La relevancia de las palabras en el mundo del Derecho es inmensa. Sin ellas, no podría desplegarse el contenido de las normas que componen el ordenamiento jurídico vigente y no podría desarrollarse adecuadamente la actividad comunicativa de los entes que ejercen poderes en el Estado.

Se pretende lograr que la palabra «imputado» deje de formar parte del glosario jurídico procesal penal español por las connotaciones negativas que están relacionadas con ella. El problemático término, que según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española se refiere a una persona “contra quien se dirige un proceso penal” , será sustituido por la palabra «investigado», cuya contundencia mediática es menor. Francisco Sosa Wagner ha comentado este asunto y ha afirmado que “en España estamos en el camino de acabar con la corrupción porque ya no hay imputados”. Además, ha dicho que habría que utilizar los términos “curioseado”, “olfateado” y “desenmascarado”.

La corrupción es un problema grave que se ha implantado como una de las principales causas de preocupación de la sociedad debido a su extensión dentro del sistema institucional español y a su arraigo. Todas las semanas se publican noticias sobre la imputación de miembros de los grandes partidos políticos en procesos penales. Este hecho ha acabado produciendo la idea de que todo político que resulta imputado es culpable, ya que se cree que todos los dirigentes políticos forman parte de una casta y que son delincuentes.

En un articulo de opinión titulado ”Adiós a los imputados”, Carlos Domínguez Luis afirma que ”hemos llegado a un punto en el que, si la imputación recaía sobre una persona con cierta relevancia pública, la situación era extrema”. Ciertamente, no le falta razón cuando señala que el término ”imputado” se asocia, comúnmente, con dirigentes políticos que han cometido un delito, dejando al margen la presunción de inocencia. Sin embargo, debe tenerse presente que el cambio terminológico no garantiza que pueda desaparecer el estigma del político imputado.

No seria extraño que, transcurridos algunos meses desde la implantación de la palabra «investigado» u otra que se quiera establecer, el nuevo término jurídico procesal penal adquiera las connotaciones negativas que tiene actualmente la palabra «imputado», ya que, en realidad, lo que importa en este campo no son los términos, sino lo que hay detrás de ellos, que es la sospecha que recae sobre aquellos dirigentes políticos que pueden haber cometido una infracción penal según los indicios racionales de criminalidad existentes. No entender esta idea terminará causando desilusión entre todos aquellos que piensan que acabar con una palabra puede acabar con una idea existente en la mentalidad de la ciudadanía.

Lo que hay que hacer es enseñar a los componentes de la sociedad a respetar la presunción de inocencia dentro de sus límites y procurar que no haya dirigentes que participen activamente en tramas de corrupción pública. La verdadera regeneración política debe lograrse con la alteración de las circunstancias. No puede conseguirse con la modificación de los términos, a pesar de que las palabras tienen una gran trascendencia.

El proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código penal impulsado por el Gobierno, y que se encuentra actualmente en su fase final de tramitación, introduce la prisión permanente revisable, lo que ya ha suscitado una polémica considerable. Pese a ello, el PSOE ha dado su bendición a esta medida, según nos dicen (aquí), para «salvar el pacto antiterrorista».

En el número 52 de la revista El Notario del siglo XXI (“La responsabilidad penal variable”, noviembre-diciembre 2013) tuve ya ocasión de defender que más que plantearnos en abstracto la procedencia o no de la prisión permanente revisable (cuya terminología contradictoria ya genera bastante confusión) lo que deberíamos discutir verdaderamente es la letra pequeña de esta iniciativa, que es, en realidad, lo que configura verdaderamente su alcance real. En el próximo número ya en imprenta vuelvo sobre la cuestión en base al texto concreto del proyecto, por lo que en este post me voy a permitir hacer un avance de mismo.

Como ocurre normalmente con este tipo de medidas -que podríamos calificar de “simbólicas”- el inevitable impacto mediático y la consiguiente polarización política no facilitan el análisis de detalle ni tampoco la reflexión de fondo. Así, desde una determinada perspectiva se califica la iniciativa de retrógrada y reaccionaria, mientras que desde la contraria se la ve como un paso imprescindible hacia la armonización europea en materia penitenciaria. Lo curioso es que puede que las dos afirmaciones no sean tan contradictorias como parece en un principio, dado que el Derecho penal comparado lleva caminando en una dirección bastante preocupante desde hace décadas. Pero lo que está claro es que, para cerciorarnos, deberíamos ir un poco más lejos del simple nombre y estudiar su regulación concreta. Solo así sabremos si es verdad -como denuncia un manifiesto firmado por más de sesenta catedráticos de Derecho penal– que la reforma consagra un “claro abandono (…) del principio de culpabilidad y su sustitución por criterios de peligrosidad: la dignidad humana va a resultar pisoteada en aras de un defensismo a ultranza, y los ciudadanos van a verse entregados no a la seguridad de la norma sino a la indeterminación de los criterios personales con los que se va a administrar la peligrosidad”. En definitiva, si la reforma consagra es este punto un auténtico Derecho penal del enemigo, alejado de los postulados clásicos del Estado de Derecho, cuyo concepto analicé hace poco en este post (aquí) sobre el pacto PP-PSOE de modificación del Código Penal en materia antiterrorista y que incluye medidas tan significativas como la penalización de la consulta de páginas webs.

Recordemos que según Günter Jakobs el Derecho penal del enemigo se caracterizaría por la concurrencia de tres notas fundamentales. La primera sería el “adelantamiento” de la punibilidad. La norma no mira tanto al pasado, al hecho cometido, como al futuro, a la peligrosidad potencial de la persona. La segunda es el agravamiento de las penas, sin apenas diferencia entre la preparación y la consumación. Y la tercera es la supresión o relativización de las garantías procesales. El fenómeno es preocupante porque desde el momento en que se barajan como determinantes los criterios de peligrosidad potencial y probabilidad, se corre el riesgo de sustituir la justicia por el “control” social de la mayoría, lesionando gravemente los fundamentos del Estado de Derecho.

Sin embargo, la instauración de la prisión permanente revisable, al menos en cuanto concepto, no parece encajar necesariamente en esta categoría. No se está incriminando la “peligrosidad” al margen del daño efectivo (al menos no de la misma manera que cuando se propone penalizar la consulta de páginas web yihadistas, por ejemplo), ni se aplica a hechos preparatorios y no consumados, ni tampoco tiene por qué implicar pérdida de garantías procesales. Al fin y al cabo, en el Derecho penal “clásico” abundaban las penas mucho más duras, como la genuina cadena perpetua e, incluso, la pena de muerte.

Sin embargo, como venimos comentando, la conclusión sería precipitada si no atendemos a las condiciones particulares en las que esta medida se está introduciendo. Básicamente, a los delitos a los que se aplica, al número de años de pena a partir de cual procede la revisión y, especialmente, a la forma y manera en la que ésta se articula.

Si analizamos el Derecho comparado comprobaremos que existe una enorme variedad al respecto. Como comenté en el artículo citado más arriba, algunos países lo reservan para los delitos más graves y con alto riesgo de reincidencia (delitos sexuales), mientras que otros lo restringen atendiendo a la condición subjetiva de la víctima. En cuanto a los plazos de internamiento a partir de los cuales es posible la revisión, varían desde los 26 del caso italiano a los 7 del irlandés, pasando por los 20 del Reino Unido y los 15 de Alemania. En el caso francés oscila entre 18 y 30 dependiendo del delito. El resultado final es que mientras en Alemania es difícil encontrar presos en la cárcel con más de veinte años a sus espaldas, en Italia hay más de un centenar que han sobrepasado de largo los 26 años. Por último, en relación a los procedimientos de revisión, destaca por su detalle el sistema francés, que se divide en tres fases: un periodo de observación y examen de 6 a 12 meses, un régimen de semilibertad durante 1-2 años, y un sistema de libertad vigilada por un periodo de 5 años.

Pues bien, si analizamos la reforma española en relación a este marco de referencia, comprobaremos que se incluye no sólo entre los países más represivos en cuanto a la duración de la pena, sino también entre los que más discrecionalidad e indefinición atribuyen a la hora de cancelarla tras el correspondiente proceso de revisión.

Así, el nuevo art. 92 exige para la revisión que el penado haya cumplido veinticinco años de condena, lo que nos coloca claramente en la franja alta. Por lo que se refiere a los delitos castigados con esa pena, los encontramos tanto identificados por la condición subjetiva de la víctima (así -art. 485- el que matare al Rey o al Príncipe heredero, o -art. 605- quien matare a un Jefe de Estado extranjero, o –art. 140- asesinase a un menor de 16 años o discapacitado), como por la objetiva del delito en cuestión (crímenes de carácter genocida –art. 607-, crímenes de carácter terrorista –art. 572- y asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual –art. 140). Por último, el sistema de revisión se configura como un sistema de “suspensión” de la ejecución de la pena por un periodo entre cinco y diez años, sin perjuicio de que pueda reactivarse en cualquier momento dentro de ese plazo. Concretamente, se indica que “el juez de vigilancia penitenciaria revocará la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la libertad condicional concedida cuando se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión adoptada.”

En conclusión, si combinamos todas estas notas comprobaremos que la calificación de la peligrosidad del reo no se realiza en un momento dado (al término de un periodo razonable de condena) dando lugar a una exoneración definitiva si el juicio es favorable y permitiendo la reintegración en la sociedad como un ciudadano más. En nuestro caso, por el contrario, la calificación del riesgo de peligrosidad potencial del reo se mantiene abierta durante un prolongadísimo periodo de tiempo, permitiendo, en consecuencia,  una “observación” por parte del poder público, de carácter -ésta sí- “permanente”. Configurada la pena de esta manera, el “riesgo”, la “probabilidad” y la “peligrosidad” (factores que miran necesariamente al futuro de la conducta del reo) adquieren un peso desproporcionado frente al hecho pretérito por el que el culpable del mismo fue condenado, cuando hubiera sido deseable un mayor equilibrio.

Tratar a los delincuentes como ciudadanos y no como enemigos es síntoma de fortaleza del Estado de Derecho y de la madurez de nuestras instituciones. Por eso resulta imprescindible, especialmente en los tiempos que corren, diseñar las respuestas de nuestro Derecho penal con la máxima prudencia.

¿Le parece a usted normal, querido lector, o incluso deseable, penalizar la lectura habitual de páginas webs que ensalzan la Yihad? ¿Se ha parado a pensar a dónde estamos conduciendo nuestro Derecho penal, si es que aun cabe llamarlo así? ¿Ha reflexionado usted sobre sus implicaciones para nuestra convivencia democrática, esa que supuestamente pretendemos defender con este tipo de normas?

Los atentados de París han creado una enorme conmoción a nivel internacional. «Francia está en guerra», ha afirmado su primer ministro, Manuel Valls. Diecisiete asesinatos no son poca cosa, sin duda. Pero no hay que viajar a Nigeria, Yemen o Afganistán para ponerlos en contexto. Como nos recordaba hace poco Iñaki Arteta con su magnífico documental titulado 1980, ese año ETA asesinó a 98 personas. Es cierto que solo en un día, el 11 de septiembre de 2001, el terrorismo yihadista asesinó a tres mil, y que el 11 de marzo de 2004 fueron asesinadas 190 en Madrid. ¿Estamos en guerra entonces, una que justificaría un Derecho penal del enemigo? Cabe dudarlo. En la última gran guerra internacional, EEUU, la potencia combatiente con menos víctimas mortales, perdía casi 300 al día (Alemania 3500). Incluso en Vietnam perdió 11 vidas diariamente durante toda una década. Sin embargo, la retórica bélica domina totalmente nuestro discurso político y periodístico en Europa (no digamos en EEUU), pese a que la posibilidad de derrota militar sea inexistente. Está en juego nuestra supervivencia como civilización, se dice, y lo que procede es reaccionar en consecuencia, especialmente con el Derecho penal.

Como ocurre siempre ante cada nueva crisis, en España el miedo se aplaca con los ritos simbólicos ya conocidos: los políticos anuncian nuevas medidas de emergencia, incluidas las legislativas, y algunas de ellas, incluso, se terminan aprobando. El pasado día 14 de enero el PP y el PSOE anunciaron su disponibilidad a llegar a un nuevo acuerdo sobre materia penal que se concretará, como suele ser ya habitual en toda Europa, en nuevos tipos bastante abiertos (entre ellos el de la consulta de páginas web citada y la intención de preparar atentados sin asociación ninguna) y en un incremento de las penas (en este tema, como en tantos, no hay apenas diferencia entre «progresistas» y «conservadores»). La música nos suena ya muy vieja. Desde hace treinta años, desde que Günther Jakobs acuñase el término, los penalistas vienen discutiendo sobre este fenómeno del «Derecho penal del enemigo» y sobre «la expansión» del Derecho penal. Pues bien, parece claro que esta discutible tendencia no ha hecho más que acelerarse, y que ahora está adquiriendo una peligrosa velocidad de vértigo.

¿Qué es el Derecho penal del enemigo? Para Jakobs se caracterizaría por la concurrencia de tres notas fundamentales. La primera sería el «adelantamiento» de la punibilidad. La norma no mira tanto al pasado, al hecho cometido, como al futuro, a la peligrosidad potencial de la persona (recuerden Minority report de Tom Cruise). La segunda es el agravamiento de las penas, sin apenas diferencia entre la potencia y el acto, es decir, entre la preparación y la consumación. Y la tercera es la supresión o relativización de las garantías procesales (incomunicación, intervención de las comunicaciones, investigaciones secretas, confiscación de pasaportes, etc.). Su justificación descansaría en la amenaza radical para el propio orden jurídico que supondrían determinados delitos, realizados no por ciudadanos «desviados», sino por verdaderos «enemigos».

Para Jakobs lo más preocupante era la paulatina contaminación del «Derecho penal del ciudadano», es decir, del Derecho penal clásico, con sus tipos claros referidos siempre a hechos pretéritos, con la leve incriminación de la preparación y con sus garantías procesales -en definitiva, las notas que asimilamos a un verdadero Estado de Derecho- por este nuevo Derecho penal del enemigo que, en cualquier caso, debería tener un carácter excepcional. Sin embargo, no son pocos los que van más allá y ponen en cuestión la misma justificación de esta excepcionalidad, entre otras cosas por lo difícil que resulta luego evitar esa contaminación. Pero es que, aun siendo posible evitar ese riesgo, se critica especialmente por su inutilidad y por su contradicción con lo que se pretende defender.

Vayamos por partes. La contaminación resulta bastante obvia en la actualidad, e incluso va en aumento. El tratamiento del tráfico de drogas y del blanqueo de capitales es un ejemplo muy claro. Pero es que las técnicas propias del Derecho penal del enemigo no solo se aplican en estos sectores que, pese a no tener potencialidad suficiente para destruir nuestra civilización producen un indudable efecto dañino, sino en sectores cada vez más inocuos. Allí donde la pena no implica privación de libertad su uso es extensivo, como ha demostrado Jesús María Silva (La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales). Un nuevo ejemplo interesante es la pretensión compartida por muchos partidos de prohibir a los políticos imputados o incluso «investigados» presentarse a las elecciones. Entiéndanme, por supuesto que creo que un político imputado o investigado no debe presentarse a las elecciones, lo que discuto es que una ley tenga que imponerlo. Si un político imputado se presenta a las elecciones y los ciudadanos le votan no tenemos civilización que defender (no confundamos la moral y la política con el Derecho, por favor). Pero es que, incluso, esa política punitiva amenaza con extenderse a las mismísimas penas de privación de libertad por delitos de escasa relevancia social. Es lo que Silva ha denominado la «tercera velocidad» de nuestro Ordenamiento penal.

Si de la contaminación pasamos a la justificación de la excepción, la conclusión sigue siendo igual de preocupante. En realidad, lo que existe no es el miedo a una derrota militar, sino a una «contaminación política y social», como demuestra el último libro de Houllebecq, tan expresivamente titulado «Sumisión». Un miedo a que los ciudadanos dejen de ser, efectivamente, «ciudadanos». Sin embargo, el Derecho penal del enemigo supone una implícita legitimación de -precisamente- la Yihad o el combate bélico entre combatientes enemigos situados en una relativa posición de igualdad, por mucho que nosotros siempre seamos los buenos. De esta manera, su efecto disuasorio es nulo. Como ha señalado Manuel Cancio (Derecho penal del enemigo) «la mayor desautorización que puede corresponder a esa desafección intentada por el «enemigo» es la reafirmación de la pertenencia del sujeto en cuestión a la ciudadanía general, es decir, la afirmación de que su infracción es un delito, no un acto cometido en una guerra». La lucha frente a ETA dio un paso de gigante cuando sus militantes consiguieron ser «reducidos» de la categoría de gudaris enemigos a la de simples ciudadanos delincuentes. La retórica bélica en boga no parece, pues, muy recomendable. Todavía menos si nos percatamos de su efecto respecto de la ciudadanía en general, pues fomentará sospechar de quinta columnistas respecto de todos aquellos «próximos» al “enemigo”, ya sea por compartir una religión o una nacionalidad.

Esto último nos corrobora, por si hiciera falta, que lo que realmente está en juego no es la utilidad de estas medidas, sino los principios de un Estado democrático y de Derecho. Al igual que negociar con ETA no era la mejor forma de eliminar la coacción antidemocrática que ella implicaba, sucumbir a la amenaza de devaluar nuestros principios democráticos y liberales mediante la aceptación acrítica del Derecho penal del enemigo no es, precisamente, la mejor forma de luchar contra ella.

¿Todos somos Charlie? Ok, pues para empezar tendremos, como ellos, que acostumbrarnos a jugarnos la vida con pocos guardaespaldas. Es el riesgo que conlleva la libertad.