Calificación del concurso e insolvencia punible: reflexiones sobre la LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal

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Todo gestor de intereses ajenos, y no solamente los administradores de sociedades de capital, está sometido a un deber de lealtad y, como derivación del mismo, tiene que abstenerse de aprovechar, para sí o para personas vinculadas, las oportunidades de negocio de la sociedad administrada. Así lo dispone el art. 228 de la Ley de Sociedades de capital (LSC) y con mayor tipificación la Ley 31/2014, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, donde se regulan incluso los procedimientos a seguir en caso de conflicto de intereses, con la finalidad todo ello de mejorar la seguridad y la confianza de la actuación empresarial y, con ello, la tutela del crédito. Su infracción puede originar una responsabilidad societaria por daños (arts. 236 ss y 367 LSC); una responsabilidad concursal específica en su caso, con la posibilidad de calificación del concurso como culpable (arts. 162 ss Ley Concursal: LC), además de una eventual responsabilidad, también concursal (art. 172 bis LC) que obligue al infractor a cubrir de forma total o parcial el déficit resultante del concurso, como ampliación de la garantía patrimonial de los acreedores; y una responsabilidad penal por un delito societario de administración desleal o de insolvencia punible

Aunque la doctrina se inclinaba por la necesidad de adoptar un régimen de indulgencia con las infracciones del deber de diligencia y un régimen de severidad con las infracciones del deber de lealtad, la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entrará en vigor el 1 de julio de 2015, opta por penalizar cualquier infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o a través de la cual se oculte la situación económica real del mismo o su actividad empresarial. La ley revisa y actualiza el Código Penal con la pretensión de atender las nuevas exigencias sociales sobre el régimen de penas y su aplicación, nuevas figuras delictivas y adecuación de las existentes, con el doble fin de ofrecer una respuesta adecuada a las nuevas formas de delincuencia y conseguir un sistema penal más ágil y coherente; y entre las figuras delictivas que contempla añade un Capítulo VII bis al Título XIII del Libro II (artículos 259 a 261 bis) bajo la rúbrica «de las insolvencias punibles», que divide en dos capítulos: los delitos de concurso punible, insolvencia o bancarrota propiamente dichos, de los que me ocuparé en este comentario; y los de obstaculización o frustración de la ejecución. Y relacionadas con éstos, acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso y de la administración desleal.

Dentro de los delitos de concurso punible, insolvencia o bancarrota, la ley pretende en primer lugar facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización, en el contexto de una situación de crisis económica, de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que o bien pongan en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o bien sean causa directa de la situación de concurso; y en segundo lugar, determinar con suficiente certeza y seguridad las conductas punibles, para lo cual tipifica una serie de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio, garantía del cumplimiento de las obligaciones, o se dificulta o imposibilita el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor.

El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura así como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis -insolvencia actual o inminente del deudor-; y será perseguible únicamente cuando se declare efectivamente el concurso o se produzca un sobreseimiento de pagos. A tal fin, la nueva regulación mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor y modifica el artículo 259 del Código Penal en los siguientes términos:

«1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1ª. Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2ª. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3ª. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicios por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4ª. Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5ª. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6ª. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será́ punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7ª. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8ª. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9ª. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá́ a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá́ una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

4. Este delito solamente será́ perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá́ incorporarse, en su caso, a la masa.

6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.»

Por otra parte, la ley Orgánica 1/2015 amplía la protección de los acreedores mediante la tipificación de acciones no justificadas de favorecimiento a acreedores determinados llevadas a cabo por el deudor cuando se encontraba ya en una situación de insolvencia actual o inminente, antes de la declaración del concurso, y para ello modifica el artículo 260, que queda redactado como sigue:

«1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.

2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.»

También contempla un tipo agravado aplicable en los supuestos en los que se causan perjuicios económicos de especial gravedad o en los que la mayor parte del crédito defraudado tenga la consideración de crédito público, es decir, provenga de deudas frente a la Hacienda pública y la Seguridad Social, a cuyo fin añade un nuevo artículo 259 bis, con el siguiente contenido:

«Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1ª. Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica.

2ª. Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.

3ª. Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.»

Si acudimos, por reciente, al Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que modifica la Ley Concursal en materia de convenio, liquidación y calificación, observamos que en la nueva redacción del art. 167 se clarifican las dudas existentes sobre el tratamiento en la sección de calificación en torno al término «clase», respecto a propuestas de convenio no gravosas, de manera que la formación de la sección sexta se ordenará para depurar las responsabilidades derivadas de la situación de insolvencia en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación, salvo que se apruebe un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

Y conforme a lo dispuesto en la también reciente Ley 17/2014, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165 LC, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Así, el juez mercantil podrá condenar en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Ello requerirá probar la relación causal que cualquiera de las conductas que hayan determinado la calificación culpable del concurso hayan tenido en la generación o en la agravación de la insolvencia, para que el juez mercantil pueda cuantificar la responsabilidad concursal.

La calificación de la insolvencia en el proceso concursal no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito, como ya establecía el art. 163.2 LC. Por ello, con independencia de la calificación mercantil, cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso, él y a las personas que hayan actuado en su nombre podrán ser perseguidos por el delito de insolvencia punible y los delitos singulares relacionados con él, sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste, con la finalidad de castigar penalmente la conducta perseguida, en su caso, e incorporar a la masa el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos. La coexistencia de responsabilidades no va a ser fácil, a mi juicio; y la aplicación del principio non bis in ídem, tampoco.

¿Desaparecerán los imputados?

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La relevancia de las palabras en el mundo del Derecho es inmensa. Sin ellas, no podría desplegarse el contenido de las normas que componen el ordenamiento jurídico vigente y no podría desarrollarse adecuadamente la actividad comunicativa de los entes que ejercen poderes en el Estado.

Se pretende lograr que la palabra «imputado» deje de formar parte del glosario jurídico procesal penal español por las connotaciones negativas que están relacionadas con ella. El problemático término, que según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española se refiere a una persona “contra quien se dirige un proceso penal” , será sustituido por la palabra «investigado», cuya contundencia mediática es menor. Francisco Sosa Wagner ha comentado este asunto y ha afirmado que “en España estamos en el camino de acabar con la corrupción porque ya no hay imputados”. Además, ha dicho que habría que utilizar los términos “curioseado”, “olfateado” y “desenmascarado”.

La corrupción es un problema grave que se ha implantado como una de las principales causas de preocupación de la sociedad debido a su extensión dentro del sistema institucional español y a su arraigo. Todas las semanas se publican noticias sobre la imputación de miembros de los grandes partidos políticos en procesos penales. Este hecho ha acabado produciendo la idea de que todo político que resulta imputado es culpable, ya que se cree que todos los dirigentes políticos forman parte de una casta y que son delincuentes.

En un articulo de opinión titulado ”Adiós a los imputados”, Carlos Domínguez Luis afirma que ”hemos llegado a un punto en el que, si la imputación recaía sobre una persona con cierta relevancia pública, la situación era extrema”. Ciertamente, no le falta razón cuando señala que el término ”imputado” se asocia, comúnmente, con dirigentes políticos que han cometido un delito, dejando al margen la presunción de inocencia. Sin embargo, debe tenerse presente que el cambio terminológico no garantiza que pueda desaparecer el estigma del político imputado.

No seria extraño que, transcurridos algunos meses desde la implantación de la palabra «investigado» u otra que se quiera establecer, el nuevo término jurídico procesal penal adquiera las connotaciones negativas que tiene actualmente la palabra «imputado», ya que, en realidad, lo que importa en este campo no son los términos, sino lo que hay detrás de ellos, que es la sospecha que recae sobre aquellos dirigentes políticos que pueden haber cometido una infracción penal según los indicios racionales de criminalidad existentes. No entender esta idea terminará causando desilusión entre todos aquellos que piensan que acabar con una palabra puede acabar con una idea existente en la mentalidad de la ciudadanía.

Lo que hay que hacer es enseñar a los componentes de la sociedad a respetar la presunción de inocencia dentro de sus límites y procurar que no haya dirigentes que participen activamente en tramas de corrupción pública. La verdadera regeneración política debe lograrse con la alteración de las circunstancias. No puede conseguirse con la modificación de los términos, a pesar de que las palabras tienen una gran trascendencia.

 

La Justicia restaurativa, las víctimas y la humanización del Derecho penal

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El proceso penal está huérfano de la “verdad”. El acusado suele esconderla, aunque la víctima la necesita para cerrar las heridas emocionales y vitales generadas por el delito. El juez la busca, como puede, dentro del garantista Estado de derecho. Y, en pocas ocasiones se obtiene. Al final, el sistema penal genera un intenso sufrimiento a quienes entran en él, y poco repara. Desde mi punto de vista existe otra posibilidad de intervenir digna de ser considerada para garantizar los derechos y necesidades de víctimas e infractores. No se trata de demoler la administración de Justicia, que tan necesaria es para la salvaguarda de derechos e intereses de todos los ciudadanos y de la convivencia, pero sí de complementarla y humanizarla.

Se trata de incorporar un instrumento a través del cual los seres humanos solucionamos nuestros conflictos: el dialogo. Cuando hay delitos, el Estado se erige como representante del interés público y de la víctima; sustrae el conflicto a la víctima y al infractor. En principio es razonable para evitar la venganza privada y las consecuencias demoledores que ello puede tener. Pero es necesario devolver a las personas enfrentadas la palabra, a través de un proceso que se sitúa dentro del proceso penal y con todas las garantías jurídicas. De este modo cabe preguntarse si sería útil para la víctima que, transcurrido un tiempo desde que sufrió el delito y después de hacer un trabajo específico con un profesional de la mediación, pudiera encontrase en el juzgado con el acusado para narrarle su historia de sufrimiento, preguntarle acerca de las motivaciones que subyacen en su conducta; para que escuche las consecuencias que ha tenido el comportamiento delictivo y que asuma su responsabilidad; para preguntar todos los detalles que necesite saber, así como obtener una petición de disculpas; para ser y sentirse reparada en el daño sufrido no sólo material, sino también emocionalmente; para que los miedos se desvanezcan y la confianza reaparezca.

Ante esta pregunta, la primera contestación es un no, casi rotundo. Pero si se deja pasar un tiempo es posible que se caiga en la cuenta de que es una opción a plantearse. Ésta es la experiencia de mucha gente que ha participado en programas de mediación víctima-infractor, no sólo en infracciones penales de escasa o media gravedad (ver memorias del Gobierno Vasco o de Cataluña, o las del CGPJ), sino en delitos gravísimos (asesinatos vinculados al terrorismo; en este sentido ver el libro “Los Ojos del otro” (Editorial Salterrae). Evidentemente este escenario que estamos planteando no es sencillo. No es para todas las personas, bien sean acusados o víctimas. No todas pueden o quieren participar. Se necesita un buen equilibrio psicológico y libre voluntad para participar.

En un trabajo que nos encargó el Consejo general del Poder Judicial sobre los tres primeros años de la experiencia de mediación penal analizamos 365 casos. Preguntábamos a las víctimas qué emociones tenían antes de la mediación y cuales después. Cambiaron radicalmente. Llegaban con miedo, dolor, pena, enfado, rabia, indefensión, agobio, ansiedad, impotencia, frustración. Después de varias sesiones de trabajo y del encuentro con el agresor, el universo emocional cambió: tranquilidad, serenidad, paz, confianza, comprensión, esperanza, seguridad, alegría.

Por otra parte, los acusados solo pueden participar si están en condiciones psicológicas y morales de enfrentarse a la verdad y a su responsabilidad. Si son capaces de escuchar la experiencia traumática de la víctima, de contestar todo lo que ésta necesite saber, de pedir perdón y de reparar el daño provocado y, claro, de asumir, además, la pena, atenuada por esta forma de proceder, que le va a imponer el Juez. Esto, sin duda, no es nada fácil que ocurra. Pero la experiencia nos demuestra que es posible. Que hay muchas personas que han cometido delitos y que aceptan voluntariamente participar.

Puedo asegurar que en los procesos de mediación, como el descrito, las víctimas han salido realmente liberadas del odio y reconfortadas emocionalmente, además de ser reparadas. Esta es nuestra experiencia en los siete años que llevamos haciendo mediación penal. La Justicia Restaurativa, que así se denomina el marco en el que se encuadra la mediación penal, al reconocer a la víctima, devolverle el protagonismo que merece y velar por la cobertura de sus necesidades, presenta un enorme potencial sanante para restañar sus heridas. Permite así ampliar las funciones preventivas y retributivas asignadas al sistema penal mediante la inclusión de la reparación del daño en todas sus modalidades (patrimonial, simbólica, emocional).

Estos procesos permiten estimular el diálogo para que los infractores puedan ponerse en el lugar de la víctima y así puedan aprender a cultivar actitudes empáticas para que la responsabilidad personal pueda aparecer. Ésta es casi imposible que aparezca durante el cumplimiento de la condena en la cárcel. Allí sólo aparece la culpa, autodestructiva; no la responsabilidad que tiene un matiz de crecimiento personal bien diferente. Y no es posible porque la percepción del penado respecto del sufrimiento del castigo que está recibiendo es en ocasiones tan intensa que le impide ponerse en lugar de su víctima. De ser agresor pasa a sentirse víctima del Estado. El castigo carcelario no sólo consiste en la pérdida de libertad ambulatoria, sino en el deterioro de relaciones afectivas, la ausencia de intimidad personal y la imposibilidad de desarrollar el proyecto vital. Son estas claves, junto a la necesidad de adaptación al violento entorno penitenciario, las que provocan la imposibilidad de asumir la responsabilidad por los hechos cometidos. Pero, en cambio, la culpa sí aparece. El sistema penitenciario no tiene cauces para la elaboración personal de esta emoción. Algunos se quitan la vida- cada año se suicidan en torno a 50 personas en las cárceles-, otros sobreviven con ella como pueden y, la mayoría, la esconden bajo comportamientos violentos para poder sobrevivir emocionalmente. Sin duda, entre la responsabilidad y la culpa hay un matiz importante. Mientras que la primera permite asumir el control de la vida y con ello, es posible la prevención de nuevas conductas delictivas, la segunda, no permite ninguna transformación personal positiva.

A pesar de todo lo dicho, la Justicia Restaurativa no supone una enmienda a la totalidad del sistema punitivo, ni reclama su abolicionismo. Se trata no de negar el grave conflicto que genera un delito para las personas y para la sociedad. Tampoco de tirar por la borda el complejo edificio de garantías que hemos ido edificando sobre la base del Estado social y democrático de Derecho. Se trata más bien de repensar y de reorientar. De sustituir la frecuente mecánica «suma cero» (uno gana, pero necesariamente a costa de que otro pierda) por un dinamismo en que todos salgamos ganando.

Nuestra pretensión siempre ha sido la misma: humanizar el sistema penal y dignificar a quienes lo padecen (víctimas e infractores; también, a veces sin ironía, los propios operadores jurídicos). Tiene razón GANDHI cuando señala que si aplicamos el «ojo por ojo el mundo acabará ciego».

Abusos sexuales a menores y responsabilidad de la Santa Sede

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Las actuaciones contra el “clan de los Romanones”, así como la primera reunión mantenida por la Comisión Pontificia para la Protección de los menores, vuelven a poner sobre la mesa los horribles casos de abusos sexuales perpetrados por sacerdotes. La cultura litigiosa de Estados Unidos, así como la abundancia de casos de abusos en ese país, han hecho que sea allí donde haya tenido lugar un mayor número de procesos judiciales, no sólo contra sacerdotes, sino contra las diócesis donde éstos estaban incardinados. En muchas ocasiones, se ha condenado como responsables civiles a dichas diócesis por lo que habían hecho sus sacerdotes, aplicando la doctrina del respondeat superior.
Sin embargo, también se está tratando de llevar al banquillo de los acusados a la Santa Sede e incluso al mismo Papa, tanto como responsables de lo que han hecho sacerdotes y obispos como en cuanto responsables de sus propias actuaciones, ya fueran negligentes (no impedir los abusos mediante un mayor control) o dolosas (supuesto encubrimiento de lo que estaba ocurriendo en los distintos países). Las actuaciones legales contra la Santa Sede y el Papa se han llevado a cabo tanto a nivel nacional como internacional.
A nivel nacional, la inmunidad soberana de que goza la Santa Sede, así como la “inmunidad del Jefe del Estado” han impedido que los casos iniciados en Estados Unidos prosperaran. Para ser aceptada en estos casos, la inmunidad soberana de la Santa Sede debe descansar, entre otras cosas, sobre la prueba de que los sacerdotes y obispos no pueden ser considerados “empleados” de la Santa Sede, a los efectos de la Foreign Sovereign Immunities Act, lo que a su vez planteaba la cuestión de la relación, conforme a Derecho canónico y en la práctica, entre el Gobierno de la Iglesia y los sacerdotes y obispos en sus diócesis, relación que la doctrina canónica denomina de “comunión jerárquica”.
En realidad, la correcta relación entre Iglesia y fieles también podría estar en el fondo de los ataques a la Santa Sede, realizados a nivel internacional. Dejando de lado varias peticiones al Tribunal Penal Internacional, para que investigue los abusos, las críticas han partido de varios órganos de las Naciones Unidas (Comité contra la tortura y Comité de los derechos del niño), por supuestos incumplimientos de sendas convenciones sobre la tortura y los derechos del niño. No es ningún secreto que la Santa Sede no goza de buena prensa en dicho organismo internacional, y en este caso se han despachado a gusto contra ella.
Se puede afirmar que la Iglesia Católica es percibida con frecuencia como una institución muy jerarquizada y centralista, por ejemplo, frente a la multitud de iglesias nacionales y autónomas que existen entre protestantes y ortodoxos. Una interpretación superficial del Código de Derecho Canónico de 1983 (por ejemplo, de los cánones 331, 332 y 333), que confieren al Papa, cabeza de la Santa Sede, potestad plena y suprema sobre toda la Iglesia, pueden hacer pensar que, en efecto, los sacerdotes pederastas y los obispos “encubridores” son lo equivalente a los funcionarios de cualquier Estado secular y por tanto sus actuaciones, en el ejercicio de sus funciones, son atribuibles a la Administración Pública, que sería la Iglesia Universal.
Sin embargo, de entrada, se olvida que el Papa también goza de la mencionada potestad (que podríamos traducir como jurisdicción, en términos no eclesiales) sobre los laicos, y se podría caer en el absurdo de atribuir a la Santa Sede cualquier actuación de un católico sobre la tierra. Además, una mala comprensión de la naturaleza de la Santa Sede, como sujeto soberano de Derecho internacional, puede llevar al error de pensar que la jurisdicción de la Santa Sede sobre sus fieles es del mismo tipo que la soberanía de un Estado sobre sus súbditos, y esto no es así. En primer lugar, porque si lo fuera, todos los católicos del mundo estarían divididos, en su lealtad y en sus obligaciones, hacia la Iglesia y hacia su propia patria. No obstante, desde el principio de su historia, la Iglesia trabajó para establecer dos ámbitos distintos de autoridad, el terreno y el espiritual (dad al César lo que es del César…, Marcos 12:17). En segundo lugar, porque la Iglesia no cuenta con el poder de coacción física propio del Estado.
En cuanto a los fines de la Iglesia, difieren enormemente de los fines de un Estado, pues son espirituales, aunque utilice medios humanos para llevarlos a cabo. Por otro lado, la Santa Sede no es un Estado, ni pretende serlo. Sí ha mantenido siempre que es un sujeto de Derecho internacional y como tal la aceptan la práctica totalidad de los Estados del mundo, que mantienen con ella relaciones diplomáticas y hasta concluyen acuerdos internacionales. El Estado de la Ciudad del Vaticano sí es un Estado, pero no es él el que es aceptado por la comunidad internacional como autoridad que gobierna la Iglesia Católica. Así, el reconocimiento internacional de la Santa Sede no es más que una manera de garantizar la libertad religiosa de 800 millones de personas en todo el mundo. Es necesario, por tanto, estudiar bien la naturaleza y acciones de las partes implicadas para poder determinar correctamente sus responsabilidades.

Las claves del dilema del Tribunal Supremo sobre el reconocimiento de las condenas penales cumplidas en otro Estado de la Unión Europea

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El objetivo expreso de este post es explicar, de forma comprensible lasclaves  jurídicas  de las dos resoluciones del Tribunal Supremo respecto de la toma en consideración de las condenas dictadas y cumplidas en Francia, que han solicitado algunos miembros de ETA, para acumularlas a las condenas pendientes en España. La Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, 186/2014 de 13 de marzo  de 2014, (aquí), resolvió que debían acumularse las condenas de prisión por terrorismo que se hubieran dictado en Francia contra un mismo sujeto, equiparando sus efectos como si se tratara de antecedentes penales nacionales. Por el contrario , en la posterior decisión contenida en el  Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de enero de 2015  (aquí) , nuestro Tribunal Supremo aparentemente,  resolvió en sentido contrario

La primera clave  se encuentra en la forma que han de cumplirse las diversas penas de prisión que se impongan a un mismo condenado. Nuestra legislación nacional, artículos 76 del Código Penal- al igual que lo hacia el artículo 70.2º del Código Penal anterior-establece el criterio lógico de la suma aritmética de las diversas condenas de  prisión, para que se cumplan sucesivamente, hasta el límite máximo  legal de 40 años de prisión para los delitos de terrorismo,  prácticamente una condena perpetua, debido a la  suma gravedad de estos crímenes. Esta acumulación aritmética opera  también respecto de las condenas anteriores, aunque hayan sido cumplidas, siempre que por la naturaleza de los hechos,  o por la fecha en que se cometieron los delitos, pudieran haberse enjuiciado conjuntamente en un solo proceso, de haberse cometido todos los delitos en territorio nacional

La segunda clave se encuentra en dilucidar si es directamente aplicable la Decisión Marco  2008/675 JAI del Consejo de 24 de julio de 2008 (aquí).

En virtud de esta Decisión Marco, el Estado español, al igual que el resto de los Estados miembros, se comprometieron a dictar leyes nacionales, para que en todos los proceso penales nuevos  que se incoaran en sus territorios,  se tuvieran en cuenta  las sentencias condenatorias dictadas en otros Estados miembros. Esta norma comunitaria entró en vigor el mismo día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea  el 24 de julio de 2008 establecía en su artículo 5 que los Estados nacionales tenían un plazo que iba desde el 24 de julio de 2008 hasta el 15 de agosto de 2010 para dictar leyes nacionales de trasposición de esta norma

En principio, las Decisiones Marco no gozaban de efecto directo sino que necesitan leyes nacionales de trasposición para incorporar su contenido a los ordenamientos jurídicos nacionales. En esa época la justicia penal no era una política comunitaria, como por ejemplo la política agrícola, sino que cada Estado conservaba su soberanía y  los objetivos comunitarios en este ámbito se perseguían a través de la cooperación interestatal, los Estados se concertaban entre sí y se comprometían a dictar leyes nacionales dentro del “marco” fijado en el seno de la Unión Europea a fin de alcanzar determinados objetivos previamente identificados como de interés común para todos los Estados miembros

La doctrina emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el llamado “Caso Pupino” (STJCE de 16 de junio de 2005, en el Caso C105-03) no se adaptaba a este supuesto. En esa ocasión el Tribunal de Luxemburgo reconoció el efecto directo de la Decisión Marco   2001/220 JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001, sobre el Estatuto de Protección de las Víctimas en el proceso penal. Esta decisión judicial se basaba en que los ciudadanos no tenían por qué sufrir las consecuencias de la inactividad de sus Estados miembros,  cuando estas normas comunitarias reconocieran derechos a las partes del proceso penal y tuvieran una regulación lo suficientemente pormenorizado que permitiera al juez nacional aplicar su contenido sin necesidad de una ley nacional de desarrollo

A diferencia del caso mencionado, la finalidad de la Decisión Marco 2008/675 JAI del Consejo de 24 de julio de 2008  era, por un lado, reforzar el principio de confianza recíproca entre los distintos sistemas de justicia penal dentro del territorio de la Unión Europea, ypor otro lado, se había dictado en el contexto fijado por el Programa  Plurianual de la Haya adoptado por el Consejo  Europeo (los días 4 y 5 de noviembre de 2004)  El objetivo de este Programa para el período 2004-2009  era reforzar el intercambio de información y la cooperación judicial penal y policial entre los Estados miembros para endurecer la respuesta penal en la lucha contra delitos como el terrorismo o el crimen organizado, que ofenden intereses comunes a todos los Estados de la Unión Europea:

La Decisión Marco 2008/675 obliga a considerar estos antecedentes en todas las fases del proceso penal: fase preliminar,  durante el proceso para calificar el hecho, en la sentencia que se dicte y en la ejecución de esta sentencia. La norma no impone cuáles serán esos efectos, sino que se remite al contenido de cada legislación nacional

La reincidencia delictiva, consecuencia de la tenencia de antecedentes penales, aunque sea en otro Estado europeo, siempre agrava la situación del reo en el proceso penal. Es un factor indicador de la peligrosidad del sujeto y puede determinar la decisión de detención y prisión preventiva, constituye una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, permite agravar la pena a imponer, e, incluso, puede determinar el cumplimiento de la pena en un módulo de prisión más severo

Paradójicamente, la acumulación de las condenas cumplidas en Francia puede también ser un beneficio para el reo porque permite legalmente un acortamiento del tiempo de  prisión, pero la ley nacional de trasposición no se había dictado, y el Tribunal Supremo debía resolver si esta omisión del legislativo determinaba una desigual aplicación de nuestro Código Penal a supuestos equivalentes

La Sentencia de 13 de marzo de 2014  decidió aplicar directamente la norma comunitaria porque  en la fecha de la resolución estaba ya en funcionamiento el Registro integrado de antecedentes penales europeos ( ECRIS) que había sido creado en virtud de otra Decisión Marco 2009/315 JAI del Consejo  y además la justicia penal europea se había convertido en política comunitaria a partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, que en los artículos 82 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea obliga a los jueces europeos, y no a los Estados, a interpretar y aplicar las normas penales de conformidad con las normas europeas

La Ley Orgánica 7/2014 de 12 de noviembre, finalmente traspuso la Decisión Marco 2008/675 y expresamente retrotrae en el tiempo sus efectos hasta el 15 de agosto de 2010, fecha límite que la Decisión Marco establecía para ello

La existencia de esta nueva ley española es la razón por la que el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 resolvió la no  acumulación de condenas dictadas en Francia al nuevo caso que  les planteó, porque no cumplía con el requisito temporal previsto en la ley.

¿Dilema resuelto? No del todo.  En la mayoría de los supuestos que se planteen, las  condenas europeas anteriores conllevarán efectos desfavorables para el  reo, y, en estos casos, la retroactividad está constitucionalmente prohibida en el artículo 9.3º de nuestra Constitución, y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos; por esta razón se anuló la aplicación de la“doctrina Parot”.

Esta regulación puede provocar en el futuro cercano un nuevo dilema a los jueces españoles,  vinculados por las normas de la Unión Europea y también por una ley nacional que, por tardía y apresurada, puede distorsionar la efectividad de una norma europea, pero, si eso ocurre, será objeto de otro post.

La prisión permanente revisable

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El proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código penal impulsado por el Gobierno, y que se encuentra actualmente en su fase final de tramitación, introduce la prisión permanente revisable, lo que ya ha suscitado una polémica considerable. Pese a ello, el PSOE ha dado su bendición a esta medida, según nos dicen (aquí), para «salvar el pacto antiterrorista».

En el número 52 de la revista El Notario del siglo XXI (“La responsabilidad penal variable”, noviembre-diciembre 2013) tuve ya ocasión de defender que más que plantearnos en abstracto la procedencia o no de la prisión permanente revisable (cuya terminología contradictoria ya genera bastante confusión) lo que deberíamos discutir verdaderamente es la letra pequeña de esta iniciativa, que es, en realidad, lo que configura verdaderamente su alcance real. En el próximo número ya en imprenta vuelvo sobre la cuestión en base al texto concreto del proyecto, por lo que en este post me voy a permitir hacer un avance de mismo.

Como ocurre normalmente con este tipo de medidas -que podríamos calificar de “simbólicas”- el inevitable impacto mediático y la consiguiente polarización política no facilitan el análisis de detalle ni tampoco la reflexión de fondo. Así, desde una determinada perspectiva se califica la iniciativa de retrógrada y reaccionaria, mientras que desde la contraria se la ve como un paso imprescindible hacia la armonización europea en materia penitenciaria. Lo curioso es que puede que las dos afirmaciones no sean tan contradictorias como parece en un principio, dado que el Derecho penal comparado lleva caminando en una dirección bastante preocupante desde hace décadas. Pero lo que está claro es que, para cerciorarnos, deberíamos ir un poco más lejos del simple nombre y estudiar su regulación concreta. Solo así sabremos si es verdad -como denuncia un manifiesto firmado por más de sesenta catedráticos de Derecho penal– que la reforma consagra un “claro abandono (…) del principio de culpabilidad y su sustitución por criterios de peligrosidad: la dignidad humana va a resultar pisoteada en aras de un defensismo a ultranza, y los ciudadanos van a verse entregados no a la seguridad de la norma sino a la indeterminación de los criterios personales con los que se va a administrar la peligrosidad”. En definitiva, si la reforma consagra es este punto un auténtico Derecho penal del enemigo, alejado de los postulados clásicos del Estado de Derecho, cuyo concepto analicé hace poco en este post (aquí) sobre el pacto PP-PSOE de modificación del Código Penal en materia antiterrorista y que incluye medidas tan significativas como la penalización de la consulta de páginas webs.

Recordemos que según Günter Jakobs el Derecho penal del enemigo se caracterizaría por la concurrencia de tres notas fundamentales. La primera sería el “adelantamiento” de la punibilidad. La norma no mira tanto al pasado, al hecho cometido, como al futuro, a la peligrosidad potencial de la persona. La segunda es el agravamiento de las penas, sin apenas diferencia entre la preparación y la consumación. Y la tercera es la supresión o relativización de las garantías procesales. El fenómeno es preocupante porque desde el momento en que se barajan como determinantes los criterios de peligrosidad potencial y probabilidad, se corre el riesgo de sustituir la justicia por el “control” social de la mayoría, lesionando gravemente los fundamentos del Estado de Derecho.

Sin embargo, la instauración de la prisión permanente revisable, al menos en cuanto concepto, no parece encajar necesariamente en esta categoría. No se está incriminando la “peligrosidad” al margen del daño efectivo (al menos no de la misma manera que cuando se propone penalizar la consulta de páginas web yihadistas, por ejemplo), ni se aplica a hechos preparatorios y no consumados, ni tampoco tiene por qué implicar pérdida de garantías procesales. Al fin y al cabo, en el Derecho penal “clásico” abundaban las penas mucho más duras, como la genuina cadena perpetua e, incluso, la pena de muerte.

Sin embargo, como venimos comentando, la conclusión sería precipitada si no atendemos a las condiciones particulares en las que esta medida se está introduciendo. Básicamente, a los delitos a los que se aplica, al número de años de pena a partir de cual procede la revisión y, especialmente, a la forma y manera en la que ésta se articula.

Si analizamos el Derecho comparado comprobaremos que existe una enorme variedad al respecto. Como comenté en el artículo citado más arriba, algunos países lo reservan para los delitos más graves y con alto riesgo de reincidencia (delitos sexuales), mientras que otros lo restringen atendiendo a la condición subjetiva de la víctima. En cuanto a los plazos de internamiento a partir de los cuales es posible la revisión, varían desde los 26 del caso italiano a los 7 del irlandés, pasando por los 20 del Reino Unido y los 15 de Alemania. En el caso francés oscila entre 18 y 30 dependiendo del delito. El resultado final es que mientras en Alemania es difícil encontrar presos en la cárcel con más de veinte años a sus espaldas, en Italia hay más de un centenar que han sobrepasado de largo los 26 años. Por último, en relación a los procedimientos de revisión, destaca por su detalle el sistema francés, que se divide en tres fases: un periodo de observación y examen de 6 a 12 meses, un régimen de semilibertad durante 1-2 años, y un sistema de libertad vigilada por un periodo de 5 años.

Pues bien, si analizamos la reforma española en relación a este marco de referencia, comprobaremos que se incluye no sólo entre los países más represivos en cuanto a la duración de la pena, sino también entre los que más discrecionalidad e indefinición atribuyen a la hora de cancelarla tras el correspondiente proceso de revisión.

Así, el nuevo art. 92 exige para la revisión que el penado haya cumplido veinticinco años de condena, lo que nos coloca claramente en la franja alta. Por lo que se refiere a los delitos castigados con esa pena, los encontramos tanto identificados por la condición subjetiva de la víctima (así -art. 485- el que matare al Rey o al Príncipe heredero, o -art. 605- quien matare a un Jefe de Estado extranjero, o –art. 140- asesinase a un menor de 16 años o discapacitado), como por la objetiva del delito en cuestión (crímenes de carácter genocida –art. 607-, crímenes de carácter terrorista –art. 572- y asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual –art. 140). Por último, el sistema de revisión se configura como un sistema de “suspensión” de la ejecución de la pena por un periodo entre cinco y diez años, sin perjuicio de que pueda reactivarse en cualquier momento dentro de ese plazo. Concretamente, se indica que “el juez de vigilancia penitenciaria revocará la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la libertad condicional concedida cuando se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión adoptada.”

En conclusión, si combinamos todas estas notas comprobaremos que la calificación de la peligrosidad del reo no se realiza en un momento dado (al término de un periodo razonable de condena) dando lugar a una exoneración definitiva si el juicio es favorable y permitiendo la reintegración en la sociedad como un ciudadano más. En nuestro caso, por el contrario, la calificación del riesgo de peligrosidad potencial del reo se mantiene abierta durante un prolongadísimo periodo de tiempo, permitiendo, en consecuencia,  una “observación” por parte del poder público, de carácter -ésta sí- “permanente”. Configurada la pena de esta manera, el “riesgo”, la “probabilidad” y la “peligrosidad” (factores que miran necesariamente al futuro de la conducta del reo) adquieren un peso desproporcionado frente al hecho pretérito por el que el culpable del mismo fue condenado, cuando hubiera sido deseable un mayor equilibrio.

Tratar a los delincuentes como ciudadanos y no como enemigos es síntoma de fortaleza del Estado de Derecho y de la madurez de nuestras instituciones. Por eso resulta imprescindible, especialmente en los tiempos que corren, diseñar las respuestas de nuestro Derecho penal con la máxima prudencia.

Los delitos, los procesos judiciales y las penas

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Cesare Beccaria fue un conocido jurista italiano que se dedicó al estudio del Derecho Penal. En 1764 publicó el ensayo titulado De los delitos y las penas, que tuvo una gran importancia en el desarrollo de los estudios penales que se produjo en el Siglo XIX.

En el Siglo XXI, cuando se observa la situación de España y de otros muchos países, es fácil entender que el Derecho Penal sustantivo tiene una gran importancia, pero, actualmente, tiene más relevancia el papel de los mecanismos por los que se aplican las normas penales, que castigan determinadas conductas, ya que el Derecho Penal sustantivo no podrá ser eficaz para que sea posible sancionar ciertos comportamientos si los referidos mecanismos no funcionan adecuadamente. Al hablar de este asunto, Cesare Beccaria afirma en De los delitos y las penas, de forma muy acertada, que “no es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación suave”. La gran idea del jurista italiano es aplicable en el presente momento, como se indica en el libro titulado ¿Hay Derecho?, en el que sus autores afirman que no debe pensarse que el aumento de los tipos penales o de las penas va a hacer que los corruptos sean “mejor castigados”.

La trascendencia de los medios que garantizan la eficacia suele ser olvidada en muchas ocasiones por el Parlamento estatal cuando realiza reformas del Código Penal que solo sirven para elevar penas que en muchos casos no se van a poder aplicar o para tipificar conductas que no deberían considerarse delictivas porque son subsumibles en otro tipo penal o porque el Derecho Administrativo Sancionador ya la castiga.

Es posible que, en algunas ocasiones, resulte adecuado llevar a cabo alteraciones puntuales en la legislación penal, pero no deben realizarse modificaciones elaboradas con una velocidad excesiva o reformas que busquen la expansión del Derecho Penal, la creación de normas penales simbólicas o la consecución de la aprobación de la opinión pública o de la ciudadanía mediante otros caminos construidos con el postureo legislativo, que se materializa a causa de un absurdo populismo punitivo. Además, no deben desarrollarse modificaciones en la legislación procesal penal que faciliten la impunidad de determinados sujetos.

En lo que se refiere a la aplicación de las normas penales sustantivas a través de los procesos judiciales, que tienen un marcado carácter instrumental, hay dos aspectos interesantes sobre los que se ha hablado mucho en los últimos años:

  1. La regulación plasmada en los procedimientos mediante los cuales se desarrollarán los procesos. Este es un elemento formal que es importante para poder resolver las incógnitas fácticas existentes en cada caso y para poder sancionar al autor del hecho delictivo. Según el Presidente de la Audiencia Provincial de Córdoba, Francisco de Paula Sánchez Zamorano, este aspecto tiene una gran relevancia, pero debe tenerse presente que Elisa de la Nuez ha señalado que “sería una ingenuidad considerar que los problemas se resolverán solo con nuevas y mejores normas”.
  1. La dotación de medios personales y materiales con los que los órganos jurisdiccionales del orden penal puedan desempeñar su labor. Los grupos de la oposición actual ya solicitaron un aumento presupuestario en la Administración de Justicia, como ya hizo, anteriormente, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios de Andalucía, al igual que los jueces decanos.

Puede entenderse que, si la regulación procedimental es inadecuada, será complicado que se pueda castigar a las personas que cometan una infracción penal. Si la regulación es correcta, se habrán puestos los cimientos para construir un sistema jurídico penal teóricamente eficaz, pero, para culminar la consolidación del sistema, será necesario que se lleve a cabo la dotación de medios personales y materiales esenciales, porque siempre será imposible evitar la saturación de los órganos jurisdiccionales penales y la lentitud de los procesos penales, que serán ineficientes e ineficaces y vulnerarán derechos fundamentales, si no se efectúa dicha dotación, así que puede decirse que la idónea regulación es tan indispensable como la buena dotación de medios, siendo, ambos elementos, trascendentales. Sin embargo, los dos elementos son insuficientes, ya que es necesario hacer cambios más profundos en la Administración de Justicia, como indica Eduardo Torres-Dulce Lifante en “La inevitable reforma de la Administración de Justicia”.

Como ha afirmado el Juez Decano de Valencia, Pedro Viguer, «el poder judicial será lo eficiente que quiera que sea el poder ejecutivo y legislativo». El principal problema es que este hecho es tan cierto como preocupante y perjudicial para la efectividad de la separación de poderes que debe existir en un Estado de Derecho.

La amenaza yihadista y el Derecho penal del enemigo

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¿Le parece a usted normal, querido lector, o incluso deseable, penalizar la lectura habitual de páginas webs que ensalzan la Yihad? ¿Se ha parado a pensar a dónde estamos conduciendo nuestro Derecho penal, si es que aun cabe llamarlo así? ¿Ha reflexionado usted sobre sus implicaciones para nuestra convivencia democrática, esa que supuestamente pretendemos defender con este tipo de normas?

Los atentados de París han creado una enorme conmoción a nivel internacional. «Francia está en guerra», ha afirmado su primer ministro, Manuel Valls. Diecisiete asesinatos no son poca cosa, sin duda. Pero no hay que viajar a Nigeria, Yemen o Afganistán para ponerlos en contexto. Como nos recordaba hace poco Iñaki Arteta con su magnífico documental titulado 1980, ese año ETA asesinó a 98 personas. Es cierto que solo en un día, el 11 de septiembre de 2001, el terrorismo yihadista asesinó a tres mil, y que el 11 de marzo de 2004 fueron asesinadas 190 en Madrid. ¿Estamos en guerra entonces, una que justificaría un Derecho penal del enemigo? Cabe dudarlo. En la última gran guerra internacional, EEUU, la potencia combatiente con menos víctimas mortales, perdía casi 300 al día (Alemania 3500). Incluso en Vietnam perdió 11 vidas diariamente durante toda una década. Sin embargo, la retórica bélica domina totalmente nuestro discurso político y periodístico en Europa (no digamos en EEUU), pese a que la posibilidad de derrota militar sea inexistente. Está en juego nuestra supervivencia como civilización, se dice, y lo que procede es reaccionar en consecuencia, especialmente con el Derecho penal.

Como ocurre siempre ante cada nueva crisis, en España el miedo se aplaca con los ritos simbólicos ya conocidos: los políticos anuncian nuevas medidas de emergencia, incluidas las legislativas, y algunas de ellas, incluso, se terminan aprobando. El pasado día 14 de enero el PP y el PSOE anunciaron su disponibilidad a llegar a un nuevo acuerdo sobre materia penal que se concretará, como suele ser ya habitual en toda Europa, en nuevos tipos bastante abiertos (entre ellos el de la consulta de páginas web citada y la intención de preparar atentados sin asociación ninguna) y en un incremento de las penas (en este tema, como en tantos, no hay apenas diferencia entre «progresistas» y «conservadores»). La música nos suena ya muy vieja. Desde hace treinta años, desde que Günther Jakobs acuñase el término, los penalistas vienen discutiendo sobre este fenómeno del «Derecho penal del enemigo» y sobre «la expansión» del Derecho penal. Pues bien, parece claro que esta discutible tendencia no ha hecho más que acelerarse, y que ahora está adquiriendo una peligrosa velocidad de vértigo.

¿Qué es el Derecho penal del enemigo? Para Jakobs se caracterizaría por la concurrencia de tres notas fundamentales. La primera sería el «adelantamiento» de la punibilidad. La norma no mira tanto al pasado, al hecho cometido, como al futuro, a la peligrosidad potencial de la persona (recuerden Minority report de Tom Cruise). La segunda es el agravamiento de las penas, sin apenas diferencia entre la potencia y el acto, es decir, entre la preparación y la consumación. Y la tercera es la supresión o relativización de las garantías procesales (incomunicación, intervención de las comunicaciones, investigaciones secretas, confiscación de pasaportes, etc.). Su justificación descansaría en la amenaza radical para el propio orden jurídico que supondrían determinados delitos, realizados no por ciudadanos «desviados», sino por verdaderos «enemigos».

Para Jakobs lo más preocupante era la paulatina contaminación del «Derecho penal del ciudadano», es decir, del Derecho penal clásico, con sus tipos claros referidos siempre a hechos pretéritos, con la leve incriminación de la preparación y con sus garantías procesales -en definitiva, las notas que asimilamos a un verdadero Estado de Derecho- por este nuevo Derecho penal del enemigo que, en cualquier caso, debería tener un carácter excepcional. Sin embargo, no son pocos los que van más allá y ponen en cuestión la misma justificación de esta excepcionalidad, entre otras cosas por lo difícil que resulta luego evitar esa contaminación. Pero es que, aun siendo posible evitar ese riesgo, se critica especialmente por su inutilidad y por su contradicción con lo que se pretende defender.

Vayamos por partes. La contaminación resulta bastante obvia en la actualidad, e incluso va en aumento. El tratamiento del tráfico de drogas y del blanqueo de capitales es un ejemplo muy claro. Pero es que las técnicas propias del Derecho penal del enemigo no solo se aplican en estos sectores que, pese a no tener potencialidad suficiente para destruir nuestra civilización producen un indudable efecto dañino, sino en sectores cada vez más inocuos. Allí donde la pena no implica privación de libertad su uso es extensivo, como ha demostrado Jesús María Silva (La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales). Un nuevo ejemplo interesante es la pretensión compartida por muchos partidos de prohibir a los políticos imputados o incluso «investigados» presentarse a las elecciones. Entiéndanme, por supuesto que creo que un político imputado o investigado no debe presentarse a las elecciones, lo que discuto es que una ley tenga que imponerlo. Si un político imputado se presenta a las elecciones y los ciudadanos le votan no tenemos civilización que defender (no confundamos la moral y la política con el Derecho, por favor). Pero es que, incluso, esa política punitiva amenaza con extenderse a las mismísimas penas de privación de libertad por delitos de escasa relevancia social. Es lo que Silva ha denominado la «tercera velocidad» de nuestro Ordenamiento penal.

Si de la contaminación pasamos a la justificación de la excepción, la conclusión sigue siendo igual de preocupante. En realidad, lo que existe no es el miedo a una derrota militar, sino a una «contaminación política y social», como demuestra el último libro de Houllebecq, tan expresivamente titulado «Sumisión». Un miedo a que los ciudadanos dejen de ser, efectivamente, «ciudadanos». Sin embargo, el Derecho penal del enemigo supone una implícita legitimación de -precisamente- la Yihad o el combate bélico entre combatientes enemigos situados en una relativa posición de igualdad, por mucho que nosotros siempre seamos los buenos. De esta manera, su efecto disuasorio es nulo. Como ha señalado Manuel Cancio (Derecho penal del enemigo) «la mayor desautorización que puede corresponder a esa desafección intentada por el «enemigo» es la reafirmación de la pertenencia del sujeto en cuestión a la ciudadanía general, es decir, la afirmación de que su infracción es un delito, no un acto cometido en una guerra». La lucha frente a ETA dio un paso de gigante cuando sus militantes consiguieron ser «reducidos» de la categoría de gudaris enemigos a la de simples ciudadanos delincuentes. La retórica bélica en boga no parece, pues, muy recomendable. Todavía menos si nos percatamos de su efecto respecto de la ciudadanía en general, pues fomentará sospechar de quinta columnistas respecto de todos aquellos «próximos» al “enemigo”, ya sea por compartir una religión o una nacionalidad.

Esto último nos corrobora, por si hiciera falta, que lo que realmente está en juego no es la utilidad de estas medidas, sino los principios de un Estado democrático y de Derecho. Al igual que negociar con ETA no era la mejor forma de eliminar la coacción antidemocrática que ella implicaba, sucumbir a la amenaza de devaluar nuestros principios democráticos y liberales mediante la aceptación acrítica del Derecho penal del enemigo no es, precisamente, la mejor forma de luchar contra ella.

¿Todos somos Charlie? Ok, pues para empezar tendremos, como ellos, que acostumbrarnos a jugarnos la vida con pocos guardaespaldas. Es el riesgo que conlleva la libertad.

 

 

Querellas contra Mas: de la responsabilidad difusa a la concreta

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“El desplazamiento casi automático de responsabilidades que habitualmente se produce en la sociedad moderna se detiene bruscamente en el momento en que uno entra en la sala del tribunal. Todas las justificaciones de naturaleza abstracta y no específica, desde el Zeitgeist hasta el complejo de Edipo (…) se desvanecen.”
Hannah Arendt
(Algunas cuestiones de filosofía moral)
I
La interposición de una serie de querellas contra Artur Mas y otros cargos políticos de la Generalitat  -por parte de la fiscalía y de otros sujetos privados- por los delitos de desobediencia, prevaricación, malversación y obstrucción a la justicia, ha generado una enorme variedad de reacciones. Pero en este post me gustaría centrarme en una: en la de aquellos que consideran que no procede interponerlas, pues hacerlo constituye una estrategia política errónea.
El otro día tuve la oportunidad de conversar sobre este tema con un diputado de CiU que defendía esta opinión. Me evocaba la imagen de un Artur Mas imputado entrando a declarar en el TSJ arropado por una multitud de diputados y militantes de CiU, todos ellos a su vez respaldados por una enorme manifestación de repulsa frente a la persecución policial de la libertad y de los derechos de un pueblo. No cabe imaginar publicidad gratuita semejante en favor del independentismo, me comentaba. Esta opinión es compartida fuera del mundo nacionalista por muchas personas influyentes y por unos cuantos medios de comunicación.
Puede que tengan razón. La imagen me resulta poco inconveniente, sin duda alguna. Probablemente porque a estas alturas de incuria acumulada cualquier imagen es deprimente, tanto la de gente votando en una consulta ilegal como la de la policía impidiéndoles hacerlo. Por haber llegado a esta situación imposible de bloqueo hay mucha gente responsable política y casi moralmente, y no en un solo lado, por supuesto. La cortedad de miras de uno, su inmovilismo, su complicidad en el deterioro de nuestras instituciones, combinada con el oportunismo y el ventajismo político del otro, nos han conducido a esta situación en la que todo es inconveniente.
Pero al Estado de Derecho estas irresponsabilidades y estas inconveniencias le resultan indiferentes, afortunadamente.  Las responsabilidades difusas se ventilan en el confesionario o en las urnas. Como afirmaba Arendt en la cita anteriormente reproducida, las invocaciones a que todos somos culpables están muy bien para las charlas de café y los artículos de opinión, pero cuando uno entra en la sala de un tribunal lo que le preguntan es que hizo un día determinado en relación a una norma determinada. En un Estado democrático y de Derecho la sacrosanta libertad de ser un irresponsable político y moral está garantizada precisamente porque existe una línea a partir de la cual se activa otro tipo de responsabilidad: la jurídica concreta. Sin esta última no viviríamos en libertad, sino en la selva.
Por ese motivo, lo conveniente políticamente, al menos para nuestra convivencia democrática, es que si alguien ha traspasado las líneas rojas esa responsabilidad se active, precisamente para dar la oportunidad de que el problema político se resuelva de manera ordenada. La cuestión, por tanto, no está en si conviene o no interponer una querella, sino si en esos dirigentes políticos han traspasado o no la línea roja. No estamos hablando de una estrategia de amenaza que cabe enjuiciar desde el punto de vista político/coyuntural, en función de su mayor o menor efecto disuasorio, sino de la defensa de nuestro propio marco democrático.
II
Desde este punto de vista, y por cuestiones de espacio, voy a limitarme a analizar, entre los diferentes delitos alegados, el de desobediencia, del que los otros son prácticamente tributarios (de tal manera que si éste no concurre difícilmente concurrirán los demás). Pues bien, el art. 410 CP señala que:
“Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.”
A la hora de interpretar el alcance del tipo penal el TS  ha tenido ocasión de precisar el alcance del término “abiertamente”:
“…ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita (…) sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer (STS 485/2002, 14 de junio)”.
Pero en cualquier caso lo que queda bastante claro es que el tipo no incluye ninguna exigencia de intimación o requerimiento por parte del tribunal correspondiente, que si se tratase de una obligación de hacer (como ocurrió en el caso Atutxa, al que se refiere la sentencia citada) puede tener algún sentido, pero ninguno cuando se trate de una obligación de no hacer. Interesa traer la cita a colación porque lo que la sentencia da implícitamente por sentado es que esa abierta negativa a obedecer puede manifestarse de manera tácita a través de hechos concluyentes, sin necesidad de expresas manifestaciones de rechazo, y así lo ha confirmado el TS en otras muchas sentencias (11 de octubre de 1997 y 10 de julio de 1998, por ejemplo).
Por lo demás el artículo emplea la expresión “resoluciones”, término más amplio que ”sentencia”, como todo jurista no tiene más remedio que reconocer de inmediato. Resulta también revelador que el párrafo segundo de ese artículo excluya de la eximente de responsabilidad por negarse a obedecer a un mandato ilegal a las resoluciones judiciales, pues frente a ellas no cabe en ningún caso desobediencia justificable.[1]
Un relato bastante pormenorizado de la actitud pasiva y activa del Sr. Mas –que viene de muy lejos- se contiene en la querella de UPyD (bastante más minuciosa que la de la fiscalía) que pueden consultar aquí. La primera resolución del TC es una providencia de 10 de mayo de 2013 que acuerda la suspensión cautelar de la Resolución 5/X del Parlament en el que se reconocía el derecho a “decidir” y se daba el pistoletazo de salida para su ejercicio. Esa suspensión se ratificó por un auto de 11 de julio de 2013. En este auto el TC insiste en que lo que se pretende con la suspensión es evitar que durante la tramitación de la impugnación de su plan soberanista el Gobierno catalán siguiera impulsando, orientado y dirigiendo su acción política hacia la secesión, según la hoja de ruta ya diseñada.
Pese a ello, el Parlament aprueba el 27 de septiembre de 2013 la Resolución 323/IX, que anuncia su voluntad de realizar un referéndum en 2014  y aprueba la correspondiente hoja de ruta, así como el esquema del nuevo Estado resultante. Ese proyecto se va ejecutando paulatinamente (fijación de fecha, preguntas, censo, creación del Consejo Asesor para la Transición Nacional, etc.).
El 25 de marzo de 2014 el TC dicta su sentencia en la que viene a afirmar que la declaración del pueblo catalán como sujeto de soberanía es inconstitucional y que el referéndum (consultivo) tiene que hacerse de manera consensuada con el Estado. El 8 de abril de 2014 el Parlamento español rechaza la petición de celebración de ese referéndum. De nuevo el Gobierno de la Generalitat hace caso omiso y continúa con el proceso, presentando el modelo de urna, encargando su fabricación y adoptando decisiones en relación al censo. Pero al margen de ello durante el verano el Parlamento catalán comienza a tramitar la ley de consultas para dar cobertura a la consulta del 9N. Sobre el informe del Consejo de Garantías Estatutarias ya hemos hablado en el blog (aquí).
El 19 de septiembre se aprueba la Ley de Consultas y el 27 el President publica el Decreto de convocatoria  de la “consulta popular no refrendaria”. Dos días después el TC dicta una providencia ordenando la suspensión de los preceptos impugnados de la Ley de Consultas y de  “cuantos actos o resoluciones hayan podido dictarse en aplicación de los mismos.” Con esa misma fecha ordena mediante otra providencia la suspensión del decreto de convocatoria así como cualquier otra actuación de preparación de esa convocatoria.
Nada de esto supone un freno al proceso, porque la Mesa del Parlament convoca para el día 1 de octubre un Pleno para designar a los 7 miembros de la Comisión de Control de las Consultas Populares no referendarias. Todo ello en desarrollo de lo previsto del artículo 14.3 y 14.5 de la Ley de Consultas, pese que esos preceptos han sido declarados suspendidos por el TC, y pese a la existencia de un informe de los servicios jurídicos de la propia Cámara que afirma claramente que la suspensión ordenada por el TC impide adoptar esa decisión. No obstante, el acuerdo se adopta y el Decreto de nombramiento se publica el día 3 de octubre.
Desde primeros de octubre se sigue haciendo campaña institucional en los medios, aunque modificada en parte para dar noticia de una suspensión que –así se comunica de manera poco subliminal- no piensa obedecerse (entramos en el periodo de no confrontación manifiesta sino de “astucia”, básicamente por la vía de hecho, como el propio President anuncia en declaraciones públicas). En cualquier caso un periodo no muy discreto porque la Generalitat reabrió el lunes 6 de octubre de 2014 los registros que habían paralizado cautelarmente tras la resolución del Tribunal Constitucional para que las personas de determinados colectivos pudieran participar en la consulta y el 14 el Presidente de la Generalitat compareció en rueda de prensa manifestando que el Gobierno de la Generalitat había decidido convocar sin publicación de Decreto ni disposición administrativa alguna una consulta popular, de idéntico contenido material que la anterior, que denomina eufemísticamente “Procés de participación ciutadana”.
El 16 de octubre se procede a citar a los directores de los centros de los institutos dependientes del Departamento de Enseñanza de la Generalitat desde esa entidad para solicitar su colaboración y movilizar a los voluntarios. La campaña institucional de difusión de la nueva consulta se reanuda  el 29 de octubre. El 30 de octubre el Consejo de Estado califica en su dictamen que todos estos subterfugios evidencian “un propósito de eludir el control de la jurisdicción constitucional”. A la vista del informe, el Gobierno de España impugnó el citado “Procés de participación ciutadana” ante el Tribunal Constitucional.
El TC dicta el 4 de noviembre de 2014 una nueva providencia suspendiendo los actos impugnados. Pese a ello, la consulta tiene lugar, con el decidido amparo y apoyo de la Generalitat. Lo acontecido el 9N es tan notorio que no procede recordarlo.
III
Concluyo. Estos hechos dan forma a un relato coherente, integrado (e innegable) de desobediencia activa y pasiva, no a una, sino a SEIS resoluciones de nuestro TC, capitaneada de manera confesa por el Sr. Mas.
Por supuesto que el problema catalán no se puede resolver a base de querellas, faltaría más. Tanto en nuestro libro ¿Hay derecho? como en el artículo publicado en El Mundo la pasada semana (aquí) hemos defendido una solución política que pasaría por un referéndum legal sobre la base de la Ley de Claridad canadiense. Pero mientras eso no se acuerde en la forma procedente es obligación de todos los ciudadanos luchar por hacer posible la responsabilidad moral y política difusa exigiendo la jurídica concreta.
Cuando preguntaban a Solón de Atenas -él padre fundador de la democracia- de cuál de sus leyes se sentía más satisfecho, contestaba que era la que la que atribuía a cualquier ciudadano la posibilidad de denunciar en los tribunales a quién hubiese cometido una ilegalidad, aunque el denunciante no hubiera sufrido ningún perjuicio personal. Eso es patriotismo (constitucional, por supuesto).


[1] En este sentido G. Quintero Olivares, “Comentarios a la parte especial de Derecho Penal”, Aranzadi, p. 1715.

Los riesgos del nuevo concepto de seguridad ciudadana

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Una de las razones que según el Gobierno justifica la necesidad de tramitar una nueva Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana se encuentra en la necesidad de despenalizar determinadas conductas hasta hoy incluidas en el Código Penal. Este propósito es, en principio, loable: las conductas que afectan a bienes jurídicos de escasa relevancia no deben ser sancionadas como faltas en el Código Penal, ya que, como es sabido, el Derecho Penal, por lo menos en teoría, supone siempre “la última ratio” o la última frontera del Estado de Derecho. Parece, en principio, sensato, que las conductas de menor gravedad sean objeto de una simple sanción administrativa sin necesidad de poner en marcha todo el aparato de la jurisdicción penal. Y se contribuirá así a descongestionar la jurisdicción ya que, según se sostiene, se encuentra saturada, aun cuando esta afirmación se basa en datos estadísticos de dudosa calidad.
Sin embargo, si se analiza la cuestión más en profundidad, este “trasvase” de tipos penales a infracciones administrativas no carece de riesgos. De hecho, en los informes que emitieron durante la tramitación de la norma tanto el Consejo Fiscal como el Consejo General del Poder Judicial estos problemas se pusieron de manifiesto.
Desde un punto de vista técnico, conviene recordar que el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador no son idénticos, ni mucho menos. Es cierto que en aplicación de los artículos 24 y 25 de la Constitución la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han incorporado al derecho administrativo sancionador algunas de las garantías propias del proceso penal, pero esta asimilación se limita al procedimiento sancionador y a algunos aspectos de la sanción, en concreto los que se refieren a las exigencias de legalidad y graduación.
Pero, salvo en estos extremos, la identificación no es correcta: el Derecho penal protege bienes jurídicos de especial relevancia mediante la imposición a quien los lesione de una pena, cuya naturaleza es tanto represiva como orientada a la reeducación y reinserción social, mientras que el Derecho Administrativo sancionador tiene otra finalidad, evitar un daño a los intereses generales mediante la represión de la conducta que los causa. Por otra parte, mientras el Código Penal atiende al principio de intervención mínima, en materia de sanciones administrativas este principio no está presente del mismo modo, de forma que las posibilidades de intervención “a priori” son mucho más amplias.
Así las cosas, la traslación de determinadas conductas desde el Código Penal hasta la Ley Orgánica de Protección de Seguridad Ciudadana supone la pérdida de vista de uno de los conceptos básicos del derecho penal, que es el del bien jurídico protegido por la norma. Así se deduce de los informes emitidos por el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial que se refieren de forma constante a esta cuestión, destacando en el análisis de las infracciones y sanciones que es este bien jurídico y su protección el que debería delimitar y configurar la sanción aplicable.
Esta carencia se ha tratado de paliar configurando la seguridad ciudadana como una especie de “bien jurídico colectivo”. En estos términos se expresa el Proyecto de Ley en cuanto se refiere a ella como un requisito indispensable del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos y amparados por las constituciones democráticas y, en un paso más allá, califica la seguridad ciudadana como “uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho”. Pero lo cierto es que las potestades sancionadoras de la Administración se basan en la defensa de intereses generales frente a particulares, o mejor dicho, en la posible colisión de varios derechos entre sí: el derecho de los manifestantes a manifestarse frente al de los ciudadanos en general a desarrollar sus actividades, el derecho de los huelguistas a cesar en la prestación del trabajo frente al de los usuarios de los servicios esenciales, etc. Muchos de estos derechos fundamentales ya están garantizados en su contenido esencial por la Constitución de modo que solo el legislador puede regularlos (artículo 53) con los límites fijados por la propia Constitución. Por decirlo de otro modo, el derecho fundamental a moverse libremente por el territorio nacional puede ser limitado por otras normas con rango de ley pero no puede ser delimitado por el bien jurídico de la seguridad ciudadana. Y, no se olvide, el fundamento del orden político está en los derechos de los ciudadanos y no en la seguridad de los ciudadanos.
Hay, además, unas cuantas consecuencias indeseadas de este “trasvase” que conviene destacar:
Como es sabido, la culpa y el dolo tienen valor esencial en el derecho penal. El Código Penal lo señala con claridad: “Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia”. Por el contrario el principio de culpabilidad en el derecho administrativo se acerca mucho más a la responsabilidad objetiva. Se ha tratado de paliar este aspecto con la introducción de criterios de exención de la responsabilidad (a modo de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad) y de elementos de graduación en las sanciones (tales como la entidad del riesgo producido, la cuantía del perjuicio causado, el grado de culpabilidad, el beneficio económico obtenido y la capacidad económica del infractor). Pero lo cierto es que, en materia de seguridad ciudadana, al igual que en el resto del ordenamiento administrativo sancionador, la autoría se configura de modo casi objetivo, como dispone la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en su artículo 130.
 La sanción ya no se impondrá por un órgano judicial, sino por la propia Administración a quien corresponderá la valoración del comportamiento del autor. La aplicación de las normas penales, a veces complejas, ha sido encomendada a Jueces y Magistrados con una especial preparación técnica, independientes e inamovibles. No se duda de que los funcionarios responsables de la aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Seguridad Ciudadana ejercerán sus funciones con estricta sujeción al ordenamiento y en función con el objetivo fundamental de servicio a los intereses generales, pero parece posible plantearse alguna duda acerca de la influencia en el funcionamiento de los servicios públicos de las necesidades recaudatorias que tienen su origen en la crisis económica o en las consideraciones policiales de eficacia en la prevención o represión de determinadas conductas. Se habrá de coincidir en que no revisten las mismas garantías para el ciudadano el proceso penal, encomendado a un Juez o Tribunal imparcial, predeterminado por la Ley y con formación más que suficiente, que el procedimiento administrativo, sin separación entre instrucción y resolución, a cargo de un funcionario o cargo público, impelido acaso por consideraciones de otro orden.
Por otra parte, en el procedimiento administrativo sancionador las declaraciones de los agentes que formulan la denuncia gozan de valor probatorio de los hechos denunciados (artículo 53 del Proyecto), mientras que en el procedimiento penal tienen el valor de simples declaraciones testificales (artículo 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Bien es cierto que este camino ya fue recorrido por la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana y avalado por la Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre de 1993, del Tribunal Constitucional. Sin embargo, la aplicación de esta presunción de veracidad por parte de los órganos administrativos sancionadores en muchos casos dista de acomodarse a los límites fijados en las normas.
El concepto penal de reincidencia se traslada también al Derecho administrativo sancionador. El Proyecto de Ley Orgánica crea un Registro Central de Infracciones contra la Seguridad Ciudadana a los solos efectos de apreciar la reincidencia, que servirá después como criterio para la graduación de la sanción correspondiente a cada infracción.
A lo largo de la tramitación de la norma se puso de manifiesto que las multas penales tienen en cuenta la capacidad económica del infractor (artículo 53 del Código Penal) a diferencia de lo previsto por el Proyecto de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. Sin embargo, es preciso tener en cuenta también el criterio de efectividad al que se refería el Consejo de Estado al señalar: “Cuando la sanción es excesiva el resultado es que no se aplica y conduce a la impunidad del hecho sancionable. Si a ello se suma que muchos de los sancionados pueden resultar insolventes, la consecuencia es que la impunidad se da por supuesta desde el principio y ello tiene un grave eco en la conciencia ciudadana, extremo éste no abordado en el anteproyecto consultado y que debería dar lugar a una reflexión más general y con especial atención a los modelos de derecho comparado y a su aplicación.”
El concepto de seguridad ciudadana puede plantear divergencias en la aplicación de las normas en el territorio español. En cuanto las infracciones se fijan en el Código Penal todos los españoles se someten a las mismas normas. Sin embargo, si los tipos se delimitan en relación con otras materias puede ocurrir, y de hecho ya ocurre, que conductas susceptibles de ser sancionadas en una Comunidad Autónoma no lo sean en otra o lo sean de diferente manera. En determinadas materias, como es el caso de los animales peligrosos o los espectáculos públicos, puede haber Comunidades Autónomas mucho más permisivas o tolerantes que otras.
A los efectos de facilitar a la ciudadanía el pago de las multas, que resultan ser las sanciones más habituales, el Proyecto de Ley Orgánica ha optado por crear un modelo de procedimiento abreviado. La opción supone una rebaja sustancial en la cuantía de la multa, un 50%, y tiene aparejada como consecuencia inevitable la renuncia a presentar alegaciones y recursos. Esta renuncia a la defensa es difícilmente compatible con el derecho a la tutela efectiva. Además, el pago voluntario en quince días supone la terminación del procedimiento en vía administrativa y exime a la Administración de tener que dictar resolución expresa.
Finalmente, se ha de tener en cuenta que las sanciones impuestas en vía administrativa son, como no podía ser menos, susceptibles de revisión en vía jurisdiccional, pero ahora en la contencioso-administrativa. Y el problema es que en esta vía, a diferencia de la penal, el acceso al proceso exige el pago de tasas. Sobre la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sus finalidades y su impacto, se ha pronunciado en repetidas ocasiones el Consejo General de la Abogacía Española y hay un auténtico movimiento ciudadano en contra, básicamente porque se ha puesto de manifiesto que la finalidad de allegar recursos para la financiación del servicio público de la Administración de Justica no se ha cumplido, que las cifras de recaudación no llegan a lo calculado, y que los ingresos no se han afectado a la financiación de la asistencia jurídica gratuita, de acuerdo con la intención inicial del legislador. La segunda finalidad de la norma, aquella que pretendía disuadir a los ciudadanos que supuestamente abusan del sistema judicial, al que recurren no en búsqueda de la tutela de sus derechos sino en búsqueda «ventajas indebidas e ilegítimas al abrigo de nuestra normativa procesal», parece estar corriendo mejor suerte a la vista de los datos estadísticos. Como decía Anatole France: “Se prohíbe, tanto a los ricos como a los pobres, dormir al raso debajo de los puentes”.
Lo que está ocurriendo en la realidad es que muchas personas que podrían tener derecho a una resolución favorable de los Tribunales frente a una decisión de la Administración renuncian a iniciar un proceso por la existencia de estas tasas. Pero esa es otra historia y debe ser escrita en otro lugar.