Sentencia del Tribunal Supremo en el caso “Otegui”

Comentamos hoy esta interesante sentencia del TS de 7 de mayo de 2013, que confirma parcialmente la condena del líder abertzale Arnaldo Otegui (y de otros) por pertenencia a organización terrorista, y cuya lectura viene a probar una vez más cómo los Tribunales de Justicia no están para cargar con la responsabilidad que a los políticos les resulta incómoda asumir, pese a todos los intentos para que así se haga.

 

La sentencia es larga (175 páginas, incluido un voto particular que ocupa casi la mitad) y toca muchos temas, así que aquí haré una selección de lo fundamental. Aún así no es posible evitar que el post tenga una extensión un poco mayor que la usual.

 

Comencemos, como siempre, por una breve relación de los hechos probados.

 

A finales de 2008 ETA elabora un documento interno en el que justifica un giro en su tradicional estrategia, decidiendo primar la línea política sobre la lucha armada, a la que deja en un segundo plano, pero sin abandonarla. Propone en ese escrito relanzar la actividad política soberanista mediante la creación de una plataforma que integre las fuerzas abertzales, con exclusión del PNV, y bajo la tutela de la organización. En marzo de 2009 se presenta en un hotel de San Sebastián una comisión encabezada por Arnaldo Otegui que propone precisamente esa unidad de actuación en el ámbito político. Los documentos elaborados por la llamada Izquierda Abertzale durante los meses siguientes inciden en esa línea, al igual que los de ETA. En una entrevista a dos miembros encapuchados de ETA publicada por Gara en el mes de mayo, éstos mostraron su aquiescencia con la iniciativa emprendida. A principios de junio, ETA publica un documento en el que vuelve a avalar esa estrategia, con la única salvedad de no compartir el apoyo acordado por la Izquierda Abertzale en las elecciones europeas de junio a Iniciativa Internacionalista en vez de a EA. Ese mes de junio de 2009 ETA asesina a un policía nacional, y a finales de julio a dos guardias civiles. Los procesados no condenan estos actos, sino que en sus declaraciones se alinean con la postura tradicional de ETA de que la única solución al conflicto pasa por la negociación. En septiembre ETA vuelve a otorgar su aval al proceso político iniciado, delegando en la llamada Izquierda Abertzale, representada por los acusados, la labor negociadora y de aglutinación del sector soberanista del País Vasco. Entre los meses de abril y julio Otegui viaja en varias ocasiones a Francia de manera clandestina (tenía prohibido salir de país) para entrevistarse con líderes de Batasuna. El 13 de octubre Otegui y los demás procesados son detenidos acusados de un delito de pertenencia a organización terrorista del art. 571 del CP (55,2 y 516,2 anteriores a la reforma dela LO5/2010).

 

Hasta aquí los hechos fundamentales, aunque más adelante veremos algún otro también interesante. La Audiencia Nacional condena a Otegui a diez años por ese delito, en grado de dirigente.

 

En su sentencia, el TS comienza haciendo dos aclaraciones importantes. La primera -frente a la petición de los recurrentes de aplicar la legislación penal considerando la equidad del art. 3 del CC, a la vista de “la situación y de los acontecimientos que se dan en la sociedad”- que tal consideración no procede en el ámbito penal. Para eso existen otros mecanismos, como el indulto, que corresponden a otros órganos del Estado. La segunda es que el TS, como tribunal de casación, tiene muy limitadas sus funciones de revisión de la prueba, que competen en exclusiva a los tribunales de instancia. Sólo puede entrar en ella para comprobar que existe una mínima prueba de cargo, que no se han violado derechos fundamentales en su obtención, y que las conclusiones que se deriven de ella son racionales y congruentes.

 

El TS considera que en este caso se cumplen estos requisitos, con la única salvedad de no acreditarse la condición de Otegui como dirigente, al menos tal como la jurisprudencia lo entiende, es decir, como persona integrada en la cúpula de la organización con superioridad de mando en la toma de decisiones, rebajándole en consecuencia la pena. No obstante, sí considera suficientemente probado su incardinación en la organización terrorista, como persona encargada de desplegar su estrategia política. Frente a la alegación de la defensa de que los acusados realizaban una actividad autónoma o independiente, como demuestran sus declaraciones contrarias a la violencia y su apoyo a la constitución de Sortu y Bildu –organizaciones que rechazan la violencia- el TS señala que esas actuaciones son posteriores a la detención y que, por tanto, no pueden tenerse en cuenta. Frente a la alegación de que ya en esa época los acusados eran partidarios de la doctrina Mitchell (que aboga en estos procesos por el abandono inmediato de la violencia) el TS afirma que la negativa a condenar los atentados del verano de 2009 es prueba de lo contrario. El TS reconoce la existencia de un debate, en el que participaban los acusados, sobre la mejor estrategia a seguir en el futuro, pero considera probado que ese debate era un debate interno, en el seno de la organización, y no un debate frente a la organización. Un debate, además, en el que los acusados no plantearon nunca el fin de la violencia como paso previo e inexcusable.

 

Frente a la opinión mayoritaria se han formulado dos votos particulares. El primero considera que debe repetirse el juicio por vulneración del principio de imparcialidad, pero este es un tema colateral al fondo del asunto, bastante técnico además, en el que no voy a entrar. Más interés para nosotros tiene el extensísimo segundo voto particular, en el que tras un pormenorizado análisis de las pruebas, que considera inconsistentes, se pronuncia por la absolución.

 

El voto particular considera que no procede entender que Otegui y los demás acusados formaban parte de la estructura de ETA desde el momento en que se apartaron de forma “patente” de su línea de actuación, exteriorizando una “ostensible discrepancia”. Alega además que si el documento de finales de 2008 en el que ETA anuncia su supuesto cambio de estrategia no ha servido –según el TC- para ilegalizar a Bildu, menos aún puede servir para condenar a Otegui. El que unas personas ejecuten una estrategia idéntica a la propuesta por ETA (coordinación de la IzquierdaAbertzale) no significa que actúen al dictado de ETA. Apunta además que es insostenible no poder tener en cuenta los actos posteriores a la detención con la finalidad de comprobar si anteriormente a ella concurrían en la actuación de los procesados los requisitos necesarios para calificar el tipo penal, especialmente los de tipo subjetivo. Añade que las reuniones en Francia y en España no prueban la pertenencia a la banda y más aún, que el comunicado de ETA en contra de la coalición para las elecciones europeas demuestra que la actuación del acusado era autónoma. Y, por último, considera que el silencio, es decir, la negativa a condenar los atentados, no puede valer por sí sólo como elemento incriminatorio, según doctrina del TDH y del TC, invocando además el derecho que todo acusado tiene a no declarar y el miedo a las represalias tan generalizado en el País Vasco.

 

La verdad es que a mí, personalmente, y con todo respeto, estos argumentos del voto disidente me parecen bastante flojos. Utiliza la técnica, un tanto sofística, de combatir cada uno de los argumentos del voto mayoritario como si fuese el único, por la vía de alegar que como a todos les pasa lo mismo –son débiles aisladamente- los unos no pueden apoyarse en los otros. Pero lo cierto es que ya sabemos, al menos desde Perelman (La tópica jurídica y la nueva retórica) que el Derecho no es una cadena tan fuerte como el más débil de sus eslabones, sino un tejido que puede permitirse el lujo de que unos hilos débiles ayuden a otros. Así, resulta poco convincente esa “patente” y “ostensible discrepancia” de los acusados respecto de la línea seguida por la organización, al menos durante la primavera y el verano de 2009, si consideramos su negativa a condenar los atentados. Por su parte la negativa a condenar no es sinónima de una negativa a declarar en el proceso judicial, pues lo que se está valorando es una negativa realizada al margen del proceso por un destacado dirigente político con pretensiones de ejercer un liderazgo en la vida social, nada más ocurrir unos asesinatos y cuando todavía no había sido procesado. Además, esa negativa debe verse en relación con el resto de las pruebas, que parecen tener suficiente entidad como para colorearla de forma muy significativa, lo que tanto el TDH como el TC han avalado. Del mismo modo, ejecutar una estrategia idéntica a la preconizada por la organización puede ser indicio de pertenencia cuando se combina con los otros indicios. En cuanto a la alegación al temor reverencial me reservo el comentario.

 

Más interés tiene el argumento de los actos posteriores de los acusados oponiéndose a la violencia y la sentencia del TC sobre el caso Bildu. Sin embargo, ésta última versa sobre un supuesto completamente distinto. Al margen de la valoración que nos merezca la sentencia del TC, ahí sí que era posible una consideración aislada de ese documento de ETA de finales de 2008. Pero es que, en el caso Otegui, no se está enjuiciando una iniciativa política meramente coincidente con una supuesta estrategia terrorista, sino el encaje en un tipo penal de actos realizados por una persona con anterioridad a esa iniciativa y en base, no sólo a ese documento de ETA, sino también con relación a otras pruebas. Por otra parte, el que la interpretación de las pruebas deba ser todavía más restrictiva en sede penal que en sede de protección de derechos fundamentales tampoco me parece muy justificado.

 

El argumento relativo a la consideración de los actos y declaraciones realizados por los acusados con posterioridad a su detención debe también comentarse y nos puede permitir avanzar una conclusión a este largo post. Que el sr. Otegui ha apoyado especialmente una línea de actuación por vías pacíficas, desmarcándose de otras más duras preconizadas por otros miembros de la organización, puede ser factible, no lo niego (aunque al igual que el voto disidente alega con respecto al mayoritario no cabe negar que también aquí es posible imaginar otras hipótesis). Pero lo que parece bastante claro es que esa es una opción que surge en el seno de la organización y por personas que la propia organización considera que pertenecen a ella, consideración que los acusados se abstienen de impugnar internamente en ningún momento. Es más, el sr. Otegui sólo impulsa decididamente esa corriente “autónoma” cuando ya está en la cárcel.

 

Por tanto, esta condena dictada por un Tribunal cuya función es aplicar la ley y nada más que la ley, me parece bastante acertada. Otra cosa, como el propio TS insinúa, es que si todo el mundo está tan convencido de la importante aportación del sr. Otegui al proceso de paz y al abandono de las armas por parte de ETA, pues que se le indulte. No hay ningún problema, seguro que su informe sería favorable. Que lo pidan expresamente aquellos que tanto critican la actuación del Supremo, mojándose de paso un poquito, y, por supuesto, que el Gobierno lo acuerde. Es más, lleva últimamente tal carrerilla indultado financieros y políticos corruptos, al margen de militares obedientes con los caprichos de los ministros, que nadie iba a notarlo. ¿O quizá sí? A lo mejor eso es lo que pasa, que todo el mundo está hoy muy cómodo habiendo enterrado el tema de ETA bajo esta “campana del silencio”, y resulta mucho más fácil que la patata te la resuelvan los tribunales. Lo que pasa es que, como la de Maxwell Smart, esta campana no funciona muy bien, y por debajo se escuchan murmullos, cuando no voces estentóreas, un poco preocupantes. Y no tanto por su contenido –todo es debatible- sino, precisamente, porque nada pretende debatirse.

 

Yo creo que si algo debemos a las víctimas que todavía están aquí y a las que desgraciadamente no lo están, porque fueron asesinadas por un terrorismo totalmente injustificado e irracional, es resolver definitivamente este tema entre nosotros, los demócratas, con luz y taquígrafos. No digo que haya sólo una única salida posible, pero habrá que debatir cual nos parece mejor. Discutir si queremos una paz “sin vencedores ni vencidos”, como propone el obispo Uriarte, y que en el futuro esos asesinatos se recuerden como una lamentable episodio de una guerra más, felizmente superada, o si estamos dispuestos a aprender algo de todo esto. Yo soy un decidido partidario de la reconciliación, pero de la del tipo de que proponen iniciativas como la asociación Volksbund, cuyo lema es precisamente “Reconciliación sobre las tumbas-Trabajando por la paz”. Lo que pasa es que esa reconciliación sólo es posible, precisamente, si tenemos claro qué ideas son las vencedoras –y de quién- y cuales las vencidas.

 

Sólo a partir de esa base será entonces posible, quizás, la equidad que solicitaban los acusados en su recurso, pero no la aequitas romana, que no es más que una búsqueda particularizada de la justicia y que en este caso no podría llevar a otra cosa que a la condena y al cumplimiento de la pena (eso que el Ministro del Interior llama “venganza”), sino el otro tipo de equidad, el que acuñó el cristianismo y que desde entonces se entiende como gracia, perdón, o subordinación de la justicia a la caridad. Pero en cualquier caso siempre conviene tener claro, al menos en este blog, que sin cerrar el paso a la segunda, y pese a lo que opine el Obispo y el Ministro, sólo la primera es Justicia.

¿Gato por liebre? La reducción de la responsabilidad de los gestores públicos al ámbito penal

 

Que no nos den gato por liebre. No podemos reducir la responsabilidad de nuestros gestores a responsabilidad penal.

Vaya por delante que comprendo y comparto la indignación de todos los lectores ante el panorama de corrupción, despilfarro y de falta de responsabilidad de que ha hecho gala durante estos últimos años nuestra clase política a todos los niveles, especialmente en el ámbito autonómico y en el local, que es donde han fallado más estrepitosamente los mecanismos de control que, teóricamente al menos, tenemos en nuestro Estado de Derecho para evitar este tipo de situaciones. Mecanismos que, por cierto, no están en el Código Penal, sino bastante antes, en un conjunto de normas de Derecho Público. Porque no debemos olvidar que en una sociedad civilizada el Derecho Penal es siempre “la última ratio”, es decir, la última instancia la que acudir cuando se trata de defender bienes o derechos jurídicamente protegidos. Y aunque a estas alturas nuestro Derecho positivo esté hipertrofiado y no sea un prodigio de claridad, lo cierto es que contiene bastantes normas sobre responsabilidad administrativa y patrimonial de los gestores públicos que han derrochado el dinero de los contribuyentes. Simplemente se trata de aplicarlas.

Estas normas están contenidas fundamentalmente en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, LO 2/1982, y en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que regulan la llamada “jurisdicción contable” que permite depurar y exigir responsabilidad a los gestores públicos cuya actuación haya producido perjuicios al erario público (vulgo, el dinero de nuestros impuestos) como parece que ha ocurrido en muchos casos que han llevado al Gobierno –aunque por ahora con poca concreción y menor claridad- a proponer algo así como un nuevo tipo penal para despilfarradores del dinero de todos.

Pues como ya adelanto en el título, no me parece que sea una buena idea. Y les intentaré explicar por qué. En primer lugar, porque supone que hay una serie de normas de Derecho positivo -las mencionadas más arriba, por ejemplo- a cuya inaplicación sistemática nos resignamos.  Eso, por no hablar de códigos éticos, de normas buen gobierno, de autorregulación o de declaraciones de intenciones de todo tipo de la que hacen gala tanto las organizaciones públicas (empezando por los partidos políticos) como las privadas (empezando por las empresas cotizadas) que no sirven para nada. Pero es ahí donde se recogen esos  valores de decencia, honestidad, rigor, justicia, buena gestión, etc, etc de los que habla la Sra Vicepresidenta del Gobierno, lamentándose de que no tengan fuerza de ley. Aunque no me los he leído todos, me imagino que entre los valores recogidos se encontrará el de no tirar el dinero ya sea el de los contribuyentes o el de los accionistas. Pero si el Derecho positivo se incumple y no pasa nada, difícil parece imponer el cumplimiento de estos valores, que por otro lado son los que inspiran todo nuestro sistema jurídico, conviene no olvidarlo.

En segundo lugar, porque establecemos unos estándares muy bajos para el cumplimiento de nuestro Derecho y de los valores que le sustentan. Si basta con no ser un delincuente para ser un buen gestor o un buen político, o simplemente para ser un gestor público o un político, o todavía más,  si el no delinquir te convierte en un gestor ejemplar, pues apaga y vámonos.

En tercer lugar, porque estamos judicializando hasta un extremo insoportable los principios básicos del funcionamiento de un Estado de derecho y de la responsabilidad de nuestros políticos y gestores. ¿Quién va a decidir si el derroche de dinero público es o no delito? Pues nos tememos que la colapsada Administración de Justicia española. Y nada menos que los jueces penales, con el trabajo que ya tienen, entre otras cosas persiguiendo la corrupción ligada a la política.

Porque se ve que, sin amenaza de cárcel de por medio, nuestros gobernantes piensan que no hay forma de que se cumplan una serie de principios básicos de una gestión por cuenta de otros (los ciudadanos) y de exigir las correspondientes responsabilidades si no se hace así. Muy interesante. Parece que cuando hayamos conseguido “legalizar” y dejar en manos de los jueces la aplicación de los valores esenciales para garantizar el funcionamiento de una democracia y de un Estado de Derecho digno de tal nombre,  ya podremos dormir todos más tranquilos. Porque para entonces habremos abdicado de todas nuestras responsabilidades, los políticos y responsables públicos de las suyas, y los ciudadanos y la sociedad civil de las nuestras.

Y esta es la razón fundamental de la que pienso  que permitir que nos cambien la responsabilidad que ya se puede exigir, tanto política como administrativa y patrimonial, por una responsabilidad penal futura es una muy mala idea, y equivale a dejar que nos den gato por liebre, aunque vaya por delante que no dudo de la buena voluntad de quien hace la propuesta, que sin duda cree atender así a una demanda ciudadana.

En mi opinión, lo que sencillamente ha pasado estos últimos años es que todas estas normas de Derecho positivo y códigos éticos que podrían haber evitado la proliferación de los casos de derroche de dinero público y hasta de corrupción no se han aplicado porque sencillamente no les ha interesado a quienes debían hacerlo. Son, como tantas cosas en nuestro maltrecho ordenamiento jurídico y lo que es peor, de nuestro sistema de valores democráticos, papel mojado. Y al no aplicarse hemos hecho dejación de nuestras responsabilidades. Todos.

Ha habido, desde luego, una irresponsabilidad política, pero en una doble dirección: la que incumbe a una clase política que mantiene en nómina no sólo a despilfarradores impenitentes sino también a imputados por casos de corrupción en listas electorales y en cargos importantes pero también la de una ciudadanía que les ha seguido votando. Y aunque en algunos casos es verdad que los ciudadanos no tienen toda la información, o prefieren agarrarse como clavo ardiendo a la tan traída y llevada “presunción de inocencia”, o creen sencillamente que la alternativa es todavía peor, lo cierto es que los ciudadanos somos corresponsables, porque muchos de estos personajes han ganado las elecciones con mayoría absoluta. El que estas personas terminen finalmente, como acaba de ocurrirle al sr. Camps, absueltas (aunque sea por los pelos merced a un jurado popular en un juicio cuanto menos pintoresco y con un veredicto recogido en un acta que contiene faltas de ortografía), o con los delitos declarados prescritos, o incluso indultados como le ocurre últimamente a la gente importante de este país, no acaba, ni mucho menos, con sus responsabilidades políticas. Y por supuesto, tampoco con las otras responsabilidades jurídicas que no son de carácter penal.

Lo triste es que estos señores que despilfarraban a diestro y siniestro nuestro dinero estaban haciendo “política”. Es verdad que algunos, además de política, han hecho dinero. Pero lo que es importante es que hacían una política que les daba muchos votos, porque se ve que a los ciudadanos hasta hace dos días no les ha preocupado saber de donde salía el dinero que pagaba tanto aeropuerto, ave, palacio de congresos, empresas y organismos públicos,  embajadas, aerolíneas “nacionales”, circuitos de Fórmula 1, séquitos institucionales, y demás bombos y platillos a los que tenía derecho cualquier núcleo de población. Y con la ventaja de que, a cambio de hacer todas esas cosas, nadie se fijaba mucho en cómo se obtenían estos grandiosos logros, es decir, como se gastaba el dinero. No había ninguna rendición de cuentas, ninguna ”accountability”. Sencillamente no nos hacía falta. Conviene no olvidarlo. Así que todos somos responsables del desaguisado, aunque ciertamente los gestores públicos lo son más que nosotros.

En conclusión, más allá de los casos de corrupción tipificados penalmente, lo cierto es que la responsabilidad por mala gestión de los recursos públicos no es ni puede ser coincidente con la responsabilidad penal, como nos quieren hacer creer ahora. Confundir responsabilidad política por mala gestión o despilfarro con la responsabilidad penal es propio de repúblicas bananeras, donde se pasa de Presidente del Gobierno o Ministro (o Consejero) en activo al banquillo y a la cárcel sin solución de continuidad. Esto no pasa en las democracias avanzadas. No debe de pasar en España porque supondría declarar inservibles todos los mecanismos previos de control. Es, sencillamente, una mala idea, aunque tranquilice los encrespados ánimos de la ciudadanía.

Porque, a riesgo de ser reiterativa, hay que explicar a los ciudadanos que no es cierto que el Estado de Derecho esté inerme ante este tipo de conductas. Lo que pasa es sencillamente que no se han utilizado los instrumentos legalmente previstos que, en primer lugar,  las hubieran evitado y, en segundo lugar, las hubieran sancionado. No se ha exigido a nadie responsabilidades patrimoniales, que suelen doler bastante en los bolsillos, y resultar más disuasorias a corto plazo que el panorama de una posible condena penal en el largo.

Y para terminar, y siendo prácticos conviene recordar que las normas penales no son retroactivas. Así que, de entrada, con esta propuesta, borrón y cuenta nueva, lo pasado, pasado está, y los gestores que han derrochado nuestro dinero a manos llenas no tienen nada que temer. Eso sí, los futuros malos gestores, que se preparen. ¿No es mejor tirar de las normas que tenemos y exigir ya la responsabilidad contable, que con un poco de suerte todavía no ha prescrito? Lo dicho, que no nos den gato por liebre.

Las claves de la sentencia del caso Marta del Castillo

Estos días con indignación, rabia e impotencia se maldice a la Justicia, a sus Jueces y Tribunales. Incluso a la Policía y Guardia Civil. Unos niñatos se han reído de este país. No hay justicia, justicia bananera, vergüenza de país… Ésas son las expresiones más usadas y unas de las más suaves.

De todos los acusados por la muerte de la joven Marta del Castillo, sólo uno ha sido condenado, y a sólo 20 años!! Mucha gente hablará del caso durante días pero pocos habrán leído las 141 páginas de fundamentación de la Audiencia Provincial de Sevilla. La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en reunión extraordinaria ha tenido que expresar su apoyo al órgano judicial pedir respeto a la Justicia debido a palabras como las anteriormente mencionadas.

La clave de todo ello está en las pruebas de este triste caso. O mejor dicho, la ausencia de pruebas. Así la Sentencia 1/2012 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla declara que no hay pruebas suficientes y el inciso final del artículo 24.2 de la Constitución consagra que todos tienen el derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con el artículo 11 de la DUDH con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del PIDCP de Nueva York. Nuestra Constitución consagró por primera vez en nuestra historia la presunción de inocencia como derecho fundamental de rango constitucional. Este derecho significa que una persona sólo puede ser condenada con una mínima actividad probatoria (STC 31/81, 138/1992 entre muchas otras). Ello implica que no puede imputarse al acusado «la carga de probar su inocencia, pues, ésta se presume y toda acusación debe ir acompañada de pruebas. Así pues “para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de las pruebas” y si el juez no tiene «certeza de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda. Una presunción de inocencia que es verdaderamente el fundamento del proceso penal en cualquier Estado de Derecho moderno.

Así, esta Sección Séptima de la Audiencia de Sevilla ha de defender ese principio dejando al margen la polémica, opiniones, juicios paralelos en medios de comunicación y la presión social “derivada de la natural repugnancia que provocan los hechos”.

Como alega el Tribunal, “la destrucción de la presunción de inocencia del acusado solamente podrá ser declarada a través de un juicio lógico e intelectual, que no emocional; a través de un análisis racional de las pruebas contrastándolas en su conjunto, sin una opinión preconcebida, sin un prejuicio«. Esto último podría comprenderse para las partes del proceso, para la familia de la pequeña Marta, pero nunca en un tribunal, so pena de poder incurrir en el delito más odioso que un juez puede cometer, la prevaricación”. Una certeza que se obtiene por prueba de cargo suficiente, no sólo por pruebas indiciarias o meras sospechas. Incluso el Tribunal defiende la autorización de la difusión pública del juicio para que toda la ciudadanía viera las pruebas practicadas.

Analizaremos a los acusados y sus pruebas de cargo. Francisco Javier “El Cuco”, imputado por asesinato y violación fue juzgado por un Juzgado de Menores al ser menor de 18 años y absuelto al determinar que no había pruebas que lo incriminaran, únicamente condenado por encubrimiento. La Audiencia está revisando su sentencia y está previsto que salga el próximo año.
Como sabemos, no ha aparecido el cuerpo de Marta, y según el Tribunal “todas las pruebas pivotan sobre la declaración del acusado D. Miguel Carcaño Delgado, que se ha confesado autor, pero dando seis versiones sobre los hechos, donde lo único cierto es la desaparición de Dª Marta del Castillo

Las únicas pruebas objetivas de las que dispone, las pruebas periciales de los restos de ADN, hallados en el dormitorio, y la situación de los móviles de este acusado y otras personas, sobre todo de los demás acusados”.

Respecto a los restos biológicos aparecidos en el lugar del crimen, no corroboran una posible agresión sexual. En la sábana mencionada en las declaraciones no han aparecido restos. Aunque sí de Miguel y Marta en la silla de ruedas para sacar el cadáver y en el abrigo del primero. No se han encontrado restos de cualquier otro acusado.

En cuanto a los exámenes de los teléfonos móviles, el de Samuel Benítez Pérez al que se le acusa de encubridor, revela su localización comprobada por los testigos que dicen haber estado con él “y no se detecta llamada alguna a esa hora” […] por lo que se descarta que participara en las labores de desaparición del cadáver”. El móvil de Miguel estuvo inactivo. El de “El Cuco”, “se acredita tan solo el envío de un SMS al móvil de Dª Marta del Castillo a las 21’12 horas…”

Francisco Javier Delgado, hermanastro mayor de Miguel Carcaño, imputado por encubrimiento, desde el primer momento negó su participación en los hechos y así lo cree el Tribunal. “La localización de sus llamadas, recibidas y enviadas, de su móvil avalan el lugar en que se hallaba en todo momento, conforme a su monolítica versión”, que no ha cambiado en ningún momento. La caja del bar donde trabajaba, junto a las demás pruebas citadas, refuerzan la tesis. En una conversación telefónica pinchada comentaba también su no participación. Tampoco se consideran probadas las amenazas.

La acusación más importante contra Francisco Javier fue la declaración del taxista, “que se produjo dos años y diez meses después de los hechos”. Una declaración basada en el reconocimiento de la voz del acusado, a pesar de reconocer que apenas cruzaron palabras y una voz que, según el Tribunal, no tiene un timbre característico o peculiar de no olvidarla en tanto tiempo. El taxista en el juicio oral manifestó que no había lugar a dudas, si bien su esposa manifestó que su marido “le relató las dudas que tenía”.

María García, su novia, estaba imputada por encubrimiento si bien para el Tribunal su “conducta facilitando la labor policial corrobora la más absoluta ignorancia sobre los hechos”.

Así pues, sólo quedan las versiones autoinculpatorias:

– Las de Samuel, “se efectuaron en la Policía sin que fueran ratificadas en el Juzgado«; Además, “en ambas versiones sitúo el cadáver de Dª Marta del Castillo en el salón de la casa, no en el dormitorio”.
– Las de Miguel Carcaño: ha dado dos versiones totalmente distintas. En una de ellas dijo que mató a Marta con un cenicero de cristal, en la otra, que a su vez tiene dos vertientes, la estranguló con una alargadera. Si bien, la versión del cenicero viene avalada por el hecho de encontrar en el interior del chaquetón sangre de la menor. Una alargadera encontrada, no parece la usada. Pero el cenicero usado tampoco no ha aparecido, Miguel ha declarado que lo tiró al río junto al cadáver de Marta del Castillo. Además, Miguel Carcaño, en su intento de suicidio ahorcándose, escribió una carta en la que defendía que tanto él como “Cuco” agredieron sexualmente a la menor. El Tribunal considera que este intento de suicidio, fue una mera simulación, por la declaración de un preso de confianza y que de los hechos probados se deduce que Miguel quiso hacer creer la veracidad de la carta, pero la medición de la cuerda demostró que los pies le llegaban al suelo. Una prueba, esto sí, de la retorcida mente criminal de este sujeto.

Quedan por tanto, Samuel, Francisco Javier, y María y absueltos de los delitos acusados y Miguel Carcaño de delitos contra la integridad moral y profanación de cadáveres.

Jurídicamente cobra interés la integridad moral, ya que se resuelve que si bien la desaparición del cadáver no constituye tipo penal de delito contra la integridad moral » ya que lo que pretendía con esta vil acción era intentar evitar ser descubierto y ocultar pruebas sobre los hechos que se le imputaban”, si bien sí considera el Tribunal que podría ser un delito de lesiones psíquicas. Pero no se le ha acusado de este.

En la profanación de cadáveres, tampoco se ha encontrado “una intención de faltar el respeto debido a la memoria de los muertos”, sino una voluntad de “hacer desaparecer pruebas que le pudieran inculparle”.

Con las pruebas señaladas el Tribunal falla absolver a Miguel Carcaño de dos delitos de agresión sexual, contra la integridad moral y profanación de cadáveres por los que venía acusado. Y le condena a 20 años de prisión por asesinato, así como a inhabilitación absoluta, la prohibición de residir en la misma localidad así como prohibición de aproximación y comunicación.

Lamentable y tristemente, estos son los hechos que dan lugar a esta frustrante pero impecable sentencia. La familia ha anunciado que la recurrirá, algo comprensible, pero poco más se puede hacer con tan poca prueba, y la pena impuesta de 20 años de prisión es la máxima prevista en el Código Penal para el asesinato. Quizás han existido errores en la investigación por la Policía y la Guardia Civil, puede que el Fiscal no haya acertado en alguna de sus acusaciones, quizás ha fallado la admisión de las pruebas por el Juez Instructor o en su apreciación la Audiencia de Sevilla, posiblemente las mentes de estos enfermos psicópatas son un raro espécimen, o ha fallado la educación que damos a nuestros hijos en una sociedad violenta y sin sentimientos. Lo más probable es que en este caso se ha conjugado todo ello, todo ha fallado, y puede tratarse de esos pocos crímenes sin resolver.

La reforma procesal de la Ley 37/2011: el legislador recupera la memoria

El ordenamiento jurídico español se caracteriza, entre otras notas, por ser un sistema normativo coherente y pleno. Sin embargo, dada la velocidad reformadora de nuestro legislador, tales rasgos no siempre concurren en nuestras normas, lo que, cuando afecta a la jurisdicción y tutela judicial efectiva revista mayor gravedad. Así ocurre con la reciente reforma procesal penal.

A finales de este mes hará un año que entró en vigor la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introduce notables novedades en el ordenamiento jurídico español como, entre otras, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, rompiendo con ello con el tradicional principio “societas delinquere non potest”; pretende dicha reforma, dice el legislador, dar cobertura a la situación planteada en numerosos instrumentos jurídicos internacionales que demandaban una “respuesta penal clara” de las personas jurídicas en la persecución de ciertas conductas delictivas donde la intervención de las mismas es “evidente”; si bien no es objeto del presente comentario, debe mencionarse que, con tal reforma, se ha apostado por una ruptura de las tesis hasta el momento consolidadas en la ciencia penal tanto española como comparada generando una amplia polémica doctrinal sobre las consecuencias de tal innovación.

Desde el punto de vista de la seguridad jurídica y la legalidad procesal y penal, lo lógico hubiera sido que, con dicha reforma, se hubiera dado, si no a la par, sí en la brevedad posible, una reforma de nuestro ordenamiento procesal y de aquellas otras normas relacionadas con dicha materia que, como el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ), afectan a materia tan relevante como dicha responsabilidad penal. Se trata de una cuestión que quedó aplazada por la paralización del anteproyecto de ley de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al disolverse anticipadamente las Cortes Generales, si bien, como indicaremos luego, tiempo hubo para su reforma antes de tal disolución. Al no producirse tal reforma procesal en aquel momento, se provocó una situación de vacío legal que ha generado, entre otras cuestiones, una falta de seguridad jurídica, pudiendo haberse causado cierta indefensión de estos sujetos pasivos al no haber una regulación específica de su tratamiento en el ámbito procesal penal , obligando con ello, a los Jueces y Tribunales, a realizar, en su caso, una aplicación analógica de los preceptos tradicionalmente establecidos para la imputación de personas físicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ante esta situación, la Fiscalía General del Estado propuso, hacia su colectivo, algunas pautas de actuación a través de la Circular 1/2011 relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por Ley Orgánica número 5/2010.

Finalmente, hace un mes entró en vigor la Ley 37/2011, 10 de octubre, de medidas de agilización procesal que, entre otras cuestiones, viene a completar, desde la vertiente procesal, la citada reforma del código penal, incorporando siete preceptos a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y completando otros, para así dar la respuesta procesal al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por su parte, la reforma de la norma reguladora del SIRAJ, imprescindible dada la eficacia y utilidad en la práctica judicial de dicho Sistema para conciliar éste con la nueva realidad jurídico procesal, se ha producido en breves fechas mediante la aprobación del Real Decreto 1611/2011, de 14 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.

Dicha Ley 37/2011, entre otros puntos, destaca por regular el derecho de defensa de las personas jurídicas, su intervención judicial, conformidad y rebeldía de la misma, así como por establecer el catalogo de derechos que presenta el derecho de defensa, de acuerdo a lo establecido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional en relación a los derechos fundamentales de los que puede ser titular una persona jurídica. Y se aleja del citado anteproyecto de ley, en puntos como la comparecencia de las personas jurídicas recogiendo que se hará por medio de representante especial designado por ésta y sólo en el caso de que dicho representante no comparezca por abogado, lo que supone una mejora y no como se pretendía por en el anteproyecto por medio de abogado.

Pese al innegable avance de disponer de una regulación determinada, y al margen de su valoración, se trata de un nuevo “parche” en nuestra ya remendada Ley de Enjuiciamiento Criminal. Método de reformas “parciales” que, por otra parte, y volviendo con ello a nuestra introducción relativa al ordenamiento como sistema normativo pleno, no es justificativo de la conducta del legislador pues resulta obvio que no era preciso esperar a la tramitación –exitosa o no- de una reforma procesal penal completa cuando, ahora, reforma parcialmente mediante la citada Ley 37/2011 y, en lo que es de mayor gravedad, la propia Ley Orgánica 5/2010 contiene –también- expresas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su Disposición Final Primera.

Si bien, aunque esta ley, por ahora, salva las apariencias en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, queda pendiente ver cuanto de eficaz es en dicha cuestión. Y viene a manifestar que una vez más, las prisas y las exigencias políticas marcan nuestro ordenamiento jurídico provocando con ello situaciones de inseguridad y dejando en el olvido reformas de mayor envergadura necesarias para mejorar la calidad de nuestra Administración de Justicia.

 

Víctimas y delincuentes: la mediación como instrumento para un nuevo Derecho penal.

Hace pocas semanas, Concepción Barrio y yo asistimos, en representación del Colegio Notarial de Madrid, a unas Jornadas sobre mediación organizadas por Mediara, fundación dependiente de la Junta de Andalucía, que se celebraron en El Puerto de Santa María. Conchita y yo llevamos tiempo estudiando la Mediación como medio de resolución de conflictos y sus posibilidades en el campo del Derecho privado, pero en El Puerto descubrimos con sorpresa el importante protagonismo que puede y debe tener también en un ámbito tan alejado de la libre disponibilidad como el penal.

La materia tiene indudable interés social, pues es manifiesta la crisis de la vigente concepción del Derecho Penal, su fracaso en la satisfacción de los intereses de las víctimas y en el objetivo de evitar la reincidencia. Que a mi juicio no es sino otra muestra de la crisis más general de ese estado Napoleónico, omnipotente y solucionador de todos los problemas, y de la necesidad de devolver a la propia sociedad civil protagonismo y responsabilidad en la solución de los conflictos que en su seno se plantean.

Ante el aumento, cuantitativo y cualitativo, de la criminalidad crece la demanda social de impulsar un endurecimiento de las penas, recogida incluso en algunos programas electorales. Sin embargo, la experiencia internacional nos debería alertar de la eficacia de estas soluciones. En muchos pequeños delitos y faltas, que contribuyen decisivamente a la sensación de inseguridad ciudadana, la solución penal tradicional, la “vindicativa” de las condenas de prisión establecidas sin más por los tribunales, se revela como bastante poco idónea como cauce único. Su eficacia intimidatoria contra futuros delitos es sin duda inferior a lo que se desea si atendemos a las altas tasas de reincidencia. Y aunque sacie, aunque sea parcialmente, la sed de justicia de la comunidad, deja sin dar satisfacción a una solución suficientemente satisfactoria a quien queda en una situación de mayor vulnerabilidad: la víctima.

El proceso penal tradicional supone en muchos casos una experiencia dolorosa para la víctima, excluida de cualquier participación en la resolución de su agravio, y reducida a la consideración de mero testigo. Con frecuencia no recibe compensación por el daño, o lo hace sólo en parte o tardíamente.

Tampoco desde el punto de vista de la posible asunción de su responsabilidad por el delincuente la situación es muy satisfactoria. El proceso ordinario, fuertemente despersonalizado, no fomenta, sino todo lo contrario, ni el reconocimiento de la verdad de lo sucedido ni asumir sus consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia.

Ante los déficits de esta justicia penal, de concepción vertical y puramente punitiva, se abre paso otra concepción más restaurativa, en el que víctima asuma el papel central que le debe ser reconocido en la solución del conflicto. Se trata centrar la solución más en los intereses de la víctima, e incluso en los del propio infractor, de cara a su rehabilitación, y cumplir así de forma más eficaz los objetivos de fomento de la paz social que constituyen los fines últimos del Derecho penal. La mediación penal es el instrumento adecuado para conseguir estos objetivos.

La mediación, en los casos en que sea posible y deseable, supone suspender el proceso penal tradicional, para intentar una solución alternativa, mediante la intervención de un tercero experto, el Mediador, que pone en relación a víctima y delincuente, para que participen activa y personalmente en un diálogo para la solución al daño generado, en un proceso mutuamente enriquecedor para ambos. Al primero le permite comprender las causas subyacentes de esa forma de conflicto que supone el delito o falta, y al segundo lo confronta con las consecuencias de su conducta y con la necesidad de asumir la responsabilidad del daño causado.

El objetivo final es un acuerdo por el que el autor del delito se comprometa a la reparación de sus consecuencias. La prestación, así libremente asumida, se considera como sustitutoria de toda o parte de la pena. Y así se intenta evitar, siempre que sea posible, una pena de cárcel estigmatizante que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse comprendida y reparada, ni la del infractor de recuperar un papel en la sociedad.

Es un proceso rápido y gratuito para estas partes, sujeto a los principios tradicionales de la mediación. Entre ellos, el de confidencialidad, pues es necesario un ambiente de confianza, y que el delincuente sepa que nada de lo que diga y reconozca en la negociación va a poder ser utilizado en su contra si la negociación fracasa se deba reanudar el proceso tradicional.

La alternativa reparadora no sólo es mucho más barata para la sociedad, en costes procesales (7 de cada 10 asuntos judiciales son penales), y sobre todo penitenciarios, sino también mucho más eficaz en la resocialización del delincuente y en la prevención de la reincidencia. Las sanciones penales tradicionales deben quedar sólo en los casos en que fracase o no sea posible esta vía de reparación, y para los casos en los que por su gravedad e impacto social los delitos afecten al interés general. Evidentemente, su ámbito principal estaría en los pequeños delitos y faltas con víctima determinada, donde cualquier intento de coacción quedara excluido. La experiencia ha demostrado su particular eficacia en los delincuentes más primerizos.

Estas soluciones de autocomposición en el ámbito penal, que aún pueden resultar chocantes en nuestra arraigada mentalidad, están sin embargo abriéndose paso con fuerza en muy diversos países, no sólo anglosajones(Canadá y Estados Unidos desde los años 70, en el Reino Unido desde 1977), sino ya en la Europa Continental (Holanda, Austria y Alemania en 1985, en Francia por una Ley de 1993, en Italia por una reforma a través de un Decreto Legislativo en 2000, más recientemente en Portugal en 2007, para los delitos no graves), todos ellos con resultados bastante satisfactorios.

Pero en España, una vez más, vamos con retraso. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señala que “los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales”. Sin embargo, España todavía no ha hecho frente a ese compromiso. El apoyo que recibía en un proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se tramitaba en las Cortes caducó con el mismo con la disolución.

No obstante, se ha ido introduciendo de facto a través de diversos programas experimentales extendidos por cada vez más Juzgados, con el impulso del CGPJ, que han permitido el desarrollo de precisos protocolos de actuación, con resultados satisfactorios.

Su encaje lege data, no obstante, topa con dificultades. El Código Penal admite como circunstancia atenuante la reparación del daño, y prevé la posible suspensión y sustitución de la pena y la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Pero es claro que la derivación a la mediación, que debería poder ser decidida por el Juez por propia iniciativa o a instancias del Fiscal o del Abogado defensor, no está prevista. Y topa con el inconveniente de la vigencia del principio de legalidad penal, que impone la obligatoriedad de la solución en sede judicial, la necesaria perseguibilidad de muchos delitos y las penas tasadas. El objetivo de su flexibilización para que puedan ser tenidos en cuenta estos acuerdos “mediados” debería ser un objetivo irrenunciable de esta legislatura.

Para los escépticos, se puede decir que la mediación en el campo penal ha tenido ya un reconocimiento legal en nuestro ordenamiento: el artículo 11 de la Ley Penal del Menor, que se ha aplicado con gran éxito. Es verdad que hay aspectos de esta ley, en relación con delitos muy graves, que han sido muy polémicos y han dado lugar a un gran revuelo mediático, y que hay razones para desear una reforma de la misma en ese ámbito. Pero ello no debe impedir el reconocer que, en lo demás, la aplicación de la misma y el resultado en la delincuencia juvenil de las innovadoras medidas que establece ha sido positivo. A muchos les vendrá a la memoria los casos de las sentencias ejemplarizantes del Juez Emilio Calatayud. En esta línea se ha aplicado también con éxito en este ámbito la mediación.

Los programas para su implantación y las reformas legales para su extensión podrían topar con obstáculos en el actual ambiente de restricciones presupuestarias. Pero esas tentaciones deberían ser superadas, pues sin duda el ahorro público conseguido, sobre todo en costes penitenciarios, es sin duda mucho mayor que el coste de la implantación y mantenimiento de la mediación penal.

 

 

 

La prensa y los juicios paralelos (I)

El presente post quiere plantear abiertamente un tema delicado, que en España se está generalizando en los últimos tiempos de forma -a mi juicio- bastante peligrosa, poniendo en grave riesgo el buen funcionamiento de la Justicia y, lo que es aun más grave, los derechos fundamentales de muchos ciudadanos. Se trata del juicio paralelo que muchos medios de comunicación realizan sobre determinados asuntos sujetos a una investigación judicial y que, en ocasiones, yendo bastante más allá de lo que exige su indiscutible derecho a informar, busca obtener otro tipo de réditos, sean políticos, económicos o de otra índole, a costa del honor y de la intimidad de las personas investigadas y de su derecho constitucional a ser considerados inocentes.

No seré yo quien discuta el derecho de los medios de comunicación a informar de todos los hechos que consideren ser noticia de interés para sus lectores o espectadores, incluso de los procedimientos judiciales en curso. Pero ese derecho se está ejerciendo en España, en los últimos tiempos, con cierta ligereza y desmesura y, lo que es peor, en algunos casos con manifiesta parcialidad y mala intención. A mi juicio, los principales problemas que estos juicios paralelos plantean desde la óptica de un jurista responsable son los siguientes:

– En bastantes ocasiones, las informaciones iniciales con las que aparece a bombo y platillo la noticia en los medios se obtienen a través de auténticas violaciones del secreto del sumario, que están penadas por el artículo 466 del Código Penal, no pocas veces procedentes de los propios funcionarios encargados de la investigación o de otros profesionales vinculados a ella, y que al final, por su incomodidad, nadie quiere investigar. Son prácticamente inexistentes las diligencias abiertas por los Juzgados de Instrucción sobre violaciones flagrantes del secreto del sumario que les constan fehacientemente, ya que se trata de asuntos de los que esos mismos Juzgados están conociendo, y cuya investigación y sanción no resultaría en exceso complicada.

– Los hechos que se van narrando por capítulos en los medios, y que constituyen la trama principal del juicio periodístico paralelo, resultan provenir, casi siempre, de la versión de una sola de las partes en conflicto, normalmente la más interesada en airear la contienda o la más cercana ideológica o empresarialmente al medio en cuestión. Y ese interés de airear la contienda en los medios suele obedecer muchas veces a intereses espúreos. Lo grave es que ese interés de airear la contienda ha afectado a veces al propio Ministerio Fiscal, que ha convertido a algún medio de comunicación en una especie de “portavoz” oficioso que va narrando por entregas todas sus actuaciones, creando una interdependencia muy peligrosa para el devenir del procedimiento y convirtiendo a quienes deberían ser anónimos funcionarios en una especie de corajudos Elliot Ness locales, jaleados incesante y peligrosamente por los medios más afines. Así ha sucedido en los últimos años con determinados casos de corrupción política en Marbella o en Baleares. Con ello se acaba produciendo una absoluta indefensión pública de la parte que no tiene acceso a publicar sus argumentos, y una auténtica distorsión de la igualdad de armas que debe presidir todo procedimiento en un país civilizado, aparte de una absurda y peligrosa desfiguración del papel que debe desempeñar la acusación pública.

– Los juicios paralelos, indiscutiblemente, condicionan el devenir del procedimiento judicial al que se refieren. Primero, porque el público se va formando una opinión sobre los protagonistas, Jueces y Fiscales incluidos, que viene absolutamente moldeada por las noticias parciales que se han ido publicando, y no por la totalidad de hechos o argumentos reales sobre los que se está sustanciando la contienda judicial. Y segundo porque la presión mediática acaba influyendo también sobre los propios profesionales de la Administración de Justicia, que se ven enormemente condicionados por la repercusión en los medios de las decisiones que van a tener que ir adoptando en cada fase del procedimiento, lo que les dificulta bastantes veces adoptarlas basándose únicamente en estrictos criterios legales o profesionales. Ejemplos de algunos que trabajan de cara a la galería realizando una labor instructora muy deficiente no nos resultan lejanos, jugando aquí un papel muy importante el carácter, la formación y el afán de notoriedad de cada uno. Basta leer el impresionante libro “Riofrío. La justicia del Señor Juez” del Catedrático Santiago Muñoz Machado, ya comentado en algún post publicado en este blog, para tomar plena conciencia de lo que estamos comentando.

– Y, en definitiva, resulta la enorme e injusta paradoja de que la parte que se muestra más respetuosa con la Justicia, y que pretende dejar a los Tribunales hacer su trabajo sin generar interferencias mediáticas acaba siendo, de una manera u otra, la más perjudicada cuando su asunto se está aireando de forma parcial y malintencionada por la parte contraria, causándole unos perjuicios que, sea cual sea el resultado final del procedimiento judicial -lo que a veces parece no importar demasiado a muchos medios de comunicación- pueden ser ya irreparables.

No sé por qué vía puede venir la solución a este grave problema, que acaba resultando dramático para muchas personas sujetas a una investigación judicial, añadiendo gratuitamente una penalidad más a su ya delicada situación. Tal vez el remedio deba venir por la vía legislativa, o tal vez por la jurisprudencial. Quizás algunos Tribunales deberían, de una vez por todas, y con contundencia, dar un verdadero escarmiento a los violadores sistemáticos de secretos sumariales, incluso llegando a la expulsión del cuerpo de los funcionarios culpables, en su caso.

En algunos países de nuestro entorno las leyes establecen limitaciones al derecho de información sobre los procedimientos en curso. Por ejemplo en Italia o Portugal, donde las leyes de procedimiento penal limitan al máximo las informaciones sobre sumarios secretos y otras investigaciones en fase inicial; o en Francia, donde una ley del año 2000 establece importantes restricciones al derecho de información, sanciona con fuertes multas económicas la publicación de imágenes de personas detenidas o esposadas, y regula las obligaciones de facilitar contrainformación por parte del Ministerio Fiscal cuando las informaciones aparecidas sobre un procedimiento trasladan a la opinión pública una visión excesivamente parcial del mismo.

En España existen algunos pronunciamientos aislados de los Tribunales de Justicia o del Tribunal Constitucional, y abundantes Códigos Éticos en los medios de comunicación o en sus Asociaciones profesionales que, al final, pocos acaban respetando, por lo que todo ello está demostrando ser manifiestamente insuficiente. Tengo verdadero interés por conocer las opiniones de los lectores del blog, que tan buen criterio jurídico están demostrando desde su aparición, y les animo a pronunciarse sobre este tema tan delicado. Se lo agradezco por anticipado.

 

 

 

El indultado

No, no es el título de una película de Berlanga ambientada en el tardofranquismo o en la incipiente transición. Tampoco es el mote castizo que la sabiduría popular endilga a los personajes chuscos o estrafalarios. Es el Consejero Delegado de la primera entidad de crédito española. Condenado por el Tribunal Supremo por un delito de acusación falsa (que dio lugar al ilegítimo ingreso en prisión de sus víctimas por orden del juez prevaricador Pascual Estevill), ayer viernes, pese al informe negativo del propio TS, un Consejo de Ministros presidido por el Sr. Rodríguez Zapatero le ha indultado.

 

Durante el proceso no se pudo probar cumplidamente que el Banesto sobornó al ex juez Estevill para ordenar el ingreso en prisión de los clientes díscolos a las presiones del Banco, pero nadie en su sano juicio puede albergar muchas dudas al respecto. Ya comenté en su momento el caso en este blog (aquí). Recordemos que el ex juez no solía hacer estos favores gratis. Pese a ello, durante el proceso se probó lo suficiente como para condenar al Sr. Sáenz a la pena de tres meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión del desempeño de cargos de dirección vinculados con entidades bancarias durante dicho plazo.

 

Ayer, el Gobierno de España (como le gusta decir al Sr. Zapatero) le ha indultado, parcialmente, eso sí, porque el indulto total hubiera necesitado cumplir los requisitos del artículo 11 de la Ley de 1870 (vigente) que establece que sólo se otorgará a los penados en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador. Como el Tribunal sentenciador no estaba por la labor, se ha conmutado la pena impuesta de arresto mayor y la accesoria de suspensión de ejercicio profesional por la multa máxima prevista en la legislación aplicable al caso. De esta manera el Sr. Sáenz no tendrá que abandonar el puesto de Consejero Delegado por la estricta aplicación de la pena, como estaba amenazado de tener que hacerlo hasta el día de ayer, aunque debería seguir siendo aplicable, evidentemente, la tacha de falta de honorabilidad que según la normativa del Banco de España inhabilita para ejercer el cargo. Nuestro colaborador Fernando Irurzun lo dejó muy clarito en este post publicado en este mismo blog. Por mucho que le indulten, el Sr. Sáenz no es honorable, qué le vamos a hacer.

 

También han sido indultados los otros dos condenados en la causa, el antiguo director de Banesto en Cataluña Miguel Ángel Calama y el abogado Rafael Jiménez de Parga, condenados a la misma pena como muñidores del delito. Todos para uno y uno para todos. Es el código del hampa: a los cómplices no se les deja en la estacada.

 

Hasta aquí el comentario sobre los delincuentes, no creo que merezcan más. Pero quienes sí merecen mucho más, muchísimo más, son el Gobierno de España, el Sr. Zapatero, el Sr. Rajoy y el Banco de España. Poca cosa.

 

El Gobierno del Sr. Zapatero ha indultado al Sr. Sáenz estando en funciones, es decir, después de las elecciones. Quizá debería haberlo hecho con anterioridad para que los españoles pudiésemos calificar más adecuadamente todavía su gestión el 20-N. Sin embargo, sospecho que no era necesario tomarse tantas molestias, seguro que de haberle indultado antes no hubieran sacado menos de 110 diputados. En cualquier caso, queda muy clara su lamentable intención de colocarse completamente al margen de la responsabilidad, entendida al menos como rendición de cuentas.

 

Exactamente lo mismo cabe predicar del Sr. Rajoy. Este indulto, del que seguramente habló largo y tendido con el Sr. Zapatero durante su cordial reunión, le deja asimismo al margen de la responsabilidad, al menos de la oficial. Pero lo más triste y lamentable de todo es que seguro que ambos señores piensan que así han hecho un gran servicio a la sociedad española, apaciguando al primer banco del país en plena crisis financiera. Y todo gratis, sin coste político alguno, sin dar la cara y asumir las consecuencias de las decisiones, como es tan tradicional en España.

 

Yo pienso, sin embargo, que a este país le hemos vuelto a hacer un flaco favor. Hoy ya todo el mundo sabe, aquí y en el extranjero, que los banqueros en España pueden sobornar a jueces y acusar falsamente a sus clientes sin que pase nada; que las reglas que se aplican a los ciudadanos de a pié que pagamos nuestros impuestos no rigen para los poderosos; y que a los políticos “socialistas”, y me temo que los “liberales”, que llevan gobernando este país desde hace más de treinta años, tal cosa les parece muy bien. Sabemos que el Banco de España no es independiente de los bancos que regula, al menos del principal; y que es incapaz de cesar a uno de sus directivos si el presidente de ese banco dice que no. (Para estar muy tranquilos). A partir de hoy sabemos que no tenemos argumentos cuando en el extranjero nos califiquen como un país bananero, en donde las reglas que nosotros mismos nos damos no se cumplen. Pero lo peor de todo es que hoy la conciencia del sálvese quien pueda, del todo vale, del “listo”, del “vivo”, está un poco más extendida en España. Muy conveniente en un momento en el que el espíritu cívico es tan necesario.

 

Como juristas, nos queda el consuelo del Tribunal Supremo, que en este caso, desde luego, ha estado a la altura. Pero aunque no tuviésemos consuelo, nosotros vamos a seguir defendiendo desde este modesto blog nuestro Estado de Derecho, algo que consideramos muy necesario porque, me temo, esto es sólo el principio. Allí donde el Derecho se licua reina la voluntad de los poderosos y hoy, con la crisis que estamos atravesando, esa voluntad no quiere límites de ningún tipo. Ya lo hemos visto.

¿No es delito el despilfarro?

Siguiendo con la colaboración de ¿Hay Derecho? con El Confidencial, publican hoy este post que reproducimos a continuación.

En la pasada cumbre del G20 celebrada en Cannes el presidente José Luis Rodríguez Zapatero presumía de haber evitado un plan de rescate para España. España, a diferencia de Irlanda, Portugal o Grecia llegaba a la cumbre como un país no “intervenido”. Ante esa opinión, no es difícil encontrar ya hoy empresarios que se preguntan si no estaríamos mejor si el país hubiese sido intervenido. El argumento es bastante simple: al menos en Irlanda y Portugal parece que las administraciones se hacen cargo de sus deudas y pagan a sus proveedores.

España, es cierto, no está intervenida. Pero, no hay ninguna semana en que no aparezcan nuevas noticias sobre la deuda de ayuntamientos y comunidades autónomas. La semana pasada saltaba a los titulares la deuda de 612 millones de euros del ayuntamiento de Alcorcón (102.000 millones de las antiguas pesetas). Esta deuda supone el presupuesto completo de cuatro años de este ayuntamiento y una deuda de más de 3.600€ por cada uno de los 168.299 habitantes censados en Alcorcón el 1 de Enero de 2010. Este guión se repite una y otra vez: cambia el equipo de gobierno de un ayuntamiento, encarga una auditoría de las cuentas, y la auditoría da como resultado una cifra  desoladora. El guión siempre continúa con el anterior equipo de gobierno negando las cifras y acusando al nuevo equipo de mentir y exagerar la situación. En el caso de Alcorcón, la cifra publicada es doce veces superior a la reconocida por al anterior equipo de gobierno. Según la información publicada, la deuda contraída se debe en gran medida a la construcción del Centro de Arte de Alcorcón (CREEA), un proyecto que incluía un circo, una escuela de circo y cuadras para animales que, de momento, ya ha absorbido 120 millones de euros, y cuyas obras aún se encuentra a medio camino de su completa ejecución.

Ante esta situación, los ciudadanos muestran su perplejidad, no solo porque pueda haberse alcanzado un nivel de deuda tan desorbitado, sino porque resulte tan complejo conocer las cuentas reales de un ayuntamiento, y pueda cuestionarse tan fácilmente cualquier balance, sembrando el desconcierto y la desconfianza entre los ciudadanos.

El Ministerio de Economía publicó su informe sobre la deuda viva de los ayuntamientos  que reflejaba que los ayuntamientos de la Comunidad de Madrid sumaban al cierre del pasado año 2010 una deuda de 7.726 millones de euros, de los cuales Madrid capital acumulaba la mayor deuda, 6.453 millones. Del resto de localidades destacaba Alcorcón con 136,6 millones, Móstoles, con 95,7 millones de euros, Alcalá de Henares, con 88,9 millones, Torrejón de Ardoz con 73,4 millones de euros.

La siguiente tabla refleja la deuda de todos los ayuntamientos españoles, agrupada por Comunidad Autónoma con una cifra total que asciende a más de 28.851 millones de euros.

 

Si la cifra proporcionada por el Ministerio de Economía y Hacienda infunde ya de por si temor (625€ por cada uno de los más de 46 millones de ciudadanos españoles), comparar los 136 millones recogidos en el informe del Ministerio de Economía y Hacienda con los 612 millones de euros denunciados por el nuevo equipo de gobierno de Alcorcón puede dar una idea de lo que se esconde tras las cifras oficiales.

El objetivo de esconder la deuda ha prevalecido en los últimos meses, en algunos casos años, antes que los compromisos adquirido con los proveedores.  Los ayuntamientos, se han acogido a todo tipo de trucos para que la deuda real no llegase a aflorar. En esta huida hacia adelante, caben desde los mecanismos básicos de no reconocimiento de facturas, o pérdida reiterada de las mismas, hasta los más elaborados desvíos a través de empresas municipales. Todo vale. Siempre pierden las empresas, en particular las PYMEs, muchas, asfixiadas por los impagos, se han visto obligadas a cerrar.

A medida que la situación se hace cada vez más insostenible, las administraciones van tomando nuevas medidas. Inicialmente se intenta garantizar las nóminas, a costa de renunciar a pagar a los proveedores. Algunos abordan ya planes de reducción de plantilla. En algunos casos se plantea el concurso de acreedores, o la disolución de las empresas municipales. Los contratos se incumplen, la legislación hace tiempo que no se respeta, y los poderes públicos municipales han mostrado, y siguen mostrando muy poco respeto por los principios básicos de un buen gobierno.

En esta situación, resulta poco alentadora la reciente resolución de la Fiscalía Provincial de Valencia, en la que decide archivar la denuncia de un supuesto delito de prevaricación y malversación de caudales públicos en el contrato firmado entre la Generalitat de Valencia y el arquitecto Santiago Calatrava para levantar tres torres junto al complejo de la Ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia por el que el Gobierno valenciano pagó 15 millones de euros al arquitecto, torres que, probablemente, nunca se levantarán.

¿No es delito el despilfarro? Claramente parece que la actual legislación española no lo contempla, y la figura de malversación de caudales públicos no parece ajustarse bien a las muestras de gasto sin control que salen a la luz cada semana. Para los ciudadanos no resulta muy esperanzador que los responsables de endeudamientos sin control, y despilfarros sin límites, sigan ocupando cargos importantes en la vida pública, y basen su defensa en cuestionar las cifras proporcionadas por los que les han sucedido en el cargo. La mayor parte de ellos siguen ocupando puestos públicos remunerados con nuestros impuestos.

La consideración del despilfarro como delito sin duda no dejaría de generar controversia. No pocos afirman que los proyectos que han llevado a las inmensas
cifras de endeudamiento de los ayuntamientos estaban en los programas electorales con los que esos gestores públicos concurrieron y ganaron las elecciones municipales, y por tanto la ejecución de estos proyectos estaba avalada por los votos de los ciudadanos. Probablemente el paralelismo de esta afirmación, con la situación que podría producirse en cualquier empresa en la que el director general arruinase la empresa bajo un supuesto mandato de sus accionistas de abordar un determinado proyecto, no aguantaría comparación. Los votos no pueden justificar y amparar la irresponsabilidad en el gasto.

Si analizamos los programas de los principales partidos que se presentan a las elecciones del próximo 20N, encontramos algunas menciones a la responsabilidad de los gestores públicos. El PP en la página 32 de su programa, en el apartado dedicado a “las cuentas públicas en orden”, incorpora como medida 5: “Reforzaremos las responsabilidades y sanciones a los gestores públicos que incumplan las reglas de estabilidad presupuestaria”.  El PSOE por su parte, no incluye ninguna referencia explícita a la responsabilidad de los gestores públicos en la gestión de las cuentas, únicamente referencias a la lucha contra la corrupción. Estos programas desde luego no son muy alentadores respecto a la posibilidad de que se produzcan cambios reales en la responsabilidad de los gestores públicos.

Es cierto que España atraviesa una profunda crisis económica, con unas tasas de paro que no dejan lugar a dudas sobre las prioridades para el nuevo gobierno que salga de las urnas el próximo 20 de Noviembre. Pero haría mal este nuevo gobierno en abordar únicamente la situación económica, y olvidar la crisis institucional que vive el país, derivada en gran medida del sentimiento de impunidad del que parecen gozar los gestores públicos, y que sume aún más en la desconfianza y en la desesperanza a los ciudadanos.

Presunción de inocencia, sentencias absolutorias y libertad de pensamiento

Con frecuencia, cuando algún político o personaje poderoso resulta inmerso en un proceso penal, la opinión pública hace un juicio paralelo sobre los hechos conocidos o filtrados del sumario judicial. La gente, a veces manipulada por las rivalidades políticas o mediáticas, va sacando sus conclusiones sobre la probidad y altura moral del personaje, sin esperar a las conclusiones de la sentencia posterior. Sentencia que tardará años en dictarse y que luego podrá ser revocada por tribunales superiores sin que la “solución” definitiva sobre la inocencia del interesado se aclare en mucho tiempo.

Si el primer pronunciamiento judicial es absolutorio, se dirá inmediatamente que ha habido un linchamiento moral inadmisible con la “pena de banquillo” y “de telediario”, cosa que muchas veces –pero no siempre- es cierta. Recuerdo aquí al juez Rico Lara, injustamente linchado, y el estupendo trabajo que, en su defensa, publicó el notario Rafael Leña.

Sin embargo, también es posible que una persona de ejecutoria conocida y más que dudosa se libre por los pelos de la condena penal y trate –absolución en mano- de hacer creer a la opinión pública que es un santo varón y nada tuvo nunca que ver con los hechos. Y es que hay casos en los que uno sale absuelto, por motivos diversos, aunque el relato de hechos probados de la sentencia sea inequívoco respecto a lo siniestro de su comportamiento. O sale absuelto sin que nadie -ni los medios de comunicación, ni sus propios compañeros de partido- ponga en duda el contenido y veracidad de documentos, grabaciones telefónicas o pruebas difundidas por la prensa que, sin embargo, no son tenidas en cuenta por el tribunal al haberse, por ejemplo, obtenido de manera irregular, entre otras causas.

Cabe preguntarse si, cuando el derecho a la presunción de inocencia –que tiene toda persona sometida a un proceso penal o administrativo sancionador o a un expediente disciplinario- no ha podido ser enervado en casos así, los ciudadanos/votantes deben atenerse exclusivamente al resultado de la sentencia o son libres de pensar lo que quieran sobre la ejemplaridad o desvergüenza del personaje en cuestión.

Por otra parte, el grado de manipulación de la justicia cuando afecta a políticos o a empresarios/personajes poderosos es tal que, en no pocas ocasiones, algunos delincuentes se terminan yendo de rositas. Y también sucede lo contrario: que algunos chivos expiatorios acaban siendo condenados cuando los jefes que les dieron las órdenes (no por escrito, claro) no son siquiera procesados. En casos así, ¿podemos sacar libremente nuestras propias conclusiones sobre estos personajes, o debemos atenernos a lo que resulte de la sentencia del juez penal? Yo no, desde luego. Ni en el caso Faisán (ya me huelo la sentencia, o más bien la no-sentencia), ni sobre el caso Gal, ni sobre Camps, ni sobre Ruiz-Mateos, ni sobre Filesa, ni sobre los implicados en el caso Naseiro, ni sobre los Albertos, ni sobre Sáenz, ni sobre Garzón (después del estupendo artículo de I. Gomá sobre el Sr. Garzón, y tras seguirle tantos años en los periódicos, seguiré considerándolo un magistrado nefasto, por mucho que el Tribunal Supremo le absuelva, y por más que en el futuro le elijan Premio Nobel de la Paz o Presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

Y es que la historia no la escriben los tribunales. La vida, que es más ancha que la historia, es mucho más ancha que el Derecho Penal, y ni se escribe ni se agota en los juzgados.

Una sentencia absolutoria constata que el derecho a la presunción de inocencia no ha podido ser destruido en un proceso penal desarrollado con todas las garantías. Pero no supone siempre –ni mucho menos- una afirmación categórica ni un certificado absoluto, en positivo, de inocencia REAL ni de probidad, ni de conducta recta o ejemplar. Justamente porque la presunción de inocencia no es absoluta es por lo que existe la posibilidad procesal de romperla.

Es posible que el relato de hechos probados de una sentencia proclame, como algo indubitado, que el acusado no realizó los hechos de que se le acusaba. Pero con mayor frecuencia el tribunal se suele limitar a señalar que la prueba practicada no le permite declarar probado con total seguridad el relato fáctico de la acusación, aunque sin atreverse a dar por sentada la conclusión contraria. El tribunal, en tales casos, tiene pruebas que apuntan contra el acusado, pero no lo suficientemente concluyentes, y la más mínima duda impone un pronunciamiento absolutorio conforme al principio <<in dubio pro reo>>.

En los años noventa, un conocido proceso contra el narcotráfico se saldó con la absolución de algunos de los implicados porque el tribunal no pudo tener en cuenta, como prueba, los pinchazos telefónicos realizados durante la instrucción, que no se consideraron ajustados a derecho. El Presidente del Gobierno y otras autoridades lamentaron públicamente esas absoluciones y abogaron por una reforma legislativa que impidiera en el futuro nuevas absoluciones de narcotraficantes como la acontecida. ¿Por qué lamentarse de que unos inocentes hubieran sido absueltos? ¿O no eran tan inocentes? ¿La sentencia absolutoria nos obliga a pensar que esas personas no traficaban con drogas? ¿O más bien debemos pensar que el Estado de Derecho y el sistema policial/judicial a veces falla y deja resquicios por donde algunos “delincuentes” se escapan disfrazados de “inocentes”?

La absolución no equivale siempre ni necesariamente a la inocencia REAL. La absolución puede venir determinada, además de por las causas citadas, por la prescripción de los hechos, o por una excusa absolutoria, o porque las personas cuyo testimonio incriminatorio sería concluyente están dispensadas de la obligación de declarar contra el acusado (art. 416/417 LECrim), o por la aplicación de una eximente completa, o por error vencible, o por alguna otra causa.

Por ello, la afirmación según la cual toda absolución constituye un refrendo judicial de la honorabilidad del personaje o de que los hechos enjuiciados son falsos y nunca existieron, es pura demagogia. Cuando, en un partido de fútbol, el estadio entero (y miles de espectadores por TV) ven el patadón que un defensa le mete en la tibia al delantero centro del equipo contrario, ese patadón –y la conducta sucia del defensa- no deja de existir por el hecho de que el árbitro no lo pitara. ¿O es que no se puede disentir del árbitro y hasta tener razón?

 

 

Quien siembra Osamas recoge Gadafis

A veces las hojas de los árboles no nos dejan ver el bosque. Últimamente hay demasiadas cosas que apuntan a que se está produciendo un cambio de ciclo en la historia del mundo (y especialmente de occidente) que las prisas y la sucesión acelerada de eventos (un elemento más de ese cambio) no nos dejan sentarnos a analizar con profundidad y serenidad. Blogs como éste contribuyen sin duda a ese análisis, necesariamente polifónico, de una realidad que huye de claros y oscuros y que se sitúa crecientemente en el terreno de lo ambivalente.

La reciente ejecución de Gadafi es uno de esos sucesos que nos deberían hacer pensar que algo (profundo) está cambiando. Primero, el que la OTAN no resulte ajena a lo que ha pasado, a pesar de algunas tímidas peticiones de aclaraciones, y que sepa perfectamente lo que ha sucedido y calle. Segundo, aunque Gadafi sin duda era un sinvergüenza y un canalla (si bien no mucho mayor que otros que aparecen ahora legitimados en extrañas Conferencias de Paz), no por ello debía ser privado del derecho a un juicio justo y menos con la complicidad (directa o indirecta) de occidente.

¿Qué está pasando? Pues que el derecho internacional que nació de los juicios de Núremberg (por cierto de cuyo comienzo el próximo 20-N se cumplen 66 años, ¿casualidad?) está muerto. Y ¿quién lo ha matado? Podría escaparse de esta cuestión diciendo aquello de entre todos lo mataron y él solo se murió, pero en este apuñalamiento masivo hay un Brutus inesperado y ése es san Obama, premio Nobel de la Paz y al que muchos consideraban la esperanza para construir un mundo más justo. Mientras el ejército americano de Bush (aunque fuera contra sus deseos) gastó tiempo y dinero en llevar a Saman Hussein a la justicia, Obama ha dado pública carta de naturaleza a las ejecuciones sumarias de terroristas como Osama Ben Laden, a quien han seguido después otros más, callados por cierto por la prensa. Hasta entonces solo algunos servicios secretos se atrevían a hacer tales cosas, pero siempre negándolo en público, pues se reconocía implícitamente que existía un código que había sido vulnerado. Sin embargo, tras la ejecución de Osama (algunas de cuyas fotos recuerdan por cierto a las de Gadafi) Occidente se ha quedado sin legitimidad moral para exigir comportamientos éticos o acordes a una supuesta legalidad internacional a otros. Y es que ya casi nadie se toma en serio el principio de que el poder democrático y civilizado no puede/debe tratar a los delincuentes como ellos tratan a sus víctimas.

Pero a veces también se olvida que la falta de juicio no es solo un problema para el derecho o para la justicia es también un ataque a la posible reconstrucción de la verdad histórica. Así, siempre nos quedará la duda si evitando el juicio se quería evitar que el acusado hablara en público y ejerciera legítimamente su defensa, acusando para ello tal vez a algunos de los que aparecen o aparecían hasta como líderes del mundo libre.

En definitiva, debemos reflexionar algo más sobre cuáles son los pilares que están sirviendo de fundamento al (¿nuevo?) mundo globalizado pues tal vez mentes bien pensadas tienden a ignorar que el poder puede que no haya cambiado mucho desde los tiempos cuando Shakespeare hacía decir a uno de sus personajes: “Hay que saber arreglárselas sin compasión; / y es que la inteligencia está en un trono más alto que la conciencia”. Frase por cierto recogida por Karl Marx en el Capital, para justificar su crítica al capitalismo en una fase también de crisis del sistema que recuerda en muchos aspectos a ésta que estamos viviendo. ¿Aviso para navegantes?