmación no sea del todo exacta. En el capitalismo de amiguetes, nada se mueve que no tenga sentido económico, por supuesto. La cuestión es, claro, para quién lo tiene.

Mientras todo esto ocurría, César Alierta coloca como CEO de la filial de capital riesgo de Telefónica, Telefónica Open Future, a Luis Javier Placer, a su sombra desde hace años. Para los que tengan mala memoria, este directivo es el famoso sobrino que Alierta utilizó en su día cuando estaba en Tabacalera para cometer un delito de información privilegiada, y de cuya condena penal le salvó el TS apreciando la prescripción in extremis en una sentencia surrealista que también comentamos aquí.

Un buen gobierno corporativo pretende resolver tanto los problemas de agencia como los de conflictos de intereses. Los problemas de agencia son los que se plantean entre los directivos y los accionistas. Se trata de evitar que los gestores no vean más interés que el propio, a costa, por supuesto, del de los dueños. Los riesgos que se pretenden evitar son las remuneraciones excesivas, los blindajes que perpetúan a las mismas personas en la dirección durante décadas con independencia de los resultados, o la gestión cortoplacista que no busca otra cosa que el interés de los gestores (ya sea por la remuneración o por el blindaje político). Los problemas de conflicto de intereses son los que se suscitan entre el socio de referencia y los minoritarios. Como es obvio, determinadas actuaciones empresariales de la compañía pueden beneficiar a los primeros a costa de los segundos. Pues bien, si juntamos los dos riesgos tenemos la tormenta perfecta, como el caso Indra demuestra.

Aquí tenemos de todo. Dos gestores atrincherados desde hace décadas en sus puestos cuyo principal interés es agradar a los políticos, aunque sea a costa de sus propios accionistas. Dan y reciben favores de todo tipo con el dinero de los demás. Colocan a amigos y parientes como los patrones romanos colocaban a sus clientes, básicamente para blindarse y protegerse. Cobran sueldos millonarios por quedarse o marcharse, por gestionar bien o por gestionar mal. Los políticos al mando los utilizan al servicio de sus asuntos particulares, ya sean de partido o estrictamente personales. Y, mientras tanto, los sufridos accionistas minoritarios solo tienen el derecho al pataleo, es decir, a vender haciendo explícitas sus pérdidas.

Frente a esta situación la novísima Ley de Sociedades de Capital nos ofrece más bien poco. El artículo 217,4 señala simplemente: “La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.” Magnifica norma ni imperativa ni dispositiva, sino simplemente desiderativa. Según el Observatorio de la RSC (informe 2012) los beneficios de las empresas del IBEX cayeron un 36,3% desde 2007 a 2011, lo que supuso la bagatela de 17.344 millones de euros. No obstante, las remuneraciones crecieron un 12,7%. El incremento en las remuneraciones del cuerpo directivo fue del 22,9%, y de un 9,4% en el caso de los consejeros ejecutivos. Todo esto sin contar con las cuantiosas retribuciones derivadas de los planes de entrega diferida de acciones bastante opacos y que llegan a suponer una cantidad superior a la retribución fija. Tampoco se toma en cuenta la cuantificación de las aportaciones a planes de pensiones. Por eso, pensar que con la norma citada esta práctica va a cambiar da simplemente risa.

Por su parte, el art. 190 en materia de conflictos de intereses está pensado para las minor leagues, incapaz de controlar adecuadamente los conflictos de la gran sociedad regulada. Cuando el socio mayoritario es el Estado y el Estado está controlado por un partido político que actúa en función de sus intereses de clan, es obvio que los minoritarios de las sociedades implicadas no pueden encontrar defensa en una norma como la citada.

En cuanto a la responsabilidad de los administradores, el nuevo art. 226 sobre protección de la discrecionalidad empresarial nos dice que “en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.” Con esto a ver quién se atreve con Alierta y su famosa compra.

Por supuesto, topes de remuneración, edades máximas de jubilación, tiempo máximo en el cargo, o cuotas para las mujeres, no los busquen en la Ley 31 porque no los van a encontrar; seguramente porque sería “castigar el talento”.

En un artículo publicado en la Revista de Derecho Mercantil (Un Código nuevo en odres viejos, Octubre-Diciembre 2013) comentaba que las últimas reformas en materia de sociedades presuponen (ingenuamente o quizás no) que nuestro mercado societario es casi “normal”; es decir, está integrado por sociedades de capital atomizado, potentes asociaciones de accionistas, prensa independiente y reguladores serios y profesionales que dan miedo. No es de extrañar que nuestra regulación sea (al menos formalmente) muy semejante a la de los países más avanzados. Pero es que el problema es que nuestra realidad política, económica y, en consecuencia, societaria, no es la de los países avanzados, qué le vamos a hacer.

Terminaba el artículo con estas palabras: “No se trata de una mera polémica entre intervencionistas y liberales. Se trata de comprender que nuestra realidad actual exige ahora mismo una legislación que reconozca su anormalidad, al menos parcial, y para reconocer tal cosa uno puede ser muy liberal. La Propuesta de la Comisión de Expertos, por el contrario, parte unos presupuestos teóricos probablemente más acertados, más universalmente reconocidos, pero que no funcionarán aquí y ahora.”

Al menos para el caso Indra no han funcionado, desde luego.

Una segunda oportunidad ¿sólo para empresarios?

Parece que el Gobierno pretende abordar por fin un tratamiento concursal de la persona física insolvente  medida que ha sido reclamada por la UE y por el Fondo Monetario Internacional , instituciones que tienen claro que la reforma de las legislaciones nacionales sobre insolvencia es una herramienta importante para promover la recuperación económica.

En este blog desde hace ya bastante tiempo hemos denunciado la lamentable regulación actualmente vigente en esta materia y el impacto económico que tiene el condenar a la exclusión social al empresario que fracasa en su primera iniciativa. aquí, aquí y aquí   Las consecuencias en el empleo y en el déficit público de esta opción legislativa son brutales tal y como ha puesto de relieve la UE en recientes estudios.   Cada año un millón de empresas cierran en Europa. De hecho, solo el 50% de las empresas sobrevive 5 años después de haber sido creadas. De todas las empresas que cierran, solo el 15% lo hacen en un proceso concursal y el 96% suelen ser concursos no culpables.

En España la mayoría del tejido empresarial está formado por empresarios personas naturales[1]. A pesar de ello, aquí se les maltrata y mucho. El fracaso empresarial está estigmatizado y  esta es una visión muy distinta a la de otras culturas y países en las que las personas que, por ejemplo, se presentan a una entrevista de trabajo con algún fracaso en su currículum se consideran candidatos muy valiosos, ya que han vivido un proceso de aprendizaje que puede ser extremadamente útil y que cuentan con capacidades que no habrían podido adquirir de otra forma. Esto ocurre en países como USA en los que un inversor confía más en un emprendedor que haya fracasado ya en varias ocasiones. Ya Albert Einstein dijo “Anyone who has never made a mistake has never tried anything new”.

A pesar de la larga experiencia en otros países donde se ha evidenciado un aumento en la iniciativa empresarial y en el PIB con una legislación de insolvencia más favorable al deudor[2], España ha seguido condenando a la exclusión social al empresario que fracasa, haciéndole responder de las deudas empresariales con sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Código Civil), invitándole a la economía sumergida para evitar la agresión de su patrimonio personal. La reforma de la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización que analizamos aquí  y aquí     fue un intento patético de resolver el problema. Otro brindis al sol tal y como ya puso de relieve el FMI que sacó los colores al legislador español por la ineficacia de su regulación.

Ahora bien, lo que cabe plantear es si el diseño de un régimen de segunda oportunidad debe ser el mismo para toda persona natural o debe dotarse de un régimen especial al empresario persona física. En la actualidad ya existen diferencias: solo el empresario y profesional puede acudir al acuerdo extrajudicial de pagos y en caso de fracaso del mismo e iniciarse concurso consecutivo el deudor podrá exonerar sus deudas si abona los créditos contra la masa, los garantizados, el crédito público.

Por el contrario, si se trata de un consumidor, no cabe para él la posibilidad de acudir a un procedimiento extrajudicial previo (cosa impensable en la mayoría de los países de nuestro entorno) y solo podrá exonerar el pasivo pendiente si abona los créditos contra la masa, el crédito garantizado y el 25% del pasivo ordinario. Un consumidor podrá exonerar crédito público y un empresario que acuda al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos no. El mundo al revés: las deudas con la Hacienda Pública ahogan a los empresarios y si éstos intentan un acuerdo, resulta que no cabe exoneración del crédito público.

¿Es lógico mantener estas diferencias de régimen jurídico? ¿es lógico que un consumidor no pueda acudir a un procedimiento para lograr la salida convencional de la crisis? ¿es lógico que un empresario que ha intentado un acuerdo extrajudicial y fracasa no pueda exonerar el crédito público cuando es el que probablemente le causa la insolvencia? A mi juicio, no y  parece que según el Gobierno solo para los empresarios es necesario una reforma del régimen de segunda oportunidad. Craso error, a mi juicio, y que va en contra de la Recomendación de la UE de 12 de mayo de 2014  que si bien sugiere un régimen de segunda oportunidad para empresarios,  expresamente señala:  “se insta a los Estados miembros a estudiar la posibilidad de aplicar estas recomendaciones también a los consumidores”. Efectivamente, los desafíos son tan graves para los consumidores como para los empresarios.

Qué sea un empresario a estos efectos, el problema de delimitar dentro del pasivo de un empresario persona natural las deudas que proceden de su actividad empresarial y las que proceden de su economía doméstica, y caso de no hacerlo, la discriminación negativa que puede padecer el trabajador por cuenta ajena que ve cómo otros se exoneran de deudas domésticas mientras que él no puede hacerlo con la misma intensidad son dificultades que aconsejan una unidad de régimen en esta materia. Así sucede en USA y recientemente en Italia que ha reculado respecto de su inicial régimen de dotar de la exoneración de deudas solo al empresario, habiendo diseñado en 2012 un sistema para los consumidores. De hecho, la discriminación que antes existía  en Italia fue cuestionada desde el punto de vista constitucional.

El principio de responsabilidad patrimonial universal que hace responder al deudor con todos sus bienes presentes y futuros actúa con la misma intensidad en toda  persona física al margen de cómo se gane la vida. Una regulación diferente rompe con la unidad legal de disciplina lograda con la promulgación de la Ley Concursal, aplicable a todo deudor empresario o no. Basta suprimir el escandaloso umbral de pasivo satisfecho que actualmente se exige  y establecer adecuados mecanismos de control de la conducta el deudor que se beneficie de la medida y ello para toda persona natural.

Así lo ha puesto de relieve el Banco Mundial : “las personas naturales se enfrentan a un núcleo común de cuestiones clave, con independencia de que la actividad empresarial sea una parte del contexto de esa insolvencia”, lo que aconseja una unidad de régimen al margen de algunas especificidades propias de la actividad del empresario. De hecho, en ordenamientos como Francia que mantienen un procedimiento especial para empresarios, lo hacen no en función del tipo de deudor, sino que lo determinante es la naturaleza del pasivo. Existe un procedimiento para deudas personales y otro para deudas profesionales y la adscripción del deudor a uno u otro depende de la causa de la insolvencia y no de la naturaleza del deudor, sistema que ha provocado muchos problemas en la práctica pues la insolvencia de persona natural empresario puede tener origen mixto y no nacer solo de las dificultades de su actividad económica. Como también ha aclarado el Banco Mundial, a menudo es muy difícil trazar una distinción significativa entre los deudores que son “consumidores puros” y los “deudores empresarios”, dificultad que en España se agudiza tras los recientes cambios operados por la Ley de Emprendedores.

En suma, a mi juicio, hay que tender a la simplificación y coherencia normativa. Complicar la regulación para hacerla inaplicable en la práctica es una táctica muy frecuente aquí que creo se debe evitar. Es la persona natural la que merece un trato especial pues solo respecto de ella opera con intensidad la responsabilidad patrimonial universal. Un régimen de segunda oportunidad para el empresario favorece la iniciativa empresarial, pero a su vez es preciso recuperar al sujeto como consumidor que es el que en definitiva hace que esas empresas que se crean no terminen cerrando. Resolver el problema solo del empresario es, de nuevo, resolver la mitad del problema, algo a lo que, por cierto, nos tiene acostumbrados el legislador español.

El Gobierno tiene en sus manos la posibilidad de solucionar eficazmente el problema a muchos ciudadanos y debe hacerlo BIEN porque de lo contrario estará dando argumentos irrefutables a “otros”……



[2] Cfr los datos al respecto en el reciente informe “Bankruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs”, Ecorys octubre 2014, http://www.eea.gr/system/uploads/asset/data/7071/ptoheusi_ee_2014.pdf

Los daneses también quiebran

Si desvelásemos que, en un indeterminado país, la tercera compañía por capitalización del índice bursátil, que comenzó a cotizar en marzo de este mismo año 2014, se ha disuelto en noviembre como un azucarillo en una quiebra de aproximadamente 1.000.000.000 de dólares es probable que Uds. piensen que hablamos de España u otro malhadado “PIIGS” (Portugal, Ireland, Italy, Greece and Spain), en expresión acuñada en mercados anglófonos,  ya que tales PIIGS son países en los que las instituciones no funcionan y los guardametas (goalkepeers) miran para otro lado. ¡Otro escándalo en el MAB o en el MARF o cualquiera de esos otros bolsines modernos! Pero verán Uds. como nos hemos equivocado al dejarnos llevar de nuestro pensamiento intuitivo.
Sitúense Uds. en la idílica, aunque seguramente fría, ciudad de Aalborg, en el muy verde y ordenado Reino de Dinamarca que se describe a sí mismo en lengua española como Uds. pueden ver aquí, de modo bastante idílico. Uno casi quisiera ser tataranieto de esos bárbaros vikings (Borges abominaba de la palabra “vikingos”) en vez de una confusa mezcla de íberos, celtas, romanos, griegos, fenicios, visigodos, árabes y judíos. Aalborg es una ciudad del tamaño de León, con una historia menor, pero con un índice de desempleo y desigualdad menor.
Los daneses, como buenos vikings, siempre han sigo extraordinarios navegantes. Groenlandia es una Provincia Autónoma de Dinamarca por mérito de sus navegantes que, además, no viven de glorias del pasado, ya que la mayor naviera de Europa y una de las mayores del mundo es danesa (aquí). Los drakares navegaban movidos por el valor de sus tripulaciones y por la energía del viento, pero la mayoría de los buques modernos, incluidos los de citada naviera danesa navegan movidos por la energía del lucro mercantil y de los combustibles derivados del petróleo.
Aunque la palabra “bunker” a Uds. les suene a casamata o, a los más talluditos, a aquella parte del régimen de Franco que no quería la transición a la democracia (también llamados inmovilistas, pero no porque desconocieran a Galileo y Newton), en el mundo de la navegación marítima “hacer bunker” no es sinónimo de enrocarse, sino tomar combustible y el “bunkering” es todo un complejo subsector internacional porque llenar el depósito (tanques) de un barco es algo que no se hace ni con una tarjeta “Black”. Los lectores que tienen una embarcación de recreo, no digo ya los que tienen un yate o lo alquilan, sabrían de qué hablamos. Esa materia viscosa que es el fuelóleo o la mas fluida que es el gasóleo y que se consumen convirtiéndose en energía (más impuestos especiales sobre hidrocarburos) no son precisamente baratas y si Ud. comercia con ellas más vale que se cubra las espaldas en el mercado de futuros, no sea que en unos meses baje de 100 a 60 dólares por barril.
Pues bien, en nuestra idílica aunque fría ciudad de Aalborg nació en 1980 lo que hasta 2014 ha sido el grupo de empresas OW BUNKER que en 2007 pasó a ser controlado por fondos de capital riesgo y ya operaba en 29 países, declaraba tener más 600 empleados en todas sus filiales (incluidas dos en España), y armar más de 30 navíos propios y tenía 2.900 clientes en 130 países. Vamos, un grupo global, como explican sus cuentas de 2013 (antes de salir a bolsa) , con crecimientos por encima del 30%, unas ventas de casi 17.000 millones de dólares y un activo y pasivo por encima de 1.500 millones de dólares.
En marzo de 2014  OW BUNKER lanzó su “IPO” (initial public offering) y captó más de 520 millones de $ de capital nuevo que se han volatilizado – como hemos dicho – desde el 6 de noviembre de 2014 en una quiebra multinacional abierta en Aalborg, Connecticut, Singapur, Dubai, Londres, y en otras ciudades y naciones, que, en cuestión de días se ha convertido en una pugna entre acreedores privilegiados terrestres (los bancos financiadores, con sus hipotecas de máximo de ingresos futuros – receivables – en cuentas corrientes) y marítimos (los suministradores efectivos de combustibles marinos a buques, con sus “privilegios marítimos”), ya que OW BUNKER no suministraba directamente a todos sus clientes, sino que actuaba como intermediario (ya sea trader o broker).
Aquí encontrarán Uds. la peculiaridad de esta quiebra: los armadores de los buques suministrados contractualmente por filiales de OW BUNKER eran suministrados efectivamente por otras compañías, amparadas por una hipoteca legal tácita (en ello consiste el privilegio) dependiendo del lugar del suministro.
Ello es así porque algunos Convenios Internacionales sobre hipotecas navales y privilegios marítimos (1952) y normas nacionales (Estados Unidos, por ejemplo) reconocen una de las singularidades del Derecho marítimo consistente en la existencia de créditos legalmente privilegiados y reipersecutorios (frente al buque, incluso aunque se venda), por plazo limitado (generalmente un año), para que los acreedores de una empresa marítima puedan hacer frente a la limitación de responsabilidad (doble) de otros convenios marítimos internacionales (fortune de mer) y la típica del Derecho societario (fortune de terre).
Tales privilegios, que suponen nada menos que la posibilidad de embargar y vender en subasta judicial un buque, podrían verse obstaculizados por las normas reguladoras de suspensiones de pagos y quiebras, pero éstas, a su vez, contienen normas específicas, como el art.76.3 de nuestra Ley Concursal, que ratifican el derecho de ejecución separada reconocido en los convenios y leyes marítimas.
Sin embargo, en nuestra Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima de este mismo año, que comentamos aquí los suministradores de bienes y servicios en puertos españoles a buques extranjeros quedan desamparados en situaciones como la quiebra de la mercantil danesa que aquí comentamos, pues ni el Convenio ratificado por España (1993) reconoce privilegio a los prestadores de servicios a buques ni la citada ley nacional ha incluido un privilegio nacional, como permite éste Convenio.  
Por tanto, los acreedores españoles, tendría que hacer valer sus derechos o en los concursos de las filiales españolas de OW BUNKER, o, donde tengan garantía de la matriz, personándose en la quiebra en Dinamarca, Estado Miembro que mantiene sus peculiaridades dentro del espacio judicial europeo, incluso con reservas a los Reglamentos sobre jurisdicción y competencia o sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.
La Ley de Quiebras danesa, que data de 1997,  no parece tener tantas y tan extensas novelas como la nuestra de 2003, pero no se encuentra totalmente adaptada a la Ley Modelo de UNCITRAL/CNUDMI . Para interesados en Derecho concursal, en esta página de la Unión Europea pueden encontrar información ordenada y completa sobre el derecho concursal danesa en lengua inglesa.
Pasando de lo particular a lo general, esta compleja quiebra internacional que no es de una pequeña ciudad provinciana carpetovetónica y de la que en España no se habla apenas nada, salvo en círculos estrictamente profesionales, nos permite algunas consideraciones jurídicas.. Las numeraré, al estilo de mi antiguo profesor D. Santiago Álvarez de Mon o de algún editor de este “blog” en alguno de sus posts:
1.-  Incluso las sociedades de los países nórdicos pueden quebrar y, de hecho, quiebran.
No sólo las sociedades de los Estados “periféricos” son mal administradas o tienen un mal control de riesgos, aunque en el folleto de la salida a bolsa vendan exactamente lo contrario. Por tanto, ¿afectan los prejuicios (“sesgos cognitivos”, si Uds. lo prefieren) a nuestra percepción general del mundo de un modo tal que cambien las percepciones políticas? ¿Por qué – hablando de quitas y esperas – no se ha hablado tanto de Irlanda en estos años de intervención como del resto de los PIIGS? ¿Por qué cuando se habla de Grecia nadie explica que desde la fecha de independencia de Turquía las potencias europeas han tenido en sus manos la deuda pública – desde la financiación de la batalla de Navarino – de esa nación a la que Gran Bretaña llegó a designar un rey – fíjense qué pequeña es Europa – precisamente danés (Jorge I de Grecia)? Parece que afectan y no hace falta leer a Kahneman para saberlo, sólo aplicar el menos común de los sentidos.
2.- No obstante, la Reina de Dinamarca y el resto de las instituciones danesas no parecen (prima facie) culpables.
Por tanto, la Constitución danesa no tiene que renegociarse, afortunadamente, tampoco porque la Primera Ministra reciba el afecto visual del Presidente de los Estados Unidos de América. ¿Afectan estos prejuicios o antejucicios a nuestra vida política cotidiana? Aunque Uds. como quien suscribe, tengan una visión bastante idílica pero poco documentada de los Países Nórdicos y una visión más fundamentada pero menos idealizada de nuestra España, es posible que convengan conmigo en que el mal funcionamiento práctico no implica necesariamente la convulsión de todo el sistema institucional. ,
Tampoco es necesario, sin estudiarlo a fondo, pedir que modifiquen la legislación concursal danesa. Posiblemente, a la luz de la experiencia de OW BUNKER, sea metódica y ordenadamente modificada por su Parlamento, pero en realidad modificar una decena de veces la ley concursal no cambia la economía ni la práctica en los concursos y quiebras.  Esto es, para modificar la práctica basta con aprender de la misma, sin necesidad de modificar una y otra vez un texto normativo y, mucho menos, de remover los cimientos jurídicos de la convivencia.
3.- Los acreedores (también los daneses y los no daneses) tienen derechos.
Aunque sea remar – como los vikings – contra corriente, si las tendencias en boga del Derecho concursal se basan en el favorecimiento de un nuevo comienzo (“fresh start”, como ahora se dice, también en este blog), reduciendo las mayorías necesarias para aprobar un Convenio y situando en el punto de mira al acreedor que quiere cobrar, entonces, ¿quién querría y podría ser un acreedor ordinario? Desde que los pretores limitaron o prohibieron las ejecuciones singulares de bienes del deudor llamando a todos los acreedores al cobro en igualdad de condiciones (par conditio creditorum) en el “concursus causarum”, lo correcto es liquidar el patrimonio del concursado que no haya sido ejecutado separadamente (estate, también en la ley de quiebras danesa) pagando primero a los acreedores privilegiados sin derecho de separación y luego a los quirografarios, en proporción a sus créditos. Es una regla bien sencilla y no requiere ni meses ni años de incidentes concursales para ser aplicada.
4.- No estamos preparados para quiebras globales, aunque tenemos cada vez más empresas globales.
En un mundo con grupos de empresas con decenas de filiales y de negocios sometidos a distintos ordenamientos jurídicos bajo un mismo caparazón financiero (garantías cruzadas, cash-poolings, fiscalidades diversas), pero no hay un solo concurso mundial, entonces el concurso pierde el principio de universalidad, sin que por ello escapen las filiales saludables, que se verán arrastradas por un error de la matriz o de otra filial con la que no tenían ni una sola cuenta cruzada.  Puesto que la regla “too big to fail” (demasiado grande para quebrar) se conoce que ni es una regla jurídica ni una máxima de la razón y puesto que toda empresa puede quebrar, incluso una empresa danesa de provincias, y causar un problema mundial (“global” si les gusta más a Uds. el anglicismo) sería conveniente que tanto el Derecho de sociedades como el concursal comiencen a establecer reglas tan mundiales como los grupos de compañías a los que se aplica. Los tribunales y los acreedores de los grandes conglomerados están inermes – llevan siglos inermes, en realidad – mientras que el tamaño de las empresas crece y crece.
Si hay un Tribunal Internacional de Justicia en La Haya y un Tribunal Internacional de Derecho del Mar en Hamburgo y hasta una Corte Penal Internacional, ¿no sería bueno que hubiera una legislación y una jurisdicción internacional para compañías globales?
5.- Al final siempre gana alguien.
Un amigo (no danés) me comenta que su rabino tiene una máxima: “Cuando hay un problema grave, sólo se sabe de cierto una cosa: algún abogado va a ganar dinero”. Es un triste adagio, pero así son los chistes de rabinos y de abogados. En efecto, la destrucción de riqueza que para los accionistas, trabajadores, acreedores terrestres y marítimos, el fisco danés y hasta el español (los créditos impagados, se provisional o directamente se dotan, claro), supone la repentina quiebra del OW BUNKER, tiene al menos la compensación de que crea otra en los Despachos daneses y de las demás partes del globo terráqueo por el que siguen surcando los buques y siguen tomando combustible, como si nada hubiera pasado.
William Shakespeare, aunque fuera Inglés, no hubiera podido nombrar como la Reina Victoria y su Gobierno (en su calidad de máximos acreedores de a nueva Nación Helénica), un rey danés para Grecia, pero hubiera podido escribir un bonito drama danés al hilo de la quiebra aquí comentada, si estuviera vivo en este año de la Era de 2014, con un estilo tan brillante como el de “Hamlet” (en la traducción de Leandro Fernández de Moratín):
           Guillermo: ¿En prisión decís?
            Hamlet: Sí, Dinamarca es una cárcel.
           Ricardo: También el mundo lo será.
           Hamlet: Y muy grande: con muchas guardas, encierros y calabozos, y Dinamarca es uno de los peores.
           Ricardo: Nosotros no éramos de esa opinión.”
            Acaso Dinamarca no sea ni una cárcel ni un paraíso. Acaso España no sea ni un edén ni una mazmorra; acaso especialmente a los aprendices de juristas les venga bien pensar despacio y sin ataduras después de haber pensado deprisa con la intuición propia de su arte y de su oficio, para comprender los entresijos de este complicado, interconectado y acelerado mundo en el que nos ha tocado vivir y encontrar soluciones jurídicas viables a pesar de la complejidad. Acaso los nórdicos no son siempre perfectos y los latinos no somos siempre caóticos.
            (P.S.: Med venlig hilsen a todas la buenas gentes de Dinamarca,).
 

Delitos dolosos, responsabilidad civil del imputado y protección de los perjudicados. La cobertura de la responsabilidad civil en el caso de las “tarjetas opacas”.

Miguel Blesa ha sido imputado por el caso de las denominadas “tarjetas opacas” y el Juez Instructor le ha requerido una fianza de 16 millones de euros para garantizar el abono, en su caso, de las responsabilidades pecuniarias. La fianza solicitada se puede cubrir con garantía “personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante caución que podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca” pero también cabe por “cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.” (art. 591 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que permitiría, en su caso, cubrir la medida cautelar exigida con una póliza de responsabilidad civil (así lo contempla expresamente el art. 764 LECrim.).
Según la información existente, el señor Blesa ha ofrecido, como fianza, la póliza de seguro de responsabilidad civil contratada con la entidad MAPFRE, suscrita para albergar las responsabilidades civiles derivadas de las actuaciones realizadas por los miembros del órgano de administración de Caja Madrid.
En principio, el Juez de Instrucción habría rechazado la aportación de la referida póliza para dar cobertura a esas responsabilidades. La justificación del rechazo estaría, según se ha informado, en la existencia del elemento subjetivo del tipo, dolo, en el que habría incurrido, presuntamente, el imputado al realizar las conductas típicas que se le imputan (administración desleal, apropiación indebida…).
Si estos datos, ofrecidos por los medios de comunicación, son correctos, el supuesto requiere de algunas matizaciones. En primer lugar, el contrato de seguro de responsabilidad civil no da cobertura a ningún supuesto dañoso en el que el asegurado haya actuado “de mala fe”, es decir, dolosamente (art. 19 de la Ley del Contrato de Seguro –LCS- ; en el mismo sentido el art. 1900 CC italiano o el parágrafo 81 de la VVG alemana).
Si todos los delitos en los que se podrían encuadrar las presuntas actuaciones delictivas del señor Blesa requieren el dolo para integrar el tipo penal, no cabría responsabilidad alguna para la aseguradora, derivada de la póliza de responsabilidad civil, lo que determinaría la falta de cobertura, incluso aunque no hubiese una exclusión específica de tales supuestos en la póliza, o incluso aunque las partes hubiesen pactado, contrariamente a la norma, su inclusión. El seguro se caracteriza por la aleatoriedad que se quebraría en los supuestos en que el siniestro depende de la voluntad del asegurado.
Sin embargo, el seguro de responsabilidad civil, en el ordenamiento español, contiene una especificidad o particularidad respecto del resto de ordenamientos europeos en esta materia. El artículo 76 LCS legitima que el tercero perjudicado actúe directamente frente al asegurador y éste no pueda oponerle las excepciones personales que sí cabría alegar frente a su asegurado, blindando el derecho del perjudicado a ser resarcido más allá, incluso, del derecho que deriva del contrato de seguro entre el asegurador y el responsable que está asegurado.
Por ello, si el tercero perjudicado ejercita sus acciones contra el asegurador, queda amparado por la inmunidad con que se tutela el ejercicio de su acción “sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero” (art. 76 LCS). Del tenor de la Ley, se infiere que es posible que la aseguradora tenga que hacer frente a supuestos en los que el asegurado ha causado un perjuicio  como resultado de una actuación dolosa, reconociéndole a aquella, en estos casos, un derecho de repetición para reclamar lo que no le era exigible en el contrato.
En este sentido se pronuncia la jurisprudencia más reciente (STS 365/2013, de 20 de marzo o STS 3119/2014, de 25 de julio, ambas de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo), que defiende la existencia de la obligación del asegurador de dar cobertura en supuestos de dolo del asegurado, sin perjuicio de su derecho a repetir, contra este último, lo abonado a quien sufrió la lesión. De lo contrario, carecería de sentido alguno reconocer, de manera expresa, el referido derecho de repetición (que también se contempla, específicamente, en el art. 117 del Código Penal).
Al final el responsable, asegurado, o responde frente al perjudicado o lo hace frente al asegurador. La acción directa, con la inmunidad que el legislador le reconoce frente a las excepciones oponibles por el asegurador, viene a proteger al perjudicado de la posible insolvencia del responsable y a atribuir a la aseguradora, en su cuenta de resultados, el coste de las  indemnizaciones abonadas, pero no debidas en virtud del contrato de seguro, que no pueda hacer efectivas frente a su asegurado.
Es la Ley, y no el contrato, el que reconoce la obligación de la prestación del asegurador frente al perjudicado, incluso en supuestos de daños causados dolosamente. El asegurado no puede tenerlos cubiertos pero el responsable sí puede exigirlos al asegurador.
Ahora bien, este derecho a la indemnización del asegurador en supuestos dolosos es un derecho exclusivo del perjudicado, porque se otorga por la Ley con carácter tuitivo a quien sufre la lesión y sólo a él le cabe ejercitar la acción directa y tutelarse con la inmunidad reconocida en nuestro ordenamiento (sin perjuicio de la posibilidad de la aseguradora de oponer, entre otras defensas, la delimitación del riesgo asegurado, la suma asegurada como límite máximo de cobertura, o la extinción de su obligación en virtud de la existencia de cláusulas de delimitación temporal de cobertura).
En el caso de las “tarjetas opacas” ha sido el Juez Instructor el que, de manera correcta, ha rechazado la póliza aportada por el señor Blesa, puesto que se carece de cobertura alguna en el seguro de responsabilidad civil, cuando los hechos lesivos son dolosos, ya que la misma no puede dimanar del contrato. Por ello, le exige que aporte una fianza (sin aceptar la póliza aportada) o se procederá al embargo. Si del embargo se obtienen bienes y derechos suficientes para cubrir las cantidades exigidas, el problema de la efectiva reparación que, en su caso, derive del procedimiento estará solventado.
Pero si el imputado no tiene patrimonio suficiente para hacer frente a las responsabilidades civiles de las conductas, presuntamente delictivas que se le atribuyen, la insolvencia recaerá sobre los perjudicados directos (FROB o/y Fundación Caja Madrid). Sólo estos pueden reclamar esa obligación de la aseguradora, ad extra, que reconoce nuestra legislación y si lo pueden hacer ¿a qué esperan?.
Quizás no basta con abrir una cuenta corriente y esperar a que todos los que han utilizado esas tarjetas abonen la cuantía percibida, puesto que esto sólo depende, única y exclusivamente de la voluntad de aquellos. Por el contrario, si la voluntad es obstativa, quien ha sufrido el daño puede utilizar todos los medios a su alcance para tutelar sus derechos y, al menos en España, el art. 76 LCS permite obtener esa protección a través de una póliza de responsabilidad civil de cualquier imputado, si finalmente éste es condenado, aunque lo sea por delitos dolosos. Sin perjuicio de que también debe reconocerse la legitimación del Ministerio Fiscal que puede ejercitar la acción civil, juntamente con la Penal, salvo que los perjudicados renunciaren a su derecho (art. 108 LECrim.).
Obviamente, ninguna liberación de responsabilidad implica la acción directa para el que realiza la conducta típica dolosa, ya que el derecho de repetición evita la misma. Si la aseguradora termina indemnizando, porque haya una condena de su asegurado, ya se encargará de buscar, localizar y solicitar la ejecución del patrimonio del imputado, y condenado, para satisfacer su crédito de reembolso. Por ello, de momento, aseguremos, lo antes posible, el resarcimiento del daño, especialmente si el legitimado es el FROB ya que la reparación nos afecta a todos.

Flash Derecho. Las propuestas del FMI sobre insolvencia de persona física

Acaba de publicarse el último Informe del Fondo Monetario Internacional sobre España  que aconseja una modificación de la Ley Concursal para personas físicas (empresarios y consumidores) (pág. 41).
Se reclama un régimen de segunda oportunidad (discharge o fresh start) y se critica la regulación actual que favorece la economía sumergida, desincentiva al deudor a declararse en concurso, amputa la iniciativa empresarial y no favorece la salida convencional de la crisis. La propuesta es que el deudor persona física insolvente pueda verse liberado del pasivo pendiente una vez liquidado su patrimonio tras el transcurso de un periodo de tiempo no superior a tres años. En suma, un fresh start  “ganado” tras un periodo de buen comportamiento.
El informe recalca un aspecto relevante y que en España se utiliza frecuentemente como excusa. Un régimen de segunda oportunidad no altera la cultura de pago: la experiencia muestra que los países con alta disciplina pago introdujeron un régimen de bancarrota personal que fue aceptado por los bancos y el sector del crédito al consumo, sin menoscabo de la cultura de pago, y sin que afectara negativamente al coste de crédito. Algo que también hemos defendido en este blog.
Se muestra crítico con la actual regulación concursal fruto de la Ley de Apoyo a los Emprendedores que introdujo el régimen de segunda oportunidad exigiendo que el deudor abonara gran cantidad de pasivo para poder beneficiarse de la medida, aspecto que ya denunciamos aquí  . Textualmente dice que “se trata de un discharge muy limitado porque requiere abonar el pago íntegro de deudas garantizadas, crédito público, crédito privilegiado y el 25% del crédito ordinario lo cual beneficiará a pocos deudores”. Como indica el informe, ello implica que existan pocos incentivos para que el deudor se declare en concurso de acreedores, supone un obstáculo a la iniciativa empresarial y favorece la economía sumergida , ya que el empresario que fracasó, al lastrar las deudas pendientes no se reintegra “oficialmente” al mercado por el riesgo de pérdida de las eventuales ganancias de su nueva actividad.  El deudor trata de ocultar sus ganancias a los acreedores y también al Estado lo que priva a éste de importantes ingresos agravando el déficit público.
Así mismo, se propone un régimen especial para las deudas empresariales que han sido garantizadas con el patrimonio personal del deudor cuando éste ha actuado a través de una sociedad. Ese pasivo debe resolverse en el marco de la insolvencia de la sociedad con reglas específicas que protejan al deudor y a su familia.
El FMI se muestra partidario de un proceso especial para personas físicas (no solo empresarios), simplificado y acelerado con una mínima participación profesional y judicial y fuerte apoyo institucional.
Este nuevo régimen, según el informe, “ayudaría a limpiar los balances de los bancos de créditos que son irrecuperables y aliviaría los tribunales de acciones inútiles que ofrecen poco o ningún retorno a los acreedores. En el plano social y macroeconómico, un régimen de este tipo fomentaría el espíritu empresarial y promovería la modernización, la cohesión social y el crecimiento”.
Lo que no saben en el FMI es que en España si hay algo que no se quiere es precisamente “limpiar los balances de los bancos de créditos irrecuperables”. Si se hiciera, a lo mejor el sistema financiero no estaría tan “contablemente saneado” como se dice…..

El Anteproyecto de Código Mercantil y los pecados capitales

Como los lectores de este blog saben diferenciar los géneros literarios y comprender que el tono de las aportaciones no tiene por qué ser el propio de los artículos doctrinales técnicos, me propongo hacer un simple ejercicio literario, y siempre dentro de los límites de las libertades de expresión y de información. Pero dadas las circunstancias penosas en las que se encuentra nuestro Derecho privado –vivimos su momento más delicado desde los años previos a la regencia de María Cristina– y el poco caso que se hace a los civilistas, sí quiero que haya aquí un discurso construido a base de metáforas, ironías, sinécdoques y metonimias.
Hace veinte años, el magnífico mercantilista Vicent Chuliá invitaba a que civilistas y mercantilistas restablecieran “los puentes de diálogo en el estudio conjunto de las materias, en la superación de las barreras burocráticas académicas y en la depuración del estado de la cuestión en numerosas materias” [1]. Mantenía una severa crítica de la idea de que el acto de comercio es “todo contrato de empresa, incluyendo los interprofesionales y los mixtos (y tanto estipulados con empresario no comerciante como con consumidor)”, lo que, a su juicio, “no responde a la voluntad del legislador ni a las exigencias objetivas de interpretación del Código de comercio, en el contexto de la vigente Constitución”.
Veinte años después, a la vista del APCM aprobado por el Consejo de Ministros el pasado mes de mayo, y sin importarle las críticas que a buen seguro recibirá, el blog del profesor Jesús Alfaro ha defendido en  que el estatuto del empresario se limita a la obligación de llevanza de contabilidad y a las cuestiones relacionadas con la inscripción en el Registro Mercantil, pues en todo lo demás son los regímenes sectoriales (bancos, seguros, fabricantes de armas, laboratorios farmacéuticos) los que se ocupan de diseñar las especialidades. Por eso Alfaro se suma a la opinión de quienes conciben el Derecho mercantil como “algunas variaciones sobre algunos temas del Derecho civil”, y se lamenta del daño que ha provocado al Derecho privado español la ignorancia por los mercantilistas de las instituciones del Derecho civil y la parecidamente incontestable ignorancia por los civilistas de materias como el Derecho de sociedades o los títulos valores.
Son reflexiones, en fin, que enlazan con las que leímos después a los profesores Menéndez o A. Bercovitz abogando por la unificación del Derecho de obligaciones y contratos. Y traigo a colación unas y otras mientras, navegando por la red, admiro la forma en la que el profesor Ángel Rojo predica dando trigo. Él prefiere autocalificarse como “iusprivatista” antes que como “mercantilista”, comienza la presentación de sus méritos curriculares como investigador mostrando sus publicaciones de Derecho civil (portal.uam.es) y nos regala excelentes conferencias sobre Derecho de sucesiones como la pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el 24 de octubre de 2013 sobre “Transmisión mortis causa de acciones y participaciones sociales”:
Por todo ello me ha producido una enorme tristeza escuchar lo que escuché de los autores del APCM durante los pocos minutos que pude resistir en la primera de las Jornadas sobre “Las claves del Nuevo Código Mercantil” el pasado 18 de junio en el hotel Holiday Inn de Madrid. La coreografía del organizador provoca estupor: ya no se trata de un Anteproyecto; ni siquiera de un Proyecto; estamos nada menos que ante “el Nuevo Código”. Lo que allí se oyó se podría resumir así: “haya dicho lo que haya dicho la doctrina mercantilista durante casi un siglo –incluidos los aquí presentes– la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación ha hecho su trabajo divinamente, como se esperaba del órgano consultivo del Ministerio de Justicia. Pero los tecnócratas del Ministerio de Economía se van a ocupar de que no llegue a buen puerto esta obra magna de la codificación del siglo XXI”.
Pues no callaremos. Creo apreciar en el resultado final del APCM esos vicios que han sido considerados durante siglos como los más graves, pues por sí solos se bastan para ser reprobables y para, a su vez, generar otros vicios a modo de eterno retorno. Desde el siglo VI, gracias al papa Gregorio Magno, los conocemos como pecados capitales. Y yo afirmo que en el APCM hay grandes manifestaciones de soberbia. Hay una ira (pasiva) notable. La avaricia y la gula van hermanadas con la pereza y las impulsa la envidia.
El punto de partida consistía en que civilistas y mercantilistas trabajaran juntos para, desde una profunda reforma del Código civil, tuviera el Derecho de la contratación mercantil un sólido punto de apoyo en el Derecho civil como Derecho común. Y de hecho, ahí estaba la propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos del Código civil, presentada por la Sección 1ª de la CGC en 2009. Pero se ha preferido pensar que el objetivo común de modernizar el Derecho patrimonial privado de nuestro país ya no importa. Como los civilistas somos esos extraños seres de la arqueología jurídica que vestimos aún como Papiniano y Justiniano y no sabemos colocarnos a la altura que se espera de nosotros en el siglo XXI, es preferible expandir ad infinitum el objeto del Derecho mercantil con la excusa de la unidad de mercado. La autosuficiencia insólita que desbordan por los cuatro márgenes de sus páginas los Libros IV y V es desconocida en cualquier Código de nuestro área cultural, por no hablar de la Convención de Viena o de los Principios Europeos. Y eso se llama soberbia. Llama la atención la arrogancia, la altanería, y la sobrevaloración del ego mercantilista cuando convierte todo en mercantil, a golpe de varita mágica, despreciando por omisión el tronco de partida para presentar solo las ramas del arbusto.
La flagrante inconstitucionalidad del texto tiene mucho de pecado de ira, en su modalidad pasiva, que es la más desconocida, pues la ira no solo conoce la acepción de Dante en forma de venganza y resentimiento o de enfado crónico. Existe también ira evasiva, que es la que, ante las crisis, da la espalda, evita el conflicto ignorándolo y siente fobia ante la discusión. Prefiere pensar, en fin, el mercantilista postmoderno que, como el Estado ha perdido ante determinadas Comunidades Autónomas la batalla de las bases de las obligaciones contractuales en el terreno del art. 149.1.8ª CE, es mejor librarla en el terreno del art. 149.1.6ª, es decir, en el del Derecho mercantil, indiscutiblemente estatal. Pero es que si el APCM quiere contener “las normas básicas de obligaciones y contratos” (punto V.2 de la Exposición de Motivos),  resulta que eso precisamente es lo que se reserva al Derecho civil del Estado por la propia Constitución. Y no le podemos decir al pobre ciudadano que cuando compre su vivienda a un promotor inmobiliario, o cuando compre los pantalones en Zara, o cuando encargue a un profesional un servicio determinado, o cuando contrate con un artista o con un agricultor, el lugar en el que se regularán la formación del contrato, las obligaciones de medios y resultado, la extinción del contrato, el incumplimiento y los remedios ante el mismo…, va a ser el Código Mercantil, pensado por y para las empresas, los bancos, los aseguradores y determinados profesionales.
Cuando se pierde de vista al cives, todo tiene mucho de avaricia. Los llamados a conformar las soluciones para los conflictos entre el ciudadano y las grandes corporaciones serán los mismos que vienen siendo los encargados de transponer desde la oscuridad de los lobbies las Directivas europeas en materia de mercados financieros. Los que nos quieren convencer de que el problema del consumidor o del pequeño ahorrador es que no se quiere informar bien de sus derechos. Y como resulta que las sentencias y los laudos arbitrales en materia de obligaciones preferentes o de swaps no contienen apenas Derecho mercantil sino que son resoluciones de puro y clásico Derecho civil (formación de la voluntad contractual y vicios del consentimiento), pues mejor invadimos a éste, dejamos reducido el Derecho civil a las acciones de filiación (y siempre que los gametos no sean de comerciante, se entiende) y damos gusto así a esos operadores del mercado (qué casualidad…) que son precisamente los que alimentan a los propios autores de semejantes normas. La avaricia, en fin. El gran y primigenio pecado del exceso.
Curioso eso de que las últimas palabras del punto I.9 de la Exposición de Motivos nos quieran convencer de que el APCM brinda una “regulación especial” de algo. Una manera torpe y chusca de disimular para que el lector esboce una leve sonrisa. El banquete consistente en erigir el Derecho especial de los empresarios (y parientes próximos) en Derecho general de los contratos no es sólo un encuentro gastronómico en el que se come dos o tres veces de cada cosa por el precio de un cubierto y sin tope de hora. Es que los comensales hacen gala de una glotonería singular. Su gula no consiste en un apetito desordenado de comer o beber, o en hacerlo vorazmente dando más atención a la comida que a los comensales. Todo lo contrario. Tragan, engullen, degluten todos juntos conforme a un plan delicadamente orquestado en su desorden, si se me permite el retruécano. Y es que resulta que ese orden desordenado quien lo marca desde cerca es la pereza. Como ha dicho García Rubio, todo lo que se mueve en el mercado pasa a ser Derecho mercantil; pero añado yo: si cualquier contrato en el que intervenga un “operador de mercado” es imperativamente objeto del PCM por su “indiscutible” naturaleza mercantil, y ello, aunque la otra parte del contrato sea la viejecita que va a la mercería a buscar hilo o un estudiante de farmacia (art. 0001-4.1 a), deberían haberse llevado al PCM, para ser coherentes con el tono del festín, absolutamente todo lo que tenga que ver con el Derecho patrimonial privado cuando intervengan empresarios. Pero no. La pereza impide tener que estudiar los arrendamientos urbanos para uso de vivienda celebrados por empresarios y todos los celebrados para uso distinto de vivienda. Y si estábamos acostumbrados a estudiar de la hipoteca solo unas poquitas de sus piezas…, que no vengan ahora a decirnos que nos la estudiemos toda entera –Reglamento Hipotecario incluido–, y ello aunque sea la hipoteca el acto más típicamente celebrado masivamente por empresarios.
Qué le vamos a hacer. Siempre he pensado que el pecado capital más español es la envidia. Y en el fondo se percibe algo de él en el APCM. El contenido auténticamente propio del Derecho civil es, desde su vocación generalista, inmenso. Su conocimiento es imprescindible para la investigación y el ejercicio de cualquiera de las restantes ramas y disciplinas del Derecho. Los conceptos de nulidad, anulabilidad, rescisión, revocación y resolución; las nociones de fraude a la ley y abuso del derecho; cumplimiento e incumplimiento, subrogación, compensación, cesión, novación, condonación, delegación, cosa, patrimonio, deuda, responsabilidad, etc., hacen del Derecho civil todo un sistema nervioso del ordenamiento jurídico (Rams Albesa). Pero eso no lo pueden soportar los autores del PCM. La RAE define la envidia como “tristeza o pesar del bien ajeno” y como “deseo de algo que no se posee”.
Termino aquí porque ignoro si la lujuria tendrá o no presencia en la gestación del PCM. Pero termino recordando al maestro Garrigues: los ordenamientos privados tienen “un pasado lógico y armonioso, un presente confuso y un porvenir bastante incierto”.



[1] Congreso Internacional sobre la reforma del Derecho contractual y la protección de los consumidores”, Zaragoza, 1993.

Un régimen de sanciones para las malas prácticas de pago

Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, se promulgó  para cumplir con la trasposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con la loable intención de constreñir las malas prácticas de pago, reducir los aplazamientos en la liquidación de las facturas comerciales y combatir la morosidad de las empresas. Prima facie pareció positivo que la ley estableciera un plazo de pago en 30 días, a contar de la fecha de recepción de la factura. La pena fue que esta disposición era solamente una norma dispositiva y por lo tanto el plazo que debía cumplir el deudor era el que se hubiera pactado entre las partes. Esta circunstancia otorgaba un amplio espacio a la autonomía de la voluntad de los contratantes y daba al traste con las esperanzas que muchos habían puesto en esta Ley.
La problemática en España reside en el hecho de que en diversos sectores se ha extendido el abuso en la fijación de las condiciones de pago por parte de las grandes empresas. Estas compañías pasan pedidos importantes a sus proveedores, por lo general pymes, que dependen en gran medida de las ventas que les realizan a aquellas para subsistir, ya que en muchos casos estas operaciones representan más del 70% de su giro comercial. No obstante, en contrapartida, estos colosos económicos aprovechan su elevado poder de negociación e imponen aplazamientos en el pago muy dilatados, aprovechando a su favor la autonomía de la voluntad de las partes que emana del artículo 1255 del CC.
De este modo, las pymes proveedoras de bienes y servicios conceden a sus compradores un auténtico crédito financiero y no un mero crédito comercial. Las pymes afectadas por esta situación deben endeudarse con las entidades bancarias no sólo para financiar sus compras sino también para poder refinanciar a sus clientes, por tanto sufren en sus cuentas de resultados el impacto de los cuantiosos gastos financieros que ocasiona el endeudamiento bancario. Uno de los hechos diferenciales en España es que son las grandes empresas, las multinacionales y las medianas-grandes empresas las que demoran más sus pagos, mientras que en el resto de los países europeos son las pequeñas empresas las que tardan más en pagar a sus proveedores. Así, son las empresas con más recursos financieros las que tienen peores hábitos de pago.
Para subsanar esta falta de eficacia en la práctica, la PMcM impulsó la promulgación de la  Ley 15/2010, de 5 de julio. Esta reforma implantó una restricción al juego de la autonomía privada de las partes en las relaciones contractuales privadas, estableciendo un plazo de pago máximo de 60 días desde la entrega de la mercancía, con lo que, en teoría, se evitaba la existencia de abusos, impidiendo que las grandes corporaciones impusieran condiciones de pago draconianas a los proveedores. De esta forma, la reforma introducida por la Ley 15/2010 de 5 de julio, impide (teóricamente) sobrepasar en los contratos una duración máxima del aplazamiento de pago. En segundo lugar la Ley 15/2010 establece que el período máximo de 60 días se computa desde el día de recepción de la mercancía; fecha cierta y no manipulable, lo que evita técnicas de ingeniería financiera que alargan los plazos de pago. Y en tercer lugar las patronales tienen legitimación activa y pueden asumir el ejercicio de acciones colectivas de cesación y de retractación frente a empresas incumplidoras con carácter habitual de los períodos de pago previstos en esta Ley. Sin embargo los legisladores dejaron aparcada para más adelante la implantación de un régimen sancionador para los contraventores de la normativa.
Al propio tiempo, la Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, ha introducido nuevas e importantes modificaciones en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y también ha realizado cambios en la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004. Estas modificaciones son el resultado de la transposición al derecho positivo español de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La mencionada Ley 11/2013 de 26 de julio ha incorporado a nuestro derecho interno diversas normas dictadas por la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011, y que han supuesto una  serie de cambios sustanciales en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, mejor conocida como la ley contra la morosidad en las operaciones comerciales. La nueva norma que versa sobre el Artículo 4 la “Determinación del plazo de pago” establece que el plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Vale la pena señalar que la Ley 11/2013 de 26 de julio introduce el término de naturales para referirse a los treinta días, ya que curiosamente en la Ley 15/2010, de 5 de julio no se indicaba esta matización; por tanto el legislador ha aplicado la regla que establece el artículo 5.2 del CC: “En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles”.
Con respecto a la aplicación práctica de la legislación antimorosidad, un estudio reciente de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad, PMcM, reveló que la normativa legal no ha conseguido su objetivo de reducir los aplazamientos de pago. El informe patentizó que, en 2013, el plazo medio de pago en España se encuentra en 85 días y que en los últimos cuatro años solo ha disminuido en 8 días.  El motivo es que muchos compradores siguen imponiendo plazos de 90 días (o incluso más) ya que no existe ninguna penalización administrativa a estas prácticas abusivas. En apoyo a esta afirmación tenemos que el estudio de la PMcM  desveló que el 68% de las empresas se ha visto forzado a aceptar acuerdos comerciales que les obligan a cobrar a plazos superiores a los 60 días. Además evidenció que en caso de sufrir impagos, solo un 12% exige habitualmente a sus morosos los intereses de demora devengados, frente al casi 75% restante que nunca lo hacen. El motivo de no exigir los intereses establecidos en la Ley radica en el temor de perder clientes si les aplican las penalizaciones o a la posibilidad de quedar en ridículo si el deudor se pone chulo y se niega categóricamente a abonar los intereses. Asimismo los estudios realizados por la PMcM han llegado a la conclusión de que sin penalizaciones administrativas a las empresas insumisas, será imposible conseguir el cumplimiento efectivo de la legislación antimorosidad. En la encuesta realizada por dicha Plataforma el 94% de las empresas están a favor de la implantación de un régimen sancionador para solucionar el problema de la morosidad.
Como, a priori,  la solicitud por parte de las organizaciones patronales de una nueva norma que sancione a las empresas no despierta las simpatías de la sociedad, hay que hacer notar que el régimen de sanciones por incumplimiento de los plazos no tiene en su punto de mira al autónomo o a la pequeña empresa que, en su lucha cotidiana por sobrevivir, retrasa el pago de alguna factura. Por el contrario el régimen sancionador está pensado para las grandes corporaciones, muchas de ellas cotizantes en bolsa, que infringen sistemática e impunemente la actual legislación que limita los plazos de pago.
Desde una postura unamuniana, como modelo legal a imitar, tenemos la legislación promulgada en Francia, en particular la “Loi de Modernisation de l’Économie”  más conocida por el acrónimo LME. Esta legislación incluye diversas disposiciones que reducen los plazos de pago interempresariales. Uno de los objetivos más importantes de la Ley LME es la reducción de los aplazamientos para adecuarlos al contexto europeo, y en particular igualarlos con los existentes en Alemania, el eterno competidor del otro lado del Rin. En relación al techo legal para los aplazamientos de pago de las operaciones comerciales,  el art. 21 de la LME ha modificado parcialmente el art. 441-6 del “Code de Commerce” que dicta que el plazo de pago acordado entre las partes para liquidar las facturas no puede superar los 45 días fin de mes o los 60 contados desde la fecha de emisión de la factura. Los infractores podían ser penalizados con multas de elevada cuantía.
Ahora bien, a pesar de que los resultados de estas medidas legislativas han sido muy satisfactorios, puesto que en 2008, antes de la promulgación de la LME el plazo medio de pago en Francia estaba en 67 días y en la actualidad el plazo medio está en 52, Francia aprobó la “Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 (más conocida como Loi Hamon)”, para conseguir un mayor cumplimiento de los plazos de pago. La “Loi Hamon” ha establecido nuevas sanciones administrativas en caso de que un comprador no respete las normas para los aplazamientos de las facturas. Estas sanciones, mucho más coercitivas, son de 75.000 euros cuando el infractor sea persona física y de 375.000 cuando sea persona jurídica. Además si el conculcador es reincidente, la sanción será el doble de la multa original.
Asimismo el proveedor galo tiene derecho a reclamar al deudor moroso un interés moratorio que hoy por hoy está fijado en el 10,25%  anual y una indemnización de 40 euros por factura impagada al vencimiento. En Francia el 58% de las empresas reclaman de manera sistemática o frecuente estos intereses de demora. En lo concerniente al sector público, el plazo de pago medio en Francia ha disminuido en el 2013 situándose en 19 días. Vale la pena señalar los municipios y entes locales pagan en promedio a 28 días.
Recientemente el Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, ha demostrado un elevado nivel de sabiduría al dar un giro de 180 grados a una postura política del Gobierno y rectificar su decisión del 13 de mayo, cuando los votos del PP tumbaron la Proposición de Ley de un régimen sancionador presentada por CIU. Esta iniciativa pretendía penalizar a las empresas transgresoras que no respetan los plazos de pago legales. La sapiencia del Ministro Montoro queda patentizada por acordar con PIMEC y la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad, la promulgación de medidas sancionadoras a los vulneradores que imponen plazos de pago abusivos a sus proveedores y no respetan los plazos máximos establecidos actualmente por la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.
Como primer paso en esta dirección, el Consejo de Ministros ha aprobado que en el texto Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, se incluya la obligación a publicar en la memoria de las cuentas anuales el período medio de pago a los proveedores, de modo que las empresas están obligadas a publicar en sus memorias el plazo medio de pago a proveedores y si está por encima de lo establecido deberán explicar las medidas para ajustarse. Además las sociedades que no sean cotizadas y no presenten cuentas anuales abreviadas publicarán, además, esta información en su página web. Igualmente, las sociedades anónimas cotizadas deberán publicar en su página web el periodo medio de pago a sus proveedores.
Así las cosas, y visto el buen funcionamiento que ha tenido el régimen de sanciones en Francia, para solucionar la situación de incumplimiento de la Ley en España,  hay que promulgar un régimen sancionador similar al francés, ya que una norma jurídica no aplicada es sin duda algo mucho peor que la ausencia de norma.