Líneas generales de la reforma del Código Penal (II)

(La entrega I aquí)

En la nueva reforma del Código penal español, que entró en vigor el pasado 1 de julio, no se puede hablar, aunque alguna existe, de la introducción de nuevas conductas antes no descritas, sino más bien de diferentes formas de comisión de esas mismos comportamientos. También debe tenerse en cuenta que algunos hechos han sido muy relevantes en la opinión pública lo que ha generado, como en el caso de la corrupción, un gran interés por parte del legislador, aunque en la práctica es muy difícil atender a su tipificación de manera detallada, dada la gran multiplicidad de comportamientos que existen en la realidad.

Cabe destacar la supresión del Libro III que recogía infracciones penales constitutivas de faltas. Gran parte de estas infracciones han pasado a formar parte del Libro II del Código penal como delitos leves (o en algún caso como delito menos grave), y un número reducido se han trasladado a otros órdenes jurisdiccionales.

No es posible en este espacio hacer alusión a cada una de las reformas que se han llevado a cabo, por ello paso a recoger las más destacables novedades:

– Absolutamente novedosa en nuestra tradición penal resulta la amplia tipología delictiva recogida en los delitos contra la vida. Se introduce la pena de prisión permanente revisable para alguna de estas infracciones, como el asesinato cuando concurra alguna de estas circunstancias: que la víctima sea menor de 16 años, o se trate de persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; que el hecho sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal; así como cuando un sujeto asesine a más de dos personas. Se establece un agravamiento de la pena (superior en grado) en el caso del homicidio, cuando concurran alguna de las circunstancias antes aludidas o los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550 CP. Y se incorpora (junto a la alevosía, precio, recompensa o promesa o ensañamiento) la circunstancia, en el asesinato, que se mate para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Se contempla la posibilidad de imposición de la medida de libertad vigilada a los condenados por homicidio o asesinato (incluso la inducción o cooperación al suicidio).

– Aparecen nuevos delitos contra la libertad, la libertad sexual y la intimidad. Por ejemplo, el delito de matrimonio forzado como un supuesto de coacciones (la propia Directiva 011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, incluye el matrimonio forzado entre las conductas que pueden dar lugar a una explotación de personas), o el delito de acoso, acecho u hostigamiento (stalking), llevado a cabo de forma insistente y reiterada, sin estar legítimamente autorizado y alterando gravemente el desarrollo de la vida cotidiana.

Se eleva la edad mínima del consentimiento sexual, de los 13 a los 16 años, aunque se prevé una exención de responsabilidad cuando un menor preste su consentimiento libremente y el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, evitándose así penalizar, sin excepción, relaciones sexuales entre una persona menor o mayor de edad y una menor de 16 años.

Se tipifica el nuevo delito de divulgación no autorizada de grabaciones audiovisuales o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento de la persona afectada, cuando menoscabe gravemente a su intimidad.

– Se agravan las penas por hurto, robo y estafa, en general.

Aunque la reforma ha derogado las infracciones constitutivas de falta, en lo relativo a las defraudaciones patrimoniales, pasan a integrar la nueva categoría de delitos leves, constituyendo tipos atenuados respecto a los correspondientes delitos, incrementándose la pena de multa de uno a tres meses (en la falta se castigaba de uno a dos meses) lo que permite afrontar con mayor eficacia la criminalidad reiterada y la multirreincidencia al generar antecedentes penales.

Se modifica el catálogo de circunstancias que agravan el hurto, aplicable también a los delitos con fuerza en las cosas. Según la Exposición de Motivos “la revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave”. Así, se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual, de este modo, a juicio del legislador se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia, ya que los delincuentes habituales de este tipo de criminalidad patrimonial eran condenados por faltas de hurtos y ahora podrán ser castigados como autores de un tipo agravado con penas de uno a tres años de prisión. Una reforma que servirá para aumentar la población penitenciaria, aunque es dudoso que disminuya este tipo de infracciones.

Se modifica la definición de robo con fuerza, en el sentido de incluir los supuestos en los que la fuerza se utiliza para abandonar el lugar con los objetos sustraídos.

Constituye una novedad la introducción de un supuesto agravado de robo con violencia cuando es cometido en un establecimiento abierto al público.

Se incorpora el delito de administración desleal de patrimonio ajeno, eliminándose el delito de administración desleal societaria y configurándose de nuevo el delito de apropiación indebida para establecer una mejor delimitación entre estas dos infracciones. Ahora esta conducta forma parte de los delitos contra el patrimonio, con lo que se permite que pueda ser cualquiera la víctima, persona física o persona jurídica, y no solo una sociedad como ocurría antes de la reforma.

Se refuerza punitivamente la corrupción en los negocios y en la Administración Pública. Se introducen mejoras técnicas, garantizándose su aplicación en los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas. Introduciéndose un tipo agravado para supuestos de corrupción en los negocios de especial trascendencia.

Por último me referiré al nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos. La estructura es similar al delito de cohecho. Se castiga a aquellas personas que entreguen o reciban donaciones ilegales a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores, por sí o por una persona interpuesta, o que participen en estructuras u organizaciones cuyo principal objeto sea el de financiar ilegalmente a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores.

 

La tutela penal de la propiedad intelectual. Una visión crítica de la nueva ley de reforma del Código penal

Pare usted por favor un segundo, amable lector, y piense cuántas personas se han descargado ilegalmente algún archivo en el último año. Pregúntese si cuando lo supo, le advirtió de que es tan reprobable hurtar algo material como apropiarse del ingenio de otras personas, o le informó de que esas prácticas causaron al Estado unas pérdidas de alrededor de 11.000 millones de euros al año. Finalmente, si esta experiencia no la ha tenido aún, trate de imaginar cuál va a ser la reacción si en el futuro se decide a hacer tan heroicas advertencias.

En nuestro país, el legislador ha solido hacer sutiles modificaciones legislativas en vez de asumir que el problema es de educación. La Fundación Hay Derecho celebró hace poco en mi Universidad una interesante Jornada sobre Educación Financiera y sería bueno que organizara otra sobre Educación en el Respeto hacia el Trabajo Intelectual, o llámese como se quiera. La educación como alternativa, o más bien complemento de unas leyes que en algunos aspectos dejan mucho que desear. Sin educación, todo serán «pequeñas modificaciones» en lo que a la efectividad del derecho se refiere a la hora de paliar la costumbre que una gran parte de la sociedad de este país tiene, y sólo serán, o al menos parecerán medidas puramente políticas, más que novedades verdaderamente positivas.

Prueba de ello es la nueva reforma en el Código penal respecto de la Propiedad Intelectual que entró en vigor el día 1 de julio de 2015. Con esta reforma, se aumentan las penas máximas del tipo básico (art. 270) pasando de dos a cuatro años (por lo que un sujeto sin antecedentes podría entrar en prisión sólo por la reproducción de una obra con un ánimo de obtener beneficio directo o incluso indirecto); también suben las mínimas y máximas del tipo agravado, que pasa de uno a cuatro a ser de dos a seis años, y además, se amplía el elemento subjetivo del injusto, que pasa de requerir un ánimo de lucro a un beneficio económico directo o indirecto, aumentando por tanto las conductas y con ellas el abanico de sujetos activos que pueden realizar un ilícito castigado con el más temido de los ordenamientos, el Derecho Penal. Este beneficio económico indirecto a pesar de que está orientado al prestador de servicios de la sociedad de la información que, como consecuencia de la comisión de dichos delitos, se lucra sólo de forma indirecta a través de la publicidad que se muestra en el sitio web, apunta a que también podrá ser penado simplemente el ahorro que tiene una persona que se baja una canción o una película de internet. Es cierto que ese tipo de piratería a menor escala es el que más daño produce, pero ¿debería intervenir el Derecho penal en estos casos? ¿O debería reservarse para los ataques más graves en virtud del principio de intervención mínima, dejando este campo para el derecho administrativo o civil?

Hace años, el Gobierno francés pareció haber entendido la importancia que la vertiente pedagógica en la defensa de la propiedad intelectual, ya que la Ley de 12 de junio de 2009 creó una autoridad pública independiente llamada HADOPI (Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet) encargada de vigilar los derechos de autor en internet. Esta entidad, además de luchar contra las descargas ilícitas (vertiente represiva), prevé una formación obligatoria en las escuelas para sensibilizar a los jóvenes y contribuir a cambiar sus hábitos, otorgando un distintivo a las webs que respeten los derechos de autor, de modo que los internautas pueden identificar claramente la legalidad de las ofertas. La HADOPI se compone de una Junta y una Comisión de protección de los derechos. La Comisión está compuesta por tres magistrados procedentes del Tribunal Supremo, Consejo de Estado, y Tribunal de Cuentas, y se encarga de enviar una serie de advertencias graduales a los internautas cuya conexión a internet está siendo utilizada para efectuar descargas ilícitas. El panorama, tal y como dije en “La solución en el derecho administrativo a las violaciones de la propiedad intelectual” es muy distinto al de España. Aquí contamos con una Comisión formada por representantes de los distintos departamentos ministeriales, con una dependencia jerárquica de distintas procedencias y que, como apunté allí, facilitará que la vaguedad de la ley no siempre sirva para fines propios de la justicia.

En el novedoso ejemplo francés, la Comisión no puede ordenar la suspensión del acceso a internet, la cual cae en manos de la autoridad judicial pero sí puede realizar una serie de avisos que son la antesala de la privación judicial del acceso a la Red. Se trata de una ley que sólo prevé sanciones para los internautas que hagan caso omiso a los avisos recibidos, pero que ha logrado superar el mayor obstáculo en la lucha del Derecho penal frente a las descargas en sistemas P2P, (que es por ejemplo Ares o Emule) que no es otro que la dificultad a la hora de identificar con seguridad al infractor, ya que la dirección IP no se identifica con una persona sino con un ordenador. No como aquí, donde todo son datos personales blindados en un sistema que tiene el Derecho sancionador en materia de protección de datos más severo del mundo, y en el que las compañías de telefonía no sueltan los IP ni asadas al espetón. La ley francesa, al no sancionar la infracción de los derechos de propiedad intelectual en sí misma sino el incumplimiento del deber de vigilancia que se impone a todo internauta, permite que no sea necesario investigar quién es la persona que está en frente del ordenador hasta que se encuentre, si lo quiere el perjudicado, inmerso en un procedimiento especial judicial concreto aplicable a estos delitos

En España, la protección penal de la propiedad intelectual no es una novedad. Desde el primer Código penal de 1822, bajo la rúbrica “estafas y otros engaños” se protegió este valor jurídico. Más recientemente, con la entrada en vigor de la ley orgánica 6/1987 se dio un gran paso adelante, al abandonarse la técnica de la ley penal en blanco y fórmulas del tipo «los que cometieran alguna defraudación de la propiedad literaria».

El vigente Código penal de 1995 respeta las líneas de sus predecesores pero introdujo la importante salvedad de la incorporación al tipo básico contenido en el art. 270.1 los requisitos de obrar “con ánimo de lucro” y “en perjuicio de tercero”. Y ahí estuvo la madre del cordero. La infumable Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado entendía que no hay ánimo de lucro si el pirata no hace explotación masiva o comercial de sus copias. Lo de Francia sí es una persecución penal efectiva, y no escondida entre las líneas de un Código penal que dice que es delito lo que don Cándido Conde-Pumpido prefería decir que no, dando con ello por bueno que coexistieran sentencias como la de la AP de Madrid de 11 de octubre de 2006 (que condena cuando solo fueron incautados 57 CDs y 39 DVDs) con otras como la de la AP de Zaragoza de 17 de febrero de 2005 (que dice que hay que absolver, pues solo se trataba de 89 CDs y 15 DVDs. Resulta chusca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 18 de febrero de 2008 en la que se acuña el concepto que venía dado en la infausta Circular . En ella se dice textualmente sobre el presunto autor: “no cobraba dinero ni se enriquecía económicamente más allá de lo que suponía el ahorro personal gracias al intercambio de discos película sin juegos, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda ser exigida al acusado”. En una palabra, no existe ánimo de lucro si lo que hay es sólo ánimo de ilícito ahorro.

Ahora bien: aunque a lo de Francia lo que no le falta es claridad y seguridad, ¿hace falta llegar tan lejos? Esta nueva reforma de nuestro Código penal introduce el requisito del beneficio económico indirecto. Desde el pasado 1 de julio se ha endurecido la represión, acaso por la proximidad a las elecciones generales, pero quién sabe si será con efecto boomerang, pues no sabemos lo que votarán los autores de las violaciones de la propiedad industrial e intelectual de escaso o nulo beneficio económico. Es cierto que nuestros vecinos galos pueden dar con sus huesos en la cárcel desde que con la reforma de 2006 cambiaran de rumbo dejando su política de concienciación a un lado y pasaran, quizás de manera exagerada, a la acción. Es cierto que se tipificó como delito la simple titularidad de los programas de intercambio P2P con pena de prisión y con una multa que puede ascender hasta 300.000 euros cuando se utilizan para fin comercial. También lo es que al usuario que desde su casa utiliza esos programas para descargarse una obra protegida le pueden caer 38 euros de multa por descarga de obras para su propio uso (downloading), y si la obra descargada se queda albergada en el disco duro del ordenador, facilitando de ese modo una nueva puesta a disposición de cualquier internauta de la misma (uploading), la multa puede llegar a 150 euros. Da miedo. Pero en España no podemos huir hacia lo que debería ser el último recurso, la tajante represión penal, sin antes implantar otras medidas que pongan en su sitio el sabio principio de mínima intervención del Derecho Penal, con mecanismos que van desde una buena concienciación social al uso de otras ramas del Derecho.

Habrá que ver cómo acogen los jueces este requisito del beneficio económico indirecto. Y habrá que ver qué da de sí que se haya tipificado expresamente una nueva conducta: la de los que, facilitan de forma no neutral el acceso en internet a contenidos protegidos sin autorización de los titulares correspondientes, en concreto ofreciendo listados de enlaces a dichas obras y aunque dichos enlaces hayan sido facilitados por los usuarios. Esta disposición persigue una directa criminalización de la actividad de las llamadas “webs de enlaces”, que ya recibieron un primer ataque con la regulación de la Responsabilidad Indirecta (Secondary Liability) que fue introducida por alguna reforma anterior de la Ley de Propiedad Intelectual.

Después de analizar estas importantes modificaciones me queda la duda de si la actualización que venía siendo demandada desde hace años puede llegar demasiado lejos, de si este arma proporcionada a los autores, editores, artistas y productores pudiera sustituirse por otras menos dañinas pero con una igual o mayor eficacia para continuar con su lucha contra las infracciones de sus derechos, respetando la mínima intervención del Derecho penal. Veremos el camino que toma la jurisprudencia. Pero mientras tanto, una vertiente civil de la protección de las obras del espíritu continúa pendiente. Y eso no me gusta nada.

Relecturas de agosto: Ada Colau y el respeto a la Ley

Mi intención primera era que este artículo versara sobre la costumbre de ciertos cargos electos (cada vez más) de prometer la Constitución “por imperativo legal”, pero resulta que se me han adelantado… ¡cuatro años nada menos! Ignacio Gomá escribió ya una excelente entrada en este blog aquí y, como cabría esperar, la única aportación que me queda por hacer al respecto es recomendaros encarecidamente que lo leáis.

Como quiera que ya me he sentado freente al ordenador con ánimo de escribir, y además le he prometido a mi amigo Fernando un artículo, voy a centrarme en un comunicado de doña Ada Colau, cuyas declaraciones suelen dar bastante juego (ya tuve la oportunidad de comentar en este blog algunas observaciones de la Sra. Colau, aquí).

El comunicado al que me refiero fue publicado por la propia Colau en su muro de Facebook (puede leerse completo aquí) y hacía una encendida defensa de su correligionario Guillermo Zapata, Concejal del Ayto. de Madrid y recientemente imputado por unos tuits sobradamente conocidos, que renuncio a reproducir para no resultar reiterativo ad nauseam.

Personalmente, opino que los tuits del también concejal Pablo Soto, con sus continuas referencias a la guillotina, resultan más preocupantes que los de Zapata, pero la opinión pública ha sido más sensible a los “chistes” sobre las víctimas del Holocausto o de ETA que a las llamadas a torturar y asesinar ministros. La opinión pública es como es.

Pero volvamos a la Sra. Alcaldesa de Barcelona: en su comunicado nos dice “¿Es Guillermo Zapata antisemita? ¿Es Guillermo Zapata insensible al sufrimiento de las víctimas? Y la respuesta es: absolutamente NO. Su activismo lo avala , su lucha al lado de la gente que sufre, su energía y empuje por cambiar las cosas, su entrega a la nueva política que tiene, no lo olvidemos nunca, un único objetivo: mejorar la vida de la gente.”  Diría que nos encontramos ante una forma peculiar de falacia de autoridad: el sr. Zapatano puede ser insensible al sufrimiento ajeno porque el sr. Zapata es un activista, y “su activismo le avala”. Es decir, según doña Ada, los activistas son inmunes a la insensibilidad, no pueden albergar pensamientos ni ideas crueles, y quienes les acusen de tal cosa yerran porque ignoran el aval que supone su activismo.

Pero el título de este artículo hace referencia al “respeto a la ley”, así que, más que centrarme en las falacias, tan frecuentes en los mensajes de la “nueva política”, me gustaría entrar en el fondo del asunto. La Sra. Colau no hace la menor referencia al delito que se imputa a su correligionario. Sí que manifiesta que “Con su persecución absurda, PP y Fiscalía harán el ridículo. Porque la gente no es tonta y sabe juzgar.” No es el juicio de los magistrados lo que interesa a doña Ada, sino el juicio de “la gente”. Y da por sentado que “la gente” absolverá al acusado, porque la gente no es “tonta” (¡qué pasión por la falacia!). En una entrevista a El País (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/05/31/catalunya/1433095687_171375.html ), declaró “Si hay que desobedecer leyes injustas, se desobedecen.” No podemos sorprendernos pues del desinterés de la alcaldesa por el delito que se imputa al sr. Zapata.

En lugar de centrarse en el delito, el comunicado se centra en el imputado, y esto es, en mi opinión, lo más preocupante. El imputado es inocente porque es una gran persona: es un activista, tiene energía, empuje, lucha al lado de la gente que sufre. Si hizo algo mal fue porque era “joven”, “gamberro”, “irreverente”, e incluso estas condiciones son más positivas que negativas: “suerte que lo éramos. Si no llega a ser por los irreverentes de este mundo, triunfarían el conformismo y el miedo.” A una persona así no se la debe juzgar, no se la puede condenar. Por el contrario, “todos aquellos que, a pesar de ser los verdaderos responsables de tanto sufrimiento, nunca dimiten”, esos sí merecen que caiga sobre ellos la condena de “la gente”, que es la que importa.

Es una constante en las ideologías totalitarias juzgar a la persona en su totalidad, más que a sus actos. En el 1984 de Orwell, los condenados se declaraban culpables de todos los delitos posibles, porque el delito en sí no importa: el disidente es culpable porque es disidente, y por lo tanto, sus actos son malvados por definición. En cambio el activista, el que lucha por la causa, es bueno por definición, y si algunos de sus actos pudieran llegar a ser criticables, no serían más que efectos colaterales de unos medios necesarios para alcanzar el fin: “mejorar la vida de la gente”. Y ese fin supremo, por supuesto, justifica cualquier medio.

Para las ideologías totalitarias, el respeto a la ley se subordina al respeto a la “justicia”, a su idea de justicia, y esa justicia va de identificar buenos y malos, y actuar en consecuencia.

Ada Colau y el respeto a la Ley

Mi intención primera era que este artículo versara sobre la costumbre de ciertos cargos electos (cada vez más) de prometer la Constitución “por imperativo legal”, pero resulta que se me han adelantado… ¡cuatro años nada menos! Ignacio Gomá escribió ya una excelente entrada en este blog aquí y, como cabría esperar, la única aportación que me queda por hacer al respecto es recomendaros encarecidamente que lo leáis.

Como quiera que ya me he sentado freente al ordenador con ánimo de escribir, y además le he prometido a mi amigo Fernando un artículo, voy a centrarme en un comunicado de doña Ada Colau, cuyas declaraciones suelen dar bastante juego (ya tuve la oportunidad de comentar en este blog algunas observaciones de la Sra. Colau, aquí).

El comunicado al que me refiero fue publicado por la propia Colau en su muro de Facebook (puede leerse completo aquí) y hacía una encendida defensa de su correligionario Guillermo Zapata, Concejal del Ayto. de Madrid y recientemente imputado por unos tuits sobradamente conocidos, que renuncio a reproducir para no resultar reiterativo ad nauseam.

Personalmente, opino que los tuits del también concejal Pablo Soto, con sus continuas referencias a la guillotina, resultan más preocupantes que los de Zapata, pero la opinión pública ha sido más sensible a los “chistes” sobre las víctimas del Holocausto o de ETA que a las llamadas a torturar y asesinar ministros. La opinión pública es como es.

Pero volvamos a la Sra. Alcaldesa de Barcelona: en su comunicado nos dice “¿Es Guillermo Zapata antisemita? ¿Es Guillermo Zapata insensible al sufrimiento de las víctimas? Y la respuesta es: absolutamente NO. Su activismo lo avala , su lucha al lado de la gente que sufre, su energía y empuje por cambiar las cosas, su entrega a la nueva política que tiene, no lo olvidemos nunca, un único objetivo: mejorar la vida de la gente.”  Diría que nos encontramos ante una forma peculiar de falacia de autoridad: el sr. Zapata no puede ser insensible al sufrimiento ajeno porque el sr. Zapata es un activista, y “su activismo le avala”. Es decir, según doña Ada, los activistas son inmunes a la insensibilidad, no pueden albergar pensamientos ni ideas crueles, y quienes les acusen de tal cosa yerran porque ignoran el aval que supone su activismo.

Pero el título de este artículo hace referencia al “respeto a la ley”, así que, más que centrarme en las falacias, tan frecuentes en los mensajes de la “nueva política”, me gustaría entrar en el fondo del asunto. La Sra. Colau no hace la menor referencia al delito que se imputa a su correligionario. Sí que manifiesta que “Con su persecución absurda, PP y Fiscalía harán el ridículo. Porque la gente no es tonta y sabe juzgar.” No es el juicio de los magistrados lo que interesa a doña Ada, sino el juicio de “la gente”. Y da por sentado que “la gente” absolverá al acusado, porque la gente no es “tonta” (¡qué pasión por la falacia!). En una entrevista a El País (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/05/31/catalunya/1433095687_171375.html ), declaró “Si hay que desobedecer leyes injustas, se desobedecen.” No podemos sorprendernos pues del desinterés de la alcaldesa por el delito que se imputa al sr. Zapata.

En lugar de centrarse en el delito, el comunicado se centra en el imputado, y esto es, en mi opinión, lo más preocupante. El imputado es inocente porque es una gran persona: es un activista, tiene energía, empuje, lucha al lado de la gente que sufre. Si hizo algo mal fue porque era “joven”, “gamberro”, “irreverente”, e incluso estas condiciones son más positivas que negativas: “suerte que lo éramos. Si no llega a ser por los irreverentes de este mundo, triunfarían el conformismo y el miedo.” A una persona así no se la debe juzgar, no se la puede condenar. Por el contrario, “todos aquellos que, a pesar de ser los verdaderos responsables de tanto sufrimiento, nunca dimiten”, esos sí merecen que caiga sobre ellos la condena de “la gente”, que es la que importa.

Es una constante en las ideologías totalitarias juzgar a la persona en su totalidad, más que a sus actos. En el 1984 de Orwell, los condenados se declaraban culpables de todos los delitos posibles, porque el delito en sí no importa: el disidente es culpable porque es disidente, y por lo tanto, sus actos son malvados por definición. En cambio el activista, el que lucha por la causa, es bueno por definición, y si algunos de sus actos pudieran llegar a ser criticables, no serían más que efectos colaterales de unos medios necesarios para alcanzar el fin: “mejorar la vida de la gente”. Y ese fin supremo, por supuesto, justifica cualquier medio.

Para las ideologías totalitarias, el respeto a la ley se subordina al respeto a la “justicia”, a su idea de justicia, y esa justicia va de identificar buenos y malos, y actuar en consecuencia.

¿Puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados?

En realidad la pregunta completa sería esta: ¿puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados con la finalidad de influir en contiendas electorales internas?

La cuestión no es meramente teórica, sino que se ha planteado en nuestro país con ocasión de un informe realizado por la dirección de UPyD, en el que reconoce haber entrado en la cuenta de correo electrónico de un ex militante (de su titularidad) y, a través de dicha cuenta, localizado mails que le enviaron otros militantes (desde sus cuentas privadas). A continuación incluye el texto íntegro y en extracto de estos últimos mails en un documento en el que los glosa interpretándolos como una traición al partido, informe que remite a 150 personas por correo electrónico (los miembros del Consejo Político) y que a los dos días se filtra a la prensa (aquí, aquí y aquí).

Hasta aquí los hechos. En cuanto al Derecho, el artículo 197,1 del Código Penal señala que “el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.” Y los apartados siguientes elevan la pena cuando los mensajes interceptados “se difundan, revelen o cedan a terceros” (ap. 4), más aún si lo hacen los titulares de los ficheros (ap. 5) y hasta el tope si afectan a cuestiones ideológicas (ap. 6).

Frente al tenor literal de este precepto, hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en materia laboral que ya hemos comentado en este blog (¿Puede el empresario controlar el correo electrónico del trabajador?) y que permite a los empresarios en determinados casos y siempre respetando determinados límites controlar el correo de sus trabajadores. Concretamente el TS, en una sentencia de la Sala de lo Social de 26 de septiembre de 2007, dictada en unificación de doctrina, fija unas reglas muy claras:

a) El principio general es que el control del contenido de los equipos informáticos deriva del poder de dirección empresarial  consagrado en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores: El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.”

b) A continuación fija una excepción, que es una expectativa de confidencialidad, que el Tribunal Supremo considera que “no puede ser desconocida”. No obstante, como esa expectativa no puede frustrar en todo caso ese control empresarial que implica el principio general, la sentencia termina fijando una excepción a la excepción: “Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, viene a confirmar esta doctrina. La última es de 7 de octubre de 2013, dictada a consecuencia de un recurso de amparo contra una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el que el trabajador alega que en ningún momento autorizó al empresario a acceder al contenido de sus comunicaciones, mientras que éste decía que esa autorización se encontraba en un convenio colectivo, lo que para el TC termina siendo suficiente. Según el Tribunal Constitucional: “La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5.a) y 20.2 y 3 LET].”

Según se deduce de las noticias de prensa en relación al informe elaborado por UPyD, esta parece ser la tesis que defiende el partido, con la que se pretendería excluir la aplicación del tipo penal. Puesto que la cuenta de correo era una cuenta corporativa de titularidad de UPyD y se había convenido con el usuario que este no podía utilizarla para fines ajenos o en contra de los intereses del partido, UPyD considera legítimo no solo el control sino también el ejercicio de las medidas que considere oportunas, tanto las carácter disciplinario como las de carácter informativo a otros órganos del partido.

El problema con esta interpretación es que falla por la base, y también por alguna de sus ramas. Las sentencias analizadas  parten de la existencia de una relación laboral que presupone la aplicación del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, que establece el principio fundamental de dirección y control de la actividad laboral. Sin embargo, en nuestro caso ese artículo es absolutamente inaplicable. Ignacio Prendes, ex afiliado, exdiputado por UPyD de la asamblea de Asturias y titular de la cuenta corporativa, no ha sido nunca empleado de UPyD. Este partido pretende aplicar las excepciones (a otros afectados además) saltándose el principio general básico, que no dejan de repetir machaconamente el TC y el TS: el poder de dirección empresarial que se ejerce sobre los empleados sujetos a una relación laboral.

Es evidente que con relación a sus afiliados, o incluso a sus cargos electos, un partido político no es una empresa (aunque ciertamente puede tener trabajadores, pero ese no es el caso): No tiene dirección de poder empresarial frente a los mismos. Más bien al contrario. Conforme a nuestra Constitución los partidos políticos constituyen el instrumento por excelencia para articular el derecho fundamental a la participación pública y al debate ideológico, empezando, claro está, por el de sus afiliados y simpatizantes. La legitimación viene de abajo, no de arriba. El art. 6 de la CE señala que «Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos». Poco que ver con una empresa capitalista, en la que hay dueños que mandan y trabajadores por cuenta ajena sometidos a su poder de dirección. Lo cierto es que esta comparación, en todo caso, no deja de resultar muy reveladora de una determinada mentalidad sobre el funcionamiento de un partido político que es, efectivamente, la actual de la dirección de UPyD.

Imaginemos una democracia en el que las cúpulas de los partidos tengan el poder de control de los debates políticos de sus afiliados por el simple hecho de que uno de ellos utilice una cuenta de su titularidad. Y que si no les gusta lo que leen, pueden difundirlo en la forma que tengan por conveniente. ¿Qué tipo de “instrumento fundamental para la participación pública” sería éste?

Pero es que además la dirección de UPyD, curiosamente, no publica y difunde los correos de Ignacio Prendes, sino los correos de otros afiliados cuyas cuentas son privadas y, por consiguiente no han firmado ningún «pacto» al respecto con UPyD. Lógicamente, los  estatutos de UPyD (que los defensores de esta forma de proceder pueden tener quizás la tentación de equiparar a los convenios colectivos) ni lo prevén ni lo permiten. Más bien se dice categóricamente lo contrario, como es normal (art. 12,2, j). Si esa difusión estuviera permitida, todos tendríamos que tener mucho ojo  para saber quién es el titular de las cuentas de las personas a quienes enviamos nuestros correos, pues implicaría una tácita autorización para que ese titular nos publique nuestros mails cuándo y cómo considere conveniente.

Por último, una empresa jamás podría utilizar esos correos para difundirlos internamente, de cara, por ejemplo, a influir en unas elecciones al comité de empresa. Solo los podría utilizar para justificar un despido o una medida disciplinaria. Pero en nuestro caso, sin tratarse de una empresa, sin tratarse de empleados, sin tratarse de usuarios de una cuenta del partido y sin haber firmado contrato alguno, el partido selecciona, extracta y comenta unos correos para justificar una supuesta traición (que los afectado niegan categóricamente y tachan de tergiversación) y luego los difunden a 150 personas con la finalidad de desprestigiar una candidatura opositora en las próximas elecciones del Congreso del partido a celebrar el próximo 11 de julio. Y cuya filtración a la prensa, por cierto, es inevitable tras un envío de estas características, como la realidad ha demostrado.

Pero es más, es que la Sala de lo penal del TS es bastante menos comprensiva con la interceptación de comunicaciones que la Sala de lo Social. En esta sentencia de 16 de junio de 2014 señala que los criterios permisivos utilizados por el TS y el TC “han de quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral, ante el que obviamente nuestra actitud no puede ser otra más que la de un absoluto respeto, máxime cuando cuentan con la confirmación constitucional a la que acabamos de referirnos, pero que, en modo alguno, procede que se extiendan al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sospechoso de cometerlas.” Lo que se discutía es si cabía esa injerencia sin autorización judicial y la respuesta es negativa.

Si salimos fuera del entorno laboral, a los tribunales penales estas cosas les hacen todavía menos  gracia (recuerden este caso). Tampoco al legislador reciente. El nuevo Código Penal, que entrará en vigor dentro de unos días, no cambia este panorama, sino que más bien lo agrava, aunque se aplicaría únicamente a los hechos sucedidos  a partir de su entrada en vigor.

En fin, si del aspecto jurídico pasamos al político qué podemos decirles. Un partido que se supone que nació para regenerar nuestra democracia y defender al Estado de Derecho, ha terminado en manos de unos dirigentes que sacrifican cualquier medio a sus fines políticos internos. Qué pena.

PD: Rodrigo Tena, uno de los coeditores de este blog, y ex miembro del Consejo de Dirección de UPyD del que dimitió tras las elecciones andaluzas, es una de las personas cuyos correos privados han sido utilizados.

Líneas generales de la reforma del Código Penal

Asombra la rapidez empleada por nuestro legislador penal en aprobar la reforma del Código penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), así como el escaso periodo de vacatio legis que la propia Ley contempla. Presentado el Anteproyecto en 2012, por el anterior ministro Ruiz Gallardón, como una de las iniciativas prioritarias de nuestro Parlamento, pronto pasó a ser objeto de distintas prórrogas en el periodo de enmiendas, durante los años 2013 y 2014, reactivándose, a una velocidad de vértigo, en enero de 2015, teniendo en cuenta la amplia reforma de que fue objeto el texto punitivo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y que, como es lógico, no ha habido el tiempo suficiente para valorar los cambios introducidos y la oportunidad de una nueva reforma. La razón no la encontramos en un aumento de la delincuencia en España, así lo demuestra la baja tasa de criminalidad si las comparamos con la de otros países de la Europa occidental, lo que choca con la justificación señalada en la propia Exposición de Motivos (que consta de 25 páginas) de la Ley 1/2015 que dice expresamente “en la conciencia de que el transcurso del tiempo y las nuevas demandas sociales evidencian la necesidad de llevar a cabo determinadas modificaciones de nuestra norma penal”.

No nos encontramos con razones estrictamente jurídicas, sino que esta reforma responde, desgraciadamente, a motivaciones de populismo político atribuibles a los acontecimientos electorales que nos depara el año 2015. No encontramos reforma penal en España que no consista en un endurecimiento de las penas, demostrándose una vez más, con la Ley que entrará en vigor el 1 de julio de este año, que lo que ha fracasado anteriormente también se presume que fracasará en el futuro, pues la experiencia nos demuestra que el aumento en el rigor punitivo no es directamente proporcional a un descenso de la delincuencia. Tampoco convence que en España, es decir los españoles, se hayan inventado nuevas formas de criminalidad que justifiquen una reforma tras otra, y así casi una treintena, desde que entrara en vigor el Código penal de 1995, de ser tan sagaces inventores o visionarios no se entiende cómo no estamos a la cabeza de todos los progresos mundiales. El objetivo de alcanzar la Justicia no se logrado con el Derecho penal, pero tal vez pueda decirse que ese objetivo es inalcanzable si no configuramos otros sistemas que se aproximen más a ese anhelo.

Se trata de una reforma de gran alcance que modifica un amplio número de artículos (en concreto, 242) y suprime el libro III (22 preceptos dedicado a la tipificación de las faltas).

No voy a entrar a valorar las concretas modificaciones hechas, si son o no acertadas, pues solo haré una breve alusión a aquellas cuestiones más relevantes, de una manera descriptiva, de la parte general del Código penal.

Se modifica el régimen de penas y su aplicación. En concreto, se destaca: la introducción de la prisión permanente revisable, de aplicación a los asesinatos especialmente graves; la revisión del sistema de alternativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, quedando reducida, prácticamente, a las suspensión, suponiendo la revocación de esta alternativa cuando se ocultan bienes o no se aporta información sobre los disponibles o no se facilita el decomiso acordado, en aras de satisfacer la responsabilidad civil; la libertad condicional pasa a ser una modalidad de suspensión de la ejecución de la pena que quede por cumplir, incluyéndose un supuesto privilegiado de acceso a la libertad condicional, aplicado a los delincuentes primarios y que hayan sido condenados a una pena de hasta tres años de prisión, excluyendo a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; se equiparan los antecedentes penales españoles a aquellos que provengan de delitos juzgados en otros Estados miembros de la Unión Europea, a efectos de la concurrencia de la agravante de reincidencia o la suspensión de la ejecución de la pena; la aparición de nuevas penas privativas de derechos, como lo es la inhabilitación docente. Respecto a la prescripción de la pena se excluye del cómputo del plazo la ejecución de otra pena de igual naturaleza y el tiempo de suspensión de la ejecución de la pena ya impuesta.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sustituyó la regla societas delinquere non potest por un nuevo modelo de imputación de las personas jurídicas, así, en esta misma línea se puede señalar como novedad, la modificación del art. 31 bis , donde se recoge una causa de exención cuando exista un programa de prevención con el objeto de prevenir o reducir el riesgo de la comisión de delitos en las empresas. Se exige que antes de la comisión del delito, el órgano de administración haya adoptado modelos de organización y gestión incluyendo medidas de vigilancia y control, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento de esos modelos adoptados, que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente aquellos modelos de prevención y que no haya un ejercicio insuficiente u omisión en las funciones de supervisión, vigilancia y control del obligado a ello. En el supuesto de que solo se pudiera acreditar parcialmente el cumplimiento del programa de prevención, se podrá valorar esta circunstancia a efectos de atenuación.

Se suprimen las faltas, pasando a convertirse en delitos leves o a infracciones civiles, dentro de la Ley de Seguridad Ciudadana, o administrativas. Así se pasa de un plazo de prescripción de 6 meses a un año. Por ejemplo, las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve (la mayoría en accidentes de tráfico) se trasladan a la vía civil, como responsabilidad extracontractual.

Se amplía la figura del decomiso; desaparece el doble régimen existente, según se tratara de delitos contra la salud pública o de otros de distinta naturaleza; se introducen mejoras técnicas en su regulación y normas procesales para posibilitar su aplicación, en el caso de decomiso sin sentencia. Se crea la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos que se concibe como un organismo especializado que tiene como objetivo la localización de los bienes, efectos y ganancias que provienen del delito y asumir la gestión económica de los bienes que se intervengan durante el proceso o posteriormente al enjuiciamiento, para poder satisfacer con ellos las indemnizaciones a las víctimas de delitos.

Violencia contra la mujer, mediación y justicia restaurativa

La exclusión de la mediación en caso de reales o posibles situaciones de violencia contra la mujer, tanto en el campo civil como en el penal, establecida por la Ley Orgánica 1/2004 de Protección Integral Contra la Violencia de Género, sigue siendo a día de hoy una medida polémica que, como tal, cuenta con defensores y detractores. Particularmente, como experto en violencias y en victimología, además de como jurista y mediador, estoy en contra de dicha exclusión por las razones que voy a tratar de exponer.

Respecto a esta Ley, y con carácter previo, un vistazo a las estadísticas de mujeres víctimas a manos de su pareja, publicadas en el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ nos permiten concluir que ha fracasado en sus objetivos. No ha hecho disminuir este tipo de violencia y ha dado pie a la potencial criminalización de una gran parte de la población por el solo hecho de pertenecer al género masculino. Es una Ley discriminatoria por sexo que establece una práctica presunción de culpabilidad contra el hombre desde el momento en que es denunciado. Es el imputado el que ha de probar su inocencia, con una inversión de la carga prueba que supone una auténtica quiebra del Estado de Derecho. Favorece la proliferación de denuncias falsas por parte de algunas mujeres en busca de privilegios en los procesos de divorcio. Atribuir un tipo de violencia específica a un género determinado es tan erróneo como querer explicarla a través de los genes, como bien explica el Psicopatólogo forense y criminólogo Rafael S. De la Torre en este artículo: «Genética y Violencia”.

Resulta paradójico que el ex ministro López Aguilar J.F., en su día impulsor de la Ley, y que ante las críticas había declarado en su día que esa proliferación de denuncias falsas resultaba «un coste asumible» declare hoy, compungido, haber sido objeto de una denuncia falsa. Lo cierto es que, como se ha dicho recientemente en este blog , sigue sin haber investigación ni castigo suficiente contra ese tipo de denuncias.

Pero específicamente quiero tratar aquí esa concreta medida, la exclusión de la mediación, que dicha Ley establece. La cuestión no es independiente de ese otro efecto perverso indicado. Precisamente en muchos de estos casos de crisis matrimoniales (o de pareja) con posibles episodios de malos tratos, incluso tal vez en el del ex ministro, los procesos de justicia restaurativa con mediación penal podrían ser una herramienta utilísima. De la que sin embargo el legislador, creo que sin suficiente reflexión, ha decidido prescindir.

Como expresa el equipo investigador «Justicia Restaurativa y Mediación Penal», directores de un proyecto piloto en diversos juzgados en los años 2005-2008, «la violencia y la incomprensión hacen del sistema penal un encuentro de perdedores. Pierden en primer lugar las víctimas y sus familias, que constatan cómo el proceso penal no les acoge…». Frente a ello un sistema restaurativo y reeducativo permitiría una verdadera resocialización tanto de la víctima como del agresor. Porque estos procesos, además de atender a la víctima de una forma integral procesal, extraprocesal y moral, según la recientemente aprobada Ley del Estatuto de la Víctima del Delito, también se preocupan de la reinserción social de los delincuentes. Incluso por el bien de la sociedad, para evitar que continúen siendo un potencial peligro, los maltratadores no deberían quedar al margen de esa posibilidad de reinserción.

Como bien expresa el Plan de Modernización de la Justicia aprobado por el CGPJ, «En la mediación penal, víctima e infractor, a través de un proceso de diálogo y comunicación confidencial, conducido y dirigido por un mediador imparcial, se reconocen capacidad para participar en la resolución del conflicto derivado del delito. Se posibilita la reparación del daño causado y la asunción de las consecuencias provocadas, propiciando en el imputado la responsabilidad personal y permitiendo a la víctima ser escuchada y resarcida». Podemos preguntarnos por qué excluir estos beneficiosos efectos en caso de maltrato.

El mismo Consejo General del Poder Judicial, en su informe (anterior a la Ley 1/2004) de 21 de marzo de 2001, indica que resultaba deseable la potenciación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, en determinados supuestos de violencia doméstica de escasa gravedad en los que las circunstancias personales, familiares y sociales permitiesen y aconsejasen el mantenimiento de la relación familiar. La mediación, al cabo, permite un tratamiento integral y profundo del conflicto y encontrar respuestas adecuadas, especialmente en los casos en los que, por ejemplo por la existencia de hijos comunes, sea necesario mantener ciertas relaciones entre las partes.

En contra de la posibilidad de usar esta vía en el caso de maltrato, como establece la citada Ley Orgánica 1/2004 LIVG, se ha aducido la situación de desequilibrio que se da entre la víctima y el maltratador, e incluso que la mediación pueda amparar que continúe la coacción ejercida por éste y en consecuencia el terror alienante sufrido por aquélla. Puede existir, efectivamente, una situación de lo que se ha denominado «indefensión aprendida» en la mujer que haga que ésta se encuentre sin capacidad de reaccionar y comprender, incapaz de creer siquiera en la posibilidad de salidas o soluciones al problema. Es evidente que sin un previo tratamiento que restaure sus capacidades y que le permita situarse en una situación de suficiente equilibrio frente a su ex pareja, la mediación en estos casos no puede ser posible.

Existen, por tanto, poderosas razones que hacen que, efectivamente, ni pueda utilizarse este instrumento en todos los casos, ni deba hacerse sin adoptar especiales precauciones que impidan que se amparen estas situaciones o que se produzcan situaciones nocivas y dañinas. Pero estas razones no son suficientes para excluir que pueda ser muy positiva su utilización en otros casos, o cuando esta situación se ha superado.
Para conseguir por tanto ese filtrado que haga beneficiosa la mediación penal es necesario que el mediador tenga una formación específica que le dote de los suficientes conocimientos y que le permita abordar las situaciones difíciles que puedan plantearse. Los conocimientos de criminología probablemente tienen para ello, en estos casos, que formar parte de su bagaje. Y debe asumir entre sus responsabilidades el asegurarse de que se adoptan las necesarias precauciones, sin perjuicio de la supervisión judicial y del Ministerio Fiscal.

Dentro de esas posibles necesarias precauciones podemos destacar la existencia de protocolos especiales de vigilancia frente a situaciones de riesgo, sesiones y entrevistas por separado, e incluso en ocasiones la ayuda de profesionales psicólogos. Medidas que aseguren que la voluntad de cada parte de comenzar y continuar en la mediación está correctamente formada, y su idoneidad psíquica para formar parte de un proceso de estas características.

En definitiva, habría que estudiar cada caso concreto, para decidir si es o no apto para la mediación. Considerar para ello el grado y la reincidencia de la violencia y la situación de los protagonistas. Y asegurarse de que existe en ellos, y muy especialmente en la víctima, una clara voluntariedad para implicarse en el proceso restaurativo. Pero cumplidas estas cautelas, nada impide que la mediación pueda ser útil y productiva, tanto en procesos penales (justicia restaurativa) como en los civiles de familia (divorcios, modificación de medidas, etc). Lo que no resulta de recibo es una postura maximalista como la que adopta la Ley 1/2004 LIVG al optar por una prohibición absoluta.

Quien desee saber más sobre la materia puede consultar este artículo mío sobre este tema.

Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.”

CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUPOPEA. Art. 21

HD Joven: La agravación de la insolvencia

La reforma del Código penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 31 de marzo ha supuesto un cambio sustancial en la configuración de gran parte de los tipos delictivos establecidos en nuestro Código penal, y en particular, en la configuración de los denominados «delitos concursales» o, en términos del CP, las insolvencias punibles.

En este sentido, la referida reforma da un sorprendente -y desafortunado- vuelco respecto de lo que antes contemplaba el Código penal en materia de delitos concursales y de agravación de la insolvencia.

Hasta ahora, estos delitos se han enmarcado dentro del Capítulo VII del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico). Con la reforma, que entrará en vigor el próximo 1 de julio de 2015, se dividirá el mencionado capítulo en dos. Así, por un lado, en el reformado Capítulo VII se encuadran los delitos relativos a la «frustración de la ejecución», recogiendo, junto al alzamiento de bienes, la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad. Por otro lado, se introduce un nuevo Capítulo VII bis, dentro también del Título XIII, llevando por rúbrica «de las insolvencias punibles».

Respecto de la agravación de la situación de insolvencia del deudor, el actual artículo 260.1 CP castiga con la pena de 2 a 6 años de prisión y multa de 8 a 24 meses al declarado en concurso, cuando la situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.

Pues bien, la reforma contempla el delito de agravamiento de la situación de insolvencia en un nuevo artículo 259.2, introduciendo tres cambios sustanciales en la configuración del tipo.

En primer lugar, se introduce, por remisión al nuevo art. 259.1, un catálogo de conductas que pueden ser concebidas como aptas para agravar la situación de insolvencia:

  • Ocultar, destruir, causar daños o realizar cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura.
  • Realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
  • Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
  • Simular créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.
  • Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
  • Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
  • Destruir o alterar los libros contables, cuando de ese modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
  • Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario esté obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende dicho deber legal, cuando de ese modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
  • Formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

Junto a lo anterior, a modo de cierre, el nuevo texto contempla la realización de cualquier otra conducta activa u omisiva que reúna dos condiciones: (i) que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos; y (ii) que se pueda atribuir a dicha conducta una disminución del patrimonio del deudor o sirva para ocultar la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

En todo caso, téngase en cuenta que no será suficiente con que concurra una de las conductas anteriormente descritas, sino que con ésta se cause o agrave la situación de insolvencia. Se establece así una relación directa entre conducta y patrimonio que ha de existir necesariamente para que concurra el tipo. De este modo, no es descartable que la conducta se realice pero resulte inocua respecto del patrimonio del deudor, en cuyo caso sería atípica.

En segundo lugar, la actual redacción del tipo castiga al declarado en concurso. Es decir, es imprescindible que se haya dictado auto de declaración de concurso por el correspondiente Juez mercantil. En cambio, la reforma no castiga al declarado en concurso sino al que se encuentre en una insolvencia actual o inminente, independientemente de que la insolvencia esté judicializada a través del concurso de acreedores. Con ello, el legislador ha llevado a cabo una extensión amplia del hipotético sujeto activo del delito.

En tercer y último lugar, la reforma introduce una novedad, cuando menos, curiosa: la comisión imprudente del tipo, si bien con una atenuación de la pena, en tanto que el nuevo art. 259.3 prevé una pena de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses.

Ya anticipábamos anteriormente que la reforma da un vuelco sorprendente a la configuración de los delitos concursales. Así, y aunque no es objeto de este comentario no podemos dejar de resaltarlo, es muy criticable la inclusión del delito de alzamiento de bienes dentro de la frustración de la ejecución. En este sentido, el alzamiento de bienes ha sido -y a pesar de los intentos del legislador, seguirá siendo- el delito de insolvencia por excelencia, y ahora se queda fuera de las insolvencias punibles en una decisión realmente inexplicable y contradictoria.

Respecto de los denominados delitos concursales, es muy criticable también la inclusión como posible sujeto activo del que se encuentre en una situación de insolvencia inminente. Varias voces autorizadas de la doctrina penal española se han levantado contra esta mención y no les falta razón. Si hay alguien en una situación de inminente insolvencia, significa que en el momento en que comete una de las conductas del art. 259 CP no está situación de insolvencia. No tiene sentido que se pueda castigar por el agravamiento de la insolvencia al deudor que se encuentra en inminente insolvencia, porque no está en insolvencia. ¿Y si luego no entra en insolvencia? ¿Cómo se determina la inminencia de la insolvencia? ¿Está capacitado el deudor para prever su grado de inminencia de la insolvencia? Más allá de disculparme por las molestas reiteraciones, no tengo respuestas a estos problemas creados por el legislador.

Por otro lado, realmente los términos utilizados por la reforma para la introducción del tipo imprudente no son los más idóneos, toda vez que no distingue entre la imprudencia grave y la leve, lo que dará lugar a un sinfín de problemas relacionados con el principio de mínima intervención provocado por la inclusión del tipo de imprudencia sin mayor especificación.

Por último, el legislador ha perdido una inmejorable ocasión para mejorar la redacción de los términos en los que se expresa el nuevo art. 259.6 CP, relativo a la vinculación de la calificación de la insolvencia en el proceso concursal a la jurisdicción penal, que encuentra su correlativo en el art. 163.2 de la Ley Concursal. Se ha de desterrar la posibilidad de que un concurso se declare fortuito y el deudor pueda ser condenado en sede penal por considerar que agravó dolosamente su situación de insolvencia. Podrá ocurrir al revés, y en realidad es para lo que está pensada la norma, que el hecho de que un concurso se declare culpable afecte a la calificación jurídico-penal de la conducta del deudor, pero imponer una pena por el delito del art. 259 CP cuando exista una declaración del concurso como fortuito contradice, nuevamente, el principio de intervención mínima.

El extraño caso del ex ministro López Aguilar y la «violencia de género».

Entre las muchas noticias relativas a procesamientos de políticos o antiguos altos cargos, una de ellas, la del ex ministro López Aguilar, imputado por presuntos malos tratos a su ex mujer, destaca por una singular razón. Se da la paradoja de que se le podrían aplicar las previsiones de una ley de la que fue principal impulsor: la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Su regulación fue en gran parte inspirada por la llamada «ideología de género», que enmarca estos casos como manifiestaciones puntuales de una mítica «lucha de sexos» o de liberación del femenino respecto de la opresión masculina. Cuando una mujer es víctima de malos tratos por su marido o compañero, lo esencial para esa concepción no es tanto el abuso amparado en la superioridad física del agresor, en la sensación de impunidad que da la intimidad del hogar personal y, en demasiadas ocasiones, en un condenable sentido machista de superioridad que legitimaría al agresor frente a sí mismo. Sino que el agresor estaría siéndolo como hombre, y en contra de una víctima que lo sería esencialmente como mujer.

Las consecuencias de esta particular visión son, como poco, preocupantes. Una aureola de sospecha se extiende sobre los hombres, como partícipes del «género culpable». Lo mismo que antiguas leyes la extendían en tiempos, por ejemplo, sobre los gitanos o sobre los conversos. La presunción de inocencia se difumina. Y el principio de igualdad ante la Ley, herencia venerable de las revoluciones que acabaron con el Antiguo Régimen, y principio esencial de nuestra Constitución, es arrumbado como trasto viejo e inservible. Las penas son agravadas por el hecho culpabilizador de que el agresor sea varón, aunque este «pecado original» ni siquiera dependa de su voluntad. Un tufo de arcaísmo se desprende así inevitablemente de este planteamiento, aunque se quiera disfrazar de progresista.

Las consecuencias son injustas y discriminatorias. Si en el seno de una pareja heterosexual el hombre comete violencia contra la mujer, surgen en favor de ésta toda una serie de derechos y salvaguardas, y en contra de aquél un severo agravamiento de las condenas penales previstas. Pero si tal violencia y abusos se producen en el seno de una pareja homosexual, ni lo uno ni lo otro. Esta víctima homosexual es para nuestro legislador una víctima de segunda.

Esa discriminación no sólo es injusta sino que es, también, innecesaria. Las medidas de protección deberían desplegarse en cualquier situación en la que una persona abusara sobre otra, la violentara y la aterrorizara con intención de dominarla con grave menoscabo de su dignidad humana. El que estadísticamente en esta situación incurran en más casos hombres actuando contra mujeres no es razón para excluir de la protección a los supuestos que no encajen en esa regla general. El dolor, el terror y la degradación de la persona se dan igual, y la misma debería ser la reacción de nuestro ordenamiento ante estas conductas aberrantes.

No puede dejar de sorprender que una Ley tan claramente contraria al principio de igualdad se aprobara en su día en las Cortes por cuasi-unanimidad. Lo que dice mucho de la calidad de nuestros representantes legislativos. O, más precisamente, del funcionamiento cuartelario de los grupos parlamentarios, es decir, de unos partidos políticos demasiadas veces alérgicos a la reflexión. El terror a la apariencia, a ser (injustamente) señalado como cómplice del terror machista, de ser visto como políticamente incorrecto, pesó entonces mucho más que cualquier consideración de justicia sustantiva.

Se han criticado también las medidas radicales previstas contra el agresor en la Ley. Pero esta crítica es probablemente injusta. La persecución de los malos tratos en muchas ocasiones no cuenta con la suficiente colaboración de las víctimas, a veces por razones socio-culturales y, en otras muchas, por estar aquéllas confusas o anuladas por el terror. Se han dado demasiados casos de mujeres que retiraron denuncias por malos tratos para acabar siendo asesinadas. Para compensar esta circunstancia la Ley prevé una especial proactividad de las autoridades y el despliegue de medidas drásticas con tal urgencia que no pueda comprobarse antes su proporcionalidad de forma exhaustiva.

Estas previsiones tienen, no obstante, un envés: el peligro de que mujeres no agredidas simulen haberlo sido con fines de venganza personal o, simplemente, para mejorar su capacidad negociadora respecto a sus cónyuges o convivientes en sus rupturas. Éstos pueden encontrarse de pronto con una sorpresiva detención, una noche en el calabozo, y con que caen sobre él medidas de alejamiento, restricciones de visita a sus hijos, y otras, que quebrarán por completo su vida y muy a menudo su salud psíquica y su patrimonio.

Las denuncias falsas suponen un abuso intolerable y un nuevo tipo de maltrato ejercido por esas falsas víctimas, en realidad victimarias. Sin embargo es conocido que demasiadas veces no se persiguen y tales conductas quedan impunes. E incluso que existen abogados que, amparados en esa impunidad de facto que también a ellos les ampara, recomiendan su interposición a sus clientes simplemente como mejor estrategia procesal. No sólo esos hombres inocentes, también las mujeres que son víctimas verdaderas salen perjudicadas por esa banalización irresponsable.

Tal vez la misma «corrección política», el miedo de ciertas autoridades a aparecer como cómplices ante una opinión pública sensibilizada ante el fenómeno intolerable de la violencia machista, ha llevado a este cierto mirar hacia otro lado demasiadas veces cuando se dan estas abusivas denuncias falsas. Si la intimidad del hogar fue en su día una forma de encubrir la conducta aberrante del maltrato, el manto casi tan denso de esos nuevos prejuicios amparan hoy otras nuevas formas de injusticias y coacciones. Y ello ante el silencio casi universal de nuestra clase política.

Hacer un seguimiento a las leyes importantes, como se hace en otros países, para valorar su funcionamiento, mejorar su eficacia y corregir disfunciones, sería una práctica muy saludable de la que nuestros legisladores han abdicado. Se ha comprobado estadísticamente que la Ley no ha conseguido reducir sustancialmente la violencia doméstica. Pero eso no tiene que significar necesariamente un fracaso absoluto de la misma si ha habido para ello razones extrínsecas. El caso López Aguilar supone una oportunidad para el debate público de todas estas cuestiones. De plantear la desintoxicación ideológica de la norma, su perfeccionamiento y la exigencia de responsabilidades en caso de abusos, por puntuales que puedan éstos ser.

No somos, sin embargo, tan ingenuos como para pensar que el ex ministro va a sufrir los mismos rigores que un ciudadano de a pie. De hecho ya se ha hablado de tratos privilegiados o, al menos, de intentos de trafico de influencias por su entorno. No sabemos si hay alguna base para ello, ni si existe o no fundamento para esa imputación. Pero la ejemplaridad estaría especialmente justificada en este caso, dado el protagonismo del personaje en la génesis de esta Ley. No se entendería que los rigores, también en este ámbito, fueran solo para los ciudadanos que no son parte de la clase política. Pero esa ejemplaridad no es virtud a la que nuestros partitócratas nos tengan muy acostumbrados. Sería una pena que por esa vía, sea culpable o inocente López Aguilar, la clase política y nuestros legisladores desaprovecharan la ocasión para reflexionar sobre esta materia.

Obstaculización de la ejecución, decomiso e insolvencia punible en la Ley Orgánica 1/2015

Ya he resaltado en un comentario anterior que la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, opta por penalizar cualquier infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que genere una disminución del patrimonio del deudor u oculte la situación económica real del mismo o de su actividad empresarial. Y en el capítulo de insolvencias punibles, además de este delito propiamente dicho regula, los de obstaculización o frustración de la ejecución; y relacionadas con éstos, acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso.

Los delitos de obstaculización o frustración de la ejecución incluyen, además del alzamiento de bienes, dos nuevas figuras delictivas para la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, a la vez, del crédito: la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución; y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad.

Además, en relación con los delitos de insolvencia punible -entre otros- la ley extiende a los mismos los efectos del llamado decomiso ampliado, introducido en nuestro derecho por la L.O. 5/2010 para los delitos de terrorismo y los cometidos por grupos u organizaciones criminales, al considerar que con las insolvencias punibles puede producirse una actividad delictiva sostenida en el tiempo de la que pueden derivar importantes beneficios económicos, al igual que con otros delitos como blanqueo y receptación, delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, corrupción en el sector privado, delitos patrimoniales en casos de continuidad delictiva o multirreincidencia, entre otros. El decomiso ampliado, contemplado en el nuevo artículo 127 bis, permitirá́ a los jueces y tribunales ordenar desde el momento de las primeras diligencias el decomiso de bienes, efectos y ganancias pertenecientes a un condenado por –entre otros- delitos relativos a las insolvencias punibles, aunque tales bienes, efectos o ganancias procedan de otras actividades delictivas, siempre que existan indicios objetivos fundados de la procedencia ilícita de los efectos decomisados. A tal fin el juez valorará (i) la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; (ii) la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; (iii) la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida; y (iv) el alcance del decomiso anterior acordado, si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad.

El juez o tribunal podrá también acordar decomisos de carácter excepcional. En primer lugar, y aunque no medie sentencia de condena, conforme al nuevo artículo 127 ter cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y el sujeto formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad (i) haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos; (ii) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o (iii) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, siempre que tales situaciones hubieran impedido la continuación del procedimiento penal.

En segundo lugar, conforme al nuevo artículo 127 quater, aunque los bienes, efectos y ganancias hubieren sido transferidos a terceras personas, en el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito; y en el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.

Y en tercer lugar -artículos 127 quinquies y 127 sexies, cuando se cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos:

 a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis.1 del Código Penal.

 b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada, entendiéndose que el delito se ha cometido en tal contexto cuando (i) el sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto, o (ii) en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis CP, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico.

 c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa, tales como la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; o la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida, cuando consten indicios fundados de que el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros.

A tales efectos, el juez podrá presumir, salvo circunstancias concretas del caso, (i) que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva; entendiéndose que los bienes han sido adquiridos en la fecha más temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos; (ii) que todos los gastos realizados por el penado durante ese período de tiempo se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva; y (iii) que los bienes fueron adquiridos libres de cargas.

Por último, la ley contempla en su artículo 127 septies un decomiso sustitutivo extraordinario de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho, para los casos de imposibilidad de ejecución del decomiso o en los que el valor de lo decomisado sea inferior al que tenían los bienes en el momento de su adquisición.