Valor de las declaraciones «políticas» ante notario

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Con cierta frecuencia sucede que algún político acude al notario para declarar que no ha hecho algo en el pasado, o que adoptará alguna actitud en el futuro en el transcurso de su actividad pública. Así, por ejemplo, Artur Mas en el 2006 firmó ante notario un compromiso de no pactar de manera permanente o puntual con el PP.

En este mismo año 2012, un partido gallego, Compromiso por Galicia, declaró de igual manera que todos los políticos de su formación imputados por corrupción dejarían los cargos públicos.

En el caso de las supuestas cuentas suizas de Mas y Pujol, tema tan polémico en la pasada campaña de las elecciones autonómicas, el PP  ha instado al presidente de la Generalitat a asegurar ante notario que no tiene ninguna cuenta en ese país Y lo mismo ha pedido también UPyD.

Por su parte el candidado de IU a la Junta de Andalucía, Diego Valderas, hace unos meses firmó notarialmente un compromiso de cumplir su programa electoral en las elecciones autonómicas.

Y hay muchos más ejemplos. Pero, exactamente ¿qué es lo que hacen ante notario y qué valor tiene?  Pues básicamente lo que formalizan es un acta notarial de las llamadas “de manifestaciones”, es decir, aquélla en la que se recogen en un documento público las declaraciones que una persona quiera hacer (puede a veces tener el formato de escritura, pero eso no altera lo sustancial). En este tipo de actas se puede en general declarar cualquier cosa que sea de interés para el que la firma, con la obvia limitación de que el contenido esté dentro de la legalidad. Tampoco el acta notarial debe acoger denuncias de hechos delictivos dado que este tipo de actuaciones pertenecen por entero a la esfera judicial. Y pueden ser una persona o varias las que hagan las mismas declaraciones en el acta.

La declaración puede versar sobre hechos pasados, presentes o futuros. Ejemplos de hechos pasados son las actas en las que se manifiesta que un coche ha sido desguazado tiempo atrás para poder darlo de baja administrativamente, o una que he autorizado la semana pasada, en la que se declara que determinada finca rústica no tenía ninguna construcción a una fecha determinada, por exigirlo Hacienda en la liquidación de un impuesto.

Un caso recientísimo de declaración de hechos presentes ante notario la recoge el RDL 27/2012, llamado “anti desahucios”, del que me he ocupado en este post. Cuando la ejecución hipotecaria se verifica ante notario, para obtener la suspensión del lanzamiento de la vivienda por dos años, aparte de la documentación correspondiente, el interesado ha de hacer una declaración responsable de reunir todos los requisitos exigidos en la norma para no tener que marcharse (art. 2.d), lo que es en definitiva una manifestación ante notario.

Y ejemplos de actas sobre hechos futuros son las actas políticas que estamos tratando. Lo que se hace es decir cuál va a ser el comportamiento público en el futuro del firmante de aquélla.

Un supuesto muy peculiar de acta política pero que existe y tiene además cierta repercusión social es la pretensión de hacer constar en un acta la declaración de una o varias personas autoinculpándose de un determinado delito, no por ser realmente culpables del mismo, puesto que es evidente que no lo han cometido, sino como una expresión de protesta hacia la norma o de solidaridad con otras personas –suelen ser delitos con una carga política, como los relacionados con la cuestión ecologista, el aborto, atentados contra símbolos nacionales, etc-. A mi juicio, este tipo de pretensiones han de ser completamente rechazadas. En primer lugar, porque en todo caso sería una cuestión de competencia netamente judicial.  Además, como lo que se declara es notoriamente falso, lo que se pretende es una instrumentalización publicitaria del documento notarial.

Analicemos ahora qué efectos producen.

El declarar una serie de hechos pasados o presentes en un documento público como es el acta no produce en ningún caso el efecto jurídico de presumirse que esos hechos son ciertos. No convierte esos hechos en verdaderos salvo que se demuestre lo contrario.  Ahora bien, lo que sí hace al acta es probar de manera incontestable que, el día de la fecha del acta, el otorgante dijo lo que consta en ella. Ya no puede negar haberlo declarado, y ha de soportar los efectos jurídicos que esa declaración pueda provocar (cfr. art. 1218 CC). Es decir, el acta es fehaciente. Al dar fe el notario de su contenido,se entiende que lo que consta en el acta ha ocurrido realmente.

Así las peticiones para que Artur Mas declare que no tiene cuentas en Suiza encajan dentro de esta categoría. Lo que se quiere es que sin ambigüedad fije de manera incontestable y con cierta formalidad pública, una posición. Este acta se comportaría como una especie de “reverso de una denuncia”: si alguien quisiera denunciar este hecho por considerarlo delictivo, acudiría al juzgado. Si el interesado quiere negarlo y mostrarse inocente, como no tiene sentido que vaya al juez, se le pide que lo haga ante el funcionario encargado de la fe pública extrajudicial.

En cuanto a las promesas electorales, bien como manifestaciones bien como depósito notarial de programas políticos, como hemos visto se refieren a comportamientos futuros, y evidentemente el hecho de plasmarlas en un acta notarial no implica ninguna obligación jurídica para el que las hace. Si así fuera se trataría realmente de un contrato y  podría forzarse su cumplimiento. Por tanto, es erróneo decir, como hacen a veces los políticos, que “de esta manera los ciudadanos podrán exigir lo que firmamos” . Los ciudadanos no lo pueden exigir directamente.

Por tanto, lo que se persigue con el otorgamiento de este tipo de documentos es formalizar solemnemente un cierto compromiso, y al mismo tiempo fijar de manera concreta el contenido exacto del mismo, para que su incumplimiento resulte más evidente y penalizable, y también como un acto de transparencia, en definitiva, visualizar, hacer más plástica una determinada actitud. Pero en ningún caso, como recuerdan los tribunales, el programa electoral es un contrato vinculante y su incumplimiento no acarrea consecuencias jurídicas. Si ese programa está ante formalizado en acta notarial, su naturaleza no queda alterada por este hecho, es el mismo programa y no cabe acción legal. Así ocurre con este incumplimiento de una promesa de ámbito municipal.

En realidad, el incumplimiento de los programas electorales -incluso el hacer exactamente lo contrario de lo que se prometió- muchas veces tampoco acarrea consecuencias políticas, o no suficientemente. Ni en España ni fuera de ella, cabe decir.  Será porque todo el mundo sabe lo que ya expresó Tierno Galván en el sentido de que las promesas electorales estaban hechas para no cumplirse, pero a mí siempre me pareció muy brusca esa afirmación, de un cinismo demasiado evidente. Mejor me quedo con la frase de Leo Mc Garry, jefe de gabinete del ficticio Presidente de los EEUU, en la maravillosa serie «El Ala Oeste de la Casa Blanca»: “se promete en verso, se gobierna en prosa”.

Sentencia del Tribunal Supremo sobre inscripción de documentos autorizados por notario extranjero: sobre las piedras y el tejado propio

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El Tribunal Supremo ha dictado el 19 de junio de 2012 la esperada sentencia sobre la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de los documentos de venta de fincas situadas en España, y otorgados ante notario extranjero.

 

Este tema pudiera parecer de interés exclusivamente corporativo de notarios y registradores y, sin duda, tiene una vertiente de esta naturaleza en cuanto envuelve en cierta medida una cuestión de competencias por el control de legalidad de las operaciones que afectan a los inmuebles radicantes en el territorio español. Pero la realidad es que en este conflicto influyen otras cuestiones más amplias como, por ejemplo, la aplicación del Derecho Internacional Privado, pleno de reenvíos y excepciones, principios abstractos de soluciones poco previsibles, a cuestiones como esta, formal pero de consecuencias prácticas muy concretas, y de las que esta disciplina se ha ocupado muy poco al punto que PIERRE CALLÉ, profesor francés, ha considerado la ejecución y eficacia del documento público “el pariente pobre” del Derecho Internacional Privado.

 

También juega aquí un importante papel la diferencia a nivel mundial entre sistemas legales como el continental europeo, en el que predomina (o debería predominar) la ley y se da una eficacia especial a cierto tipo de documentos, y el sistema jurisprudencial en el que la ley juega un papel secundario y no existe predeterminación legal de la eficacia de la prueba; y particularmente en Europa esta cuestión tiene una importancia especial porque la Unión Europea, sobre todo a partir de la cumbre de Tampere de 1999, tiene entre sus objetivos la convergencia entre los sistemas jurídicos para lograr un “espacio europeo de justicia”; pero la realidad es que esta pretensión todavía choca con la existencia en el seno de la Unión de sistemas legales y jurisprudenciales muy diferentes, sin que se haya abordado por sus instituciones de una manera general la eficacia de los documentos públicos, salvo para la cuestión de la ejecución.

 

Pues bien, en 2005, sendas resoluciones de la DGRN (eran otros tiempos, ahora dice lo contrario, o casi) adoptaron una postura de rechazo respecto a documentos extranjeros en relación a solo uno de los efectos de los documentos públicos, que es la inscripción. Estas resoluciones fueron criticadas desde diversos ámbitos, sobre todo del Derecho Internacional, dónde suele predominar el espíritu favorable a la circulación, pero lo cierto es que ponían sobre la mesa grandes cuestiones como las que acabo de plantear. El estudio por extenso de esta cuestión lo hice en “La escritura otorgada ante notario extranjero” (Conferencia pronunciada en 2006 en Academia Matritense del Notariado y publicada en sus Anales Tomo XLV y XLVI), que puede leerse aquí: ESCRITURA ANTE NOTARIO EXTRANJERO. La reseña de la conferencia se hizo en el número 5 de la revista El Notario del Siglo XXI, que puede consultarse aquí por el que no tenga ganas de leer toda la conferencia, aunque, claro, no es lo mismo.

 

Baste decir aquí que los argumentos de las resoluciones indicadas podrían resumirse en dos: uno derivado de la función pública notarial, consistente en plantearse si el Estado debería aceptar documentos no expedidos por funcionarios propios cuando estos documentos producen unos efectos exorbitantes a la simple validez (dato clave en esta cuestión) y no están impregnados de la presunción de legalidad que sólo le puede atribuir una autorización prestada por un notario español, aparte de no resultar de ellos  las funciones accesorias que frente a terceros o al propio Estado presta la función notarial (comunicaciones fiscales, protección de los derechos de terceros –arrendatarios, titulares reales o de cargas y gravámenes- comunicaciones en materia de blanqueo de dinero, transacciones exteriores, etc.). El otro argumento, específico del documento alemán, que era el presentado en el registro, es que para que pueda producirse la inscripción en el registro de la propiedad español es preciso que la propiedad se haya transmitido mediante la conjunción del título, en este caso un contrato, con la entrega o modo, que va insita en el documento público español vía art. 1462 del Código civil (la tradición instrumental), mientras que en el Derecho alemán, por su distinto sistema trasmisivo, el título (einigung), aun en escritura pública, no conlleva la transmisión, sino que esta se produce posteriormente y de modo abstracto mediante el llamado acuerdo abstracto traslativo que es el que se inscribe (auflassung), aunque sea frecuente que la segunda se incluya en la primera. En la conferencia arriba señalada trataba de encontrar el adecuado equilibrio entre la protección de nuestro Derecho y la necesaria circulación del documento, al menos en el ámbito europeo, barajando diversas soluciones que se han propuesto e incluso aplicado a ciertos efectos del documento como el ejecutivo.

 

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, después de los correspondientes recursos ante las instancias intermedias, rechaza los argumentos de la Dirección y permite la inscripción de los documentos extranjeros. La crítica a la sentencia la hago en el último número de la revista El Notario del Siglo XXI, que pueden consultar aquí (no es un artículo mucho más largo que un post) por lo que les ahorro los argumentos técnicos y también los de fondo, que pueden leer en la conferencia arriba colgada.

 

Por ello, me voy a limitar a hacer aquí unos comentarios obiter dicta, de carácter más bien político:

 

Como se puede ver en el artículo de la revista, estimo que la sentencia, en algún punto concreto (no en el de la tradición o entrega, respecto del que hay dos votos particulares), era posible y hasta probable que resolviera como lo ha hecho, dada la inexistencia de normas concretas limitativas sobre la función notarial extranjera desde la eliminación de la exigencia de la escritura pública española en las inversiones extranjeras en 1999 (por presiones alemanas, por cierto). Por ello, si el Alto Tribunal se hubiera limitado al Derecho positivo no tendría nada que decir; pero lo malo es que hace razonamientos que, en mi opinión, son muy desacertados y poco trabajados, al repetir los argumentos de la Audiencia y marginar todo lo que se ha escrito sobre la cuestión, que es muchísimo, aparte de haber tardado para ello seis años. El Tribunal Supremo, aparte de la importancia de facto de sus decisiones, ha tenido un prestigio clave en nuestro sistema jurídico por lo acertado de sus acuerdos y lo fundamentado de sus razonamientos. Lamentablemente no es este el caso, por mucho que no cabía esperar resultado práctico demasiado diferente. Y por cierto, en otro orden de cosas, una cuestión de estética para los señores jueces que me estén leyendo: ¿es normal –lo pregunto porque no lo sé- que poco después de la sentencia dos de los miembros del tribunal hagan una ponencia en un congreso registral (ver aquí, abajo del todo), cuando, como he dicho arriba, esta cuestión tiene una clara vertiente corporativa notarios-registradores?

 

La segunda cuestión es hasta qué punto no constituye una negligencia del ejecutivo, o una desidia del legislador, admitir la situación que con la sentencia se crea: como es lógico, a los fedatarios extranjeros no se les aplicarán las exigencias de control de legalidad, información y protección de terceros, obligaciones de colaboración fiscal o blanqueo de dinero, con la importancia que ello pueda tener para la seguridad de las transacciones. Por poner un ejemplo claro (pero solo uno): con cada escritura que autorizamos los notarios remitimos a nuestro Consejo General un fichero que permite su tratamiento informatizado y que contiene todos los elementos de aquélla, desde el nombre de los otorgantes, medios de pago, referencia catastral, etc, hasta el detalle más nimio, incluyendo el titular real de las sociedades que intervengan en la escritura. Esto se remite a cada Administración en la parte que le interese (plusvalías, al ayuntamiento, ITP, Comunidades autónomas, etc). Este trabajo a veces lleva más tiempo que la confección de la propia escritura, porque implica adaptarse a la estructura informática del programa. Pues bien, en España, el Estado le da el mismo valor al documento que cumple esos requisitos y le presta esa información que al que no se la da. Pero, asómbrense ustedes ¡en la propia Alemania no es inscribible el documento ante notario español de bienes situados en Alemania!. Y en Francia y en otros países se exigen ciertos temperamentos para evitar la devaluación de su propio régimen documental.

 

O sea, que tiramos piedras contra el propio tejado.

Auge y caída de la Dirección General de los Registros y del Notariado

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En los años ochenta, cuando yo opositaba, las resoluciones de la Dirección General eran como la palabra de un dios jurídico que morase en el Olimpo: sus decisiones eran inapelables procesalmente, pero también intelectualmente, por la altura de sus disquisiciones jurídicas y lo acertado de sus soluciones, que no eran simplemente la resolución de un conflicto entre el notario y el registrador sobre si un documento era o no inscribible, sino que verdaderamente creaban Derecho con soluciones novedosas o daban carta de naturaleza a interesantes creaciones jurídicas que resultaban de la fructífera discusión y contraste de pareceres entre dos profesionales muy preparados en Derecho privado como eran, y son, los notarios y registradores: pensemos en la propiedad horizontal, urbanizaciones privadas antes y después de las respectivas leyes, comunidades funcionales, y mil cuestiones mercantiles, entre ellas las mismas sociedades de responsabilidad limitada.

 

El prestigio de su doctrina dimanaba también de que sus resoluciones eran elaboradas por el cuerpo de Letrados de la Dirección General (del que formó parte el mismísimo Manuel Azaña, en la imagen) que, con una formación equiparable, e incluso más completa, a la de notarios y registradores y con una independencia y bagaje de experiencia notables, sabían encontrar una solución justa y equilibrada a cada problema; por otro lado, la particular configuración del recurso gubernativo hacía que la resolución no se recurriera a los Tribunales (una Real Orden de 20 de mayo de 1878 excluía el recurso contencioso administrativo), con lo cual era en la práctica definitiva; aparte, el recurso “a efectos doctrinales”, permitía crear doctrina más allá del caso concreto.

 

Todo ello hacía que para el opositor y para el notario y el registrador, la doctrina de la DGRN fuera como la de la Biblia: había que leerla continuamente, memorizar pasajes escogidos y tener preparadas las citas oportunas. Si ante una calificación desfavorable de una escritura lograbas encontrar una resolución que te diera la razón, aunque fuera del año 1943,  podías tener una razonable confianza en que el registrador iba a rectificar, y viceversa. No en vano las resoluciones de la Dirección constituían la que ufanamente se llamaba la “jurisprudencia hipotecaria”, que gozaba de un prestigio comparable a la verdadera jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en muchas ocasiones había sido elogiada por éste mismo, al punto de que era frecuente decir que si no era fuente del Derecho civil sí constituía una fuente informativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales, ya anunicados, por cierto, en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 que preveía un”depósito de tradiciones y doctrinas de que aún más que la generación actual se aprovecharán las venideras”.

 

Sin embargo, nada es ya lo que era, como no lo son los bancos, el matrimonio, la monarquía, el Consejo General del Notariado y tantas otras cosas. La Dirección ha dejado de ser el referente que fue y los fedatarios y registradores estamos, como decía el viejo poema, “cual fantasmas vagorosos, abatidos, vacilantes cabizbajos y andrajosos”, sin rumbo ni guía.

 

La cosa empezó con el desmantelamiento del cuerpo de Letrados de la DGRN, primero asimilado a los Abogados del Estado y luego desaparecido. Su falta ha sido cubierta con notarios y registradores en comisión de servicios o como letrados adscritos que tienen una naturaleza y posición extrañas dentro del encuadramiento general de la Administración y, además, son, por su propia naturaleza “parciales”, en el sentido de que pertenecen a uno u otro cuerpo, por lo que las resoluciones son con frecuencia transacciones o. cuando soplan vientos a favor de unos u otros, victorias corporativas. Y conste que con ello no quiero desmerecer los méritos técnicos, la abnegación callada y el cariño por los respectivos cuerpos de los compañeros que se encargan de estas tareas, nunca bien reconocidas.

 

Un segundo elemento ha sido la incorporación al procedimiento del recurso judicial, ya sea directamente o contra la resolución de la propia DGRN. No seré yo quien rechace el control de los tribunales sobre materias que les correspondan (y, desde luego, era algo extraño que un acto administrativo no fuera controlable en vía judicial) pero, como usuario de la “justicia hipotecaria”, solo puedo decir que esta decisión ha sido calamitosa. El resultado ha sido una absoluta inseguridad jurídica: cuando uno cree que puede autorizar una escritura de una manera porque hay una resolución de la Dirección General en un determinado sentido, te encuentras que fue anulada por un juzgado de Murcia y que hay una sentencia de un juzgado de Lugo que dice lo que dices tú. Conclusión, no hay manera de aclararse y la lectura de las resoluciones de la Dirección General no te garantiza nada. Piénsese, por ejemplo, en lo que ha ocurrido con las resoluciones relativas a la calificación de los poderes. Pues bien, ¿podría haberse regulado esta cuestión de otro modo? ¿Las resoluciones de Dirección General de Tributos son tan volátiles como las nuestras? No lo sé, pero creo que, sin perjuicio de poder recurrir a los Tribunales, por supuesto, nuestras cuestiones deberían haberse quedado en un ámbito más bien administrativo (sobre todo si no hubiera ocurrido lo que a continuación cuento).

 

Por otro lado, la modificación de la regulación del recurso gubernativo no ha resuelto el problema. Por supuesto, no lo va a mejorar el hecho de que en Cataluña haya un recurso propio e incluso un concurso de traslado especial; pero es que la cuestión del carácter vinculante de las resoluciones de los registradores, la posibilidad de recurso de éstos, la legitimación para interponerlo y otras cuestiones han hecho más difícil, controvertido y antipático el recurso. De hecho, la calificación sustitutiva que debería haberse convertido en un modo de agilizar los conflictos e introducir un poco de competencia entre los registradores ha resultado, al menos en mi experiencia, un fracaso. El seguidismo, compañerismo o temor reverencial hace que raramente el sustituto opine de otro modo que el sustituido, aunque la calificación sea una barbaridad. La puntilla ha sido la decisión del Tribunal Supremo de considerar nulas las resoluciones que excedan del plazo de tres meses señalado en la ley, lo que obliga a acudir a los tribunales (véase aquí un interesante trabajo al efecto)

 

Ello ha redundado en una reducción de los derechos de los ciudadanos (y también, creo que no peco de poco ecuánime al decirlo, en contra de la posición corporativa de los notarios) porque, una vez puesta la nota, si el recurso se ha complicado, la única salida es allanarse y solucionar el pretendido defecto porque el otorgante no puede esperar meses o años a que se decida sobre la inscribibilidad de su escritura.

 

Y finalmente, no lo olvidemos, la política. El sempiterno conflicto entre notarios y registradores (bueno, no tan sempiterno, comenzó cuando el declive de la DGRN, en los ochenta), larvado o manifiesto, según los tiempos, sin duda ha influido también en esta decadencia. Según soplaban los vientos, la doctrina de la DGRN resolvía en uno u otro sentido. No es este el momento de hablar de ese conflicto ni de atribuir culpabilidades, pero sí de decir que la DGRN se ha visto influido por él.

 

Y en este particular momento se encuentra en una situación muy delicada pues se encuentra a su frente un Director General registrador de la propiedad muy significado en sus tendencias radicales (pertenece a ARBO, asociación registralista muy escorada en sus posiciones), secundado por un subdirector también de la misma tendencia, nombrado además en peculiares circunstancias, que han comenzado por arrinconar a los letrados procedentes del cuerpo de notarios y meter a numerosos registradores en comisión de servicios, lo que lamentablemente, se está comenzando a notar en resoluciones que cambian totalmente el sentido de la línea seguida en los últimos años en muchas cuestiones: imposibilidad de volver a presentar el documento cuando se desestima el recurso por silencio; interpretación de la notificación del art. 111 del RRM fuera de los límites reglamentarios; inscripción de documentos extranjero con firmas legitimadas (véase aquí un resumen en la revista El Notario del Siglo XXI). Y aunque ya sé que se me podrá decir que en otros tiempos fuera al revés, esto no me vale: la Dirección no puede ser una veleta a merced del viento.

 

Como decía aquel pastor en el anuncio del todo-terreno: ¿Y Rajoy que opina de todo esto? Porque estoy convencido de que ni al presidente, por mucho que sea registrador de la propiedad, ni al ministro les puede agradar en modo alguno esta situación que solo puede redundar en detrimento de un Centro clave en la vida jurídica y de un procedimiento rápido e imparcial de solución de problemas técnicos de gran importancia que siempre ha dado magníficos resultados y cuyo deterioro solo puede dar lugar, como ya está dando, a la inseguridad jurídica de los ciudadanos, que se ven dificultados en la reclamación de sus derechos mediante recurso y expuestos ante la falta de una línea clara y uniforme (y, a ser posible, acertada).

 

Se impone que todos los implicados nos apercibamos de todo ello y pensemos si todo debe cambiar para que todo siga igual.

 

 

 

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (V): la venta extrajudicial de bien hipotecado

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Una de las novedades del RD-Ley 6/2012 ha sido reformar el antiguamente denominado procedimiento de ejecución extrajudicial notarial de inmuebles hipotecados, que es aquél en el que la venta forzosa del inmueble se tramita no a través del juzgado, sino de principio a fin por vía notarial. Dado que es un procedimiento poco conocido y en ocasiones no bien entendido, vamos a explicarlo, empezando por las reglas generales, para hablar después de la novedad que introduce el RDLey.

 

Reglas generales:

 

 Se rige por los artículos 234 a 236-o del reglamento hipotecario.  A finales del siglo pasado se registra un intento de suprimir este procedimiento, que culmina con las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 y 20 abril 1999, las cuales lo declaran inconstitucional por considerar que infringe el principio de exclusividad de la jurisdicción, el derecho fundamental a tutela judicial efectiva y el principio de reserva de ley en materia procesal. Sin embargo, esta opinión no ha prosperado. Además de ser rechazada por la doctrina, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 vino a contradecirla al dar nueva redacción al art. 129 de la Ley Hipotecaria, el cual, después de referirse a los procedimientos judiciales, añade: «Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario«.

 

Este artículo dota de apoyo legal a la venta extrajudicial, por lo que está excluida ahora la posibilidad de su inaplicación directa por los tribunales. No obstante, lo cierto es que aún sería posible plantear cualquier duda acerca de su compatibilidad con la Constitución, mediante la promoción de la cuestión correspondiente ante el Tribunal Constitucional, lo que por el momento no se ha hecho.

 

Brevemente, la venta extrajudicial ante notario se compone de dos partes bien diferenciadas: una primera, en la que se solicita el inicio del procedimiento, se recopila documentación y se verifican los requerimientos y notificaciones a deudores y demás interesados, y una segunda, en la que se procede a la subasta previamente anunciada del inmueble, con un máximo de tres. Una cuestión que ha sido comentada en la red es que en la tercera y última subasta se puede adjudicar el inmueble por cualquier valor, a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento judicial, es decir, que, como en la inmensa mayoría de los casos nadie puja, el banco ejecutante puede hacerse con el inmueble por un valor irrisorio, teóricamente hasta por un euro, quedando a deber todavía la mayor parte de la deuda. Pues bien, esto es así, en efecto, el artículo 236.g.6 del reglamento hipotecario es nítido: la tercera subasta es «sin sujeción a tipo».

 

La eliminación del tipo en la última subasta notarial se produce en el año 1992, y en ese momento también se elimina de la tercera subasta judicial, con lo que estaban equiparadas las dos vías de ejecución. Posteriormente la LEC de 2000 vuelve a establecer un tipo mínimo para la tercera subasta judicial y se olvida de la notarial, con lo que así estamos. Parece ser que las entidades financieras no pueden o no les interesa finalmente adjudicarse los inmuebles por un valor exageradamente bajo, pero es obvio que es necesaria un reforma que modifique esta anomalía y que impida que existan diferencias económicas en cuanto al valor de adjudicación dependiendo de si el inmueble se subasta en el juzgado o en una notaría. Ha habido asociaciones y plataformas de defensa de los hipotecados que se han quejado, y con toda la razón, de que aunque es una previsión legal, en las actuales circunstancias económicas es un atropello.

 

Es así, pero no está en la mano del notario evitarlo. El notario es un funcionario público, y no solamente es que esté obligado, como es natural, a cumplir las normas, sino que está obligado a actuar si alguien con interés legítimo se lo pide, como en este caso es el banco. No cabe una negativa o resistencia a iniciar el expediente. Lo que sí se puede es denunciar el hecho y pedir un cambio legislativo, como hago desde aquí.

 

La tramitación de la venta ante notario es notablemente más rápida que frente a la que lleva el juzgado: entre el inicio y el fin de todo el procedimiento pasan unos seis meses frente al año y medio a dos años de media en el juzgado. Esto implica que se acumulan menos intereses de demora, que son el verdadero cáncer para el deudor, puesto que sus altísimos tipos hacen inviable cualquier posibilidad de recuperación. No se requiere, aunque pueden intervenir desde luego, abogado o procurador ni del banco ni del deudor o del hipotecante.

 

En ningún caso el expediente produce el desahucio del ocupante del inmueble. Ha de ser siempre ordenado por el juzgado, finalizado aquél.

 

Regla especial del art 12 del Real Decreto-Ley 6/2012:

 

Cuando se esté ejecutando la vivienda habitual del deudor, y solamente en este caso, el art. 12 establece que se realizará una única subasta por el tipo inicial, el pactado en la escritura de hipoteca, pero con un mecanismo bastante complicado, y que funciona a la baja. Esencialmente y prescindiendo de reglas concretas, impide que el acreedor pueda adjudicarse el inmueble por debajo del 60% de la tasación. Sin embargo, hay un caso en el que el inmueble podría adjudicarse a un tercero que intervenga en la subasta –nunca al banco ejecutante- por debajo de ese 60%: si el acreedor no quisiera recibir la propiedad de la finca por ese porcentaje, y la puja de ese tercero en la subasta, o bien supere el 50% de la tasación, o siendo menor, cubra toda la cantidad reclamada por el banco.

 

Pongamos un ejemplo práctico para entenderlo: un inmueble ejecutado con un valor de tasación de 100.000 euros y una deuda pendiente de 45.000 euros.  El banco nunca podría adjudicárselo por menos del 60%  (60.000 euros), con lo que estaría obligado a devolver al deudor la diferencia entre esa cifra y su deuda, es decir, 15.000 (art. 236-k del Reg. Hipotecario). Pero si no quisiera esa adjudicación y un tercero hubiera pujado por, pongamos por caso, exactamente lo que se debe, 45.000, como cubre la deuda total sería suyo por esa cifra. Lo cierto no obstante es que prácticamente nunca hay postores en las subastas y comparece únicamente el banco.

 

En todo caso, esta salvaguarda en cuanto al valor mínimo de adjudicación es para la vivienda habitual del deudor, quedando excluido todo lo demás: segunda vivienda, vivienda del hipotecante que no sea deudor, locales, parcelas, garajes… casos todos los cuales en los que quedan sujetos a la inaceptable tercera subasta sin sujeción a tipo.  En el RDL se prevé (disp. final tercera) que en seis meses se legisle simplificando este procedimiento e incluso se prevé la subasta electrónica. Un cambio fundamental y necesario ha de ser la generalización de ese valor mínimo.

 

Por último, indicar que a veces la dación en pago puede no ser el sistema más adecuado para liberar al hipotecado de su deuda. Si además de la hipoteca hay otras cargas posteriores -otras hipotecas, embargos-, la dación no las cancelará, por lo que no le interesará al banco en principio. En cambio, si se ejecuta la hipoteca todas las cargas posteriores quedan canceladas y el banco recibe el inmueble libre de ellas. Por eso no sería extraño que se utilizara la vía de la única subasta del art. 12, incluso con la aquiescencia del deudor, para que en unos tres a cuatro meses pasara a propiedad del banco sin cargas y quedara liberado el deudor por completo.

 

En todo caso, y finalmente hay que tener en cuenta un aspecto importante y poco conocido. Aunque parezca increíble, en caso de ejecución hipotecaria, el deudor que pierde la casa ¡debe pagar si procede por ganancia patrimonial en IRPF y por plusvalía municipal! Es algo completamente injusto, y así lo hemos denunciado en el blog.

 

En el RDL se exime de ambas al deudor en el caso de la dación en pago (arts. 8 y 9), pero no en el caso de la ejecución hipotecaria, sea cual sea la vía que se utilice, para los que sigue vigente esta obligación fiscal.

 

 

La visión de los ciudadanos extranjeros sobre la seguridad jurídica en España

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En mis casi quince años de ejercicio notarial en Palma de Mallorca he tenido ocasión de tratar profesionalmente con muchos ciudadanos extranjeros, dado que la isla de Mallorca, por su ubicación, clima, paisajes y excelentes comunicaciones aéreas, es lugar de asueto y también de residencia, temporal o definitiva, de personas de muchas nacionalidades.

Los ciudadanos extranjeros, aun procedentes de muy distintas culturas jurídicas, se muestran en general tremendamente respetuosos con la actividad notarial y lo que ella representa, poniendo de manifiesto, en cuanto tienen ocasión de conocerlo y comprenderlo, un alto grado de confianza en el sistema español de transmisión inmobiliaria, basado en la dualidad notaría-registro de la propiedad, no demasiado parecido a lo que existe en la mayoría de sus países de origen.

Aun así, resulta bastante diferente la confianza inicial en la institución notarial de los ciudadanos alemanes, franceses o italianos, en cuyos países existe un “Notar”, “Notaire” o “Notaio” con competencias y una operativa muy similar a la española, aunque –todo hay que decirlo- con un coste muy superior, que la que manifiestan los ciudadanos británicos o de origen anglosajón, para los que la figura del “Notary Public”, que existe en sus países, presenta un perfil mucho más limitado que el notariado de origen latino, funcionando más como simple legitimador de firmas que como autor o elaborador de documentos públicos que se conservan en un protocolo de propiedad estatal y que producen importantes efectos civiles, registrales, ejecutivos y probatorios. No obstante, cuando conocen la eficacia y el coste de la institución en España, se suelen mostrar muy satisfechos por lo simple que acaba resultando cualquier transacción inmobiliaria y por la enorme seguridad que les acaba proporcionando a un coste razonable, sin tener que acudir a la figura de los seguros inmobiliarios, tan habituales -y también tan costosos- en el tráfico jurídico anglosajón. Además les parece, en general, sorprendente y muy atractiva tanto la posibilidad de realizar sus consultas de forma gratuita al notario, como la gran conexión telemática actual de las notarías españolas, que permiten solucionar al instante -con firma electrónica- consultas catastrales, denominaciones sociales, obtención de CIF, constitución de sociedades exprés, certificados de últimas voluntades, asientos registrales, pago de impuestos y muchos otros trámites que antes resultaban bastante engorrosos.

La visión de los ciudadanos extranjeros sobre la Administración de Justicia y la Abogacía españolas es también razonablemente buena. Con independencia del tema de los retrasos, bastante habitual en la mayoría de sus países de origen, casi todos los que han tenido algún contacto con los Tribunales españoles reconocen, en general, que en España se acaba al final impartiendo Justicia de verdad, aunque con lentitud, en la gran mayoría de los asuntos, con la comentadísima excepción de aquellos que están relacionados de alguna manera con la política, o los que tienen por la razón que sea una gran repercusión mediática, en los que la previsibilidad y seguridad de la Administración de Justicia española deja de ser la que debería, convirtiéndose en asuntos de alto riesgo y gran incertidumbre para los interesados o afectados. Y eso resulta opinión común no sólo entre los ciudadanos extranjeros, sino también entre muchos de los nacionales. En cuanto a los Abogados, existen en todas las capitales españolas despachos que atienden con solvencia reconocida todas las necesidades jurídico-económicas de los extranjeros en múltiples idiomas, y les proporcionan un servicio equivalente al de los mejores bufetes internacionales.

Pero bastante menos satisfechos se muestran los ciudadanos extranjeros con nuestro grado de seguridad jurídica general. La gran mayoría no acaba de comprender la peculiar y torrencial forma de legislar del Estado Español y sus Comunidades Autónomas, y el funcionamiento general de nuestras Administraciones públicas, muchas de ellas con competencias solapadas y con un altísimo grado de ineficacia, duplicidades y absurdo entorpecimiento de cualquier trámite o expediente que se gestione ante ellas, por sencillo que pueda parecer. Comentarios del tipo “este país tiene una seguridad jurídica equiparable a la de muchos países africanos” se escuchan repetidamente en los despachos dedicados al Derecho de todas las zonas costeras españolas. Realmente, alguno de los supuestos que se han producido en los últimos tiempos, como este que les voy a resumir a continuación y que me contó en detalle un importante empresario alemán afectado directamente por la cuestión, no dicen demasiado sobre el funcionamiento de nuestro Estado de Derecho que tan orgullosamente proclama la vigente Constitución de 1978.

Resulta que el Ayuntamiento de Deià, una villa mallorquina auténticamente de postal situada en la costa norte, entre el mar y la Serra de Tramuntana, que fue la residencia del escritor británico Robert Graves y de números artistas de muchas nacionalidades, concedió en 1986 y 1987 cuatro licencias municipales para construir cuatro casas en el maravilloso enclave costero de Llucalcari. Las casas, muy bonitas por cierto, totalmente respetuosas con la tipología rural mallorquina en piedra y teja, y de un altísimo valor económico, se construyeron y fueron habitadas por sus propietarios, varios de ellos extranjeros, que las disfrutaron durante unos años sin problema alguno. Pero alguien denunció la concesión de tales licencias, y el Tribunal Superior de Justicia de Baleares (TSJIB), en Sentencia dictada en el año 1992, declaró la nulidad de las mismas al considerar que estaban mal concedidas por el Ayuntamiento puesto que la zona no era urbanizable, ya que había sido declarada como “Paraje Pintoresco” por una norma estatal del año 1972, y además estaba clasificada como “Bien de Interés Cultural” por la Ley estatal de Patrimonio desde el año 1985. El tema llegó hasta el Tribunal Supremo (TS), que ratificó la Sentencia del TSJIB en el año 1999. En el año 2001, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJIB dictó un Auto en el que obligaba al Ayuntamiento de Deià a cumplir la sentencia firme del TS, aunque el Ayuntamiento, en parte solidarizado con los propietarios (por otro lado personas queridas y respetadas en el pueblo), hizo caso omiso, alegando falta de presupuesto para un derribo que le resultaba muy costoso por la orografía del lugar. En el año 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJIB aprobó el programa de ejecución de los derribos e impuso al Alcalde una multa personal de 600 euros por cada mes transcurrido sin derribar las viviendas. Finalmente, entre 2010 y 2011 las casas han sido derribadas con la ayuda económica del Consell Insular de Mallorca gobernado por el llamado “Pacto de Progreso”, ante la estupefacción de sus propietarios, que siguen sin entender como unas edificaciones que contaban en el momento en que fueron construidas con todas las licencias y permisos pueden acabar de esta manera.

Como complemento informativo, hay que comentar también que, al tratarse de viviendas de un altísimo valor económico pertenecientes a propietarios adinerados y situadas en un enclave privilegiado de la costa mallorquina, muchos partidos y grupos de la izquierda y del independentismo local han “abanderado” la causa del derribo, con nula preocupación por el atropello de derechos que sus propietarios puedan haber sufrido, sean quienes sean y tengan el “status” económico que tengan, cuestión que a un jurista responsable poco debería interesar. Y, como complemento informativo bis, cabe también añadir que el Ayuntamiento de Deià, municipio económicamente modesto con pocos habitantes censados, jamás podrá pagar ninguna indemnización equivalente al daño real causado a los propietarios por el derribo de sus viviendas construidas en su día con las debidas licencias municipales.

Pues bien, uno de esos propietarios afectados, persona de exquisita educación, gran amante de Mallorca y socio de una importante industria alemana radicada en Munich, me visitó recientemente, con la licencia municipal de obras del año 1986 en la mano, para preguntarme, amargamente, qué clase de país es éste en el que un ciudadano comunitario obtiene ese documento de su Ayuntamiento y construye una casa con los materiales típicos del lugar, maravillosamente integrada en el paisaje, pagando sus tasas y sus impuestos municipales religiosamente durante un montón de años, para acabar con la casa reducida a escombros entre los vítores de los perroflautas locales…. Sinceramente, no supe qué contestarle.

 

Notarios, bodas y comuniones

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Resulta que va el nuevo ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, y se descuelga con la posibilidad de que los notarios puedan celebrar bodas y divorcios, y ya había dicho hace algunos días que quiere impulsar la ley de mediación y de jurisdicción voluntaria, atribuyendo a estos profesionales, y también a registradores y secretarios judiciales algunas de las funciones que tradicionalmente realizan los jueces.

Independientemente de lo que se pueda opinar de la trayectoria de Ruiz Gallardón, hay que reconocer que tiene cintura y valentía política para plantear soluciones interesantes y novedosas. O al menos, que pueden parecer novedosas al gran público, pues en realidad estas cuestiones estén en el candelero del mundo especializado desde hace bastante tiempo, como propuesta para descongestionar la justicia de aquellas cuestiones “menores”, en las que, por no haber en un sentido estricto contienda, pueden encomendarse a otros profesionales.

De hecho, el arbitraje está ya regulado y la mediación ha de serlo en breve plazo, como ya se ha defendido en este blog. Y en materia de jurisdicción voluntaria, hay ya alguna experiencia “piloto” (piloto, pero con muchas horas de vuelo) como la declaración de herederos abintestato que, como es sabido, se realiza ante notario desde principio de los años noventa con gran éxito de crítica y público, porque mientras en los juzgados se podía tardar un año y costaba bastante dinero, ahora se tarda aproximadamente un mes (y porque la ley exige un plazo de veinte días hábiles desde que se inicia) y cuesta alrededor de 120 euros. También hay otras actuaciones, articuladas a través de la llamada acta de notoriedad (el notario a la vista de las pruebas presentadas considera notorio un hecho en el que se pueden fundar derechos) que tienen una finalidad parecida: la reanudación del tracto registral interrumpido, los excesos de cabida de las fincas inscritas, o cualquier otro hecho que interese acreditar (por ejemplo, recuerdo que en los años 90 se hacían muchas para acreditar que determinada persona luchó en el bando republicano para obtener las pensiones que entonces se reconocieron).

Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ya preveía en su Disposición Final 18º que en el plazo de un año el gobierno debería enviar a las Cortes un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria, lo que obviamente no se llevó a cabo. Sí hubo un ante proyecto remitido a las Cortes Generales en 2006 que contenía ya un moderno concepto de jurisdicción voluntaria no limitada ya a la ausencia de conflictividad como elemento diferenciador de la jurisdicción contenciosa, pero que fracasó en su tramitación por varias causas entre las cuales quizá se puede citar la falta de una adecuada distinción entre los actos de jurisdicción voluntaria de naturaleza jurisdiccional y los de naturaleza administrativa, mezclando quizá diferentes supuestos; también influyeron las correspondientes luchas corporativas. Hace referencia a todo ello Antonio Fernández de Buján en el artículo “La jurisdicción voluntaria en el plató” publicado en el último número (41) de la revista el Notario del Siglo XXI, que acabo de recibir.

En este artículo, curiosamente premonitorio, el autor, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, va desgranando supuestos en los que cabría la actuación notarial y registral, en su caso compartida con el secretario judicial. Entre ellos cita el deslinde y amojonamiento, la consignación, declaración de herederos abintestato de cualquier grado y condición (hoy se limita a descendientes, ascendientes y cónyuge), presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos, ciertas actuaciones en materia de doble inmatriculación, expediente de dominio y de liberación de cargas y gravámenes (esta sería muy útil en relación a la típica carga antigua que no hay manera de cancelar), formación del inventario en la aceptación a beneficio de inventario, etc, etc.

Entre ellas cita este autor precisamente el matrimonio y el divorcio de mutuo acuerdo si no hay hijos menores o incapacitados. La verdad es que tampoco es una cosa muy extraña. Hay países en los que tal cosa ya existe (como en Colombia, Guatemala, y el divorcio ante notario cabe en Perú y Ecuador). Incluso en España desde 1998 se autorizan en Cataluña (y después en otras comunidades autónomas) Uniones Estables de Pareja heterosexuales y homosexuales ante notario, con unos efectos cuasimatrimoniales. De hecho, yo mismo comentaba en este blog en un post de Rodrigo Tena sobre las uniones de hecho que, en cierto sentido, la existencia jurisprudencial y legal de efectos cuasimatrimoniales de las uniones de hecho lo que en realidad había producido era la conversión del matrimonio en un contrato consensual en vez de formal, porque los efectos a veces se te aplican aunque no te cases y casi aunque no quieras. En definitiva, la “espiritualización” del matrimonio y la facilidad de salir de él (en tres meses se divorcia uno) hace que se haya prescindido en una buena parte del contenido simbólico que anteriormente tenía y que echaba a mucha gente para atrás. Yo mismo digo a mucha gente no casada que viene a hacer testamento que si no tiene hijos la única forma de favorecer un poco más a la pareja es casarse, porque eso reduce los derecho de los padres y aumenta los del cónyuge. Y creo que alguno me ha hecho caso, porque hoy en resumidas cuentas el matrimonio es eso, querer reconocer formalmente al otro la situación que estamos viviendo, con sus derechos y obligaciones.

Hoy el matrimonio obliga a menos que el arrendamiento de vivienda, que tiene un plazo mínimo de cinco años, y es básicamente un contrato que se perfecciona con el consentimiento, porque los cónyuges “se casan” al expresar su voluntad, no les casa el cura o el juez. Por ello, creo que sería perfectamente posible ese matrimonio ante notario y también el divorcio, siempre que no hubiera en este caso intereses especiales que proteger. Hoy he oído en la televisión que en España hay 160.000 matrimonios y unos 130.000 divorcios. Imagínense lo que supondría para los juzgados librarse de una buena parte de ellos.

Y no creo que con ello haya ningún tipo de “privatización de la justicia”, como alguno ha dicho, porque, primero, hay que decir que los notarios son funcionarios públicos y, segundo, porque yo creo que la atribución de estas funciones al notario deberían ser alternativas a la judicial, de manera que viniera al notario el que quiera, si lo hacemos más rápido y barato. Seguramente barato será, porque probablemente estos actos se catalogarían de “documentos sin cuantía”. Esperemos, eso sí, que por lo menos cubra el coste, cosa que no se puede decir de todos los “documentos sin cuantía”. Ni tampoco creo que deba perjudicar a abogados u otros profesionales, que deberán seguir prestando sus servicios exactamente igual que lo prestan en compraventas y otros documentos que se formalizan ante notario.

Y, en fin, aunque es una cosa extraña al quehacer habitual del notario, a todo hay que hacerse. Como si acabamos autorizando bautizos o “primeras comuniones civiles”, como la del hijo de aquella de la farándula.

Artículo de nuestro editor Ignacio Gomá

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Nuestro editor, Ignacio Gomá, con motivo del 11º Congreso Notarial Español, que conmemora el 150 aniversario de la ley del Notariado, en el que fue moderador de una mesa, publicó en El Economista un artículo sobre “El notario y la compraventa”, que puede leerse aquí.

Cancelaciones, notarios y registradores.

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Hace unos días se publicó la noticia de que, según un estudio de la OCU, notarios y registradores habían cobrado indebidamente 93 millones de euros en las escrituras de cancelación de hipoteca; y anteayer, la de que el fiscal general del estado había ordenado a la fiscalía la apertura de unas diligencias al respecto. A continuación, se difundió por el Consejo General del Notariado una nota -me pesa decirlo, pero motivada por el miedo a la repercusión mediática- que asegura  que «el análisis hecho por la OCU no puede extrapolarse a la totalidad de los notarios” y que “desde 2007 los colegios notariales han resuelto, casi sin excepción, a favor de los ciudadanos «las limitadas reclamaciones» que estos han presentado sobre cancelaciones hipotecarias”. Todo ello es inexacto o incompleto y, aunque es costumbre no tratar en este blog cuestiones corporativas, creo que el alcance general que la noticia ha tenido permite que haga unas consideraciones. Por supuesto, descuenten ustedes el conflicto de intereses en el que me encuentro, pero valoren también que voy a intentar limitarme a hechos objetivos.

Para el lego, aclararé que las cancelaciones son las escrituras que otorgan las entidades de crédito diciendo que han recibido la totalidad del préstamo que se les adeudaba y que consienten en la extinción de la garantía, normalmente hipotecaria, que gravaba una determinada finca. Es un documento relativamente sencillo de hacer, pero de consecuencias importantes porque la entidad de crédito pierde la garantía que tenía, con las responsabilidades que ello puede implicar. Desde antiguo, este documento se cobraba en función de la cantidad “cancelada”. Es de señalar que en los aranceles notariales y registrales hay unos documentos que se facturan en función de la cuantía del acto o contrato y otros que devengan una cantidad fija, más bien baja, porque se intenta que los documentos de cuantía “subvencionen” los otros (testamentos, poderes, actas…),  que se considera importante estén al alcance de todos.

Pues bien, la ley 41/2007 introdujo algunas modificaciones en las normas del mercado hipotecario y en el sistema hipotecario y financiero. En su artículo 10 modifica la ley 2/92 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (atención a este dato), disponiendo, entre otras cosas, que la cancelación, en cuanto a los honorarios notariales, sería considerada como documento sin cuantía. La cuestión generó en un primer momento importantes dudas debido, y aquí no hay ninguna duda, a una mala redacción de la norma, que no aclaraba suficientemente el ámbito de la reducción operada: si afectaba a todas o solamente a aquellas llamadas “subrogatorias” porque se producían en el ámbito de un cambio de entidad crediticia (cancelo una para constituir otra). Esto último lo apoyaba el hecho de que lo que la ley hacía era modificar la ley sobre subrogaciones, cuyo objeto son precisamente las subrogaciones activas y las novaciones de hipoteca; también la circunstancia de que en la hipoteca inversa, supuesto especial que se creaba por esa ley, se establecía claramente el carácter de sin cuantía, dando a entender que en el caso general no era así; pero, en cambio, en el preámbulo (que, valga la ironía, no debe de valer para mucho después de la sentencia del Constitucional sobre el Estatut), parece que se incluye también en la reducción a las cancelaciones no subrogatorias, es decir, las que se hacen una vez terminado el pago del préstamo.

El primer criterio lo siguieron muchos compañeros, y mayoritariamente en Madrid, porque fue ratificado por su Colegio Notarial (aunque también por otros) en varias resoluciones sobre recursos interpuestos. Después la cosa se complicó con resoluciones en otras instancias: las iniciales de la Dirección General de los Registros y del Notariado daban la razón a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias (8 de enero de 2009), confirmando el criterio del órgano colegial. Posteriormente, la Directora General, en prácticamente su última resolución antes de cesar, se despide con un cambio radical de criterio que prácticamente no justifica (11 de marzo de 2009); y las más recientes, de la nueva Directora, han sido contrarias a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, aunque, al menos en el ámbito de Madrid, han sido recurridas ante los Tribunales, sin que haya recaído todavía sentencia (aunque sí hay una en el ámbito registral contraria a la tesis inicial, es de señalar que la cuestión no es exactamente la misma porque para los registradores no se plantea la distinción los términos cuantía-sin cuantía). Pues bien ¿a qué criterio han de sujetarse los notarios cuando la jurisprudencia, que no es fuente del Derecho, precisa dos sentencias coincidentes, y parece que pesan más los argumentos a favor de la distinción entre unas y otras cancelaciones?

En fin, la cosa está así y comprendo la indignación del usuario, que no sabe a qué atenerse, pero no ciertas formas utilizadas (particularmente algunos comentarios en blogs, que espero conjurar aquí) ni la actitud de la OCU, que debería conocer el trasfondo que he expuesto, no creado artificialmente por los notarios sino por una norma que no se expresa con la suficiente claridad y que precisa una interpretación (una vez más, la certeza en el derecho y la seguridad jurídica). Y en esta interpretación, rectamente hecha, no tiene que haber una presunción a favor del notario, pero tampoco en perjuicio del notario, pues no hay ningún principio “in dubio contra notario”; es más, hay que recordar que, como señalaba la resolución de 8 de enero de 2009, es criterio consolidado de la Dirección General que “en materia arancelaria se impone una interpretación rigurosa y restrictiva de las bonificaciones y reducciones que, por su carácter excepcional solo pueden admitirse cuando estén clara y expresamente contempladas….”

Como decía Winscheid –iniciador de la teoría objetiva– en la interpretación hay que buscar “las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar” pero no pensó plenamente o, en definitiva, “lo que debió haber pensado”, y ello no significa necesariamente, en este caso, lo más barato, o la que la OCU piense, ni por supuesto lo que piensen los notarios, sino lo que se adecue más al contexto, al tiempo a que ha de ser aplicado, y a los criterios lógicos, y dentro de ello habrá que incluir la inserción de la norma en la ley de subrogaciones, la naturaleza de subvenciones cruzadas del arancel, el preámbulo de la ley y el sentido común.

En fin, los Tribunales decidirán pero, en mi humilde y parcial opinión, han sobrado las alharacas mediática y la denuncia a la fiscalía.

 

Profesión notarial y mercado interior

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El pasado 24 de mayo tuvo lugar la lectura pública de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C‑47/08, C‑50/08, C‑51/08, C‑53/08, C‑54/08 y C‑61/08. Si bien estas referencias no han de resultar llamativas por sí solas, se trata de un grupo de resoluciones susceptibles de despertar un especial interés para un sector importante de los lectores de este blog. En esencia, la Gran Sala del Tribunal de Justicia ha declarado que Bélgica, Francia, Luxemburgo, Austria, Alemania y Grecia han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 49 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (libertad de establecimiento) al imponer un requisito de nacionalidad para el acceso a la profesión de notario.

Es importante señalar que el aspecto más relevante en los asuntos anteriores no se encontraba en dilucidar si las cláusulas de nacionalidad controvertidas constituían una violación de las disposiciones en materia de libertad de establecimiento. Ello podía considerarse prima facie como evidente. Ahora bien, para llegar a esta conclusión, el Tribunal de Justicia había de pronunciarse, con carácter previo, sobre una cuestión más compleja, y de mayor trascendencia si cabe, como era la de saber si la función notarial, fundamentalmente en los Estados miembros de tradición latina, se encuentra ligada al ejercicio del poder público. Históricamente, con arreglo a ciertas excepciones previstas en el Tratado (entre otras, el artículo 51 TFUE), los Estados miembros han podido excluir determinadas actividades profesionales del ámbito de aplicación de las disposiciones de mercado interior y reservado así a sus nacionales el acceso a determinadas funciones en la Administración pública.

En los asuntos citados, los Estados miembros alegaron que el notario es un delegado de la potestad pública del Estado y que, en consecuencia, conserva la calidad de funcionario público. Asimismo, señalaron que la actividad principal de los notarios, tal y como era descrita en sus ordenamientos, consistía en la formalización, con las solemnidades exigidas, de documentos autenticados, sobre los cuales emitían además un juicio de legalidad. Mediante escritura pública, el notario conferiría autoridad a los documentos que autoriza, los cuales, a su vez, gozarían de valor probatorio y de fuerza ejecutiva.

Sin embargo, los argumentos anteriores no han sido acogidos por el Tribunal de Justicia. En particular, el Tribunal de Justicia se ha inclinado por considerar que la función de autenticación atribuida al notariado no está, en sí misma, directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público en el sentido del Tratado (C‑47/08, apart. 92). Si bien ha estimado que el notario lleva a cabo su labor en aras de un objetivo de interés general, éste es, el de garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, la persecución de este objetivo no justificaría por sí sola la consideración de que los notarios ejercen una función de poder público (C-47/08, apart. 95).

Excede los propósitos de este post valorar si esta interpretación es acertada o no (para aquellos interesados, recomiendo, no obstante, la lectura del razonamiento recogido en el asunto C‑47/08, aparts. 89 a 122). Resulta más relevante exponer qué consecuencias pueden desprenderse del hecho de que, a efectos de la aplicación del Derecho de la Unión Europea, la actividad notarial no sea considerada como una actividad relacionada con el ejercicio del poder público.

En principio, como consecuencia más inmediata del fallo del Tribunal de Justicia, cabe interpretar que las disposiciones de mercado interior pueden ser aplicadas a las normas nacionales reguladoras de la profesión notarial. Siendo esto así, es probable que los atributos particulares relativos al estatuto y a la organización del notariado, que les diferencian de otras profesiones, sean examinados a la luz tanto de las normas de libre circulación (fundamentalmente, libertad de establecimiento) como de las normas de competencia por parte de la Comisión y/o el Tribunal de Justicia. En el ámbito de la libertad de establecimiento, algunos de los atributos reconocidos en el ordenamiento jurídico de un Estado miembro podrían ser considerados como una violación del artículo 49 TFUE si, de acuerdo con la jurisprudencia, suponen una « discriminación directa o indirecta » para los notarios de otro Estado miembro que deseen establecerse en él; o si, simplemente, tienen como efecto « impedir » o « hacer menos atractiva » la libre circulación de notarios en el territorio de la Unión Europea (v. asunto Gerbhard, C-55/94).

Ahora bien, el hecho de constatar que una determinada reglamentación profesional constituye una violación de la libertad de establecimiento no significa que no pueda ser justificada. De hecho, un examen de la jurisprudencia en este ámbito muestra que el Tribunal de Justicia ha admitido un amplio abanico de justificaciones presentadas por los Estados miembros. A título de ilustración, el Tribunal de Justicia ha considerado que el requisito de estar colegiado en una organización profesional o de pasar determinadas pruebas de acceso para ejercer una determinada profesión puede justificarse por la necesidad de asegurar el respeto de ciertos principios deontológicos, por cuestiones de responsabilidad y por cuestiones de organización profesional.

En las sentencias citadas, el Tribunal de justicia ha incluido un apartado de singular trascendencia en este sentido. Según el Tribunal de Justicia (asunto C‑47/08, apart. 96):

« […] la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, constituye una razón imperiosa de carácter general que sirve de justificación a posibles restricciones del artículo 43 CE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que estas restricciones sean adecuadas para la consecución de dichos objetivos y necesarias para ello ».

A la luz del párrafo anterior, parece razonable pensar que las limitaciones a la libertad de establecimiento que se deriven de las singularidades del estatuto y de la organización del notariado en los Estados miembros podrían ser justificadas. No obstante, cabe destacar nuevamente que el análisis de la aplicación de la libertad de establecimiento no acabaría aquí. En efecto, el atributo para el cual se encuentre una justificación deberá además respetar el principio de proporcionalidad (v. asunto Gebhard, C-55/94, apart. 37). Con arreglo a este último, se habrá de demostrar, en primer lugar, que la medida en cuestión es adecuada para la consecución de la justificación alegada; y, en segundo lugar, que la medida no excede de lo necesario para el cumplimiento del objetivo previsto y que no existen otros medios menos restrictivos que pudieran conducir al mismo resultado.

Todavía es pronto para extraer conclusiones definitivas respecto al grupo de sentencias del Tribunal de Justicia al que me he referido. No obstante, el anterior parece ser un guión posible sobre cómo serán abordados previsiblemente los asuntos que, ya sea a nivel nacional o a nivel europeo, puedan plantearse en el futuro en materia de libre circulación de notarios en la Unión Europea. Todo parece indicar que, en estos supuestos, la aplicación más o menos rigurosa del principio de proporcionalidad por parte de las instituciones comunitarias será el aspecto cardinal en la conclusión final sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de las normas nacionales reguladoras de la profesión notarial.

Los asuntos citados pueden encontrarse en curia.europa.eu. 

(*) Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE

Libre circulación de documentos, pero con límites de velocidad: en Europa también es necesaria la seguridad y algo más…

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 Este mes, en Toledo, el Colegio Notarial de Castilla La Mancha organizó un seminario de Derecho Privado Comunitario, dirigido por la notario Ana Fernández-Tresguerres. Asistimos un buen número de notarios de La Mancha, lugar despejado como pocos; el carácter lineal de sus gentes invita poco a las complejidades del Derecho Comunitario, pero aún así, permanecimos hasta el final de la última sesión. A mí se me abrieron los ojos ante la importancia del Derecho Comunitario, me ocurrió algo parecido a los buscadores de espárragos de estas fechas: al final “se te hace el ojo” y terminas viéndolos.|

 Una de las mesas redondas trató las reformas propuestas por el programa de Estocolmo sobre libre circulación de documentos y reconocimiento de efectos de los certificados de estado civil. Se trata de hacer efectivo el derecho de libre circulación de más de 12 millones de personas que estudian, trabajan o viven en un estado miembro de la UE del que no son nacionales.

En cuanto al primer tema, la libre circulación de documentos, subrayar algo  que es obvio: el documento no es más que el vehículo formal indispensable para que el acto jurídico se exteriorice, pero su eficacia está predeterminada por el derecho material aplicable; lo verdaderamente relevante es el derecho nacional, al que necesariamente se tiene que ajustar el documento, sobre todo cuando es público. Esta distinción es esencial y no queda suficientemente clara en las propuestas de reforma. Debe rechazarse, desde luego, la intención de introducir actos jurídicos contrarios a los principios del ordenamiento jurídico nacional por la vía de admitir la libre circulación del documento extranjero. El problema tiene especial gravedad desde el punto de vista del control de legalidad. El reconocimiento de efectos privilegiados al documento público es una consecuencia de que la legalidad del acto ha sido previamente comprobada por el funcionario o persona dotada de autoridad que intervino en él; por ejemplo, en España, las capitulaciones matrimoniales han de constar en escritura pública, como requisito formal indispensable. Pues bien, un documento privado de capitulaciones matrimoniales otorgado en Inglaterra, suscrito con la intervención de un sollicitor que se limita a legitimar las firmas, no puede tener los mismos efectos que una escritura pública. Es evidente que cuando se presenta un documento otorgado en país extranjero que no tiene la presunción de legalidad no es posible que se le atribuyan los mismos efectos; y es que no parece posible que el documento extranjero pueda llegar a tener en otro país un valor superior al que se le reconoce en el país de origen. Cabe concluir el rechazo al sistema de libre circulación de los documentos; las soluciones comunitarias que se adopten deben tener carácter instrumental y centrarse en el desarrollo de mecanismos informáticos y colaboración entre autoridades.

Sobre el reconocimiento de certificados de estado civil, otra vez partimos del fondo para llegar a la forma: en qué medida el estado civil adquirido en un estado miembro puede surtir efectos en otro estado miembro y cómo se acredita; por ejemplo, un chipriota que vive en Finlandia y se va a casar allí con finlandesa está obligado a presentar un certificado de capacidad para contraer matrimonio que no existe en la legislación chipriota; este ciudadano se encuentra en la imposibilidad de presentar dicho documento en el estado de residencia y la única solución sería acudir a la autoridades judiciales del estado de residencia con los enormes costos y dilación que supone. Una cuestión previa, de vital importancia, es que ninguna decisión relativa al Derecho de Familia puede ser adoptada a nivel europeo sin contar con el consentimiento unánime de todos los estados miembros (art. 81,3 TFUE). La equivalencia entre estados civiles puede ser más que problemática a medida que es mayor la intensidad de la decisión legal sobre la adquisición o efectos del estado civil; la propuesta de reforma es excesivamente simplista a problemas complejos.

Hasta aquí he hecho comentarios sobre reformas que inicialmente van dirigidas a aspectos formales, pero siempre pienso que, “aunque hay que guardar las formas”, porque tienen su importancia, no se puede dejar de mirar al fondo; creo que ahora el problema de Europa no se centra en la crisis del euro, en las trabas administrativas, que sin duda existen. Puede ser que, por prejuicios ideológicos, los actuales dirigentes europeos se obstinen en negar su pasado (el origen cristiano de Europa es una evidencia histórica) para empeñarse en construir el futuro solo sobre una frágil idea de mercado. Si queremos ese modelo, más vale fijarse en China; si queremos  un espacio de libertad, de cultura, en definitiva una civilización viva, pujante y sin miedo a la multiculturalidad porque tiene identidad propia, con valores libremente compartidos debe profundizar en sus raíces. Debo aclarar que entiendo la identidad como decía Claudio Magris “no como un rígido dato inmutable, sino que es fluida, un proceso siempre en marcha, en el que continuamente nos alejamos de nuestros propios orígenes, como el hijo que deja la casa de sus padres, y vuelve a ella con el pensamiento y el sentimiento…”.

Finalmente he de añadir que el legislador europeo, ante la imposibilidad de encontrar valores comunes que sirvan de base a instituciones vitales para la sociedad –como puede ser la familia- se conforma con unificar las formas, y viene a admitir que todo vale en esta Europa plural a la que falta identidad clara.