Expediente de reanudación del tracto sucesivo (art 208 LH): misión imposible

La ley 13 2015 de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, modificó la tramitación del expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido en el registro de la propiedad, que ha pasado de ser judicial (artículos 200 a 202 LH antiguos) a notarial (art 208 LH), alterando en gran medida sus características.

Comienza diciendo el artículo 208 LH en su actual redacción: “La reanudación del tracto sucesivo interrumpido se realizará en expediente tramitado con arreglo a las siguientes reglas…”.

Este enunciado contiene una inexactitud. Para los destinatarios de la norma, hubiera sido más elocuente, a modo de advertencia informativa, un inicio del precepto que fuera algo así como: La reanudación del tracto sucesivo interrumpido será prácticamente imposible conseguirla como consecuencia de las siguientes reglas que regulan su tramitación…”.

 Y es que, en teoría, el expediente, una vez recibida la documentación que permite iniciarlo, se compone esencialmente de dos fases: una primera, de notificación, y una segunda, de prestación de consentimiento entre los que pudieran verse afectados por la reanudación del tracto, pero eso no es así.

En efecto, si se lee el artículo 208 se llega (o, al menos llego yo) a una desazonadora conclusión: la de que el legislador no ha regulado un verdadero expediente, por mucho que diga. Un expediente se compone de diversos trámites, cada uno de ellos con su autonomía y su especificidad, hasta llegar a un resultado final. Aquí no. Aquí hay un sólo, verdadero e irrealizable en la práctica, trámite: que todas las muchísimas personas que este artículo manda citar, no solamente no se opongan a la pretensión del solicitante, sino que se tomen la molestia de comparecer ante el notario, y, sin que ni una sola de ellas falle, presten el consentimiento a una reanudación de tracto de la que desconocen completamente los detalles, y que les será seguramente muy ajena. Un pasaporte al fracaso, vamos.

Todo lo anterior a este paso, en especial las notificaciones, es algo irrelevante en el fondo, porque no importa cómo se les notifique a esos interesados. En el punto 4º se establece la necesidad de una notificación personal a determinados titulares de dominio o derechos reales sobre la finca. Podría plantearse la cuestión de qué significa exactamente que sea personal, pero en realidad es completamente indiferente. Es igual si se les notifica por acta, correo, burofax, SMS, tam-tam, lenguaje de signos o telepatía. Porque lo que tiene que hacer esos notificados, no es no oponerse o no hacer nada, sino consentir ante el notario. De modo que el trámite de notificación no es un verdadero trámite, ni esto un expediente. Esto es, en realidad, una labor titánica de  intentar que un montón de gente que carece por completo de interés y conocimiento en el asunto, se digne firmar ante notario que todo le parece muy bien.

Pero, ¿tanta gente hay que notificar? Juzgue usted mismo. Según el art 203, regla quinta, al que se remite el 208, y según el propio artículo 208 en su regla segunda, 3º, deben ser citados:

 

  • El titular registral o sus herederos (todos sus herederos, sin excepción)
  • Todos los titulares de cargas, derechos o acciones sobre el inmueble (hipotecas, embargos, servidumbres, etc)
  • Aquel de quien proceda el inmueble (que será alguien diferente al titular registral) o sus herederos.
  • El titular catastral.
  • El poseedor de hecho de la finca.
  • El ayuntamiento.
  • Los titulares registrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares catastrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares de derechos reales constituidos sobre las fincas colindantes.

Y todos estos, sin faltar uno, deben consentir en el acta, porque si no, no cabe reanudar el tracto.

Veamos un ejemplo práctico, no demasiado complicado, de hecho (pueden serlo mucho más), para que se aprecie bien la cuestión: una casita con jardín, era propiedad de una persona, don Juan, ya fallecido, inscrita a su nombre en el registro; don Juan la vende en documento privado a don Matías, y éste lo revende en otro documento privado a doña María. Doña María quiere algo tan natural como inscribirlo a su nombre en el registro. 

Don Juan ya ha fallecido con cuatro hijos, dos de los cuales también han fallecido, con tres y dos hijos, respectivamente.

Esta vivienda linda con otras tres. Una de esas viviendas que lindan está hipotecada con Banco Santander; otra con el BBVA; y la tercera está libre pero ha fallecido el dueño.

La vivienda de doña María soporta por un trocito del jardín una servidumbre de paso a favor de una finca que está a un kilómetro; en la vivienda de doña María no vive habitualmente ella sino su hermana soltera, porque se lo deja la propietaria.

Pues bien, para conseguir su objetivo, doña María en primer lugar tendrá que notificar según el art. 208 a las siguientes personas, siempre individualmente:

 

  • A los dos hijos vivos de don Juan.
  • A la viuda y los tres hijos de uno de los hijos fallecidos (lo que tendrá que acreditar, recopilando la documentación).
  • A la viuda y los dos hijos del otro hijo fallecido de don Juan.
  • A don Matías, que le vendió la finca.
  • A los propietarios de las viviendas colindantes que están vivos.
  • Al Banco Santander y al BBVA.
  • A los herederos del propietario de la otra vivienda colindante (sin no sabe quiénes son, tendrá que buscarlos y acreditar su condición).
  • Al propietario de la finca que tiene a su favor la servidumbre de paso (y si ha fallecido, los herederos).
  • A la hermana de doña María (sí, también).
  • Al ayuntamiento.
  • Si alguno de los titulares catastrales de la finca de doña María o de las fincas colindantes son diferentes a los registrales, también a ellos.

Ya el listado de personas asusta un poco, son muchas, algunas de ellas quizá indeterminadas, y unas cuantas que no se sabe qué razón hay para molestarles con citaciones. Pero ésta es la parte fácil. Ahora hay que conseguir que todos ellos, sin excepción, comparezcan y firmen el acta. Son decenas de personas, en el ejemplo, muchas de ellas sin conocimiento e interés en la reanudación, que pueden vivir al lado, a 500 kilómetros, en Brasil o en Australia ¿Ustedes creen que hay la más mínima posibilidad de que eso vaya a ocurrir?

Pues aún hay más. Una ocurrencia final. Para el caso –probabilísimo- de que no se consiga la unanimidad, la regla cuarta del artículo 208 dispone que “si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca”. Es decir, ¡que los que no comparezcan ante notario pueden encontrarse con una citación judicial, instada por el promotor del expediente! Personas que en muchas ocasiones nada tienen que ver con el inmueble, que no formulan oposición, que desconocen todo el tema, pueden verse con la siempre desagradable circunstancia de recibir un requerimiento judicial, con el imaginable desconcierto, porque a ver cómo se le explica al beneficiario de la servidumbre de paso, o al vecino de al lado, por ejemplo, que esa citación que se les ha hecho es obligatoria. Todo esto no tiene ni pies ni cabeza.

Hace unos años escribí sobre una nueva institución que se sacó de la manga el legislador, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, a la que califiqué de ejemplo de derecho inútil o derecho hueco. Y no anduve descaminado, puesto que durante todo el año 2013 se constituyeron…13 ERL; es decir, técnicamente cero. Pues bien, el calificativo es perfectamente aplicable a este expediente de reanudación de tracto, por desgracia, porque el legislador, en vez de solucionar problemas reales de personas reales que quieren inscribir su propiedad y contar con la protección del registro, se protege frente a reclamaciones imaginarias de cualquier persona que pase por allí, poniendo trabas hasta el infinito y más allá. Veremos cuántos expedientes de reanudación del tracto se acaban finalizando con éxito.

 

Préstamos no hipotecarios intervenidos por notario: algunas ideas y propuestas

Explicar cuál es la función del notario[1] en materia de préstamos y créditos personales, es decir, no hipotecarios, podría llevar literalmente dos palabras: el notario interviene pólizas.  Ahora bien, ¿qué es una póliza?, y ¿qué significa exactamente que el notario la interviene?

Es relativamente frecuente observar en la notaría cómo el cliente bancario asimila en el lenguaje común la expresión “póliza” al crédito en cuenta corriente, por oposición al préstamo. Muchas veces se oye decir que viene a firmar un préstamo y una póliza, siendo ésta última en realidad un contrato de cuenta corriente de crédito.

adicaeLa póliza, en realidad, es algo mucho más general, es, como dice la RAE, el documento justificativo del contrato de seguros, fletamentos, operaciones de bolsa y otras negociaciones comerciales. Es decir, es el soporte formar de contratos mercantiles, y entre ellos los bancarios, por lo que puede hablarse de póliza de préstamo, crédito, leasing, renting, factoring, etc.

La póliza, como tal, es un documento privado, con los efectos que tienen este tipo de documentos en el ordenamiento jurídico.

En determinadas pólizas, en especial las bancarias, se pide que actúe el notario por medio de la llamada “intervención”. Es decir, que el notario desempeñe las funciones que establece el ordenamiento al respecto. Y eso significa lo siguiente:

Respecto del propio documento: la póliza, por el hecho de actuar el notario, pasa de ser documento privado a documento público, con todos los efectos inherentes a esta clase de documento: es fehaciente (no se discute su contenido porque hace fe por sí mismo), es título ejecutivo de modo que puede ejecutarse en caso de incumplimiento sin necesidad de acudir a un declarativo, y es conservada el original por el notario, de modo que solamente circulan copias.

Respecto de la actuación notarial: el notario debe comprobar varios aspectos: la identidad de los firmantes, la capacidad jurídica para otorgar, la legitimación (si son sociedades, por ejemplo, que firme quien tiene poderes suficientes) o la legalidad general del negocio.

Además, deberá asegurarse del cumplimiento de los siempre complejos requisitos de la legislación de blanqueo de capitales, en caso de ser aplicable.

Y, finalmente, también por supuesto deberá informar y explicar a los consumidores del contenido de lo que están otorgando y consintiendo, sea un préstamo, un crédito o cualquier otra cosa. Es evidente la importancia de esta información, que en ocasiones hace que el cliente pida aclaraciones a la entidad si hay algo que no le cuadra, o incluso que desista de firmar. No obstante, a la hora de valorar la labor del notario en la intervención, hay que tener en cuenta que se compone de todo lo que he indicado anteriormente en cuanto al documento y en cuanto al propio notario.

En la práctica diaria, son los préstamos y créditos bancarios los que suelen intervenirse, mientras que los que provienen del llamado shadow banking, en sus muy variadas modalidades, no se intervienen salvo raras excepciones.

De la práctica y experiencia diaria en mi despacho notarial con pólizas mercantiles, puedo exponer las siguientes ideas:

1.- Las pólizas, en especial las de préstamo o crédito, son verdaderamente muy extensas, pueden llegar a tener 15, 20 folios o incluso más. Y ello aunque la póliza sea de condiciones financieras no problemáticas, o sea un préstamo de una cuantía muy modesta (por ejemplo 2000 euros). Que un préstamo así se extienda a lo largo de 20 folios parece algo muy excesivo, una acumulación de datos que, curiosamente, acaban haciendo menos accesible la verdadera información relevante.

Un préstamo o crédito estándar debería tener, a efectos de ser bien entendido por el firmante consumidor, un máximo de tres o cuatro folios.

2.- Por otra parte, la información relevante, en muchas ocasiones se encuentra bastante desordenada y dispersa a lo largo de la póliza  (aunque esto lógicamente varía mucho en función de la entidad que sea), así:

Los deudores aparecen al principio y los fiadores al final.

Hay pólizas en las que está muchas páginas están escritas todas ellas en mayúsculas sin ninguna razón lógica.

En las que la comisión de cancelación está en la página siete mientras que los demás datos en la dos. O que esta comisión se denomina de maneras diferentes, según las entidades.

Hay veces en las que las cifras están en tantos por mil, no tantos por ciento, con la consiguiente confusión.

En las que el tipo de interés está al principio pero las bonificaciones del diferencial están muchos folios después.

Etcétera. No se quiera ver en ello una deliberada voluntad de no ser transparente, este tipo de documento se acaban confeccionando por aluvión, es decir añadiendo cosas a las que ya había, según las necesidades, con lo que se facilita el desorden, y en segundo lugar conforme a las necesidades de un programa informático, en el que muchas veces es más fácil volver a empezar de cero que tocar algo para hacerlo más fácil…

El caso es que la oscuridad existe, no son pocas las veces que los clientes vienen de la entidad financiera con la póliza en la mano, y solicitan que se la explique porque, confiesan, no se la han leído. Si estuviera claro y sencillo el contenido, sin duda no solamente se la habrían leído, sino que la habrían estudiado concienzudamente.

 Una propuesta para minimizar los problemas expuestos en los puntos 1 y 2, sería el crear un modelo estandarizado de póliza, de obligada utilización para las entidades, sencillo, claro, ordenado y visualmente intuitivo, que permitiera al consumidor comprender adecuadamente lo que firma; y si es un consumidor reiterado, hacerse perfectamente con la información porque ya sabe dónde buscar.

Esto sería una propuesta que se sabe complicada de llevar a la práctica, pero una segunda proposición, más sencilla de implementar, consistiría en mantener las pólizas como están, pero incluir una ficha resumen, con formato también claro, ordenado e intuitivo, e igual para todos los prestamistas. Soy partidario de que este tipo de documentos se confeccionen con la participación de instituciones, profesiones y asociaciones que trabajan en la materia, pues son las que mejor pueden conocer qué interesa indicar y cómo expresarlo. Y que, además, fuera sometida esta ficha a pruebas con usuarios reales, a los efectos de valorar su efectividad y comprensibilidad. De ese modo, con bajo coste, se aumentaría mucho la información real que llega al prestatario, en mi opinión.

Para crear una ficha de este tipo no soy demasiado partidario de dejar la iniciativa a la Administración, porque acaba saliendo una FIPRE o una FIPER, que son complejas y nada claras. Entiendo que debería ofrecerse al Gobierno una ficha creada por expertos y chequeada con consumidores de todo tipo, de modo que se tenga la plena seguridad de que va a cumplir su función, y en la que una de sus reglas primordiales debiera ser excluir de ella todo aquello que, en vez de ayudar a la comprensión total, la dificulta por provocar infoxicación, intoxicación por exceso de datos.

Si se trata de entidades no bancarias, sería incluso más partidario de exigir ya no la ficha, sino un modelo estándar de póliza, que obviamente habría que confeccionar y aprobar legalmente.

 3.-  Una cuestión completamente diferente a la anterior es la de los avales. Se suele hablar del problema del sobreendeudamiento, pero también creo que existe otro problema, menos tratado, que es el de la sobregarantía, que consiste en que en muchas ocasiones se exigen garantías, especialmente en forma de avales, que exceden de las necesarias en función del riesgo. Son garantías encima de otras garantías, como pignoraciones, y en su caso, hipotecas. Debería limitarse el aval a aquella parte de la deuda que no está suficientemente cubierta en cuanto a riesgos de otra manera, en vez de seguir con el sistema actual, en el que los avalistas, muchas veces familiares de los deudores, garantizan sin matices toda la deuda.

Los avales son un instrumento jurídico útil pero poderoso, y el avalista, si fallece, traspasa sus obligaciones como tal a sus herederos, los cuales pueden incluso ignorar que el causante hubiera otorgado un aval o fianza. Por ello, debería crearse un registro central de avales a los efectos de conocer siempre quién ha firmado avales y en qué documento. Y también habría que educar financieramente al consumidor, de modo que no avale tan fácilmente como hasta ahora con la excusa que suelen decirle que solamente se trata de “echar una firma”.

4.-  Es una necesidad real el que se determine legalmente, con cifras concretas, cuándo un interés nominal o uno de demora, es usurario o abusivo , según los casos. La jurisprudencia no ofrece reglas generales, porque además no es su función. Se necesita seguridad jurídica y en este aspecto solamente la puede ofrecer el legislador. La ley Azcárate de represión de la usura, ha sido una gran ley y ha tenido efectos muy beneficiosos, pero las circunstancias hacen que se deba dar algunos pasos más. Y lo mismo cabe decir de la legislación de defensa de consumidores y usuarios. Esto además ahorraría muchísimos juicios, con los costes de todo tipo que conllevan.

5.- Continuamente se van añadiendo pequeñas novedades o cambios en las condiciones de los préstamos, en función de objetivos, el criterio de la asesoría jurídica de la entidad, etc. Hay que estar atento a estas cuestiones que vayan saliendo, porque a veces incluso sin mala fe, se acaban ofertando condiciones que no son de recibo. Actualmente se ven préstamos personales con un interés, pongamos del 2%, y con una comisión de cancelación del 5%, es decir, mucho mayor que el propio tipo de interés, lo que parece bastante disuasorio en cuanto a la posibilidad del deudor de cancelar anticipadamente (y no sé si contrario a la legislación de defensa de consumidores).

 

[1] Son las ideas que expuse en una mesa redonda dentro de unas jornadas organizadas por ADICAE el martes 17 de noviembre, en torno al tema general del crédito no hipotecario

El expediente de dominio para inmatricular fincas, tras la Ley 13/2015 de modificación de la Ley Hipotecaria

La importante Ley 13/2015, de 24 de junio, de modificación de la Ley Hipotecaria, ha traído como una de sus novedades la modificación total del régimen vigente hasta ahora del expediente de dominio para inmatricular fincas en el registro de la propiedad. Antes de la entrada en vigor de esta ley, que será el día 1 de noviembre de 2015, este expediente se tramita por vía judicial. Con la nueva regulación, es el notario el que lo tramita y solamente puede instrumentarse por vía notarial. No se trata solamente de que se haya producido un mero cambio en el instructor del expediente, del juez al notario, manteniendo igual la esencia del mismo. Por el contrario, hay una alteración esencial: el juez, una vez practicadas las pruebas y aportada toda la documentación, decidía lo que estimara oportuno, a favor o en contra de la solicitud, incluso aunque hubiera algún tipo de oposición. En el expediente notarial del art. 203, el notario no decide nada, ni siquiera hace un juicio de notoriedad, y solamente puede llegar a buen puerto el expediente en caso de que ninguno de los interesados que cita el artículo se oponga. El comportamiento pacato del legislador supone una dificultad que antes no existía para el éxito del expediente y puede limitar su utilización, abocando al interesado en inmatricular, al juicio declarativo.

Su regulación se contiene en el nuevo artículo 203.1 de la Ley Hipotecaria, y podemos destacar lo siguiente:

El expediente se sustancia en forma de acta notarial, pero no es de notoriedad. De hecho, la Ley 13/2005 suprime el acta de notoriedad complementaria de título inmatriculador. Es básicamente un acta de notificación y de incorporación de documentos y declaraciones.  Puede utilizarse para inmatricular el pleno dominio de una finca o una cuota indivisa del mismo.

La competencia notarial para tramitar este expediente es muy amplia. Cualquier notario que pertenezca al distrito en el que esté radicada la finca, o una parte de ella, o en un distrito colindante a éste, es competente para actuar, incluso aunque la finca esté situada en una población que tenga demarcada una notaría que no sea la de ese notario.

El procedimiento se inicia por una “solicitud por escrito” del promotor del expediente, a modo de requerimiento. En todo caso, nada obsta a que ese escrito inicial adopte la forma de un requerimiento clásico en el acta, que firmará el interesado, como en cualquier otro acta notarial. Entre otros documentos que hay que aportar, el más importante como es natural es el título de propiedad que atribuya el dominio al promotor del expediente, título que ha de ser traslativo del dominio y debe contener la descripción literaria de la finca. Puede ser público o privado, dado que el precepto no distingue.  En todo caso, deberán reunir todos los requisitos legales para considerarlos documentos aptos para producir todos sus efectos, lo que, si en los documentos públicos se da por hecho, en los privados no es así en muchos casos.

El título de propiedad habrá de haber sido previamente presentado a liquidar a la oficina correspondiente. Así se deduce de las reglas generales de inadmisión en oficinas públicas de documentos no presentados a liquidar, contenidas en el art. 54 de la Ley de TPO y AJD, y 33 de la Ley de Sucesiones y Donaciones. Adicionalmente, los artículos 215 y 252 del reglamento notarial prohíben protocolizar documentos privados por medio de acta, o testimoniarlos, sin la previa presentación fiscal.

El promotor deberá aportar una serie de datos sobre fincas, propietarios y demás titulares de derechos, incluso de fincas colindantes. Llama la atención que se solicite incluso que el promotor identifique a los titulares de las cargas y gravámenes de las fincas colindantes y todo el que tenga derechos de posesión sobre el inmueble objeto del acta, sea arrendamiento u otro derecho diferente, e incluso al que sea poseedor de hecho (aunque sea un okupa..), aparte de al Ayuntamiento. A todos ellos hay que notificar el expediente. Parece bastante excesiva esta batería de notificaciones por su amplitud, que incluye a personas que pueden no tener nada que ver con la finca, y que, como veremos, puede hacer fracasar el expediente con su sola oposición.

Cualquier interesado podrá hacer alegaciones y presentar pruebas en el plazo de un mes desde que haya sido notificado. Si cualquiera de ellos se opone puede oponerse, y eso automáticamente hace que el expediente se cierre sin éxito. Incluso aunque el que se oponga sea el titular de una carga en una finca colindante o el poseedor de hecho del inmueble, o aunque el hecho de la inmatriculación realmente no pueda perjudicar al que se opone. Esto dificulta mucho que vaya a ser une expediente muy utilizado en la práctica, el promotor tiene que iniciarlo y abonar una serie de gastos, y quedar sujeto a que cualquiera de los numerosos destinatarios de la notificación pueda bloquearlo, abocándole al juicio declarativo. Es cierto que este juicio se entablaría solamente respecto de los que se han opuesto, pero en muchas ocasiones y ante la duda se prefería quizá acudir directamente al declarativo, única posibilidad dado que no existe ya el expediente de dominio judicial.

En cuanto al aspecto fiscal, el expediente no tributa como tal. Dice el artículo 7.2.C del RD Legislativo 1/1993, del Impuesto de TPO y AJD: “los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria y las certificaciones expedidas a los efectos del artículo 206 de la misma Ley, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras, salvo en cuanto a la prescripción cuyo plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación.”

 Es decir, que tributarían en caso de que el documento título que sirve de base no estuviera liquidado previamente. Pero ya hemos indicado que en nuestra opinión, estos títulos han de estar siempre liquidados previamente para que el notario pueda iniciar el expediente (e independientemente de lo que ocurría con anterioridad cuando el expediente era judicial), por lo que estaría no sujeto al impuesto.

 

 

Divorcio de mutuo acuerdo ante notario: instrucciones de uso

Una de las muchas novedades que contiene la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria es la posibilidad de que los cónyuges puedan divorciarse de mutuo acuerdo (o separarse) acudiendo al notario a otorgar una escritura pública, siempre y cuando sea un divorcio de mutuo acuerdo, y no existan hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente (lo que anteriormente se denominada discapacitado). También puede otorgarse el consentimiento ante los secretarios judiciales.

Esta escritura se compone de una declaración de los cónyuges de su voluntad de divorciarse, y de la incorporación del convenio regulador del divorcio. Se rige por las nuevas redacciones de los artículos 82, 83, 87, 89 y 90, esencialmente, del Código Civil, por el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado, por el artículo 61 reformado de la Ley del Registro Civil, todos ellos según la redacción que le da la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Hay posibilidad de elegir notario: se puede acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

En ella los cónyuges deben intervenir en el otorgamiento “de modo personal” (art. 82 CC), es decir, parece en principio que se configura como un acto que no es delegable por medio de poder o alegación de representación verbal, y luego ratificada. Han de acudir los dos, a la vez, a firmar la escritura.

Quizá la causa de esto sea el asesoramiento legal que se configura en todo caso como obligatorio: deben estar asistidos por letrado en ejercicio, dice el art. 82 CC, y el art. 54.2 de la Ley del Notariado, añade “2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.”. En definitiva, que el legislador quiere que la asistencia letrada, sin perjuicio de que pueda ofrecerse antes, exista siempre, y de modo personal, en el momento del otorgamiento de la escritura. Que a la hora de firmar la escritura de divorcio, los cónyuges mismos (y no  unos representantes suyos) puedan consultar, hablar y negociar lo que sea preciso -en cuanto al convenio sobre todo- entre sí y asesorados por el abogado. En constancia de su presencia y asesoramiento legal, el o los letrados firmarán también la escritura.

En la escritura se incorporará o transcribirá el convenio regulador, con el contenido, al menos, que indica el art. 90 CC, incluida la liquidación de gananciales o del régimen económico que corresponda. Hay un párrafo peculiar porque incorpora para los notarios una obligación que se aleja de lo que ha sido el tradicional ámbito de actuación del notario: la valoración del convenio. Pero en todo caso, es el legislador quien manda y decide la asignación de funciones. Dice el 90.2: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.”

Para que este tipo de control notarial y del secretario judicial sea eficaz, será necesaria la creación de algún tipo de base de datos a la que se comunique por parte de los notarios y secretarios judiciales el hecho de haber denegado el divorcio, porque en caso contrario, nada impide a los cónyuges acudir a otro que considere que no existe daño para formalizarlo, sin que por tanto el juez llegara a conocer del contenido del convenio.

Si hay hijos mayores de edad o emancipados, deberán prestar el consentimiento “respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.” (art 82 CC). Este consentimiento es esencial, si no se presta no hay aprobación de convenio ni tampoco divorcio. Por ello, deberán estar presentes en el momento de otorgar la escritura, aunque la ley no exige su presencia personal, de modo que podrían estar representados por apoderado.

En mi opinión, por tanto, todos los que tienen que prestar consentimientos tienen que hacerlo de manera definitiva en el momento de la firma de la escritura, no son admisibles mandatarios verbales o fórmulas similares, pendientes de ratificación futura. O se divorcia en ese momento, o no hay nada, lo que no es posible es un divorcio a medias (todo esto desde el punto de vista notarial, e independientemente de lo que sea la práctica legal en los juzgados, son ámbitos diferentes con reglas diferentes).

Una vez firmada la escritura, el nuevo art. 61 de la Ley del Registro Civil establece que se remitirá por medios electrónicos al Registro Civil. Dado que no existen aún esos medios por parte de los registros, se enviará por el momento una copia autorizada en papel.

La fecha de entrada en vigor de esta norma es el próximo 23 de julio.

Una reflexión final a propósito de ésta y otras regulaciones similares. Cuando se da la noticia de que hay competencias que pasan de los juzgados a notarios y registradores, se suele escuchar, a modo de mantra crítico,  que este tipo de normas favorecen una justicia de dos velocidades, y que crean una justicia para ricos y otra para pobres. No seré yo quien lo niegue, sino que lo afirmo, pero en un sentido contrario al que se le suele dar. La justicia para pobres es aquella que es rápida, eficaz y barata, que es precisamente lo que necesitan. Lo que es “de ricos” (expresión que aborrezco) es poder permitirse el lujo de pagar mucho y esperar mucho en oficinas con medios materiales y humanos limitadísimos. Y un dato más, tan desconocido como relevante a los efectos de valoración: cuánto cuestan anualmente al contribuyente todas las notarias y registros de España, con todos sus medios materiales y humanos. Si alguien tiene interés en saber cuál es el presupuesto público anual de mantenimiento de todas las oficinas de notaría y registros, puede pinchar aquí y tendrá la cifra exacta.

Jubilarse a los 72: un ejemplo más de por qué la elaboración de normas necesita luz y taquígrafos

En España el deporte nacional no es el fútbol. El deporte nacional es intrigar cerca del regulador con la esperanza de influir/convencer/presionar lo suficiente para que te saque por la puerta de atrás esa disposición legal o reglamentaria que te ponga (a ti, particularmente) en casa. Si lo consigues has metido un buen gol.

Hay que hacerlo por la puerta de atrás, claro, porque si tienes la mala suerte de que la cosa trascienda y se suscite un debate público, alguien puede alegar argumentos de interés general que socaven tu posición (te han parado el disparo) o incluso, en casos extremos, que te dejen fuera de juego o te saquen una tarjeta roja.

Un ejemplo de este fenómeno tan hispano más lo tenemos ahora con los movimientos de algunas personas influyentes cercanos al poder (de edad provecta, evidentemente) con la finalidad de presionar para ampliar la edad de jubilación de notarios y registradores a los 72 años, aprovechando la enmienda a la Ley a la LOPJ que prevé lo propio para los jueces.

El caso de los jueces es ya de por sí bastante discutible. Es cierto que pretenden resolver con él el riesgo de compadreo que se originaba con el nombramiento de eméritos hasta los 75, pero la prórroga lineal va a afectar a opositores y al ritmo normal de la carrera, sin duda alguna.

Respecto del caso de los registradores tampoco voy a decir mucho. Allá Mariano Rajoy si quiere ampliarse la edad de jubilación justo antes de las elecciones generales, seguro que su jefe de campaña estará muy contento. En cualquier caso, la medida pueden leerse como una clara expresión de su nivel de confianza de continuar siendo Presidente la legislatura que viene: sigo siendo el candidato porque lo decido yo, pero como el riesgo de no continuar es evidente hasta para mí, suscribo el correspondiente seguro.

Pero en este post voy a centrarme principalmente en el caso de los notarios. Tras padecer durante años una demarcación notarial adaptada a la España de la burbuja se consiguió hace apenas unas semanas una reducción de plazas vacantes que ajusta relativamente bien la planta a las necesidades del servicio. Una buena demarcación cumple una función fundamental para diseñar adecuadamente los incentivos de una carrera tan particular como la notarial. El notario que empieza debe saber que la fortísima inversión en años de estudio, la baja remuneración inicial y los rendimientos perdidos por las escrituras que no autoriza por ejercitar un adecuado control de legalidad, serán compensados en el futuro a medida que avance en el escalafón, con lo que esto implica para disciplinar la profesión. Es la teoría de las “cuasi rentas” que no vamos a repetir ahora. Por eso, que con la antigua demarcación un notario de entrada pudiera establecer su primera notaría en lugares como Barcelona, constituía un auténtico disparate.

Pero, evidentemente, lo que tampoco puede hacerse es incurrir en el pecado contrario, de efectos tan nefastos como el anterior. Ampliar la edad de jubilación dos años tras haber ajustado la demarcación trae consigo tres graves efectos: reducción de plazas para los opositores durante los próximos años, alargamiento del plazo de convocatoria de las oposiciones y estancamiento de la carrera notarial. Tan deletéreo para las cuasi rentas como el caso contrario.

En un momento como el actual en el que, tras la demarcación, solo quedarán vacantes prácticamente las notarías que dejan los jubilados (unas 40 al año), alargar el plazo de jubilación implica que las próximas oposiciones sufrirán una importante reducción de plazas y las siguientes un prolongado alargamiento en el tiempo (quizás tres años sin oposiciones). Eso multiplica los costes de inversión y oportunidad para los opositores, ya bastante altos en la actualidad, y desincentivará la oposición. En el caso de los que ya están estudiando es algo próximo al fraude, al menos moral, porque jurídicamente ya sabemos que los opositores son seres despreciables sin derechos y expectativas jurídicas de ningún tipo.

Pero ese retraso en la jubilación va a afectar también a los notarios en activo, evidentemente. Al bloquearse el acceso a las notarías “mejores” del país, que son normalmente las que están ejerciendo los notarios en los últimos años de su profesión, se dificulta el desarrollo normal de la carrera, perdiéndose de nuevo así sus correspondientes incentivos en favor de la autodisciplina de la profesión.

En definitiva, que si se quería haber ampliado la edad de jubilación esta circunstancia debía haberse tenido en cuenta al tiempo de la demarcación. Pretender colarla ahora por la puerta de atrás para beneficiar a unos pocos (como si fuese el mismo caso que el de los jueces, ya de por sí discutible), no solo es que perjudique a una mayoría de notarios, presentes y futuros, es que trastorna los incentivos conforme a los cuales tiene sentido esta carrera y, en consecuencia, perjudica a todos los ciudadanos.

Tú di que la culpa es del profesional (y a ver qué pasa)

En una entrada aquí publicada a finales del pasado mes de diciembre, que fue muy ampliamente comentada, me preguntaba a mí mismo y a los amables lectores del blog, a raíz de una anécdota que viví relacionada con una conocida marca de cápsulas de café, si los españoles tenemos en nuestro comportamiento cívico y social un cierto déficit ético. Pues bien, una serie de sucesos repetidos en los últimos tiempos en mi despacho profesional me han llevado a replantearme y corroborar buena parte de los argumentos y de la tesis entonces sustentada. Paso sin más dilación a contárselos.

Todos somos conscientes de los problemas que han existido en los últimos años con la Banca española, y de las dificultades económicas por las que hemos atravesado la mayoría de las familias de este país. Vaya, en primer lugar y sin reparo alguno, mi comprensión, solidaridad y absoluto apoyo personal y profesional hacia quienes han tenido problemas económicos debidos a la crisis y, especialmente, hacia quienes han sufrido los abusos de algunas entidades financieras que todos hemos podido conocer, y que ya han sido en este blog abundante y certeramente comentados. Pero esa situación de abuso, por criticable y extendida que haya podido ser, no debe permitir, ni para los particulares ni para ciertos aparentemente poco escrupulosos  asesores legales, el “vale todo” con tal de liberarse de una enojosa o inoportuna deuda, por mucho que ésta pueda estar asfixiando alguna economía familiar. Lo digo porque en el último año  se me ha repetido dos veces en el despacho, con unos meses de diferencia, un fenómeno similar: recibo la llamada de quien me dice ser un abogado (varón la primera vez, mujer la segunda) quienes me anuncian que han sido contratados por un solo cliente (mujer de cierta edad en ambos casos) que les ha contado que alguien ha firmado en mi oficina notarial, a la que ninguna de las dos clientas “habían acudido nunca ni siquiera sabían dónde estaba”, un préstamo hipotecario en su nombre, en un caso hace unos cuatro años y en otro casi seis, se supone que suplantando su identidad y falsificando su firma. En el segundo caso, incluso añadiendo la letrada que la supuesta escritura de hipoteca se había firmado ante mí en el mes de agosto del año 2009, lo cual era manifiestamente imposible porque agosto era un mes “inhábil a efectos notariales” (sic).

Yo, lógicamente alarmado, reacciono igual en ambos casos, superada mi perplejidad (aunque tengo que confesarles que más en el primer caso que en el segundo, que ya me pilló algo más curado de espantos): comunico a ambos letrados que tengo que consultar mi protocolo y la documentación que guardo en mi notaría, y que a la mayor brevedad les daré cumplida información de lo que encuentre al respecto. Y ¿qué encuentro? Pues, en ambos casos, una situación parecida: una escritura firmada por la presunta “ausente”(que era una sola prestataria en ambos casos) y por los apoderados de la respectiva entidad de crédito, una oferta vinculante de cada préstamo protocolizada con la escritura y también firmada por cada prestataria, sus respectivos Documentos Nacionales de Identidad, cuyas firmas eran casi idénticas en ambos casos a las que aparecían estampadas en las dos escrituras matrices, ambos escaneados y conservados en los archivos de la notaría (como manda la Ley) y, -oh sorpresa- que a la segunda prestataria “ausente” le habíamos cancelado el mismo día de su “presunto préstamo” -se supone que en un acto de máxima generosidad notarial-  y con un cheque bancario procedente del banco prestamista, una hipoteca anterior que tenía contratada otra entidad de crédito.

Ante tal apariencia de veracidad y acumulación de información, en ambos casos telefoneé a los letrados anunciantes de una supuesta denuncia contra mí. Tras explicarles exhaustivamente toda la documentación que conservamos en la oficina notarial y ofrecerles el testimonio adicional de los apoderados de las respectivas entidades bancarias y de los oficiales de mi despacho que habían preparado las escrituras, pasé a preguntarles cómo era posible que sus respectivas clientas llevaran en ambos casos pagando durante más de cuatro años en un caso y casi seis años en el otro unos préstamos hipotecarios que, presuntamente, nunca habían solicitado ni firmado y justo ahora caían de repente en la cuenta de una eventual suplantación, que cómo se explicaban que en mi oficina estuvieran escaneados los DNI de sus respectivas clientas si “nunca la habían pisado” como ellas decían y, en el segundo caso, además, que por qué caritativa razón iba yo a pagar y a cancelar una hipoteca anterior de una señora a la que no tenía el gusto de conocer, y que, además, no cayó tampoco en la cuenta de que repentinamente se le había dejado de cobrar por su banco. Y en ambos casos, con pequeñas variaciones de “estilo”, la reacción de los dos letrados fue similar. Bajo una actitud respetuosa en las formas, en ambos casos aparentaron cierta sorpresa –yo creo que más o menos impostada- con mi batería de respuestas, aventuraron una cierta disculpa del tipo “ya sabe usted, cosas de los clientes” y acabaron ambos su explicación con parecida y enigmática frase: “… lo cierto es que todo lo que usted me cuenta, señor notario, tiene apariencia de ser real, y probablemente lo sea, pero, en cualquier caso, tal como están en España las cosas de los bancos y la protección de los consumidores en los últimos tiempos…. ¿a su despacho no le convendría tener un escándalo público, verdad?”…. Y la segunda de ellos añadió la coletilla final de que “en el caso de que mi clienta hubiera firmado algo en su despacho, fue engañada y no se le explicó nada de lo que firmó”.

Imaginen ustedes en ambos casos mi reacción. Le anuncié a ambos letrados una inmediata querella contra sus respectivas clientas, les abochorné el hecho de que, mintiendo para liberarse de una deuda, estaban imputando uno o varios delitos a un funcionario público, cosa que me parecía muy grave y, además, profundamente inmoral y contrario a cualquier ética profesional, y les dije que, de seguir con sus intenciones, ya nos veríamos en el Juzgado sin ningún problema. Por ahora no he vuelto a tener noticias ni de ellos ni de sus “desmemoriadas” clientas, pero ahí está descrita la funesta estrategia para librarse de una seguramente molesta deuda bancaria. Desconozco si las mentirosas en ambos casos eran las clientas o habían sido “alentadas” para mentir, pero contra la crisis y los problemas económicos de la gente no debe “valer todo” aprovechando la actual hipersensibilidad social, y también de los Tribunales de Justicia, frente a todos los contratos de origen bancario. Esto que me ha sucedido a mí sería probablemente impensable en otros países, pero en España sucede, y no de forma aislada. Acabo esta entrada como terminé mi anterior post relacionado con este tema y al principio mencionado. Está muy bien que todos deseemos, especialmente en año electoral, un cambio a mejor en España y en nuestros políticos. Pero antes tenemos que empezar por cambiar bastantes cosas nosotros.

 

Herencias de extranjeros en España y españoles en el extranjero: grandes cambios en la ley aplicable

Este año 2015 hay una novedad importante en materia de sucesiones mortis causa, como es la entrada en pleno funcionamiento del Reglamento Europeo 650/2012, de sucesiones y de creación del certificado sucesorio europeo, que será aplicable a las sucesiones de las personas que fallezcan a partir del día 17 de agosto de 2015, y que afecta, de manera muy esencial, a la determinación de cuál va a ser la normativa que se va a aplicar a las herencias (ver artículos 20 a 22).

Hasta ahora, en España la regla general ha sido la del artículo 9.8 del Código Civil, es decir, que la ley aplicable a una herencia es la ley nacional que tuviera el causante en el momento de fallecer, con algunos matices que también establece este precepto. De modo que la herencia de un francés o brasileño, a efectos de España, se rige por la normativa de estos países, residan donde residan. Y si un español de nacimiento ha perdido esta nacionalidad y ostenta otra en el momento de fallecer, por ejemplo rusa, será la ley rusa la que se aplicará a su herencia. Hasta este momento, el testador no podía elegir directamente qué ley es la que deseaba que se aplicara a su herencia, estaba predeterminada por su nacionalidad.

Todo esto cambia con el Reglamento europeo. Para las personas que fallezcan a partir del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su herencia en principio ya no será la de su nacionalidad, sino la de su residencia habitual en el momento de fallecer. Esta variación del criterio tiene mucha importancia. Pensemos en el caso, enormemente frecuente, de ingleses que tienen residencia habitual en España, por ejemplo en Andalucía, que es territorio en el que aplica el derecho común. Hasta ahora, les era aplicable la legislación inglesa de sucesiones, que como es sabido carece de legítimas de obligado cumplimiento. Pero ahora se le va a aplicar la ley española de derecho común, con sus tercios de legítima, mejora y libre disposición y demás normativa. Esto puede chocar con disposiciones testamentarias que hubiera otorgado esta persona en uso de su total libertad de testar, con la previsible sorpresa de los herederos.

Pueden darse en el futuro, por tanto, las típicas situaciones que jurídicamente tienen explicación, pero que para el ciudadano medio resultan completamente inexplicables: un matrimonio inglés, por seguir con el mismo ejemplo en cuanto a la nacionalidad, que tiene su residencia habitual en Málaga y que han hecho testamento nombrándose recíprocamente herederos, y no a los hijos, se encontrarían ahora con que nada menos que dos tercios de su herencia, los de legítima y mejora, tendrían que ir adjudicados a sus hijos y además de manera obligatoria. Y todo sin haber cambiado de nacionalidad.

Y ello sin contar con las estrictas normas que establece nuestro Código Civil en materia de preterición, que podrían determinar incluso que en caso de que ninguno de los legitimarios (conforme a la ley española de Derecho Común, ahora aplicable por el nuevo reglamento) hubiera sido mencionado en el testamento, quedara todo él anulado (814.1 del Código Civil). No obstante, estimo que aun en caso de preterición total, y dadas las circunstancias, este efecto de anulación total no debería nunca producirse, sino que se tendría que aplicar el artículo 9.8 del mismo Código, que establece un principio general de conservación de lo dispuesto por el testador, a salvo las legítimas.

Hay que reseñar en todo caso que el concepto de qué sea la residencia habitual a efectos del Reglamento no está del todo claro. El mismo Reglamento no ofrece una definición del mismo, y no existe homogeneidad en todos los países que integran la Unión. Esto puede plantear problemas y, en muchos casos, pleitos, cuando entre los interesados en una herencia no exista consenso acerca de cuál era la verdadera residencia del fallecido. Como comentario personal a este respecto, parece un tanto sorprendente que si una nueva norma cambia un criterio por otro, no especifique bien qué está queriendo decir. La claridad ha de ser uno de los principios esenciales que ha de tener cualquier texto legal, y lo contrario, la ambigüedad o la redacción incorrecta, provoca problemas, gastos y tensiones completamente innecesarias entre los destinatarios de la misma. Y desde el punto de vista notarial, es previsible que genere dificultades a la hora de formalizar en documento público las herencias afectadas por el Reglamento.

La normativa del Reglamento también afecta a los españoles que residan fuera, de modo que si un nacional español reside habitualmente en Rusia, por ejemplo, la ley aplicable a su herencia sería la de este país. El reglamento alcanza a nacionales tanto de países de la Unión Europea, como de fuera de la misma (un japonés en España, por ejemplo). Dinamarca, Reino Unido e Irlanda no lo aplican, pero sí es de aplicación a los nacionales de esos países cuando residan habitualmente en España o cualquier otro país de la Unión.

No obstante, la regla de que la ley de residencia habitual es la que rige la sucesión tiene dos excepciones. La primera es que, para casos muy concretos, resultare claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable, en cuyo caso la ley que sería aplicable es la de ese primer Estado. No se indica cuáles son los criterios para determinar ese vínculo, pero sí parece que debe ser de interpretación restringida, para supuestos como el alguien que se encuentre trabajando en otro Estado durante el tiempo suficiente para adquirir la residencia habitual, pero que mantenga la familia y sus intereses en el de su nacionalidad. Pero de cualquier modo es algo que debería determinarse caso por caso y por mecanismos que no se fijan en el Reglamento.

Y la segunda excepción es por el contrario de carácter e interés general. El propio reglamento permite evitar estos efectos jurídicos, por medio de una declaración expresa hecha en testamento. En él, el testador podrá ordenar que la ley que se aplique a su herencia no sea la de la residencia habitual cuando fallezca, sino la de su nacionalidad en el momento de otorgar testamento. Y si tuviera varias en ese momento, podrá elegir cualquiera de ellas. Por tanto, es conveniente, para los extranjeros que residan habitualmente en España y que quieran que sea la ley de su país la que rija su sucesión, así como para los españoles que en su caso residan fuera, el otorgar un testamento en el que, aparte las disposiciones de rigor, indiquen expresamente su voluntad en tal sentido. Tales testamentos pueden otorgarse ya, antes de la entrada en vigor del propio Reglamento.

HD Joven: Las redes sociales y la prueba en juicio

“Verba volant, scripta manent”: las palabras vuelan, lo escrito permanece

A raíz de colaborar como documentalista legal en el libro “La nueva prueba documental en la era digital” y asistir a la conferencia que Glenn Greenwald dio en el Colegio de Abogados de Madrid en mayo de 2014, en la que se trató el tema del espionaje por parte de EEUU a través de la NSA y la colisión de derechos fundamentales, surgió la idea para este artículo que espero que os resulte de utilidad.

En la conferencia, Glenn contó cómo la NSA considera sospechoso a todo aquel que utilice correos encriptados. Sorprenderte, ¿verdad? Adentrándonos en este tema, también llama la atención cómo algunas personas no les importa ser vigilados, pero ¿por qué, entonces, ponen contraseñas? Todos tenemos contraseñas. Los escondites son vitales para la libertad personal. Si nos vigilan nos comportamos de manera diferente, sin querer controlamos cómo actuamos, ya que todos tememos que nos juzguen. No significa que sea malo, ocultamos cosas de forma innata porque no queremos que todos o ciertas personas conozcan, ¿o no?

Pues bien, planteadas estas cuestiones, en las que cada uno pensará de una forma u otra, quiero recordar la importancia de la privacidad y la colisión con derechos fundamentales, antes de comenzar a desarrollar cómo podemos aportar mensajes o comentarios en las redes sociales como prueba en juicio,

El artículo 18.1 de nuestra Constitución garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. No siempre es fácil ponderar qué derecho declina en favor de otro. Imaginemos la siguiente situación; nos despiden de nuestro puesto de trabajo por utilizar el ordenador de la oficina para uso personal. Y nuestro superior tiene conocimiento de ello. ¿Puede acceder al ordenador? ¿Puede utilizarlo en un posible juicio?

El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”.

Bien, a la vista del artículo podría decirse que sí puede acceder el empresario, sin embargo, esta medida deberá suponer una invasión mínima, que no exista un medio alternativo y la sospecha sea fundada. (Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 2013, Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012).

Llegados a este punto y, como todos sabemos, la prueba documental es vital en la resolución de la mayoría de los procedimientos. Twitter, Facebook, Instagram y, así un largo etcétera que el legislador todavía no ha vislumbrado en nuestra legislación. Todos los días leemos en los periódicos noticias, tales como:

  • “21 detenidos por usar las redes sociales para enaltecer el terrorismo y ofender a las víctimas”. “EL MUNDO” por Ángeles Escrivá y Fernando Lázaro, 28 de abril de 2014.
  • “Acoso por Whatsapp a ex novia aportado como prueba en juicio”. Artículo de la página “COMPUTER HOY”, 15 Noviembre 2013, por Miguel Martínez.
  •  “Roba un móvil y lo pillan «por culpa» del Whatsapp”. “LA VOZ DE GALICIA”, 26 de noviembre de 2012.

Expuesta toda la teoría, ¿cómo podemos aportar un comentario, mensaje o post publicado en redes sociales o aplicaciones? Podemos optar por dos medios; acta extendida por el secretario judicial, dependerá de cada funcionario y la interpretación que realice de la Ley, y acta notarial.

No todos los secretarios darán fe del contenido de un mensaje o comentario ya que, desconoce su autenticidad y no dispone de medios para verificarlo. No obstante, no está prohibido por la Ley que extiendan actas sobre este contenido, en caso de admitirse y, no impugnarse en el trámite de audiencia previa, el juez lo valorará con el resto de la prueba. En caso de impugnarse, será necesaria prueba pericial técnica para desvirtuar su alcance probatorio o bien, corroborar su valor. De todas formas, se podría solicitar oficio a la compañía telefónica o de la aplicación para que verifique su contenido, todo dependerá de si es admitida o no por Su Señoría. En caso de no admitirse, podremos interponer recurso de reposición por entender que es pertinente para esclarecer los hechos, con arreglo al artículo 283 LEC por infracción del artículo 281 LEC, con su pertinente protesta si no es estimado el recurso de reposición, a efectos de segunda instancia.

En cuanto, al acta notarial, cualquier notario levantará acta del contenido del mensaje de Whatsapp, Twitter, etc. Siguiendo el esquema de José Carmelo Llopis, es preciso que identifiquemos el soporte (ordenador, Smartphone, ipad) si tiene acceso a red telefónica y a datos (3G o 4G), IMEI (identifica el terminal) y SIM (al titular). En caso de smartphones, también podemos llevar facturas por las que se acredite número y titular del dispositivo

Conviene hacer un alto a modo de paréntesis, y decir que existen discrepancias sobre la posibilidad de que el solicitante del acta no hay intervenido como interlocutor. Rivero Sánchez-Covisa, entre otros, entiende que debería exigirse que el requirente hubiera intervenido como tal a fin de proteger el derecho a la intimidad personal. Continuemos, acto seguido se indicará la aplicación que se quiere constatar o la URL de la página web que desea visitar y certificar. Aclara, José Carmelo Llopis, que es necesario precisar si estamos ante la presencia de una aplicación multiplataforma, es decir, si se puede acceder desde cualquier dispositivo o sólo, por ejemplo, con el móvil.

Si es un dispositivo multiplataforma, ¿qué debemos hacer? Lo más recomendable es que sea el notario el que inicie sesión siguiendo nuestras instrucciones. Si no lo es, habría que acceder desde el dispositivo. A continuación se identificará al usuario del mismo, ¡ojo! No es necesario que quede constancia del usuario y contraseña. Una vez que estemos dentro de Facebook, Whatsapp, Twitter, etc, podemos optar por hacer una captura de pantalla o bien, transcribir el contenido (podemos manifestar qué parte de la conversación). En cuanto a las fotografías deberá indicarse si queremos que quede constancia de las mismas pero, ¡cuidado! con el contenido de la fotografía y su colisión con derechos fundamentales.

Por otra parte, podremos realizar aclaraciones que serán incluidas como “manifestaciones del requirente”. La copia simple que nos entregue será el documento que aportemos con nuestro escrito y, la copia auténtica deberemos de guardarla en caso de que en la audiencia previa/ juicio verbal, se impugne su autenticidad.

Por otro lado, tenemos que tener especial cuidado con las expresiones que utilizamos en los blogs o post que publicamos en el “muro” de Facebook, ya que nuestro Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 811/2013, de 12 de diciembre) entiende que son redactadas con el sosiego y meditación y, no en el calor de un debate. En este caso, el derecho a la libertad de expresión declina en favor del derecho al honor del ofendido.

Respecto al ámbito laboral, todos hemos escuchado cómo un empresario ha utilizado una fotografía de un empleado como prueba en caso de despido. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, 1333/2013, de 14 de junio ( Rec. 241/2013), se ha pronunciado y ha declarado que no se vulnera “(…) la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de clave ni contraseña (…) no estaba limitado al público (…) además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones (…) en un lugar público).

Incluso, en el plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación, el Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 73/2012, de 20 de febrero) ha considerado que comenzaba a correr dicho plazo a partir del envío de unos mensajes en los que se comunicaba al exmarido la no paternidad y que se efectuara una prueba de ADN.

En conclusión, podemos utilizar estos soportes digitales para defender nuestro derecho. Siempre que, no suponga una intromisión ilegítima y, se haya obtenido por medios regulares. Aun así, no es fácil trazar la frontera y evitar lesiones al derecho a la intimidad personal. Cualquier acto por el que se difunda datos propios de la esfera personal, no concurriendo el consentimiento de su titular o bien, autorización judicial, comporta automáticamente su destrucción. Sin embargo, es obvio el vacío legal al respecto, lo que conlleva que nos planteemos las siguientes cuestiones: Un empleado utiliza su correo personal en horario laboral ¿Qué ocurre si para probarlo leo correos con sus amigos, pruebas médicas o con su pareja?, ¿lesiono además de la intimidad de mi empleado la de sus amigos o pareja? ¿Puedo aportar como prueba un comentario de Facebook de un amigo si su perfil está limitado a “sólo amigos”? Necesito como prueba un “whatsapp de grupo” en el que uno de los integrantes vierte injurias sobre mi ¿puedo utilizarlo sin lesionar la intimidad del resto? ¿Y si alguno no lo consiente? Publicado un tweet calumniando a un político, varias personas lo retweetean, ¿son coautores del delito?

Algunas de estas cuestiones son fáciles de ponderar pero nos llevan a plantearnos otros interrogantes, ya que el Derecho siempre va detrás de la sociedad es preciso analizar detalladamente el caso concreto.

Excesos de cabida y su constancia por acta de notoriedad

En la práctica notarial es muy frecuente que nos encontremos con que inmuebles -tanto urbanos como rústicos, pero más estos últimos- tengan un a cabida diferente, sea mayor o menor, a la que figura en la documentación que se presenta para el otorgamiento de cualquier negocio. La legislación que trata cómo hacer constar esa diferencia prevé que pueda utilizarse el acta notarial de notoriedad para ello. Hay dos tipos de acta para ello y aunque a primera vista parezca lo contrario, el segundo tipo no ha eliminado el primero, por las razones que paso a exponer.

El primer tipo es la clásica acta de notoriedad prevista en el art. 200 LH: “La reanudación del tracto sucesivo interrumpido se verificará mediante acta de notoriedad o expediente de dominio. Por cualquiera de estos medios o por el autorizado en el artículo 205 se podrá hacer constar en el Registro la mayor cabida de fincas ya inscritas”. Este acta se tramita conforme a las reglas especiales que establece el artículo 203 LH, en cuya regla octava se exige la aprobación judicial de la misma, oído el ministerio fiscal.

Y el segundo es el acta de presencia y notoriedad prevista en el art. 53.10 de la ley 13/1996, de medidas fiscales, administrativas y del orden social: “La modificación de superficie o la rectificación de linderos fijos o de tal naturaleza que hagan dudar de la identidad de la finca podrá efectuarse en virtud de acta notarial de presencia y notoriedad que incorpore un plano de situación a la misma escala que la que obre en el Catastro, e informe de técnico competente sobre su medición, superficie y linderos. Dicha acta se ajustará en su tramitación a lo prevenido en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria a excepción de lo previsto en su regla 8.ª

Este acta tiene por tanto una tramitación muy similar a la anterior puesto que aparte del plano y el informe, en todo lo demás se remite al art. 203 LH, con una diferencia importante, no obstante y es que no necesita de la aprobación judicial.

El ámbito de actuación de la primera acta, la del 200 LH es únicamente la constancia de la mayor cabida, mientras que en esta segunda es doble: en primer lugar, la “modificación de la superficie”, lo que incluye tanto excesos como defectos de cabida (respecto de los defectos de cabida hay que tener en cuenta aunque no pueden en principio causar perjuicios para terceros, como ha dicho la DGRN, sí pueden tener consecuencias fiscales e incluso servir para fines indeseables como la desinscripción de una parcela con objeto de  volverla a inmatricular, con infracción de las normas  urbanísticas sobre división de fincas, o una transmisión de terrenos entre fincas colindantes,  con infracción de los sistemas de transmisión establecidos legalmente).

Y, en segundo lugar, “la rectificación de linderos fijos o “de tal naturaleza que hagan dudar de la identidad de la finca”. Con esta redacción tan deficiente lo que quiere decir es que se necesita este acta cuando se pretende cambiar un lindero que es fijo, o que no siendo fijo tiene unas características tan relevantes que su cambio podría hacer dudar de la identidad de la finca (en definitiva, lo que se trata de evitar es que por la vía del cambio de linderos se estuviera de hecho sacando una finca del registro y metiendo otra diferente). El legislador lo considera un tema de suficiente importancia como para adoptar precauciones y exigir este acta para alterar este tipo de linderos “peligrosos”.

Tras la promulgación de la ley 13/1996 y la regulación del acta de presencia y notoriedad del art. 53.10, el sentir general ha sido que este acta había fagocitado a la prevista en el art. 200 LH porque esencialmente era la misma pero sin el requisito de la aprobación judicial, de modo que nadie se iba a plantear tramitar un acta conforme al art. 200 LH, dado que lo único que haría es complicarse voluntariamente el expediente. Y en la práctica ha sido así, el acta de constancia de mayor cabida del artículo 200 LH ha caído en desuso, por esta idea generalizada de que es la misma que la de presencia y notoriedad pero con aprobación judicial, con lo que carece de ventaja alguna.

Sin embargo, en mi opinión sí existe una diferencia notable entre una y otra, que no ha sido puesta anteriormente de manifiesto, y que puede hacer interesante en ciertos casos acudir al acta del art. 200 LH, y es que en este acta el registrador de la propiedad no puede oponer dudas fundadas acerca de la identidad de la finca, a diferencia del acta del art. 53.10, en la que sí puede. Y ello por las siguientes razones:

–  El artículo 298.3 RH establece en su parte final  lo siguiente: “En todos los casos será indispensable que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie.” Esa expresión de “en todos los casos”, ha sido siempre entendida como que en cualquier documento notarial en el que se pretenda hacer constar un exceso de cabida, el registrador de la propiedad no deberá tener duda fundada, porque en caso contrario podría denegar la inscripción. Sin embargo, no es eso lo que dice el precepto, sino que los casos a los que se refiere son los que ese mismo párrafo 3 contempla.

Y, si se toman la molestia de leer ese párrafo, comprobarán que el artículo se refiere al exceso de cabida por inmatriculación, al del acta de la ley 13/1996, al acreditado por certificación catastral o por informe, y al meramente manifestado. Pero no cita – y podría perfectamente hacerlo- al que resulta del acta prevista en el art. 200 LH. Si el artículo 298.3, que es el que contempla la posibilidad de alegar dudas fundadas sobre la identidad de la finca, no menciona en absoluto el acta del art. 200 LH, la conclusión no puede ser otra que la de que a este acta el registrador no puede oponer esas dudas.

–  Aparte de ese argumento basado en la propia norma, cabe añadir que si el legislador ha mantenido una doble regulación de estas actas de notoriedad, ha debido ser por alguna razón, dado que en caso contrario habría suprimido la prevista en la LH. Y en mi opinión es porque parte de la idea de que cuando interviene el notario –carente de imperium- el registrador puede revisar la identidad en su caso de la finca, si carece de una serie de parámetros concretos, pero cuando es la autoridad judicial la que interviene en la documentación –sea desde el principio o por medio de la aprobación de lo actuado por el notario, recordemos que en este caso siempre con la posibilidad de ampliar diligencias si lo estima oportuno y oído el ministerio fiscal-, la decisión sobre la identidad de la finca le corresponde en exclusiva y no es revisable registralmente.

Esta regla es aplicable al expediente de dominio judicial: es cierto que el artículo 298.3 lo cita expresamente, por lo que podría entenderse que está sujeto también a la posibilidad de que el registrador exprese dudas fundadas, pero ya la DGRN, en una resolución de 10 de mayo de 2002, estableció que el expediente estaba excluido de esta posibilidad.

Obviamente lo ideal a la hora de embarcarse en un acta de notoriedad para registrar excesos de cabida respecto de una finca en la que quizá sería tener la previa seguridad de que no van a existir dudas fundadas por ninguna razón, y la mejor fórmula para ello es la adecuada coordinación entre el notario y el registrador correspondientes. Pero si por cualquier causa no se produce esa coordinación, no hay modo de saber con seguridad y por anticipado si el acta va a tener o no problemas en este sentido: el 298.3 no menciona una lista cerrada de causas, sino que por el contrario hace un listado meramente ejemplificativo, y la DGRN tampoco lo ha acotado: así, la R. de 2 de febrero de 2010 recuerda que deben estar basadas en criterios objetivos y razonados, pero eso es simple glosa del precepto y no acotamiento, por lo que parece que la DGRN se inclina por decidir caso por caso si la duda está o no fundada. Todo esto crea una cierta inseguridad jurídica que en algún caso puede hacer interesante optar desde el inicio por acudir a este acta en vez de a la de la ley 13/1996 si al notario no se le plantean dudas de identidad.

Además, no cabe descartar la conversión a posteriori de un acta de la ley 13/1996 en un acta del 200 LH: en caso de que el registrador suspendiera la inscripción por tener dudas fundadas, y aparte naturalmente de la posibilidad de recursos y calificación sustitutoria, podría admitirse que el interesado compareciera nuevamente ante el notario para solicitarle que conforme al artículo 203 regla 8ª de la LH sujetara el acta a la aprobación judicial, puesto que, de hecho, el acta ya cumple necesariamente todos los requisitos de ese artículo 203. Incluso sería posible, en mi opinión, que en el propio requerimiento inicial del acta de la ley 13/1996 estuviera prevista esta posibilidad de conversión del acta en la del art 200 LH, en caso de calificación registral desfavorable.

 

Préstamos no bancarios en España: ¿podemos acabar con la Ley de la Jungla?

Meses atrás, la noticia y los testimonios gráficos del desalojo de Carmen, una mujer de 85 años que se vio obligada a abandonar su vivienda en el barrio madrileño de Vallecas, conmovieron a buena parte de la sociedad. Detrás del drama humano, un dato llamó enseguida la atención: el lanzamiento no lo instaba esta vez una entidad bancaria, sino un prestamista con nombre y apellidos. El ejecutor se había beneficiado de un chollo inmobiliario (adjudicarse piso y plaza de garaje en Madrid capital por un importe entre un tercio y la mitad de su valor real) despojando a una persona mayor del único patrimonio que tenía tras toda una vida de esfuerzos.

Hace unas semanas, otro lanzamiento, el de Umberto, en el barrio de Tetúan de la capital de España, atraía de nuevo la atención informativa y reabría el debate. En esta ocasión, el ejecutor era un controvertido prestamista, denunciados por decenas de familias de toda España en los últimos años por presuntas estafas, con al menos tres detenciones policiales a sus espaldas e imputado en varios juzgados madrileños.

Los dramas de Carmen y de Umberto adquirieron una justificada visibilidad mediática, pero sus casos, lamentablemente, no son infrecuentes: en estos últimos tres años he tenido oportunidad de conocer a muchas familias en situación similar o en evidente riesgo de llegar a ella.

El crédito no bancario

Aunque agrupa entidades y actividades muy heterogéneas, el conocido como shadow banking, el sistema parabancario, es una realidad que alcanza a nivel mundial un volumen considerable, situándose en los últimos años entre el 25 y el 30 % del sistema financiero total. En España, algunos expertos lo cifraron en 2013 en un 17 % aproximadamente. Bien regulado, puede constituir una interesante alternativa cuando se producen dificultades de acceso al crédito tradicional. Contribuye a diversificar riesgos e incluso, en ocasiones, encauza los recursos hacia necesidades específicas de financiación de forma más especializada y eficiente. Pero no está exento de importantes riesgos, al eludir en buena medida las normas y los controles del sistema bancario tradicional.

La Comisión Europea, en su Libro Verde de 2012 y en su Dictamen del Comité Económico y Social 201/C 170/09, apuntó a la necesidad de aumentar la transparencia, limitar los riesgos, reforzar la regulación y mejorar la supervisión del sistema de crédito no bancario. Casi siempre, los temores de las autoridades y de los organismos internacionales atienden a la posibilidad de contagio sistémico. Pero, mucho más allá de la macroeconomía o de la estabilidad del sistema financiero, no deberían perderse de vista los costes sociales y humanos que implica el descontrol del crédito no bancario, claramente apreciables en cuanto descendemos a los casos concretos.

En nuestro país, desde 2006, el entonces Defensor del Pueblo, Enrique Múgica, había clamado en el desierto, pidiendo en varios de sus informes anuales a los poderes públicos que regulasen el sector. El auge del mismo, por aquel entonces entregado a la llamada “reunificación de deudas” (fundamentalmente convertir en deuda hipotecaria a largo plazo todo el crédito y las deudas familiares), había desbordado las costuras de la insuficiente regulación genérica del Código Civil y era un campo abonando a los abusos.

Cuando por fin se aprobó la Ley 2/2009, de 31 de marzo, únicamente centrada en los préstamos hipotecarios otorgados por entidades y profesionales no bancarios a consumidores,  algunos reputados expertos, como el compañero Fernando Zunzunegui, advirtieron ya sobre las insuficiencias (en el control, por ejemplo) y las deficiencias (mezclar la concesión y la intermediación, sin ir más lejos) de la recién nacida normativa.

Años después, la realidad, por desgracia, ha puesto de manifiesto que la Ley no ha cubierto, ni de lejos, sus pretendidos objetivos. Sobre el papel ya se apreciaban sus limitaciones, pero, además, lo poco bueno que aportaba ha sido objeto de un incumplimiento sistemático. Y no sólo por los destinatarios de la norma, sino, lo que es mucho más grave, por aquellos que estaban llamados precisamente a hacerla cumplir.

Una ley insuficiente, y, además, incumplida

La Ley no situó esta actividad del préstamo hipotecario privado bajo el control del Banco de España o de un supervisor específico, sino que asignó la competencia a los departamentos de consumo de las Comunidades autónomas, sin dotarles ni de medios ni de especialización. Aquí no hablamos del comprador de un par de zapatos al que no le devuelven el dinero a pesar de que el calzado tiene taras, o un usuario al que calculan mal su factura de consumo eléctrico, o el propietario de un vehículo al que el taller mecánico no ha entregado un presupuesto suficientemente detallado… Son familias, con frecuencia en angustiosa necesidad económica, que ponen en juego nada menos que su propia casa, como garantía de operaciones inconcebibles que en la práctica nadie está controlando.

El resultado, seis años después, es que la vigilancia y las inspecciones de oficio no existen. Basta con echar un vistazo a internet. Las numerosas páginas que operan con el reclamo de dinero rápido, dinero urgente, dinero fácil… rarísima vez cumplen las obligaciones de identificar sin género de dudas a la entidad que presta los servicios, de informar de la disponibilidad del folleto obligatorio de tarifas, de introducir referencias a mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos o de publicitar el derecho a solicitar oferta vinculante (artículo 6.2 de la Ley).

La Ley instituyó la obligatoriedad de creación de registros de profesionales de estas actividades (artículo 3). Tales registros habían de tener ámbito autonómico, en coherencia con esa atribución de competencia sobre el sector a los organismos de consumo de las comunidades. A su vez, los registros autonómicos debían suministrar sus datos a un registro estatal. Han pasado seis años, insisto, y no se ha creado ni uno solo de los registros autonómicos previstos. Dos años después de la ley, el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero instituyó formalmente el registro estatal, que debía ser accesible a través de la web y, además de identificar a las empresas, había de ofrecer a los usuarios la posibilidad de consulta de los folletos obligatorios.

Hoy –recuerden: seis años después de la ley y cuatro desde su creación-, el Registro no puede consultarse aún en la web. El aplicativo que debería permitirlo no está en funcionamiento por motivos presupuestarios y técnicos, según asegura la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición, responsable del Registro. Sí, sí, no se sorprendan: en nuestro país, los préstamos no bancarios están bajo la competencia del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

Pero, además, la creación de registros no es un fin en sí misma, sino que se planteó como un instrumento para fomentar la transparencia y la vigilancia en el sector. Nada de esto ha sido así y el registro, en la práctica, no tiene ninguna utilidad protectora del consumidor, más bien al contrario. Yo suelo asegurar que se ha convertido en un contraproducente “sello de calidad” para los aprovechados, que pueden hacer constar en su publicidad “inscrito en el registro estatal…” dando una apariencia de seriedad y de sometimiento a la ley que con frecuencia es totalmente irreal. Baste recordar que el inscrito con el número 1 en dicho registro es, paradójicamente, la persona a la que antes nos referíamos: la que más imputaciones judiciales acumula por presuntas estafas.

Hoy el sector ya no se centra en aquella “reunificación de deudas” propiciada por un mercado hipotecario donde reinaban las “alegrías” que caracterizaron nuestra burbuja inmobiliaria. En estos últimos años, los de la crisis, el recurso al llamado préstamo de capital privado ha suplido, para no pocas familias, el cierre generalizado del grifo del crédito por parte de las entidades bancarias. Ya no se ha acudido a él mayoritariamente por conveniencia, para abaratar cuotas mensuales. Se ha acudido por pura y simple necesidad. Con el grave peligro de que, tras el fallido intento regulador, podemos afirmar, sin exageración, que en este ámbito sigue rigiendo la ley de la jungla.

La televisión e internet están repletos de anuncios de créditos casi instantáneos, de pequeñas cuantías pero elevadísimo coste, como ha denunciado recientemente un estudio de ADICAE. Cuando nos encontramos con que una TAE puede ser ¡del 7.896 %!, algo no funciona. Sólo los controles previos y la vigilancia pueden impedir determinadas prácticas porque, precisamente por las pequeñas cuantías, no es previsible que el consumidor acuda a los tribunales en estos casos. Para empezar, pagar una tasa de 150 euros para poder denunciar el carácter abusivo de un préstamo de 400, por ejemplo, supone un primer factor disuasorio, al que se suman la propia situación económica del afectado, la lentitud de nuestro sistema judicial y la escasa eficacia práctica de la resolución que al final se pueda obtener… Mientras esto sea así, las empresas de microcréditos exprés podrán seguir haciendo su agosto, puesto que sus leoninas condiciones les permiten incluso absorber unas altas tasas de morosidad sin dejar de obtener elevados beneficios. Una conocida firma de este sector de los préstamos rápidos a la que la Financial Conduct Authority de Reino Unido obligó a devolver 2,6 millones de euros por cobros indebidos a usuarios, decidió expandirse a cinco países del mundo donde entendió que la legislación y la práctica eran favorables para sus intereses. Adivinen cuál fue uno de ellos.

En las calles y en las webs encontramos cada vez más anuncios de préstamos con la garantía de su vehículo, sin que haya normas aplicables claras y efectivas sobre intereses y comisiones, o sobre solvencia y responsabilidad de las entidades que ejercen la actividad, ni referencias para la tasación del bien usado como garantía. Ni, por descontado, controles que eviten la extendida irregularidad de acabar dejando firmada sin ser conscientes, en medio de la documentación del préstamo, una transferencia del vehículo con los datos en blanco.

Las estafas hipotecarias

Pero, con diferencia, la práctica más grave, porque trasciende el ámbito civil para entrar de lleno en lo penal, es la de las redes delictivas dedicadas a apoderarse de inmuebles con desembolsos reales irrisorios. A la llamada de este ámbito de impunidad acudieron algunos subasteros reconvertidos en aparentes prestamistas hipotecarios. ¿Para qué esperar a que llegara a ejecución una ganga de inmueble si tú mismo podías diseñar de antemano la operación que te llevara a quedarte con el mismo en condiciones más que ventajosas?

Así nace un modus operandi encaminado a conseguir que la víctima firme ante notario un capital superior al que realmente recibe, con un plazo de devolución brevísimo (a veces les aseguran que es un “préstamo puente”, pero nunca llegará el definitivo), con unos intereses de demora abusivos y valorando su vivienda para subasta en una cifra irrisoria. Porque de eso se trata, no de que paguen, sino de apoderarse de un inmueble por una cantidad ridícula.

Dicho así, puede parecer burdo, pero ya nos advirtió la psicóloga forense Ana Isabel Gutiérrez Salegui en un interesante artículo publicado en este mismo blog, de que estamos ante una operativa elaborada con detalle en sus aspectos legales, económicos y psicológicos. Y depurada con la práctica de años de estafar con impunidad.

Una madeja de mentiras, de medias verdades, de promesas incumplidas, de documentos bancarios falsificados, de firma de documentos privados con las condiciones realmente habladas pero que luego no se entregan a los interesados, más la presencia final de un notario… acaban envolviendo a unas víctimas que, no conviene olvidarlo, están en situación de apremiante necesidad. El resultado es que firmarán una escritura –casi treinta páginas con un contenido legal y técnico poco comprensible para un ciudadano común- que después descubrirán que nada tiene que ver con lo que creían estar contratando.

Dos de los elementos de la estafa -los intereses abusivos que engordaban la deuda y las tasaciones irrisorias que facilitaban la adjudicación del inmueble- ya han encontrado respuesta en el ámbito civil, mediante la práctica judicial y las recientes reformas legales. Pero la tercera pata del fraude, el capital declarado superior al realmente recibido, constituye un elemento que entra en el ámbito de lo penal, y que adolece de una gran dificultad probatoria, dada la intervención notarial. Siempre de unas mismas notarías, aclaremos.

La respuesta judicial y de la fiscalía está siendo, a mi entender, muy corta de vista, con algunas excepciones. Ante esta nueva forma de delincuencia, encontramos una actitud de incomprensión, similar a la que ya conocimos con otros fenómenos que también tenían un factor psicológico acusado –la violencia de género, el mobbing, el acoso escolar…- en los que, durante largo tiempo, se ponía el acento en los árboles aislados y no se veía el bosque. Pasaron años hasta que por fin se consiguió que se entendieran en su complejidad y su verdadero alcance, como tal vez acabe sucediendo también ante estas prácticas, cuando ya nos hayamos dejado en el camino unos cuantos suicidios, unas cuantas familias destrozadas y mucho desalojos de viviendas, al tiempo que enriquecemos a unos aprovechados sin escrúpulos.

El considerar –como hacen algunos jueces- la fe notarial como algo penalmente inatacable, en un especie de freno iuris et de iure a cualquier investigación judicial y produce una cruel paradoja: convierte en estos casos al notario, llamado a ser garante de la legalidad, en el “elemento sacralizador de la estafa”, como lo calificaba gráficamente el Inspector Jefe de Policía Julio Martínez. Eso hace que unos pocos fedatarios muy concretos actúen como cómplices y enturbien la imagen generalizada de una profesión que goza merecidamente de un nivel de confianza altísimo en la ciudadanía.

Apuntes para una reforma legal

Una modesta pero laboriosa asociación, la plataforma Stop Estafadores, que agrupa a familias víctimas de estafas cometidas por prestamistas no bancarios, ha iniciado una ronda de contactos con los partidos políticos y con instituciones para pedir justicia para las víctimas de estas prácticas, pero también para evitar nuevos afectados, implementando mejoras en la regulación.

Además, ha impulsado recientemente, a través de la plataforma Change.org, una iniciativa de recogida de firmas para recabar apoyo ciudadano a una reforma de la Ley.

La asociación se ha centrado en un punto concreto de la normativa, para así simplificar la comprensión de su demanda. Pero son muchos los aspectos que pueden y deben mejorarse. A título de meros apuntes, me atrevo a sugerir algunas líneas de posible modificación:

 

  • Se impone regular, con referencias claras y con seguridad jurídica, los intereses remuneratorios y de demora.

 

  • Sería conveniente limitar las comisiones. Y garantizar que éstas respondan a servicios realmente prestados.

 

  • Debe preverse vigilancia efectiva, de oficio, preventiva (y no sólo a instancia de parte y sobre hechos ya producidos). Y si estas operaciones siguen en el ámbito de Consumo, dotar a estos organismos de especialización y de medios para controlar el sector.

 

  • Deben establecerse modelos de información sencillos, comprensibles y eficaces. La actual regulación de la oferta vinculante es insatisfactoria. Y el derecho a examinar el proyecto de escritura con tres días hábiles de antelación sencillamente no se ejercita en la práctica, se ha convertido en una cláusula de estilo más en el cuerpo de las escrituras notariales.

 

  • Creo que hay que reforzar las facultades de control de legalidad de notarios y/o registradores, dándoles instrumentos para ello.

 

  • La entrega de capital tendría que ser siempre fehaciente: si no se realiza por ingreso bancario u otros métodos seguros, se debería dar fe notarial de su entrega efectiva, no de la supuesta manifestación de parte de haberlo recibido “con anterioridad a este acto”.

 

  • Para evitar las artimañas que buscan evitar la aplicación de la normativa de consumo, debería perseguirse y sancionarse con severidad a los profesionales que manifiestan falsamente actuar como particulares y que en todas y cada una de sus operaciones aseguran que es ocasional. E impedir también la extendida práctica de que actúe como prestamista formal un particular (realmente un testaferro) y que de inmediato ceda el crédito al profesional (el verdadero prestamista) o a quien éste señala (el “inversor” con el que se ha pactado que se acabe quedando con el inmueble previa ejecución) mediante un endoso de título cambiario u otras fórmulas similares.

 

Hay muchas posibilidades, algunas relativamente sencillas, de mejorar la regulación y de introducir cordura y equilibrio en la actual selva de los préstamos no bancarios. Inevitablemente, la picaresca siempre intentará ir un paso por delante de la ley. Pero me temo que, en este caso, la ley se ha quedado unas cuantas zancadas por detrás de quienes planean y perpetran los múltiples abusos.