El pasado 21 de diciembre el Tribunal Supremo dictó sentencia confirmando la absolución del actual Presidente de Telefónica, César Alierta, del delito de uso de información privilegiada del que estaba acusado a raíz de la compra en 1997 de un paquete de acciones de Tabacalera, compañía de la que entonces era presidente. El TS confirma también la calificación jurídica realizada por la sentencia de instancia: el presidente de Telefónica habría cometido un delito de información privilegiada, aunque afortunadamente para él en su modalidad básica, y no en el subtipo agravado. Esta última calificación hubiera impedido la apreciación de la prescripción, que a la postre constituye la única razón de su absolución.

Como hechos probados queda acreditado que el Sr. Alierta compró a través de su sobrino acciones de Tabacalera, valiéndose de información privilegiada relativa a la adquisición de una compañía tabaquera estadounidense obtenida en su condición de presidente de la entidad, y antes de que dicha información fuese debidamente comunicada a la CNMV y, en consecuencia, al mercado.

En su recurso de casación, el Ministerio Fiscal alegaba que la correcta calificación del delito exigía apreciar el subtipo contenido en el entonces vigente art. 268,3 del Código Penal, que preveía el agravamiento del tipo penal siempre que en la conducta descrita (información privilegiada) concurra la circunstancia de que se cause grave daño a los intereses generales. No es baladí recordar que en esta modalidad la prescripción tendría lugar a los diez años en vez de a los cinco del tipo básico.

Aunque el TS reconoce que ese daño a los intereses generales no tiene por qué ser patrimonial, desestima la pretensión del Fiscal, afirmando que en este concreto caso no ha existido daño alguno. Y ello porque si bien es cierto que el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento del mercado bursátil en condiciones de transparencia y con garantía de igualdad de oportunidades, buen funcionamiento que depende en gran medida de la confianza que se inspire a los inversores, en el caso enjuiciado concurren cuatro circunstancias que excluyen pensar que ese bien ha sido lesionado. Son las siguientes:

1. La cuantía no especialmente relevante del beneficio obtenido de manera irregular (220 millones de las antiguas pesetas).

2. No hay perjuicio a los valores de transparencia y correcta formación de los precios cuando se trata de una acción aislada, y no de un esquema diseñado con el ánimo de defraudar de una manera continuada.

3. La condición subjetiva del Sr. Alierta como presidente de la entidad no es relevante, máxime teniendo en cuenta que Tabacalera es una empresa más del IBEX no especialmente señalada.

4. Solo hay daño cuando la información privilegiada se refiere a un dato negativo que determina una caída de la cotización, y no a uno positivo que da lugar a su revalorización. En el primer caso sí se causa un perjuicio a alguien, mientras que en el segundo se obtiene un mero beneficio propio sin causar daño a nadie en particular.

Por otra parte, el Fiscal también alegaba en su recurso que, aun en el caso de no reconocerse la aplicación del subtipo agravado, el delito tampoco habría prescrito, pues el plazo de cinco años debe contarse desde el momento en que el Sr. Alierta vende las acciones y obtiene así su beneficio patrimonial (febrero de 1998), por lo que cuando se presenta la querella (noviembre de 2002) el plazo todavía no había transcurrido. La alegación es rechazada por la sala invocando el argumento de que la venta no es lo relevante, sino el momento en el que, como consecuencia de la información en cuestión, la acción alcanza su máximo valor, que resulta ser el 26 de septiembre de 1998, cinco años y dos meses antes de la interposición de la querella.

Sin poner en duda la corrección técnica de la sentencia, no creo que quepa negar que todos estos criterios son un tanto discutibles. Seria interesante que algún economista nos ilustrase sobre si esa sutil diferencia entre beneficio propio y perjuicio ajeno tiene fundamento económico en este caso, o sobre si el lucro cesante sufrido por los que no habrían vendido si hubieran estado tan bien informados como el entonces presidente de Tabacalera implica daño o no. En cualquier caso podemos concluir que el Sr. Alierta se ha librado de ir a la cárcel por los pelos, gracias a una interpretación del Tribunal Supremo bastante comprensiva, en el estilo de las que ya nos tiene acostumbrados. Recordemos que algo parecido ocurrió con el Sr. Botín, Presidente del Banco Santander, y con Alberto Cortina y Alberto Alcocer.

Llegado a este punto interesaría saber si este caso termina aquí, o si en nuestro país existe algún otro mecanismo de exigencia de responsabilidades distinto del puro y duro Derecho penal. Máxime si tenemos en cuenta que, pese a la pretensión de los acusados, el TS confirmó en su integridad la calificación jurídica de los hechos fijados en instancia, realizada, según afirma, en base a rigurosas acreditaciones objetivas.

Como demuestran los casos anteriormente citados, por no entrar en el concreto ámbito de los partidos políticos (pensemos simplemente en los casos Fabra y Gürtel), en España no existe ni la suficiente conciencia ciudadana ni los instrumentos técnicos e institucionales necesarios para que la exigencia de ese otro tipo de responsabilidades encuentre cauces efectivos. Al igual que la rígida partitocracia que padecemos dificulta exigir cuentas a los políticos, nuestro régimen societario tampoco facilita las cosas cuando se trata de controlar al poder financiero y empresarial. Por eso, si a ello le unimos la creciente desafección y/o resignación de los ciudadanos, el futuro se presenta poco halagüeño. Italia, incluso Venezuela, están a la vuelta de la esquina.