Cumplimiento normativo: estado de la cuestión

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¿Cuando toma relevancia el cumplimiento de la ley? Inicialmente la ley divina y la ley humana caminaban de la mano y el cumplimiento era propio de la divinidad o del príncipe. Pero el desarrollo segrega la ley divina y la ley humana quedando en el príncipe el poder terrenal. El siguiente paso fue la división de poderes. Es entonces cuando el cumplimiento de la norma adquiere carta de naturaleza. La división de poderes concibe el cumplimiento normativo bajo el principio rogatorio, ex post, con una importante carga de solemnidad. El cumplimiento se asigna a un gran órgano, la administración de justicia.

Pero este modelo ex post queda superado en la sociedad contemporánea. Así, hay sectores que no pueden esperar a que el poder judicial dictamine. De ahí que existan mecanismos de detección previa como los inspectores tributarios, de trabajo o las auditorías.

Por otra parte, existen una serie de factores de gran actualidad que han fomentado el cumplimento normativo tales como:

(i) La complejidad de la sociedad actual que ha generado nuevas ramas del derecho y la consecuente multiplicación exponencial del derecho positivo.

(ii) La jurisprudencia que ha llenado vacíos como en el emblemático caso de los laboratorios Abbot en E.E.U.U. En este caso, la Federal Drug Administration (autoridad farmacéutica de los EEUU) sancionó gravemente a la sociedad por ignorar repetidamente las alertas de incumplimiento de los procedimientos de estándares de calidad. Las multas, el inventario retirado y los efectos reputacionales generaron una enorme pérdida a Abbot. Los accionistas demandaron al consejo de administración por no disponer de procedimientos eficaces que alerten del incumplimiento de los estándares de calidad y los tribunales aceptaron ese petitum.

(iii) La inversión institucional es otro factor. Así, CALPERS, (California Public Employees Retirement System), un gran fondo de pensiones, en su día publicó que el fondo tiene como política la existencia de un sólido departamento de cumplimiento normativo en las sociedades en las que invierten sumas importantes.

La función del cumplimiento normativo moderno tiene un primer precedente en la Comisión Packard en 1985. Esta fue una comisión creada como respuesta a los escándalos en la contratación de material de defensa en los EEUU. La Comisión crea una función de auto policía ex ante. En Europa El Comité de Supervisión Bancario de Basilea en 2003 ya aludía a la función de cumplimiento en entidades de crédito haciendo referencia a las materias más necesitadas: normas de conducta, conflictos de interés, prevención de blanqueo o privacidad.

Paralelamente, en 1989 se constituyó la organización internacional Grupo de Acción Financiera o GAFI a requerimiento del G7. En respuesta a esta iniciativa, España aprobó en 1993 la primera Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales. Esta norma, sucedida por la Ley 10/2010 obliga a determinados sujetos a realizar tareas policiacas propias del estado. En cierto modo, es una concesión administrativa negativa ex lege.

Por otra parte, en su día, la Agenda de Lisboa, sucedida por la iniciativa Europa 2020, establecióía el denominado Plan de Acción de Servicios Financieros con 42 medidas de reforma de los mercados financieros. Pues bien, una de las principales medidas fue la MiFID I. Con MiFID I se crea la función de cumplimiento normativo junto con la de riesgos y de auditoría interna dentro de las entidades prestadoras de servicios de inversión. Recuérdese también que la MiFID I impone una serie de obligaciones a las entidades, como: obligación de mantenimiento de unos registros mínimos, obligaciones de segregación de activos propios y de clientes, obligaciones de adopción de medidas que garanticen la continuidad de la empresa, obligaciones de preservar y recuperar en caso de desastres. Anticipándose a situaciones de crisis los prestadores de servicios de inversión están obligados a tener una estructura de negocio que posibilite el traspaso de los activos de clientes a otras entidades para que ese tercero pueda continuar la prestación de los servicios sin mayor incidentes. Otra obligación relevante es la obligación de evaluación de terceros proveedores de actividades críticas antes de delegar ellos y la supervisión continuada.

Además, y como se ha escrito en este blog, las reformas del Código Penal de 2010 y 2015 rompen en principio de societas delinquere non potest siendo el eximente de responsabilidad criminal: la existencia de si cuenta con políticas y procedimientos para evitar la comisión del delito.

Finalmente, es oportuno mencionar las recientes normas sobre resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión bajo el principio bail in, pérdidas sufragadas internamente, y no bail out pérdidas sufragadas por los contribuyentes. En este sentido, recientemente la autoridad de los Estados Unidos de América rechazó los planes de resolución ordenada o living wills presentados por las mayores entidades de ese país y obligando a su reconsideración.

De esta forma, hemos pasado de un principio reactivo a un principio proactivo en el cumplimiento. Y ello genera interesantes consideraciones, una primera es el alcance del fenómeno. Y para ello un ejemplo práctico: si la Corona Española hubiera tenido un pequeño departamento de cumplimiento normativo, seguramente el caso Noos no tendría las proporciones que tiene hoy.

Por otra parte, el cumplimiento normativo está para quedarse en las grandes organizaciones occidentales. El caso VW ha generado pérdidas de todo tipo y un coste de gestión legal enorme y todavía por determinarse. Las sanciones no compensan la infracción. Según se comentó en su día, el caso Enron fue posible por la complejidad legal y la multitud de jurisdicciones involucradas. La ley Sarbanes Oxley, reacción, entre otros a Enron, fue criticada por el coste de su aplicación. Efectivamente, el cumplimiento normativo tiene un coste. Un coste que se traslada a precio y, en definitiva, al consumidor. Creemos que la prevención no pasa solo por cumplimiento normativo. Pasa, entre otros, por la fórmula menos es más, por menos y mejor derecho, por better regulation cuyos principios son: necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficiencia.

En ciertas multinacionales, el cumplimiento normativo está difuminando el principio de presunción de la buena fe. El cumplimiento normativo parece no tener límites y es necesario fijar fronteras. ¿Y donde deben fijarse esas fronteras? Pues deben de estar en las actividades que generen mayor riesgo legal. En este sentido, la reforma del Código Penal antedicha es desproporcionada puede ser utilizada como arma arrojadiza en conflictos laborales u otros que nada tengan que ver con conductas penales.

El cumplimento dentro de las organizaciones nace con un conflicto latente: la organización selecciona y remunera al responsable de cumplimiento. Y en un momento dado las prioridades societarias estarán en conflicto con la visión del responsable de cumplimiento. Se dice que la asesoría jurídica es de parte y defenderá el negocio, mientras que cumplimiento normativo defenderá a la compañía.

Los partidos políticos, como se ha visto, son muy susceptibles de anidar corrupción y de institucionalizar el incumplimiento. Pues bien, ¿deberían tener una función de cumplimiento normativo? El responsable de cumplimiento normativo debe ser un insider más o un externo, independiente y rotatorio?

El cumplimiento normativo llega a sociedades con sistemas sociales y jurídicos muy diferentes al occidental. ¿Es un factor más en el denominado conflicto de civilizaciones?

HD Joven: El pulso de la CNMC y la economía colaborativa

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El pasado 11 de marzo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó en su página web una nota de prensa (aquí) según la cual iba ésta a someter a consulta pública, antes de su aprobación definitiva, sus conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y sobre la llamada economía colaborativa. Dichas conclusiones, un informe de casi 200 páginas en el que llevaba trabajando más de un año (aquí), echan un pulso al Gobierno y a la regulación por parte de éste (que quizás, sólo quizás, se haya excedido en su tan conocida ambición legislativa) de algunos de los sectores más herméticos y mimados de nuestro país.

Tras un estudio jurídico-económico exhaustivo de los efectos de la economía colaborativa sobre algunos de estos mercados, la CNMC concluye (tal vez no muy convencida, porque pide una segunda opinión) que las restricciones que operan sobre ellos, en particular sobre los del taxi y la vivienda para uso turístico, son innecesarias, ineficientes, anticuadas y desproporcionadas, todo lo cual ocurre, claro está, en detrimento de los sufridos usuarios.

Pareciera que uno de los propósitos de año nuevo de la CNMC fuera el de encarnizar la lucha contra el monopolio del taxi, pues no es la primera vez que en este aún corto año arremete aquélla contra el blindado sector de los coches amarillos. Ya el 14 de enero requirió al Ministerio de Fomento (aquí) para que eliminase ciertas disposiciones del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, porque, a su juicio, éste reduce “la competencia en el mercado de transporte urbano de viajeros y blinda el régimen de monopolio en los servicios de taxi, frenando la innovación en el sector.”

Además de que el asunto revista, en mi opinión, un gran interés, la CNMC sin duda nos muestra así su cara más moderna, además de una loable altura de miras. Tal vez se observe, si se vincula este nuevo informe al requerimiento antes mencionado, cierta osadía, por cuanto entre uno y otro pone al mismísimo Ejecutivo contra las cuerdas, advirtiéndole de que, de no corregir esas restricciones a la competencia, le arrastrará ante los mismos tribunales. Pero la Comisión, al contrario que el Gobierno, no se excede en sus funciones: recuerden que tiene ésta competencia (nunca mejor dicho) para ello, según el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que la faculta para, ya sea de oficio o a petición de los operadores económicos, interponer recurso contencioso-administrativo contra todo acto o disposición que considere contrarios a la unidad y a la eficiencia del mercado.

El origen de esta batalla, en cualquier caso, no se remonta sólo a este Real Decreto 1057/2015, uno de tantos, sino que aquélla es consecuencia, simple y llanamente, del progreso. La reciente aparición de nuevas fórmulas de desarrollo de estructuras productivas, al parecer, traen consigo indiscutibles beneficios para el mercado, como ya se ha probado en algunos países, principalmente en los Estados Unidos. En particular, la CNMC vuelve la mirada a la economía colaborativa, ya tratada en esta sección joven del blog (aquí), y queda perpleja observándola: los beneficios que trae consigo están removiendo las antiguas estructuras de mercado. Renuévate o muere, parece decir. De entre los rasgos más comunes de las diversas plataformas de economía colaborativa hoy existentes, según la CNMC, son dignos de mención el mejor aprovechamiento de los recursos, la frecuente utilización de internet como vehículo de gestión de dichas plataformas y la reducción de costes de transacción.

Hay muchos factores por los que la economía colaborativa ha crecido exponencialmente durante los últimos años, de lo cual da buen cuenta la CNMC en sus conclusiones. Junto a los tecnológicos, por otra parte evidentes, el auge de la economía colaborativa también se explica por factores económicos, entre ellos la crisis económica, y otros de índole más bien socio-económicos, entre los que destacan “un cambio en la cultura de consumo más enfocada en el acceso a los servicios que en la propiedad y una mayor conciencia medioambiental y de sostenibilidad”.

No podía faltar el regulatorio, ese otro elemento precursor de la puesta de moda de esta curiosa economía disruptiva. Al parecer, a la actividad regulatoria también le toca una parte del pastel: según la CNMC, las ineficiencias que la regulación ha creado en algunos sectores económicos también han sido una de las causas que ha incentivado la aparición de la economía colaborativa. Llega incluso a sugerir a las Administraciones Públicas que se apliquen “los principios de regulación económica eficiente en la regulación sectorial y horizontal, no siendo descartable que la respuesta eficiente sea la ausencia de regulación en aquellos casos en los que no exista un fallo de mercado”. Más claro no se puede ser. También llama la atención sobre la tremenda burocracia a la que el regulador supedita la participación en estos mercados que, naturalmente, crea costes excesivos e implica per se una barrera de entrada en el mercado a nuevos competidores.

En España, en efecto, existe una marabunta legislativa de carácter proteccionista y monopolístico, tanto a nivel nacional, como autonómico y local, que un artículo como éste no permite detallar. No obstante, sí puede resumirse todo ello con una observación que hace la propia CNMC en su informe: “Si bien la Constitución Española establece en su artículo 38 que será la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado la que rija de forma general la regulación de la actividad económica, esta libertad se encuentra restringida en parte por la intervención administrativa en forma de regulación.”

Así, posiblemente con mejores modales que en aquel requerimiento de enero, en formato de algo así como “soft law”, pero, eso sí, dirigiéndose a entidades tan dispares como el Gobierno y las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, la Comisión “recomienda”, entre otras cosas, una mayor liberalización del mercado del taxi, mediante la reducción de las barreras de entrada, de los precios astronómicos, de los horarios obligatorios y de varias de las muchas prohibiciones aún existentes.

Admite que la libertad de empresa de la Constitución pudiera, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, crear situaciones de poder de mercado que, a su vez, podrían ser objeto de supervisión por la CNMC, pero, dice, el dinamismo de la demanda en los respectivos mercados y la continua innovación de dichas plataformas, que facilita la aparición de nuevas plataformas competidoras, parecen reducir significativamente los problemas jurídicos que la colaboración económica pudiese plantear.

Cabe resaltar que, a nivel europeo, ha tenido lugar un proceso liberalizador y simplificador de los mercados a través, por ejemplo, de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, que se ha tratado de imitar en el territorio nacional con normas como la Ley 20/2013 antes mencionada. Pero la CNMC pide ahora un poquito más.
Tanto es así que, sirviéndose de su carácter independiente, de los mecanismos de coordinación con los órganos jurisdiccionales previstos en la Ley de Defensa de la Competencia y, por último, de la facultad, ya citada, de interponer recurso contra el propio regulador, y con el fin heroico de proteger convenientemente los intereses del mercado, la CNMC echa un pulso al Gobierno y le exige menos leyes y más gobierno (aunque con que se forme uno nos vale).

Algunos, como Eloy García, catedrático de Derecho Constitucional (aquí), arguyen que existen motivos para no confiar en que la Comisión salga victoriosa de esta batalla. Parece que la regulación del transporte urbano es competencia de las comunidades autónomas, “lo que quiere decir que ni el Estado central, ni sus órganos, debieran poder pronunciarse al respecto”. Resulta que lo mismo sucede con el mercado de la vivienda de uso turístico que, tras la modificación de la Ley de Arrendamientos Urbanos a través de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, delegó igualmente la competencia de regulación de las viviendas a las Comunidades Autónomas.

Sea como sea, no puede negarse que la CNMC apuesta fuerte. ¿Significará esto el retorno de Uber?

Reproducción artículo en semanario Ahora: El funcionamiento de las instituciones españolas desde una perspectiva comparada: el Tribunal de Cuentas

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La creciente preocupación de los ciudadanos españoles por el funcionamiento de nuestras instituciones es quizá uno de los aspectos más positivos de la Gran Recesión. Pero, ¿cómo sabemos realmente si nuestras instituciones son mejores o peores que las de otros países de nuestro entorno? Se trata de hacernos preguntas sencillas tales como: ¿en otros organismos de fiscalización europeos se designa personal “a dedo”? ¿Cuánto le cuesta al contribuyente cada informe? ¿Qué garantías de independencia tienen los auditores? ¿Cuánto se tarda en resolver un expediente? La contestación exige el análisis de los datos disponibles, y es curioso que nadie hasta ahora se haya preocupado de hacerlo. Para remediar este raro vacío la Fundación ¿Hay Derecho? ha iniciado en 2015 una serie de estudios comparativos sobre algunas instituciones clave de nuestro país, el primero de los cuales ha estado dedicado a nuestro Tribunal de Cuentas.

Recordemos que nuestro Tribunal de Cuentas pertenece a un tipo de organismos públicos (Entidades fiscalizadoras superiores) encargados de controlar que los fondos públicos se gestionan de forma eficiente y de acuerdo con la legalidad. Son un contrapeso esencial al Poder Ejecutivo, siendo por tanto esencial que sean independientes para hacerlo. Si funcionan correctamente estos órganos de control externo deberían descubrir y atajar la mala gestión, el despilfarro y la corrupción.

Sin embargo, en España no es habitual que los grandes escándalos de corrupción y de despilfarro sean detectados por el organismo encargado del control de las cuentas públicas. Las noticias en los medios sobre el Tribunal de Cuentas se refieren más a las acusaciones de nepotismo o de politización que al impacto de sus informes y a la relevancia de sus sanciones. ¿Es esto es lo habitual en otras instituciones similares? Para averiguarlo la Fundación realizó un análisis de los órganos de control externo de Reino Unido, Italia, Francia, Alemania y Finlandia y del Tribunal de Cuentas Europeo. Por supuesto estos órganos presentan diferencias entre sí, simplificando mucho podríamos decir que hay tres modelos: anglosajón y continental, y dentro del continental con o sin funciones de enjuiciamiento. Pero esto no impide llegar a algunas conclusiones interesantes.

El primer elemento llamativo es el peculiar diseño institucional de nuestro Tribunal de Cuentas que es un órgano colegiado formado por doce Consejeros de Cuentas elegidos por el Parlamento: seis elegidos por el Senado y seis por el Congreso de los Diputados entre profesionales de reconocido prestigio con más de 15 años de experiencia profesional. Su mandato dura 9 años, con posibilidad de reelección. Los doce Consejeros, junto con el Fiscal del Tribunal de Cuentas nombrado por el Gobierno, conforman el Pleno, que es el órgano responsable de todas las actuaciones. Los Consejeros no pueden ser destituidos y tienen un estatuto similar al de los jueces, garantizado por la Constitución con la finalidad de preservar su independencia.

¿Qué ocurre en otros lugares? En uno países hay órganos unipersonales (Reino Unido y Finlandia) donde el máximo poder de decisión lo ostenta el Auditor General y en otros existen órganos colegiados como el nuestro que están formados por una serie de magistrados (el equivalente a nuestros Consejeros) que son quienes toman las decisiones, firman los informes de auditoría y tienen un estatus especial similar al de los jueces, con el fin de garantizar su independencia, como ocurre en Alemania, Italia y Francia.

Pues bien, la peculiaridad española en relación con las instituciones alemanas, francesas o italianas reside en tres aspectos fundamentales: (1) los magistrados o consejeros, cargos inamovibles, son sólo unos pocos dentro de la institución y (2) son seleccionados exclusivamente por el poder legislativo (las Cortes Generales) y (3) ostentan, reunidos en el Pleno, tanto la capacidad decisoria en materias técnicas como de gestión y organización interna de la institución, incluidas las cuestiones de personal. Sólo el Tribunal de Cuentas Europeo tiene un diseño institucional similar al español, ya que cuenta con 28 magistrados elegidos por el Consejo Europeo tras consultar con el Parlamento.

Por ejemplo, en Francia hay 219 magistrados, en Italia 417 y 63 en Alemania. Los magistrados en estos países son funcionarios públicos con un estatuto especial con carácter inamovible, de por vida, y se encargan de las labores que podríamos llamar técnicas. Las decisiones se adoptan de forma colegiada a través de paneles o secciones, que suelen reunir al menos a tres de estos magistrados. La diferencia con España, además del número, reside en que no todos los magistrados son de designación política, sino que normalmente sólo lo son el Presidente y un número muy reducido de magistrados, que son nombrados por el Parlamento o el Consejo de Ministros. Los magistrados acceden al cargo por concurso público o son nombrados por comisiones mixtas en las que participan el Presidente y otros magistrados, aunque pueden también incluir a otros miembros elegidos por el Parlamento (como sucede en Italia). También están claramente diferenciados los órganos que se dedican a la gestión, incluyendo la gestión de recursos humanos, de los que toman las decisiones de tipo técnico, es decir, de quienes firman los informes de auditoría.

El carácter inamovible de los magistrados en los sistemas continentales es uno de los principales elementos que garantizan la independencia, por ello su número y posición dentro de la estructura de la entidad tienen una enorme relevancia. El problema es que en España el único personal que goza de esta garantía son los propios Consejeros, que son 12 respecto a un total de 750 trabajadores. Los Consejeros son responsables de todo el trabajo del Tribunal, pero -como es lógico- no lo realizan directamente sino que son quienes revisan los informes de los que sí lo hacen, que no solo no tienen estatus de magistrado sino que dependen directamente del Pleno en cuanto a promociones, asignación de funciones e incluso a posibles ceses y sanciones. La carrera profesional de los técnicos está en manos de sus “jefes políticos”, los Consejeros. No está de más recordar que en la última década el 38% de todos los puestos de trabajo del TCu se han asignado por el sistema de libre designación, y que solo en el año 2014 este procedimiento se utilizó en el 86% de los nombramientos. Sólo dos personas se incorporaron al Tribunal de Cuentas dicho año por concurso público, sobre un total de 29.

Es decir todo el poder de control externo en España está en manos de doce Consejeros nombrados por el Parlamento, es decir, al menos hasta hace muy poco, mediante acuerdo entre los dos grandes partidos políticos, cuya renovación depende de sus buenos oficios…con los partidos. No es casualidad que ningún partido español haya sido sancionado nunca por el Tribunal de Cuentas aunque los escándalos en torno a su financiación han sido constantes. Todos los demás empleados públicos encargados de las tareas de fiscalización y enjuiciamiento dependen de ellos y su carrera profesional puede verse comprometida si existen desacuerdos.

Es muy importante destacar que en el resto de los países analizados con un modelo similar la garantía de inamovilidad se extiende mucho más allá de los cargos de designación política y los responsables del trabajo técnico tienen también esta consideración de magistrados aunque no hayan sido nombrados por el Poder Ejecutivo o Legislativo.

 

Ilustración. Comparativa entre el sistema de gobernanza de las ESF de España y Alemania

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Fuente: elaboración propia

 

Además, otros países existe una voluntad de separar la toma de decisiones técnicas de la toma de decisiones de carácter administrativo o gerencial e incluir en los órganos de gestión a magistrados que no hayan sido designados políticamente.

Incluso en el Tribunal Europeo, que tiene un diseño institucional similar al español, el Pleno es solo responsable de la selección del personal directivo, pero todas las demás competencias en materia de recursos humanos (promociones, expedientes disciplinarios, etc.) han sido delegadas en el Comité Administrativo o en el Secretario General.

La politización de nuestro Tribunal de Cuentas quizá no es una sorpresa pero quizá lo sea más el descubrir que tampoco resulta muy barato.

Gráfica. COSTE MEDIO POR EMPLEADO (estatal/ESTATAL+regional)

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Fuente: elaboración propia a partir de informes anuales de actividad de las ESF

*Nota: el dato de la Cour des Comptes incluye tanto presupuesto y personal de la Cámara Central como de las Regionales. El presupuesto y personal para las ESF de los Länder alemanes es una estimación basada en los datos disponibles

 

Porque si bien como puede verse en la gráfica el Tribunal se sitúa por debajo de la media en lo referente a su tamaño relativo y su coste medio, no sale tan bien parado en la comparativa si lo que analizamos es su eficiencia, es decir, si valoramos su presupuesto y su personal en relación con el trabajo que realizan. Efectivamente, si analizamos el coste medio por informe de auditoría publicado por cada Tribunal analizado (con la excepción de Italia, ya que la información disponible no permitía hacer una comparativa con suficientes garantías) resulta que nuestro Tribunal tiene el segundo coste más elevado, tras el Tribunal Europeo, que tiene costes específicos que encarecen significativamente el coste medio, como los gastos asociados a la labor de los traductores (los informes se traducen a todos los idiomas de la UE).

 

Gráfica. COSTE MEDIO POR INFORME DE FISCALIZACIÓN (miles de €)

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Resulta que el coste medio de los informes en España es más del doble que el del siguiente, el Tribunal de Cuentas francés (Cour des Comptes).

Es verdad que no es fácil realizar comparaciones cuantitativas entre el trabajo realizado por las distintas instituciones, ya que el contenido de las auditorías varía mucho de unos países a otros. Este es un “ratio” que hemos calculado partiendo del dato de la totalidad de los informes emitidos (sin tener en cuenta el tipo de informe), pero se trata sin duda de un dato interesante, ya que todas las instituciones realizan varios tipos de informe, siendo los más complejos y caros los de gestión o “value for money”. Pero si tenemos en cuenta, por ejemplo, que en España en 2014 se realizaron 15 auditorías de gestión o desempeño mientras que en el Reino Unido se realizaron 49 y en Finlandia se realizaron 22, los datos son aún más clarificadores.

Nuestros informes además de mucho más caros son bastante menos útiles, no solo porque se entienden mal, son excesivamente largos y contienen poca información relevante para ejercer la función de control, sino porque nadie se preocupa de realizar un seguimiento exhaustivo sobre las recomendaciones que recogen. Y, por último, se retrasan mucho, lo que rebaja su utilidad de forma significativa. La publicación del informe anual sobre la Cuenta General del Estado se realiza un año más tarde que en otros países; los informes sobre los partidos políticos y sus fundaciones llevan una demora de 2 años – hasta hace poco eran 5, pero la presión de la opinión pública ha acelerado el proceso- mientras que en Finlandia, por ejemplo, se publican a los cinco meses del cierre del ejercicio.

 

Ilustración. Fecha de publicación del informe sobre la cuenta general del estado 2013

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En cuanto a la labor de enjuiciamiento (que muchos autores consideran un anacronismo) parece que nuestro Tribunal tampoco es muy efectivo. Mientras que el importe total reintegrado a través de procedimientos de reintegro por alcance en 2014 en España fue de 14,69 millones de euros, en Italia ese mismo año se recuperaron sólo a través de la ejecución de sentencias del Tribunal 208 millones de euros y un total de 627 millones de euros a través del ejercicio de la función jurisdiccional.

En cuanto a la transparencia y a la relación con los ciudadanos solo el Tribunal italiano sale peor parado que el nuestro. Las instituciones del Reino Unido y Finlandia, que tienen órganos unipersonales y en las que no existe la figura inamovible del magistrado, son las que hacen un mayor esfuerzo por comunicar sus actividades y demostrar su eficiencia y eficacia, ya que su legitimidad deriva de su éxito a la hora de vigilar el gasto público y no tanto del origen del nombramiento o del estatus jurídico de sus miembros.

 

Tabla. resumen del impacto mediático e indicadores de relación con los ciudadanos

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Fuente: elaboración propia

 

Por último ¿quién controla al controlador? Pues a nuestro controlador hasta hace unos meses se le controlaba poco. Es verdad que de nuevo la presión de la opinión pública ha llevado a la realización de un primer peer review (revisión por sus pares) en 2015, pero es indudable que el margen de mejora es muy grande, como revela la tabla siguiente. 

Tabla. Resumen por países de los elementos de control de calidad y control externo de las ESF

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Fuente: elaboración propia

 

En definitiva, tenemos que ser mucho más exigentes con nuestro Tribunal de Cuentas con la finalidad de que cumpla adecuadamente su función de controlar el gasto público. Nos va mucho en ello y no necesitamos reinventar la rueda, bastaría con adoptar algunas de las mejores prácticas de los países de nuestro entorno.

El estudio íntegro está disponible en http://www.fundacionhayderecho.com/presentacion-del-analisis-del-funcionamiento-del-tribunal-de-cuentas-de-espana/

Este artículo de Elisa de la Nuez y Carlota Tarín ha sido publicado en Ahora Semanal.

 

HD Joven: ¿Liberalismo a toda costa? (la guerra del vino)

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En la (peligrosa) maraña legislativa en la que vivimos, con tres instituciones (UE, Estado y CCAA), en el mejor de los casos, legislando a un ritmo frenético en gran parte de las materias del día a día, ha llamado mi atención –seguramente por ser un asunto capital del que tanto depende la economía de mi tierra (La Rioja)– la presión que puede ejercer un sector (lo que ahora se denomina lobby) –el vitivinícola– en el legislador, tanto comunitario, como nacional, como si me apuráis, autonómico.

Las denominaciones de origen (DO) e indicaciones geográficas protegidas (IGP) constituyen un elemento fundamental en el desarrollo de las regiones rurales de gran parte del territorio nacional. El fin de una DO o de una IGP es doble: por un lado diferenciar el producto de una determinada zona, ya que tiene unas características y calidades que le hacen único; y por otro lado, proteger los productos que se producen en esa zona, haciendo que cumplan con una serie de requisitos en su producción, origen y características que les hagan merecedores de ostentar esa DO o IGP. Pues bien, ese papel de guardián lo realizan, en gran medida, los Consejos Reguladores.

Dentro de la faceta “ultra-liberalizadora” que caracteriza a las instituciones de la UE, tantas veces criticada desde nuestro país, la última polémica con el sector agrícola ha sido por el asunto de la liberalización de las plantaciones. Desde hace una década han sonado campanas liberalizadoras en el sector vitivinícola desde Bruselas, promovidas originalmente por la comisaria de Agricultura, Mariann Fischer Boella (aquí, aquí). La idea a priori es fácil de explicar: si usted dispone de un terreno de suelo rústico, puede libremente plantar cepas de vid y producir su propio vino.

¿Cuál era el régimen vigente hasta ahora? Sencillo: si usted tenía la suerte de ser propietario de un territorio rústico, para poder plantar una viña, debía adquirir previamente los denominados, “derechos de plantación”. Para ello, generalmente, lo que se necesitaba era comprar el llamado “papel”, es decir, derechos de plantación en propiedad de particulares, siendo además necesario cumplir con los requisitos que imponían las Consejerías de Agricultura, siendo los Consejos Reguladores los que supervisaban que se cumplían. En este punto de la historia, pueden imaginarse el mercadeo que se venía produciendo con el famoso “papel”, por ejemplo, el papel de la Denominación de Origen Rioja (DOR), podría llegar a venderse a 25.000 euros la hectárea.

Al final se ha optado por parte de la UE con la promulgación del Reglamento 1308/2013 de la Organización Común de Mercados, por una decisión intermedia –que no salomónica–, por la cual se establece un modelo de autorizaciones administrativas. A partir del 1 de enero de 2016, serán los Estados los que otorgarán a los nuevos productores, la autorización para que puedan plantar nuevas viñas. Esta autorización será gratuita, durará tres años, no será enajenable y cada país establecerá un cupo de superficie de viñedo.

Los principales problemas que genera esta supuesta solución son principalmente dos:

1) Por un lado, perjudica a los actuales propietarios, que se encuentran en una situación de desigualdad, ya que en su día tuvieron que pagar por unos derechos de plantaciones, que en el momento que se jubilen o dejen de cultivar, perderán, ya que ahora no se puede vender estos derechos. Sin embargo, este es el riesgo que siempre se corre con el regulador, como en los últimos tiempos ha sucedido con el sector del taxi o con los notarios, sin ir más lejos.

2) Asimismo, por el lado de los Consejos Reguladores preocupa el hecho de que se pueda autorizar a los grandes productores, especialmente a los de “vino de mesa”, para plantar o replantar en territorios especialmente reconocidos, como podría ser Rioja, Ribera del Duero, o Priorato, con el consiguiente hecho de que puedan etiquetar sus vinos con dichas localizaciones, sin cumplir con los requisitos que exigen dichos Consejos.

Si bien aun no está del todo claro quién será el órgano competente para otorgar las autorizaciones administrativas, la CCAA de La Rioja -para la cual el sector vitivinícola tiene una importancia absoluta-, amparándose en su Estatuto de Autonomía (el cual le otorga la competencia exclusiva en materia de agricultura) y en el artículo 148 de la Constitución, se ha apresurado a aprobar una Ley (aquí), con el objetivo de evitar que en el territorio de su CCAA, se planten vides sin cumplir con los requisitos de la DOR; en otras palabras, el “vino de mesa”. De esta manera pretende defender y garantizar la continuidad del modelo de la DOR, de relevancia fundamental para la economía de la Comunidad. En el hipotético caso de que se permitiese, a través de autorizaciones administrativas concedidas por el Estado, plantar toda clase de viñedos en el territorio de una determinada DO, en este caso de La Rioja –pese a que la DOR también comprende ciertas zonas de Álava y Navarra-, el Gobierno de la Comunidad sostiene que esto conllevaría un perjuicio económico sin paliativos para la economía de la región, tan dependiente de sus vinos.

Llegados a este punto, es preciso preguntarse ¿hasta qué grado la regulación de ciertas materias por parte de las instituciones comunitarias es eficiente, si no se tuviese en cuenta la identidad de una determinada región o la singularidad de ciertos productos? ¿Las libertades comunitarias y la liberalización de ciertos mercados tienen algún límite? ¿No entraría en este tipo de casos el tan proclamado principio de subsidiariedad?

No se nos debería escapar que, en un país con una gran tradición agrícola como el nuestro y con una densidad de población tan baja en algunas zonas, es fundamental para la supervivencia de la economía de ciertas regiones, la defensa a ultranza de sus productos, fortaleciendo todo elemento que les pueda diferenciar y logre aumentar su fama, y por consiguiente sus ventas. Por ejemplo, ¿cómo subsistirían determinadas zonas de Castilla y León sin sus vinos de DO Ribera del Duero, o de Teruel sin su jamón de DO Jamón de Teruel, o de Castilla-la Mancha sin su Queso Manchego?

En principio, la liberalización de un mercado siempre es buena, ya que promueve la competencia y suele ir acompañada de bajadas de precios en los productos. Si bien, no resultaría lógico que se produjera una liberalización total del mercado en determinados sectores agrícolas, puesto que las grandes empresas se podrían aprovechar del buen nombre de una DO, para etiquetar sus productos con dicho origen, sin respetar las reglas que se exigen a los productos de dicha denominación. Esto provocaría la consiguiente pérdida de calidad, valor y prestigio de los productos de una determinada zona. Ya que de este modo, ¿de qué forma podría asegurarse una persona que está comprando jamón de Guijuelo, que ese jamón ha seguido unas determinadas pautas en su producción, así como en la cría de los cerdos?

Por otro lado, no es desdeñable obviar la enorme influencia que tienen ciertos sectores de nuestro país, véase agricultores o ganaderos, llegando incluso a provocar que una CCAA, en medio del desconcierto y aprovechando la indefinición de la norma europea, legisle antes que un Estado miembro para tratar de proteger sus productos, siendo esto otra muestra del desconcertante “Reino de Taifas” en el que vivimos.

Todo sería más sencillo si los gobernantes españoles, como (supuestos) conocedores de la idiosincrasia de las zonas rurales de nuestro país que son, mantuvieran una postura firme en estos asuntos, defendiendo con una única voz sus DO e IGP, y no siendo una vez más un ejemplo de vacilación y de utilización como arma política arrojadiza. Máxime en un país de la singularidad del nuestro, en el que además del Estado, hay 17 Comunidades Autónomas y 50 Provincias, más preocupadas de ellas mismas que del conjunto del país.

En resumen, es evidente que hay sectores que necesitan ser protegidos en cierta medida por el legislador, ya que, en muchos casos, el desarrollo de algunas regiones de nuestro país, dependen de ello, sin que esto propicie que las DO sean “clubes privados” o “cortijos” de los Consejos Reguladores. Sin embargo, parece más lógico que todo esto se hiciera de un modo uniforme, si no es posible desde el ámbito comunitario, al menos sí desde el punto de vista del Estado, evitando que en ciertas regiones haya una serie de privilegios a determinados productos, que no existen respecto a otros o en otras regiones. Pero pedir eso en un país como España, parece misión imposible.

Nulidad de una resolución “singular” del Tribunal de Cuentas en materia de personal: ¿Un caso singular de enchufismo?

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Nuestra constitución estableció el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos y los principios de mérito y capacidad que deben presidir la función pública. Esta lo loable aspiración choca frontalmente con los hábitos inveterados de la España caciquil. Uno de los problemas de la corrupción en España estriba en no tener una administración completamente profesionalizada, si no sometida al control político y al reparto de los partidos importantes. Nuestra Constitución  quiere es que impere el principio de igualdad ante la ley y en consecuencia la igualdad de oportunidades. Parece que está en nuestra genética un mal quehace prevalecer el interés particular sobre el interés general, el favorecer a los amigos y familiares en todo tipo de actuaciones públicas. Esta inclinación social mayoritaria hace que la corrupción sea endémica en todos los ámbitos. El problema es que en el ámbito público debería quedar descartada, en primer lugar porque lo establece nuestra Constitución, que es la norma que todos tenemos que respetar y en segundo lugar, porque en el ámbito público estamos jugando con el dinero de nuestros impuestos.

He podido conocer mediante un diario digital jurídico, “Confilegal”(6/3/2015)en un artículo titulado “Varapalo del Supremo al Tribunal de Cuentas por nepotismo” el siguiente caso: El Tribunal Supremo ha propinado un varapalo al Tribunal de Cuentas: el asunto es el de Enrique Medina, hermano del “vicepresidente”, Javier Medina, a quien el Presidente, Álvarez de Miranda (ambos propuestos por el PP) le hizo el favor de mantenerlo como Subdirector Técnico de Presidencia(Nivel 30) tras cesarlo como Gerente del Tribunal de Cuentas.

Una vez cesado, Enrique Medina tenía que haberse marchado del Tribunal. Es funcionario de la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos, un cuerpo ajeno al Tribunal de Cuentas, donde, lógicamente, cobraba menos.

La Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas, Presidida por Álvarez de Miranda, lo cesó el 6 de septiembre de 2012 como Gerente, al mismo tiempo que a una Auditora del Tribunal de Cuentas, que ocupaba el puesto de Subdirectora Técnica de la Presidencia. Esa misma Comisión nombró a Enrique Medina en el puesto de la anterior, convirtiéndose en el nuevo Subdirector Técnico de la Presidencia en comisión de servicios.“Dada la inaplazabilidad y urgente necesidad de la cobertura de dicho puesto”, rezaba el escrito que justificaba el nombramiento del hermano del Consejero. Evidentemente no había ni “inaplazabilidad” ni “urgencia” en absoluto.

El problema que tenía este tipo de nombramiento es que tenía fecha de caducidad: un año. Por ser provisional.

Desde la Comisión de Gobierno –Álvarez de Miranda, Medina y García Ortiz – de esta institución se trató, desde el minuto uno, de hacer fijo a Enrique Medina, transformando ese nombramiento provisional en un nombramiento definitivo.Para ello, se hicieron dos modificaciones de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT), el 13 de febrero y el 25 de julio de 2013.

La primera convocatoria, por el procedimiento de libre designación, se produjo el 3 de marzo de 2013. Los requisitos que se exigían a los candidatos eran “experiencia en cooperación y asistencia técnica, en dirección de proyectos, en auditoría y en elaboración de informes. Dominio de los idiomas inglés y francés. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar”.Requisitos que no cumplía Medina.

En total, fueron 16 funcionarios del Subgrupo A1 los que solicitaron la plaza. Entre ellos, una Auditora del Tribunal de Cuentas, tenía un nivel 29 en la Presidencia. Esta era la  única persona que podía demostrar experiencia de varios años en la Presidencia.Además, sabía inglés y francés y tenía conocimientos contrastados en cooperación, asistencia técnica, dirección de proyectos, auditoria y elaboración de informes. Es Licenciada en Derecho y en Ciencias Económicas y Empresariales. Lo tenía todo.Superaba a Medina.

A la vista del riesgo de que Enrique Medina pudiera perder “su plaza”, la Presidencia modificó la convocatoria, mediante una resolución, de fecha 7 de abril, que rectificaba “los errores de la convocatoria de 3 de marzo”.

De esa forma se alteraron los requisitos iniciales. Se convirtió en una plaza genérica. Se eliminó, además, el conocimiento de inglés y francés. Y, lo más importante, se excluyó, de forma expresa para participar en el mismo a los funcionarios de los Cuerpos de Auditores y Letrados del Tribunal de Cuentas.

Sólo podían tomar parte en ella los funcionarios de los Cuerpos Superiores de las Administraciones Públicas, como –“casualmente”- Enrique Medina.

Solo tres de los dieciséis solicitantes de la plaza estaban destinados en el Tribunal de Cuentas en el momento de la convocatoria: una Auditora del Tribunal de Cuentas, Enrique Medina, y Fernando Clemente, Letrado del Tribunal de Cuentas. De esta forma solo Enrique Medina  cumplía los requisitos.

El Letrado, miembro de la Asociación de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas, interpuso un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo contra esa denominada rectificación de “errores de la convocatoria de 3 de marzo”, que suponía una modificación de raíz de la misma.

Sin embrago, frente esta situación fabricada internamente por el Tribunal de Cuentas, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 4 de febrero de 2015, dio la razón alLetrado y declaró su nulidad. Imponiendo las costas al Tribunal de Cuentas.

Posteriormente, se confeccionó una nueva convocatoria para Enrique Medina que se tradujo en su nombramiento, que le confería una estabilidad, mediante su mantenimiento en el Tribunal de Cuentas. Ante esta decisión institucional, el Letrado del Tribunal de Cuentas recurrió las dos decisiones, y una tercera adicional, ante el mismo Tribunal Supremo.

Esta primera sentencia es relevante, al convertirse en un precedente y define, de forma indubitada, la línea que presumiblemente conducirá a la anulación del nombramiento del hermano del “vicepresidente de facto” del Tribunal de Cuentas.

En el proceso de litigación contra el Tribunal de Cuentas, el Tribunal Supremo le ha facilitado a Clemente un informe sobre este asunto elaborado por Javier Borrego, Abogado del Estado-Jefe en el Tribunal de Cuentas y ex magistrado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, uno de los juristas españoles internacionales más prestigiosos. El Abogado del Estado-Jefe enumera, en el mismo, las “serias irregularidades” que se han producido en el nombramiento y propone de forma clara, directa y contundente la anulación del nombramiento de Enrique Medina.

El Abogado del Estado-Jefe del Tribunal de Cuentas es el asesor jurídico de los órganos de la institución. Fernando Clemente fue elLetrado del Tribunal de Cuentas que consiguió que el Tribunal Supremo anulara el nombramiento, como Subdirectora nivel 30, de Carmen de Vicente, hermana del entonces Consejero del Tribunal de Cuentas –este a propuesta del PSOE-,Ciriaco de Vicente, en un caso que guarda muchas similitudes con el actual. El brillante escritor Antonio Muñoz Molina publicó en el diario “El País”, un artículo sobre “la corrupción y el mérito”,y con la maestría que caracteriza,decía: “El descrédito y el deterioro de la función pública favorecen el ejercicio de la arbitrariedad política y las decisiones corruptas” y continúa“un juez es como un cirujano, que intenta remediar algo del daño ya hecho: la decencia pública no pueden garantizarla los jueces, en la misma medida en que la salud pública no depende de los cirujanos”.…..Desde el principio mismo de la democracia, los partidos políticos hicieron todo lo posible por eliminar los controles administrativos que ya existían….…………….un gran acuerdo político para despolitizar la administración y hacerla de verdad profesional y eficiente, garantizando el acceso a ella por criterios objetivos de mérito; y otro acuerdo más general y más difuso, pero igual de necesario, para alentar el mérito en vez de entorpecerlo,……”.

 

Término haciendo mención al mensaje de Navidad de Su Majestad el Rey, Felipe VI, que señalaba lo siguiente: “…….necesitábamos referencias morales a las que admirar, principios éticos que reconocer, valores cívicos que preservar………que no existen tratos de favor por ocupar una responsabilidad pública; que desempeñar un cargo público no sea un medio para aprovecharse o enriquecerse;……Debemos cortar de raíz y sin contemplaciones la corrupción”.

¿La utopía de la independencia de los reguladores?

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La independencia de los reguladores es un tema recurrente en el análisis de la fortaleza de un estado de derecho y de una arquitectura institucional. En este blog se ha tratado en repetidas ocasiones, ver por ejemplo aquí o aquí.

Es un vídeo grabado y difundido por el presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, el que nos permite volver a reflexionar sobre el concepto de independencia de los reguladores, y los diseños institucionales parar lograrla. El vídeo puede verse aquí. Es un vídeo corto, 2 minutos, accesible tanto a través del portal de la Casa Blanca, como en la plataforma YouTube, que expresa la posición del gobierno de los Estados Unidos en el tema de la neutralidad de red. Por ponerlo en contexto, cuando Obama graba este vídeo, acababa de sufrir un notable revés en las elecciones al Congreso y al Senado celebradas en noviembre del 2014. El presidente, en su intento por revitalizar su mandato, toma varias iniciativas en áreas como inmigración, salud, e Internet. En el caso de Internet elige una intervención grabada en vídeo para impulsar su acción de gobierno.

Los temas relacionados con Internet no son temas que en nuestro país suelan mover al electorado, pero en Estados Unidos sí es un tema que levanta pasiones. Valga como muestra este vídeo, del programa de John Oliver, que se emite en la cadena HBO americana como un late-night show semanal. Puede imaginarse un programa similar a lo que sería “El Intermedio” de La Sexta con Wyoming. En el vídeo, sin duda divertido, Oliver acaba pidiendo a todos los espectadores que escriban una respuesta a la consulta que en ese momento tenía abierto el regulador americano de las telecomunicaciones, la FCC, sobre el tema de la neutralidad de red. Esta intervención originó que el regulador recibiera más de 300.000 mensajes y 45.000 respuestas al día siguiente, colapsando sus sistemas. En los días posteriores superaron el millón. ¿Pueden imaginarse en España que presentadores como Pablo Motos, o El Gran Wyoming en sus programas pidieran que todos los espectadores respondieran a una consulta pública de un organismo regulador en España? Un pensamiento divertido.

Situado el contexto, y volviendo al vídeo del presidente Obama, si en el primer minuto hace una declaración de la posición de su gobierno sobre el tema de la neutralidad de la red. En el minuto 1:08, indica que “pide a la FCC que haga, … “. Al final del vídeo, suaviza la afirmación indicando que “la FCC es un regulador independiente …”, y por tanto “debe tomar su propia decisión”, pero que debería escuchar al pueblo americano.  No quiero entrar en el fondo del debate sobre la neutralidad de red, una solución en busca de un problema, que ya fue abordado recientemente en este post. El tema que nos ocupa es el de la independencia de los reguladores.

Sería difícil encontrar en cualquier país europeo una intromisión por parte del poder político tan clara, directa y explícita sobre un regulador independiente. En el “modo europeo”, la forma de proceder sería realizar la presión en un modo menos evidente. Cuando sucede de forma tan explícita, lo cual sin duda se da también con cierta frecuencia, se producirá una reacción por parte de los medios y los partidos de la oposición denunciando la intromisión. Por eso sorprende el vídeo visto desde la óptica europea. A diferencia de lo que hubiera sucedido en cualquier país europeo, donde la grabación y emisión de este vídeo hubiera sido considerado un escándalo y una intolerable intromisión en la independencia del regulador, en Estados Unidos no tuvo este tratamiento, ni por parte de la prensa, ni por parte de los ciudadanos. La reacción invita a la reflexión.

Pueden darse muchas interpretaciones, pero la que más se acerca, en mi opinión, a la realidad es que a diferencia de lo que sucede en un país como España, en Estados Unidos la confianza en los organismos reguladores es muy superior. Si en nuestro país, cualquier regulador está siempre bajo sospecha de servilismo al poder político, esta situación no se percibe en la misma forma en Estados Unidos. Es el prestigio de la institución, y en particular de su presidente, la que queda en entredicho con una intromisión de este tipo, y lo que llevó a muchos medios americanos a valorar que podría tener un efecto contraproducente, y obligar a la FCC a mostrar su independencia separándose de la petición realizada por el presidente Obama. Sin embargo, al final de esta historia, la declaración de Obama ha tenido una influencia clara en la decisión adoptada por la FCC el pasado 26 de febrero, y el regulador ha cambiado en gran medida su planteamiento inicial. Nada es perfecto.

No voy a profundizar en la importancia que se da en la arquitectura institucional de las democracias modernas a la independencia de los organismos reguladores. La introducción de reguladores independientes para la política monetaria, competencia, el mercado de valores, o sectores tradicionalmente oligopolísticos (energía, telecomunicaciones, …) está bien asentada en la teoría económica. Baste recordar cómo se introducen la independencia en la política monetaria de los bancos centrales como medio de evitar la tentación de los gobiernos de imprimir dinero para solucionar sus problemas presupuestarios y de deuda, generando no pocas crisis de inflación a lo largo de la historia.

¿Por qué la sociedad americana tiene mayor confianza en sus reguladores independientes? La respuesta que tradicionalmente se escucha, se analiza y se debate, se centra en el modo en que se eligen los cargos públicos en esas instituciones. Si la elección por parte del gobierno, o del presidente, siempre resulta demasiado difícil de aceptar para un organismo independiente, esa tarea suele asignarse al parlamento como depositario de la representación de los ciudadanos. Ciertamente que sea el parlamento o el gobierno quien los elige, desde un punto de vista práctico y realista presenta pocas diferencias. A veces esta situación genera incluso debate sobre si el organismo regulador debería ser independiente del gobierno que lo nombra, o de las empresas que debe regular. No serán pocos los que defiendan que un organismo regulador no puede hacer política, y por tanto debería seguir las directrices que debe marcarle el gobierno elegido democráticamente. Un debate que puede parecer sencillo, pero que plantea no pocas cuestiones sobre los depositarios de la legitimidad democrática.

En España vemos una y otra vez, como la elección por parte del parlamento de puestos como los miembros del consejo de RTVE, de los vocales del CGPJ, o de los consejeros de los organismos reguladores, justifica que los políticos afirmen y defiendan que no puede haber nada más democrático que su elección por parte del parlamento, como depositario de la legitimidad que otorgan los votos. El reparto de esos puestos entre los partidos políticos mimetizando la composición del parlamento refleja la hipocresía de esas afirmaciones. Estos modelos han conducido a una progresiva desprofesionalización y politización de todos estos organismos. Si los primeros nombramientos en la etapa tras la transición, aún bajo los mismos modelos de elección, incorporaron profesionales de reconocido prestigio y trayectoria profesional, el paso de los años ha conducido a nombramientos cada vez más politizados y más afines a los partidos que los proponen. Conviene recordar que los nombramientos en Estados Unidos los realiza en muchos casos directamente el presidente, y el resto los designa el Congreso.

Esta situación ha llevado a proponer que en casos como el CGPJ los nombramientos se hagan por sorteo sobre los jueces que cumplen los requisitos exigidos. Lo que podría sonar a una propuesta frívola, tiene bastantes adeptos. Podríamos entrar en discusiones más técnicas sobre los períodos de nombramiento o la valoración y aceptación de los candidatos. En casos como el Tribunal Supremo americano, aun cuando la designación es presidencial, los puestos son vitalicios, lo que sin duda facilita la independencia de los nombrados. Por supuesto el presidente propondrá a aquellos que entiende pueden ser más afines a sus valores y principios, pero un puesto vitalicio garantiza mayor independencia que las reelecciones cada 4 o 5 años.

Al final, los debates sobre los modelos de elección son pura retórica. Lo cierto es que el único elemento que garantiza la verdadera independencia de los organismos reguladores, y el gran elemento diferencial entre los nombramientos en países como Estados Unidos, y España, es el prestigio y trayectoria profesional de las personas designadas. Lo único que puede evitar realmente la intromisión política, y asegurar que las decisiones de un organismo regulador serán tomadas con independencia es el prestigio profesional de las personas que deben tomar y firmar esas decisiones. Si la persona elegida no tiene una trayectoria profesional y un reconocimiento en el sector que debe regular, y por tanto, tiene claro que su cargo se lo debe al gobierno que le ha nombrado, y que nunca podría haber soñado con un cargo similar si no fuera por su afinidad a un partido, será difícil que esa persona por muy honesta y bien intencionada que sea, pueda tomar decisiones independientes. Solo el prestigio, y el riesgo a perder un respeto ganado a lo largo de una trayectoria profesional de muchos años suponen un contrapeso suficiente para evitar la intromisión del poder político. No hay otro. Sea el que sea el modelo de elección.

Para que el modelo realmente funcione es preciso que la trayectoria y los logros profesionales tengan también reconocimiento y prestigio social. España no es especialmente generosa en este punto. Poder y prestigio tienden a confundirse, y en nuestro país, plegarse a los deseo del poder siempre parece un camino más sencillo para alcanzar el reconocimiento social.

Solo unos estrictos requisitos sobre la trayectoria profesional de las personas que van a ocupar determinados cargos en los organismos públicos puede garantizar la independencia profesional. Solo la introducción de competencia y transparencia en los mecanismos de selección puede mejorar los procesos. Solo unos mecanismos claros y ágiles para verificar el cumplimiento de estos requisitos y para rechazar candidatos que no estén a la altura pueden transmitir el deseo de los gobiernos de garantizar la independencia de los reguladores. Los debates sobre los modos de elección no son más que cortinas de humo retóricas y estériles.

Si quiere valorar el respeto de un gobierno por la independencia de los reguladores, no debería mirar el mecanismo de elección, debería mirar el currículo de los candidatos propuestos.

 

¡Ay, Derecho! El verdadero discurso de la CNMC

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Hace unos días tuvimos noticia de que el presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), José María Marín Quemada, habría asistido como invitado a una reunión del Consejo Empresarial para la Competitividad, una agrupación de grandes empresas presidida por César Alierta y de la que forman parte compañías como Iberdrola, Mapfre, Repsol, etc. El encuentro, de carácter confidencial, se habría desenvuelto en un ambiente afable y no se habría oído ningún reproche por parte de ningún directivo de esas empresas.
Uno podría pensar que es muy rara tanta afabilidad y buen rollo en un encuentro entre el máximo responsable de la autoridad española de la competencia y las grandes empresas a las que tiene que vigilar y, en su caso, sancionar (imponiendo en ocasiones multas millonarias). Pero el caso es que los medios de comunicación han recogido el encuentro de Marín Quemada con este lobby empresarial subrayando el tono cordial y de guante blanco que lo habría presidido.
Por fortuna, ¿Hay Derecho? ha tenido acceso al discurso efectivamente pronunciado por el presidente de la CNMC y ha decido, para evitar más equívocos y suspicacias, publicarlo íntegramente por el interés que suponemos tiene para nuestros lectores:
“Estimado Presidente,
Estimados miembros del Consejo Empresarial para la Competitividad,
Tengo que empezar mi intervención confesándoles mis dudas sobre si debía aceptar la invitación que han tenido la amabilidad de cursarme. Como sabe cualquier persona que conozca aunque sea mínimamente qué es la defensa de la competencia, desde Adam Smith las reuniones a puerta cerrada con los empresarios provocan cierta prevención en las autoridades de competencia. Seguramente merece la pena recordar la famosa frase del autor de La Riqueza de las Naciones: “los comerciantes del mismo gremio rara vez se reúnen, siquiera para pasar un buen rato, sin que terminen conspirando contra el público o acordando alguna subida de precios“.
En segundo lugar, provocaba mis dudas el hecho de que se trate de una reunión con contenido confidencial. En el proceso de regeneración que está viviendo nuestra sociedad es importante que también los Gobiernos, los grupos de presión, los lobbies, las asociaciones y las empresas actúen con transparencia. No sé si después de mí alguien dirá algo que merezca ser conservado en secreto: de lo que sí estoy seguro es de que nada de lo que yo pueda decir aquí no se pudiera decir en público y a plena luz del día.
Es cierto que la transparencia, cuándo es asimétrica, puede hacer nuestro trabajo mucho más difícil. Pero nuestro deber de transparencia ha de entenderse sin recovecos, en servicio y beneficio de los ciudadanos que reciben el impacto de nuestras decisiones y para los que trabajamos.
Pero sobre todo, en la CNMC no tenemos nada que ocultar, podemos ser transparentes porque nuestra actuación está guiada por una serie de principios, entre los que destaca por encima de todos la defensa de los intereses de los consumidores, beneficiarios últimos de la política de defensa de la competencia.
Me impone, por último, tengo que confesarlo, el lugar en el que estamos: impone el genius loci, el reunirnos en la sede del antiguo monopolista de las telecomunicaciones, en una empresa que, como Telefónica, ha sido tantas veces sancionada por las autoridades de competencia españolas y comunitarias…

——– ՕՕՕ ——–

Veo entre los presentes a representantes de algunas de las empresas que han sido sancionadas en el pasado, algunas en reiteradas ocasiones, por conductas contrarias a la competencia, tanto en el ámbito de los acuerdos prohibidos entre empresas como por abusos de posición de dominio en el mercado.
La defensa de la competencia es un oficio difícil: en él, es difícil hacer amigos. La Ley nos obliga a imponer multas, que pueden llegar a ser muy cuantiosas a las empresas que realicen conductas anticompetitivas. Pero debo ser aquí meridianamente claro: no habrá ninguna condescendencia con este tipo de prácticas: seremos todo lo contundentes que nos permita la Ley para disuadir y erradicar estas conductas, tan deletéreas para los consumidores y para el conjunto de la economía.
Pero el perjuicio para la economía nacional derivado de las restricciones de la competencia no se limita a estas prácticas ilegales. Muchas veces las empresas encuentran una vía más segura para restringir la competencia: el Boletín Oficial del Estado.  La CNMC debe ser firme también en la exigencia a los poderes públicos para que eliminen las barreras a la competencia que existen en numerosos sectores de la economía española. Y, desde luego, también debe tratar de evitar que impongan nuevas trabas al ejercicio de la libre competencia.
Quiero ser completamente franco con ustedes hoy. El grupo que forman las empresas a las que ustedes representan lleva el nombre de consejo “para la competitividad”. Quizá no para todo el mundo es evidente la contradicción de ese objetivo de ganar competitividad en el conjunto de la compañía, con la pertenencia al grupo de algunas de las empresas que más han contribuido a restringir la competencia en sectores clave como las telecomunicaciones, la energía, la banca, etc., etc.
En la medida en que los distintos sectores de nuestra economía se hallan interrelacionados, la existencia de sectores injustamente excluidos de la competencia perjudica a otros sectores que deben soportar el sobrecoste artificial de los productos o servicios provenientes de aquellos sectores protegidos de la competencia, como la electricidad, las telecomunicaciones o los carburantes.
Desde este punto de vista, es irrelevante que las restricciones a la competencia vengan dadas por una empresa (que pueda abusar de su posición de dominio), un grupo de empresas (que formen por ejemplo un cártel) o por una regulación incorrecta sancionada y permitida por las Administraciones Públicas. En cualquiera de estos casos, estaremos ante unos operadores económicos que se benefician de una posición privilegiada, que limita la competencia a costa de la renta de los consumidores o de los recursos de otras empresas que operan en mercados sin este injusto tratamiento de favor.
Pero es que, además, no en todos los sectores es igual de fácil excluir la existencia de una competencia efectiva: sectores más atomizados o más oligopólicos, con mayores o menores barreras de entrada, con mayor o menor facilidad para articular los intereses y lograr de las Administraciones Públicas una regulación protectora. Lo importante es que los sectores con menor competencia efectiva suponen una carga que tiene que soportar el resto de sectores y un lastre para su competitividad nacional e internacional.
Me interesa destacar aquí, por último, que los efectos de esas restricciones impuestas por la normativa sectorial son muy parecidos a los efectos negativos de los cárteles. Es posible que estas regulaciones, por la estabilidad que otorgan a las restricciones a la competencia, sean todavía más nocivas.

——– ՕՕՕ ——–

Voy concluyendo. En febrero de 1902, J.P. Morgan, el banquero J.P. Morgan acudió a la Casa Blanca para mantener una reunión con el presidente Theodore Roosevelt y el fiscal general Philander Knox. El gobierno norteamericano acababa de anunciar una demanda judicial contra Northern Securities, el monopolio de los ferrocarriles que acababa de crear Morgan. Como pueden imaginar, la reunión fue muy tensa: el banquero Morgan insistió en los beneficios que supondría su empresa para la prosperidad y la competitividad de la economía de los Estados Unidos. Morgan insistía en llegar a un acuerdo y dijo al presidente: “si hemos hecho algo incorrecto, mande a sus hombres a hablar con mi gente y ellos llegarán a un acuerdo…”. Sin embargo, Roosevelt se mantuvo firme: “no hay nada que hacer”, dijo. Y el fiscal Knox apuntilló: “No queremos llegar a  ningún acuerdo: queremos pararlo”.
Esta es, creo yo, la posición que deben tener los órganos reguladores y supervisores frente las empresas reguladas y supervisadas. Es muy fácil, más fácil de lo que parece caer en lo que los anglosajones llaman la “captura del regulador”. Y creo sinceramente que de puertas giratorias y reguladores capturados la sociedad española ya ha tenido bastante.

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Termino. No hay otro camino para la renovación de la economía española que la introducción de mayores dosis de competencia en un gran número de mercados: es una necesidad si de verdad queremos aumentar la competitividad de nuestras empresas. En el largo plazo es una posición ganadora para  todos.
En sus manos está liderar este proceso o intentar retrasarlo. Yo estoy convencido en cualquier caso de que la sociedad demanda cada vez más competencia y de que es un proceso que no tiene freno.
Muchas gracias.”
Nota de los editores: el Critilo que figura como autor en este post es el seudónimo oficial de este blog desde antiguo, por lo que no le son imputables comentarios que con el mismo nombre se han hecho en otros post sobre la temática del CNMC en Nada es Gratis.

¿Dónde puedo consultar para no invertir en un chiringuito financiero?

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Jordi García está preocupado por su futuro. Comienza a ver más cerca la vejez. Su situación es desahogada, tiene un dinero ahorrado y quiere tener cubierta su jubilación. Desea invertir sus ahorros de forma segura. No quiere jugar en Bolsa. Solo quiere mantener su capital con alguna rentabilidad. No comprende las complejidades de los mercados financieros y desconfía de las ofertas agresivas que prometen grandes beneficios sin avisar de los riesgos. Quiere ir por caminos oficiales; no arriesgarse fuera de ruta. Es un padre de familia prudente. No es avaricioso. Tampoco es tonto. No quiere esconder sus ahorros bajo del colchón y sacarlos en su jubilación cuando la inflación se ha comido su valor. Quiere contratar con una entidad financiera oficial, registrada en el Banco de España o en la CNMV. No quiere contratar con un chiringuito financiero. Su padre perdió una fortuna en Sofico. Y todavía recuerda la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó la pretensión de indemnización por atender a “unas promesas de «negocios fantásticos» hechas con una publicidad que ostensiblemente carecía de autorización administrativa” (STS 25 abril 1988).
Además parientes y amigos de Jordi han perdido el ahorro de su jubilación por atender a las ofertas de Fórum Filatélico, Afinsa o Nueva Rumasa. En estos casos recuerda Jordi un Dictamen del Consejo de Estado en el que este organismo desestimaba las pretensiones de los inversores porque “prefirieron contratar con esta entidad en lugar de acudir a sociedades de inversión que operaban en los mercados de valores o a entidades de crédito sujetas a supervisión y dotadas de mecanismos de garantía del inversor” (Dictamen del Consejo de Estado de 27 de noviembre de 2008, número 1974/2008). También recuerda Jordi lo que este organismo le dijo a un vecino que había invertido a través de la agencia AVA a quien reprochó no haber acudido previamente a la CNMV “al objeto de verificar si figuraba en sus registros públicos como entidad habilitada para actuar en el mercado de valores correspondiente” (Dictamen del Consejo de Estado de 16 de diciembre de 2004, número 2746/2004).
Con estas experiencias sufridas por personas de su entorno Jordi no quiere invertir en un chiringuito financiero. Quiere comprobar antes de adquirir un producto financiero que la entidad que se lo ofrece está inscrita en los registros oficiales. Pero no sabe dónde hacer la consulta. Jordi fue emigrante y sabe que en Francia hay un portal con un buscador muy simple donde se pone el nombre de la empresa y se puede saber al instante si es una entidad registrada y las actividades que puede desarrollar en el mercado financiero (www.orias.fr).
Jordi es muy prudente, antes de acudir al médico consulta en el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España si está colegiado. Es muy sencillo pues hay una ventanilla única con una pestaña en la cual se puede consultar si un médico está colegiado (http://cgcom.vuds-omc.es/). Su familia bromea por lo desconfiado que es. Una vez tuvo que contratar un abogado y lo primero que hizo fue verificar que estaba colegiado. El Consejo General de la Abogacía Española dispone de un Censo General de Letrados en el que se puede comprobar la colegiación de un abogado. Tienen hasta un App para acceder con el móvil.
Del mismo modo que protege su salud y sus derechos, Jordi quiere defender sus ahorros consultando si la empresa que le ofrece los productos financieros es una entidad registrada. Con esta finalidad Jordi visita los portales del Banco de España y de la CMNV pero no encuentra ninguna pestaña que le ofrezca el servicio. En el portal del Banco de España se limitan a reenviarle al de la CNMV, en el que le recuerdan que debe “asegurarse de que la empresa con la que opera está autorizada para ofrecerle los servicios que está demandando”, lo cual acrecienta su preocupación. Sólo encuentra largos listados de uso imposible para un profano y remisiones a otros organismos.
Jordi no entiende que pueda verificar que su médico o abogado están colegiados y que no pueda consultar si su entidad financiera está registrada. Un amigo de la familia le comenta que existe un portal de educación financiera que le puede resultar de utilidad. Sigue esta pista y accede al portal «Finanzas para Todos» patrocinado por el Banco de España y la CNMV. Pero en esta web no hay ninguna pestaña para verificar si una entidad que ofrece servicios financieros está registrada. De nuevo se encuentra con advertencias, en este caso en tono más grave: “Nunca confíe su dinero a un intermediario no autorizado, por muy profesional que parezca o por muy tentadora que sea su oferta. ¡Recuerde! Sólo las entidades autorizadas e inscritas en los organismos oficiales pueden prestar servicios de inversión. Compruebe los registros públicos de la CNMV para evitar ser víctima de intermediarios fraudulentos (“chiringuitos financieros”).” Es un círculo vicioso, le reenvían al portal de la CNMV en el que no hay ninguna facilidad para acceder a las entidades registradas. Además de lo poco que conoce Jordi de finanzas es un mensaje confuso pues reenvía a los registros de la CNMV, cuando  los bancos se registran en el Banco de España y las empresas de seguros en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Jordi recuerda el caso de un pariente que perdió sus ahorros en un producto que llamaban «Unit Linked», comercializado como un seguro.
Jordi no puede creer que el Banco de España y la CNMV con presupuestos específicos para esta tarea a través del portal «Finanzas para Todos» y siendo conscientes de la importancia que tiene para el ahorrador saber si está contratando con una entidad registrada o con un chiringuito financiero, no ofrezcan esta herramienta, ni tengan previsto ofrecerla según el Plan de Educación Financiera 2013-2017. Según puede leer el Plan de Educación Financiera se financia con recursos del Banco de España y la CNMV. Lleva funcionando desde 2008. Pero en estos siete años no ha sido capaz de ofrecer un buscador para que el ahorrador pueda comprobar que contrata con un intermediario con registro oficial. Incluye advertencias sobre lo importante que es esta comprobación, pero no ofrece la herramienta para acceder a la información. ¡Qué poco costaría ofrecer una pestaña en el portal de Finanzas para Todos en el que cualquiera pudiera comprobar si la oferta de un producto financiero procede de una entidad registrada o de un chiringuito!, piensa Jordi.

La CNMC no quiere molestar…ni sancionar

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Hace unos días se hicieron públicos unos datos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que mostraban que cuatro de cada diez fallecidos en accidentes de tráfico habían consumido alcohol o drogas antes de ponerse en la carretera. Son cifras tan graves que es normal que la sociedad reaccione y reclame de los poderes públicos una acción contundente frente a comportamientos en la carretera que, como la ingesta de alcohol y drogas, pueden poner en peligro la vida de otros conductores o peatones.
La Dirección General de Tráfico tiene así como misión velar por el cumplimiento de las normas de circulación con el objetivo último de garantizar la seguridad del tráfico automovilístico. Las multas que la Guardia Civil impone o las retiradas de carnet que se ordenan no son (no pueden ser) decisiones discrecionales, sino que constituyen uno de los medios para garantizar el respeto a dichas normas.
[Siento aburrir a los esclarecidos lectores de ¿Hay Derecho? con estas consideraciones, dignas de una clase de educación vial para adolescentes, pero hay que hacerlas para entender lo que se dirá a continuación.]
Si de repente el Director General de Tráfico o el Ministro del Interior empezaran a decir que hay que ser comprensivos con los que dan positivo en los controles de alcoholemia, que no hay que poner tantas multas, que las multas son en definitiva “el fracaso del sistema” y que la Guardia Civil “no está para poner sanciones”, pues en ese caso todos pensaríamos que esos responsables políticos han perdido completamente el juicio…
Pues resulta que esto es precisamente lo que se está diciendo (y lamentablemente llevando a la práctica) desde la institución que, teóricamente, debería garantizar el respeto a esas normas de circulación de los mercados que es el Derecho de la Competencia. Efectivamente, desde la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se está transmitiendo la idea de que las sanciones son el fracaso del sistema de defensa de la competencia. El otro día el Presidente de la CNMC, Marín Quemada, decía textualmente ante la Comisión de Economía del Congreso de los Diputados: “creo que la CNMC no está para poner sanciones…”.
Sí, queridos lectores de ¿Hay Derecho?, en el atribulado Estado de Derecho español a los fiscales que defienden a los acusados, a los órganos independientes de gobierno del Poder Judicial que dependen del Ministerio de Justicia, etc. hay ahora que añadir un nuevo animal monstruoso (en el sentido de contrario al orden de la naturaleza): el órgano sancionador que no quiere poner sanciones…
Y no se piense que estamos hablando sólo de retórica. No: los datos que tenemos hasta ahora muestran que, efectivamente, la CNMC se ha tomado muy en serio su tarea de dejar de poner multas. Hace unos días conocíamos por ejemplo, gracias a un artículo en El País, que la CNMC ha impuesto desde su creación 27,8 millones de euros en multas. Para hacernos una idea de la caída que supone esa cifra baste decir que, en el periodo de enero a septiembre de 2013, la CNC (el antecesor de la CNMC) impuso 203 millones de euros.
Eso por lo que se refiere al resultado de la actividad sancionadora en aplicación de la legislación de defensa de la competencia. Más grave es aun, si cabe, la espectacular caída en el número de incoaciones de nuevos expedientes desde que existe la CNMC. Si los cálculos no me fallan, la CNMC ha abierto siete expedientes nuevos desde que empezó a funcionar en octubre del año pasado. Esto supone un ritmo de apertura de expedientes de algo menos de uno al mes, lo que arrojará una actividad de unos 11 ó 12 expedientes al año. Para que nos sirva de término de comparación, la CNC abría en sus buenos tiempos unos 40 ó 50 expedientes cada año. Es decir, el ritmo de apertura de expedientes se habrá reducido a ¼ o a 1/5 en comparación con las cifras de hace apenas un año. ¡Tiene mérito…! Y eso que, según el Presidente de la CNMC, ahora el organismo “está ya a pleno rendimiento…”.
Siguiendo con el ejemplo de la Guardia Civil: no sólo es que hayan dejado de poner multas a los conductores imprudentes, es que han dejado sin más de patrullar las carreteras…!
También es verdad que, con esta nueva política de abstención en la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, el Presidente de la CNMC no hace sino cumplir con las instrucciones del Gobierno que, a través del Secretario de Estado de Economía, ya hace un año advertía a todo aquel que quisiera escucharle que no eran partidarios de muchas multas en temas de competencia “porque complican la salida de la crisis”.
En poco tiempo, el sistema español de defensa de la competencia habrá retrocedido 15 ó 20 años, a los viejos tiempos en los que el Tribunal de Defensa de la Competencia sólo multaba a autoescuelas y panaderías…
¿Quiénes pierden con todos estos cambios? Pues todos nosotros como consumidores, dado que son los consumidores, en definitiva, los beneficiarios últimos de las acciones en defensa de la competencia en los mercados.
Bueno, y en general, toda la economía, que ve así reducido su potencial de crecimiento en el momento de salida de la crisis.
Felicidades a los autores de la reforma.

La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (II)

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Continuamos la serie iniciada la semana pasada con un primer post en el que denunciábamos el procedimiento seguido por el Gobierno en esta materia. Para justificar la crítica -como apuntó con acierto un comentarista- es imprescindible entrar en el detalle de algunos puntos concretos, con la finalidad de demostrar que las propuestas que hace el Informe son claramente más limitativas de los derechos de los accionistas o más  favorables a la dirección de las sociedades que las del Código mercantil. Dedicaremos este post y el siguiente al análisis de algunos de los temas más clásicos y conflictivos en esta sede, y el último a unas conclusiones finales.
1.- Facultades de la CNMV
La propuesta de Código Mercantil (PCM en adelante), en sus artículos 283-1, 283-9 y 283-22, atribuye a la CNMV las facultades de solicitar la convocatoria de la junta de accionistas, asistir a ésta e impugnar sus acuerdos en el caso de sociedades cotizadas, solicitando incluso la suspensión del acuerdo.
En principio, tales atribuciones parecen un acierto, si se tiene en cuenta: 1) El ya cansinamente decretado declinar de la junta y la poca operatividad de sus instrumentos internos de control, en particular por los requisitos mínimos para convocatoria e impugnación de acuerdos; 2) El carácter de supervisor de la CNMV que, en principio, ha de implicar que el ejercicio de estas facultades no sea abusivo –que es el riesgo que tiene facilitar la impugnación, por ejemplo- y que se haga por el interés general. Esta posición de la PCM supone reconocer que, en ocasiones, son necesarios mecanismos externos a los de la propia sociedad para garantizar los intereses de los inversores y de la comunidad en general.
Sin embargo, en el Informe de la Comisión de Expertos (ICE en adelante), estas facultades del supervisor “suponen una injerencia excesiva en la actividad societaria que no se justifica al contar con prerrogativas suficientes en la regulación administrativa correspondiente para tomar las medidas oportunas para la defensa del interés público respecto de las sociedades cotizadas”, por lo que entienden que no es adecuada la incorporación a la legislación vigente.
Parece, en primer lugar, que las simples apelaciones a la “injerencia excesiva” son demasiado genéricas y poco fundamentadas. Para empezar, entre las funciones de la CNMV, conforme al art. 13 LMV, se encuentra la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora, velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores entre otras.
Es decir, la CNMV podrá sancionar si se comete alguna infracción o informar de ella, pero lo que no podrá hacer será convocar la junta, asistir a ella o impugnar sus acuerdos, si no existe una norma que específicamente le autorice. Y nos preguntamos, ¿tanto molestan esas escasas facultades, que normalmente serán de ejercicio excepcional? ¿No tiene sentido que el interés público pueda ser defendido en unas juntas de sociedades que –como se reconoce- son inoperantes?
Nos parece un poco contradictorio que los expertos muestren por un lado su total confianza en instituciones de control como la CNMV, al afirmar que esta institución ya cuenta con prerrogativas suficientes para disciplinar el mercado, y por otro su total desconfianza, al calificar esas intromisiones como injerencias no justificadas. Contradictorio y curioso, a la vista de que el ICE está patrocinado… por la CNMV
2.- Creación de asociaciones de accionistas. Foros.
Las asociaciones de accionistas se han incorporado no hace mucho a nuestra legislación. Como dice Fernando Zunzunegui (aquí), son unos instrumentos de mediación entre administradores y accionistas minoritarios, que no fueron demasiado bien vistas por los administradores de las cotizadas que, si bien en general se declaraban a favor de estimular la participación del socio, no veían con buenos ojos que los accionistas puedan tener más protagonismo en la vida social. Paralelamente, los Foros Electrónicos de Accionistas favorecen la comunicación entre socios con carácter previo a las juntas de accionistas, permitiendo la publicación de propuestas que sirvan como complemento del orden del día y otras iniciativas.
Ahora ambas iniciativas están recogidas en el art. 539 de la LSC que básicamente se remite al desarrollo reglamentario. La PCM desarrolla algo la regulación, estableciendo un mínimo de cien personas y un máximo de un 0,5 del capital para poder formar parte, introduciendo la obligatoriedad de la inscripción de la asociación en el registro mercantil y la del depósito de sus cuentas, así como la de la sociedad de habilitar un espacio para ellas en la página web de la sociedad, y la de la CNMV de facilitar gratuitamente información sobre ellas; finalmente, cabe destacar  la prohibición de recibir pagos de la sociedad cotizada y la obligación de la asociación de establecer un registro de las representaciones recibidas. Quizá de ella es criticable la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, dado que se trata de una institución civil a la que tal inscripción nada añade, salvo más trámites, ya que como asociación debería ir antes al registro de asociaciones.
Por su lado, el ICE parte de la reforma del art. 539 de la LSC pero con la técnica de la PCM. Ahora bien, con unas muy significativas modificaciones. Para empezar, mantiene el requisito mínimo de asociados de la PCM: 100 personas, que ni se menciona ni justifica en el texto explicativo. En la práctica ello supone, como se puede imaginar, una dificultad enorme para su constitución. Como antes señalábamos, esta es una asociación normal con algún rasgo diferencial: las escasas atribuciones especiales que se le dan, como la posibilidad de conocer la identidad de los socios (art. 282.4 PCM) o la legitimación para solicitud pública de representación (art. 283.14 PCM), que no justificarían el establecimiento un número mínimo de accionistas.
En segundo lugar, se introduce la obligación de someter sus cuentas a un informe de auditoría, que sí se menciona en el texto explicativo del ICE como elemento para dar mayor trasparencia a su actuación, pero que parece totalmente innecesaria en una simple asociación que, no teniendo ánimo de lucro, presumiblemente, va a tener unas cuentas bastante sencillas. Eso sí, dificultará y encarecerá el ejercicio de las asociaciones. Por otro lado, en el ICE se suprime la obligación de la sociedad de habilitar un espacio en su web para las asociaciones y en su caso un enlace a la web de esta así como la obligación de que la CNMV dé información sobre las asociaciones.
Conclusión: el ICE respecto a la PCM o la ley vigente, dificulta la creación de las asociaciones con el establecimiento de requisitos mínimos en su constitución y en su desarrollo y restringe la información sobre ellas en la web de la sociedad y en la CNMV, sin dar ninguna razón para ello, (salvo el requisito absurdo de la auditoría). Blanco y en botella.
3.- Definición de la minoría al objeto de atribuirle los derechos correspondientes
El art. 231-23 de la PCM define lo que se entiende por minoría a los efectos de atribuirle una serie de derechos (solicitud de convocatoria, impugnación de los acuerdos de la junta en caso de anulabilidad, impugnación de acuerdos del consejo, nombramiento de expertos y auditores….). A estos efectos establece una graduación en función del capital (hasta un millón de euros, la minoría es el 5%; en las sociedades de capital superior a un millón y hasta diez millones, el 5% hasta un millón y el 3% del capital que exceda de esa cifra; en las sociedades con un capital superior a diez millones, en el exceso de esa cifra el porcentaje será de un 1%). En resumen, en las cotizadas podemos concluir que la minoría tiene esa condición y, por tantos, los derechos que la ley le atribuye, en torno al 1% del capital.
Pues bien, para el ICE, ese porcentaje debe ser del 3%. Y eso que manifiesta que uno de sus objetivos fundamentales es “revitalizar el funcionamiento de las juntas generales y la participación de los accionistas”. La razón que utiliza es que es mejor establecer un único porcentaje fijo para todo tipo de sociedades, por lo que decide escoger el 3% (ni para ti ni para mí) que es la media ponderada entre el BBVA y la sociedad del pipero de la esquina. Y el motivo que alude para rechazar el porcentaje variable es que su utilización “carece de las ventajas que compensen su mayor complejidad y va en contra de la tan necesaria seguridad jurídica en esta materia” (sic) (pág. 16).
¿Complejidad? ¿Inseguridad jurídica? Sí, claro, se nos olvidaba, en matemáticas somos los últimos en PISA. Si estuviésemos en Corea sería diferente, porque un niño coreano de diez años estaría en perfectas condiciones de calcular qué porcentaje define la minoría en cualquier sociedad del IBEX en menos de treinta segundos.
Pero pasemos al tema siguiente (último que vamos a tratar en esta segunda entrega) porque tiene mucha relación con el anterior:
4.- Legitimación para impugnar los acuerdos de la junta general
Aquí el ICE saca mucho pecho, y convendría averiguar si hay motivo para ello.
Considera que la PCM se queda muy corta al exigir un 1% para impugnar los acuerdos (como derecho de la minoría), restringiendo de manera improcedente los derechos de los accionistas. Ellos proponen excluir este derecho de los que caracterizan la minoría y bajarlo hasta el 0,1% para las sociedades cotizadas (pág. 30).
Impactante, ¿no? Bueno, no tanto, siempre es conveniente leer la letra pequeña, y aquí hay mucha. Por resumir, y sin perjuicio de aclaraciones posteriores, hay bastante humo. La razón es que el ICE elimina la distinción entre acuerdos nulos y anulables (aparentemente, porque lo que es nulo siempre será nulo) y en realidad convierte casi todos en anulables fijando un plazo de caducidad de un año, pero además excluyendo también de la posible impugnación algunos supuestos muy sensibles.
Como simple ejemplo en este mundo tan preocupado por la transparencia, y para no hacer demasiado largo este post, pensemos en un caso tan típico de impugnación como el defecto de información.  ¿De lo dicho podríamos presumir que la propuesta de Código permite impugnar sólo al 1% del capital y la de los expertos al 0,1%? Ni hablar.
Para la PCM, son acuerdos nulos los adoptados con violación grave del derecho de información (art. 214-12,c). Las violaciones no graves podrían ir por la vía de los anulables, que sí requieren el 1% y para los que se establece un plazo de 3 meses. Pero los graves son nulos ¡y para los nulos no hay porcentaje! Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios (art. 214-16,1) y el plazo es de un año.
Si pasamos a examinar este caso en el informe de expertos nos llevaremos una desagradable sorpresa, pues se excluye expresamente de la posible impugnación (art. 204,3) “la incorrección o insuficiencia de la información, salvo que la información incorrecta o no facilitada haya sido esencial para el ejercicio razonable” de los derechos del accionista. En conclusión, que si no es grave no hay derecho a impugnar (cuando para la PCM todavía podría ser anulable), pero si es grave la legitimación que ofrece la PCM es mucho más amplia, al ser nulo y no exigirse porcentaje alguno. La diferencia de trato respecto al pequeño accionista es notable, especialmente si nos percatamos de que el 0,1% del capital medio en las sociedades del Ibex-35 es nada menos que 934.000 euros.
Continuaremos con otros interesantes temas en el próximo post de la serie.