La inminente imputación del Partido Popular

/15 Comentarios/en , /por

Mucha gente desconoce, pues los medios lo ignoraron absolutamente en su día, que desde la aprobación de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, de modificación del Código Penal, los partidos políticos y sindicatos pasaron a ser penalmente responsables, de forma directa y con independencia de la responsabilidad que pudiera alcanzar a sus directivos y representantes por la comisión de hechos delictivos, siempre que se encuentren en el catálogo de delitos de aplicación a las personas jurídicas. Desde la promulgación de dicha Ley los partidos políticos y los sindicatos pueden ser imputados y condenados a penas que van desde la multa hasta la suspensión de actividades e incluso la disolución en los casos más graves.
Previamente, en el año 2010 se había introducido por vez primera en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en virtud de la cual era posible exigir dicha responsabilidad criminal directamente a sociedades, tanto por actos realizados por sus representantes legales y administradores como en los casos en los que no fuera posible averiguar la identidad de la concreta persona de la empresa que hubiera perpetrado el ilícito penal.  Pero los legisladores se preocuparon de excluir del ámbito subjetivo de la reforma a los partidos políticos y sindicatos, que de esta manera quedaban al margen de cualquier exigencia directa de responsabilidad penal.
Tal situación cambió radicalmente a raíz de una enmienda introducida por UPyD a la última reforma del Código Penal, que fue aprobada in extremis por el Grupo Popular en el Congreso y cristalizó en la referida Ley Orgánica 7/2012, que acababa con el privilegio de partidos y sindicatos. A quien le interesen los pormenores de esta importantísima medida de regeneración democrática le recomiendo la lectura del Diario de Sesiones del Congreso, en el que podrá observar la furibunda oposición que la misma encontró en los grupos del PSOE, IU, CiU y PNV, que calificaron la reforma de populismo punitivo y, a su proponente, de querer criminalizar a los partidos políticos.
Pues bien, a pesar del importantísimo cambio legal aprobado el pasado año, hasta la fecha ningún partido político ha estrenado la condición de imputado. No, desde luego, por falta de corrupción, sino por la sencilla razón de que es un principio esencial del Derecho que los delitos y las restantes disposiciones sancionadoras no pueden aplicarse de forma retroactiva a hechos sucedidos en el pasado, como lo son la totalidad de los que actualmente se están investigando en los distintos tribunales.
Sin embargo, con una altísima probabilidad, rayana en la certeza, el Partido Popular va a tener el dudoso honor de ser el primer partido político imputado en España y lo va a ser además en un plazo muy breve de tiempo. Es simplemente cuestión de días o a lo sumo de varias semanas. Y, curiosamente, no va ser imputado por Gürtel ni por la presunta trama de financiación ilegal sino por la destrucción de los discos duros de Barcenas.
Como se ha publicado en los medios, ante las peticiones de varias de las partes personadas en la causa de que se investigara la repentina destrucción de los discos duros del ex tesorero, el juez Ruz ha dictado un Auto, técnicamente impecable, por el que concluye que no cabe descartar la existencia de indicios delictivos y remite las actuaciones correspondientes a los Juzgados de Instrucción de Madrid por entender que tales hechos pueden ser investigados autónomamente y no son de su competencia.
Pero al margen de otras valoraciones sobre tal comportamiento del partido del Gobierno, lo que aquí me gustaría destacar de dicho Auto es que de los dos delitos que indiciariamente concurren, el delito de encubrimiento y el de daños informáticos, éste último es aplicable a las personas jurídicas y, por ende, a los partidos políticos.
Tal cuestión no pasa por alto al juez Ruz y así, tras analizar la concurrencia de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia del delito de daños informáticos concluye que en el Código Penal se prevé, “tras la reforma operada en el Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, la posibilidad de responsabilidad en este ilícito por parte de una persona jurídica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis del mismo Texto Legal”.
En definitiva, lo que el juez Ruz está indicando al juez de instrucción de Madrid al que se turne la causa es que uno de los delitos potencialmente concurrentes es aplicable a las personas jurídicas y, por lo tanto, al partido popular, siendo lo más probable que en el propio auto de admisión a trámite proceda a imputarlo, máxime teniendo en cuenta que hasta la fecha no se han identificado aún a ninguna persona responsable de la destrucción de pruebas.
La corrupción política y el descrédito de los principales partidos de nuestro país parece no tener fin. Confiemos por lo menos en que la próxima imputación del partido popular sirva para que de una vez por todas los partidos y sindicatos se tomen en serio la corrupción y empiecen a implementar medidas internas para combatirla y no para ocultarla o directamente promoverla.
 

Tres en uno: las resoluciones del Tribunal Supremo en los casos Blanco, Matas y Barcina (y IV). Conclusión

/4 Comentarios/en , /por

Según el diccionario de la RAE una triada es un conjunto de tres cosas especialmente vinculadas entre sí. Mi propósito en este post de conclusión es examinar qué vincula a estos tres interesantes supuestos y qué podemos aprender de ello.
Lo primero que les vincula es, sin duda alguna, el trato benevolente que han recibido del TS. Los indicios de tráfico de influencias en el caso del Sr. Blanco, de prevaricación en el del Sr. Matas, y de cohecho en el de la Sra. Barcina, eran lo suficientemente claros como para merecer un procesamiento, una condena y una investigación, respectivamente. He intentado demostrar que los razonamientos jurídicos empleados en sus tres decisiones por el Tribunal Supremo contradicen el tenor literal de la ley, su propia jurisprudencia y, lo que es mucho peor, desvirtúan completamente los tipos penales y sientan un precedente gravísimo de cara al futuro.
El TS insiste en los tres casos que “con independencia del reproche moral” que merezcan tales conductas, la sanción penal es improcedente si la conducta no encaja perfectamente en el tipo. Muy bien, pero el problema es que si estas conductas no encajan en el tipo, entonces el tipo es totalmente inoperante para combatir las conductas que más han contribuido a pervertir el funcionamiento de nuestro sistema político-administrativo: favores políticos para consolidar la clientela, contratación de amigos sin sujetarse a los procedimientos legales, sobresueldos, conflictos de intereses, etc. Si nos parece muy grave mandar a la cárcel a nuestros políticos por estas razones, lo procedente es derogar los correspondientes artículos del Código Penal y no pretender engañarnos a nosotros mismos con su existencia. Aunque, en realidad, tras estas decisiones podemos afirmar que están completamente derogados, por lo menos en lo que concierne a la alta Administración del Estado. El único inconveniente es que los ha derogado el TS, y no el Parlamento, que es el constitucionalmente competente para ello (y que aunque quizá desearía hacerlo, no tiene el valor necesario).
Lo segundo que tienen en común estos casos es que los tres revelan una misma actitud por parte de nuestros políticos, por cierto enormemente extendida. Esa actitud se resume en la idea “voy a hacer lo que quiero hacer, pero sin asumir ninguna responsabilidad política por ello”. Nuestros políticos siempre quieren estar en misa y repicando. Quieren contratar a sus amigos, pero sin que se note. Quieren subirse el sueldo, pero sin pagar el coste político por ello. El caso Barcina no es diferente de los sobresueldos del caso Bárcenas. Los políticos ganan poco, en comparación con sus homólogos europeos, así que es justo compensarles de alguna manera, pero, claro, sin que se enteren los parados españoles, no porque necesariamente no lo vayan a entender, sino porque es mejor no correr el riesgo de intentarlo.
Si se fijan, comprobaran que la mayoría de los casos judiciales con más repercusión mediática en los últimos años obedecen a este esquema. Desde el chivatazo a la cúpula de ETA, a éstos que venimos comentado en esta serie, pasando por el famoso caso Bárcenas, todos ellos responden siempre a esa idea de que hay cosas que conviene hacer, pero que -como vivimos en una democracia- mejor que los ciudadanos no se enteren de que se hacen. Ahora bien –y este el lógico corolario- como el problema de hacer las cosas por la puerta de atrás es que al final alguien siempre se entera y el asunto termina en los juzgados, entonces nuestros políticos necesitan a los jueces para que cierren el círculo y les echen una mano. Al final son ellos los que deben aportar su granito de arena y sacarles las castañas del fuego. Supongo que a esta responsabilidad “compartida” (siempre en beneficio de la patria) es a lo que se refería Alfonso Guerra con eso de que Montesquieu estaba muerto. Cuando comente en el futuro la inminente sentencia del TEDH sobre la doctrina Parot volveremos sobre el tema, que también tiene mucho que ver con ese triste caso.
Por ese motivo, y esta es la última vinculación que quiero destacar ahora, esta triada vuelve a demostrar la completa ausencia de responsabilidad política en nuestro país. Al exonerar a estos tres insignes políticos el TS se ha cansado de decir que lo hace “sin perjuicio del reproche moral” que sus conductas pueden implicar. El que una determinada actuación no constituya delito (muchas veces por misericordia judicial) no significa que no sea impresentable e impropia de un gestor de recursos públicos. Sin embargo, dada la absoluta confusión de responsabilidad política y responsabilidad penal que existe en España, la exoneración, pese al relato de los hechos probados (y probables), ha supuesto un espaldarazo para los tres (bueno, para el Sr. Matas un poco menos, pero porque todavía le queda tralla). Parece como si hubiera que pedirles perdón y todo.
Precisamente, porque nuestros políticos son tan reacios a asumir sus responsabilidades políticas, estas decisiones del TS son tan graves. Quizás no lo serían en otro país, pero aquí sí. Cabría decir que han ayudado a consolidar definitivamente nuestro sistema extractivo, si no estuviera ya tan consolidado. El Derecho penal debe ser el último recurso, efectivamente, pero el problema es que aquí no hay ningún otro, por culpa, precisamente, de los que quieren beneficiarse de dicho principio. Y sin embargo, como decían los clásicos, “nemini dolus suus prodesse debet”.

Tres en uno: las resoluciones del Tribunal Supremo en los casos Blanco, Matas y Barcina (III). El caso Barcina

/6 Comentarios/en , /por

Las golondrinas vienen y van. El blog renueva su imagen. Se acaban las vacaciones y pronto comenzará un nuevo curso escolar. Pero hay algo que permanece constante: nuestras ganas de preguntarnos si hay Derecho, si los encargados de defender el Estado de Derecho, piedra angular de nuestra convivencia democrática, cumplen con su deber. Ya hemos examinado los casos Blanco y Matas de esta interesante triada y nos han dejado muy preocupados. Tras el merecido descanso estival conviene retomar las buenas costumbres y seguir preocupándose. Aquí les dejo un nuevo motivo para hacerlo.
El pasado 24 de julio, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo -a la vista de una Exposición Razonada elevada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, que entiende que debe recibirse declaración en concepto de imputada a la Sra. Barcina, Presidenta del Gobierno de la Comunidad Foral de Navarra, como presuntamente responsable de un delito de cohecho impropio- dicta un auto por el que se declara competente para la instrucción de caso y, acto seguido, acuerda simultáneamente el archivo de las actuaciones.
En primer lugar hay que tener en cuenta que nos encontramos en una fase absolutamente preliminar. Muy anterior, no sólo a una sentencia como la del caso Matas, obviamente, sino también al auto que rechaza la solicitud de suplicatorio del Sr. Blanco después de una larga instrucción realizada por el propio TS. Aquí lo que se discute es si el TS va a hacerse cargo de continuar esa instrucción que ha iniciado el Juzgado pero que, debido a la existencia de una persona aforada a la que se considera conveniente tomar declaración como imputada, tendría que pasar al TS.
En su Exposición, el Juzgado relaciona una serie de indicios que considera que podrían encajar en el delito de cohecho impropio o en otros todavía por calificar. Básicamente, la Sra. Barcina (junto con otras personas no aforadas) habría estado cobrando dietas pagadas por Caja Navarra como consecuencia de su (supuesta) asistencia a las sesiones de trabajo de un órgano no previsto en sus estatutos. Lo que los estatutos de la Caja prevén es una Junta de Entidades Fundadoras con funciones consultivas integrada por un montón de personas, entre ellas el Presidente del Gobierno de Navarra. Pues bien, de forma completamente “espontánea” se proceden a realizar una serie de “sesiones de reporte” que reúnen sólo a tres miembros de esa Junta (presidentes y vicepresidentes, es decir, Presidente del Gobierno, Consejero de Economía y Alcalde de Pamplona).  Entre agosto de 2010 y septiembre de 2011 se reúnen ocho veces, percibiendo dietas a razón de 2680 euros por sesión para el presidente y 1717 euros para los vicepresidentes. Esas cantidades las llamamos “dietas”,  pero lo cierto es que no aparecen con esa denominación en las cuentas de la entidad, ni se comunicaban a nadie. El contenido de esas “sesiones”, a la vista de las actas presentadas, se limitaba a darse por enterados de lo que se les informaba, sin que conste ningún tipo de participación ni actividad alguna por parte de sus integrantes.
El art. 422 del Código Penal dice lo siguiente:
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.
El Juzgado de Instrucción entiende que la conducta es subsumible, puesto que se trata de pagos realizados por un sujeto (Caja Navarra) a una autoridad con la finalidad de predisponerle a su favor, sin que sea preciso que se persiga con ello la adopción de actos injustos.
Pues bien, el TS desestima de raíz dicha calificación. Después de advertirnos una vez más (con cita expresa de la sentencia de Matas) de que con independencia del reproche moral que pueda suscitarnos una determinada conducta, el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta, que prohíbe expresamente la aplicación del tipo a casos distintos de los expresamente previstos en él, considera que en la conducta descrita no concurren los elementos de la tipicidad por los siguientes argumentos:
1º.-  Porque las dietas no se cobraron en su condición de Presidenta del Gobierno, sino por su pertenencia a la Junta de Entidades Fundadoras (sic).
2º.- Porque “plantea dudas” que esas dietas sean dádivas. Una dádiva es una entrega sin contraprestación, y en este caso los emolumentos se corresponden con una actividad a la que el sujeto activo ha dedicado tiempo, esfuerzo y que le podría generar responsabilidad.
3º.- Y, porque, “con mayor importancia”, aquí no concurre el elemento típico de la bilateralidad. Es decir, el cohecho exige que una persona ofrezca y que otra reciba. Aquí, sin embargo, quien convoca (formalmente) esas “sesiones de reporte” es la propia presidenta, que de esta manera es quién dispone el pago de la cuota y, además, quién la recibe. Es cierto que la Caja la paga, claro, pero lo único que hace es aquietarse a una orden de devengo que es ajena a ella. Ergo, aquí no hay un ofrecimiento “ajeno” al sujeto activo. Y esa falta de ajenidad excluye, además, otros posibles delitos, como el hurto o la apropiación indebida, al no actuarse contra la voluntad del titular del patrimonio (sic).
Estimado lector, ¿es usted un fino jurista? ¿No? Quizá sea por eso por lo que no lo entienda. Yo, como tampoco lo soy, y menos en el ámbito penal, sólo voy a manifestar aquí mis perplejidades.
En primer lugar, lo de que se pagaron las dietas no por ser Presidenta del Gobierno (y responsable última de la autoridad regulatoria y del protectorado de la Caja) sino por ser presidenta de la Junta de Entidades, no merece mucho comentario. Llevado al extremo, permitiría a cualquier empresa pública cohechar a cualesquiera funcionarios o autoridades que ostentasen un cargo en su estructura por la vía de afirmar que se le paga por razón de ese cargo y no por su condición pública. Incluso más lejos, si el funcionario o autoridad ni siquiera ostenta cargo corporativo alguno, sino que es presidente de una peña de mus o dominó, se le podría cohechar por la vía de decir que se paga una subvención a los integrantes de esa peña para que difundan ese arte en el territorio correspondiente, y no por su condición de autoridad.
En segundo lugar, el que aquí exista una contraprestación y no una dádiva es precisamente lo que se discute y lo que el archivo decretado por el TS va a impedir investigar más a fondo. El TS  comienza diciendo que el caso plantea dudas para, de forma sorprendente y sin solución de continuidad, alegar inmediatamente que no hay contraprestación, sin entrar a valorar el que ese órgano no existiese estatutariamente, ni examinar para nada la actividad que se ejerció en él ni, insisto, permitir que tales cosas se investiguen. Lo que resulta particularmente grave cuando una de las acusaciones solicitó a la Guardia Civil un informe pericial sobre las fechas de generación de los soportes informáticos de las actas correspondientes (no vaya a ser que todas se redactasen el mismo día) informe que todavía estaba pendiente de emitir cuando se decreta el archivo.
Pero, en tercer lugar, el argumento al que se le quiere dar mayor peso por el TS, el de la falta de bilateralidad, es el que más perplejidad produce. Resulta que como la que convocaba las reuniones es la presidenta, ella se ordena pagar a sí misma y no hay ajenidad alguna. Magnífico. Yo a partir de este mes voy a constituir con mis dos hijos pequeños una “sesión de reporte” del Consejo de Administración del Banco de Santander y les voy a pasar unas dietas mensuales de 4000 euros (cantidad modesta, sin duda, a la vista de la capitalización de la entidad). Pero sospecho que por muy modesta que sea no me las van a pagar. Creo que habrá alguien en la entidad que diga si se pagan o no, por mucho que yo “lo ordene”. Ya, claro, ahora lo entiendo, debe ser que si no se pagan hay bilateralidad y si se pagan no la hay. La entidad en este último caso asume simplemente una actitud “pasiva”, un mero “aquietarse”. Será entonces cuestión de intentarlo muchas veces a ver si el Banco de Santander en una de esas se aquieta (¡hay que ver la suerte de la Sra. Barcina que Caja Navarra se aquietó a la primera!).
Sin duda la Sra. Barcina ostentaba un cargo consultivo en dicha entidad y yo en el Santander soy un mero accionista minoritario, pero el principio es exactamente el mismo. El órgano de gobierno de una entidad (del que no formaba parte la Sra. Barcina) no le paga a nadie sin una autorización para hacerlo adoptado por ese mismo órgano, de una manera directa o indirecta. Hablar aquí de falta de ajenidad es simplemente una broma. Pero es que el TS ponga negro sobre blanco que como no hay ajenidad tampoco hay apropiación indebida es algo todavía mucho más grave. Implica que el Consejero-Delegado de cualquier Caja puede desvalijarla ordenándose pagar a si mismo cualquier cantidad por labores de asesoramiento en materia de ikebana.
Termino ya con este auto. Al igual que ocurrió con el caso Blanco, aunque me atrevería a decir que todavía con mucho menor motivo, a la Sra. Barcina se le ha querido ahorrar la incomodidad y el riesgo de un procesamiento del que pienso no se hubiera librado ningún otro ciudadano-funcionario de a pié. Pero la gravedad de este triste episodio se multiplica cuando nos percatamos de la incidencia que tiene el aforamiento y el trato benevolente que se dispensa a nuestras más altas autoridades con relación al resto de encausados no aforados. No podemos olvidar que junto a la Sra. Barcina había otros imputados cuya situación actual es de lo más singular. Aunque no han sido objeto de atención específica por parte del TS dada su condición de no aforados, cabe preguntarse en base a la argumentación empleada hay que entender que su procesamiento ya no procede y se debe acordar también el archivo de las actuaciones, o el instructor puede hacer caso omiso de esta argumentación tan curiosa y seguir para adelante (postura por la que me inclino). Interesante dilema al que se somete aquí al valor Justicia (tratar igual los casos iguales dando a cada uno lo suyo) y cuyo análisis más detallado pospongo para los comentarios, pero, en cualquier caso, creo que la conclusión es clara: si vas a delinquir, hazlo en buena compañía.
Conclusión de la triada.
Había pensado incluirla en este post, pero creo que merece la pena dedicarle uno para ella solita.

Tres en uno: las resoluciones del TS en los casos Blanco, Matas y Barcina (II). El caso Matas

/19 Comentarios/en , /por

El pasado lunes publiqué el primer post dedicado a esta interesante triada, analizando el caso Blanco. Vamos a continuar hoy con el -sin duda- más complejo y trascendente de la serie. Me atrevería incluso a decir que esta sentencia de 15 de julio de 2013 es una de las más preocupantes que he tenido el disgusto de leer en estos últimos años. A cambio, tiene la ventaja de poner de manifiesto, de una manera transparente, la situación crítica por la que atravesamos, cómo hemos llegado aquí, y cómo NO vamos a salir de aquí. El que los medios de comunicación hayan guardado casi un absoluto silencio sobre esta sentencia resulta también extraordinariamente revelador.
 
Comencemos por el relato de los hechos probados, que intentaré resumir al máximo, pues sólo en la sentencia de instancia ocupan 23 folios (la del TS tiene 124). En el fondo el tema es muy sencillo y fácil de comprender, pues así han funcionado y siguen funcionando las Administraciones españolas y su extensa galaxia de empresas públicas.
 
Jaume Matas gana las elecciones en Baleares en 2003 y necesita un tipo competente que le prepare los discursos. Lo encuentra en el periodista del diario El Mundo/El día de Baleares, Antonio Alemany. Pero el problema es que el Sr. Alemany quiere aceptar el trabajo (y cobrar, claro) pero no figurar en ningún lado, porque pretende seguir manteniendo su condición de articulista de dicho diario y sus otras actividades profesionales y comerciales. Arreglar la situación no era fácil, como se le explica al Sr. Matas, pues por la vía de un contrato menor de asesoría no era factible satisfacer la contraprestación económica que las partes consideraban adecuada, aparte de no permitir al periodista la discreción y compatibilidad que éste anhelaba. Así que después de trampear durante una temporada a través de facturas mensuales, se decide por el Sr. Matas resolver el caso de una vez, preparando un concurso público a la medida del Sr. Alemany, y utilizando a tal fin como tapadera la empresa de un amigo de ambos, que percibiría a cambio una comisión del 5%. Así que, en agosto de 2003, se prepara el expediente administrativo con la intervención de unos cuantos políticos y funcionarios del Gobierno balear previamente instruidos (al menos alguno de ellos). Se licita en octubre de ese año y la sociedad tapadera es la única que presenta una oferta (lógico, dado que como se dice en el argot, todo el mundo debía saber que el concurso ya tenía bicho). El contrato administrativo fue posteriormente prorrogado en dos ocasiones. Y más tarde, para aumentar el sueldo al periodista, se elabora un contrato menor de asesoría en virtud del cual se factura por servicios inexistentes o, al menos, no diferentes de por los mismos por los que se venía ya cobrando.
 
Pero ahí no acaba el asunto, porque el Sr. Alemany, un tanto crecido a la vista del éxito de su relación con el Sr. Matas, le propone montar una agencia de noticias específica para Baleares, para lo cual (pues es obvio que para estas cosas nadie quiere arriesgar su propio dinero) necesitaba una buena subvención por parte de la Comunidad. Para ello se vuelve a utilizar una sociedad pantalla, que en abril de 2006 realiza la pertinente solicitud de subvención. Al margen de otras irregularidades, lo significativo en este caso es que el Sr. Matas instruye debidamente a su personal técnico y político para que concedan la máxima puntuación posible a la subvención solicitada por el Sr. Alemany, siempre a través de su tapadera. En julio de 2006 se dicta la correspondiente resolución por la que se le concede una subvención de 449.734 euros, el 96,6% del importe del proyecto.
 
Por estos hechos la Audiencia condena al Sr. Matas por los delitos de fraude a la Administración, falsedad en documento oficial, falsedad en documento mercantil, malversación de fondos y prevaricación a la pena de 5 años y tres meses (fundamentalmente por los hechos del concurso amañado), y por un delito de tráfico de influencias a 9 meses de prisión (por los hechos de la subvención teledirigida). Se condena también al periodista y a otros políticos y funcionarios, pero su caso no nos interesa ahora.
 
Pues bien, el Tribunal Supremo anula las condenas por todos los delitos salvo por el de tráfico de influencias (sin entidad para determinar el ingreso en prisión), que ratifica en todos sus términos (empleando, por cierto, argumentos que olvida tres días después en el auto de Blanco, como comentamos en el post anterior). Pero lo interesante, sin duda, es que por los hechos indicados en primer lugar –básicamente los del concurso público amañado- pese a que su veracidad troncal no se discuta (salvo ciertas implicaciones muy menores relacionadas con juicios de inferencia de estados subjetivos), no se sanciona absolutamente a nadie.
 
El TS se pone ya de entrada la venda antes de la herida al comienzo de su fundamentación con el consabido excursus referido al principio de legalidad (ya se sabe: “sin perjuicio de la valoración ética sobre la reprochabilidad de ciertos actos… si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva… el principio de legalidad impide que nadie pueda ser sancionado…”). No seré yo, por supuesto, quien critique la bondad de tales principios –ni la separación entre moral y Derecho ni el principio de legalidad- pero sí su utilización en este caso concreto. A nadie se le escapa que esta ha sido y es la vía habitual de construcción del clientelismo y del caciquismo en España, y, por supuesto, de instrumentación de la corrupción. Una corrupción light, si se quiere (en muchas ocasiones nada light) pero en cualquier caso químicamente pura. A veces hasta con buena conciencia: “esto, claro, lo hago por España (Cataluña, Navarra, Baleares…), porque mi partido y España (Cataluña, Navarra…) son la  misma cosa”, pero siempre –y esta es su verdadera nota característica- por la puerta de atrás, sin respetar las normas vigentes, y, claro, sin asumir ningún compromiso ni responsabilidad pública por lo que se hace, no sea que a uno le castigue el electorado en algunos miserables puntos porcentuales.
 
Pues bien, esta práctica –que es el auténtico cáncer de la sociedad española- es lo que esta sentencia deja impune, asombrosamente. Pese a la multitud de delitos que la rondan (falsedades, fraude a la Administración, malversaciones y prevaricación) ni uno sólo da el tipo (vaya por Dios, qué mala suerte). Si tuviera que ocuparme de todos ellos este comentario no tendría fin, así que por eso voy a centrarme en el más evidente: el de la prevaricación.
 
El art. 404 del CP señala lo siguiente:
 
A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.
 
Con el fin de aclarar su significación en este ámbito, hay que recordar que la jurisprudencia (véase la sentencia del TS de 8 de junio de 2006) exige que el funcionario adopte una resolución que contradiga un claro texto legal sin ningún fundamento, con conocimiento de actuar contra Derecho, o una resolución para la que carece de competencia, u omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas y, de esta manera, actuando con desviación de poder y produciendo un resultado materialmente injusto.
 
Pues bien, la Audiencia había condenado al Sr. Matas como inductor, pero el TS considera que el hecho probado no encaja en el tipo. Analiza detalladamente toda la tramitación y no ve la resolución o resoluciones injustas por ningún lado. Se buscaba una asistencia técnica, para ello se elaboró un expediente formalmente impecable, esa asistencia efectivamente se prestó, tenía además interés público… ¿Dónde está el problema?
 
Así, como suena.
 
Claro que el TS afirma que puede haber una “mera ilegalidad administrativa” (sic), pero para saltar de ahí al delito se necesita un “plus”, consistente en “una resolución injusta y arbitraria no sostenible mediante ningún método de interpretación”. Y esa resolución no se ve por ningún lado.
 
La verdad es que esta interpretación a mí me parece completamente chocante desde el punto de vista jurídico  (al margen de terrorífica desde el punto de vista político y social, como antes he señalado). Simular un concurso para contratar con una persona con la que directamente no cabe hacerlo, ¿no es una resolución injusta y arbitraria? ¿Es defendible con algún método de interpretación? ¿Con cuál?
 
Me consuela (poco, la verdad) que también le parezca chocante a la propia Audiencia que dictó la sentencia de instancia y al magistrado D. Alberto Jorge Barreiro, que emite un voto particular al respecto. Tanto una como otro afirman que con ese contrato simulado  se han pulverizado todos los esquemas, requisitos y finalidades de la contratación administrativa. Se trata de un contrato con causa falsa, un mero ropaje que no tenía otro fin que contratar a una persona determinada, ajena además a la empresa licitadora. Sin embargo, la sentencia del TS no se molesta en absoluto en discutir esta argumentación, no le dedica ni una sola línea. El voto particular insiste mucho en que con ese concurso simulado se quería eludir una clara incompatibilidad legal (el régimen de dedicación absoluta y exclusiva del personal eventual determinado por la legislación autonómica) lo que determina un claro fraude de ley, pero, en mi modesta opinión, la existencia de dicha incompatibilidad ni siquiera sería necesaria para apreciar la prevaricación. El argumento clave es que con esa simulación se están defraudando simplemente los fundamentos básicos de la contratación administrativa (lograr concurrencia, competencia, el mejor contratista posible, servir los intereses generales, no despilfarrar dinero público, igualdad de oportunidades, etc.) de una manera completamente arbitraria para beneficiar a dos señores: al Presidente de la Comunidad y al que le hace los discursos. En definitiva: “Éste es mi chiringuito y yo sé, al margen de las normas, lo que es mejor para mí y para el pueblo”. ¿No es esto arbitrariedad? Si no lo es, ¿en qué clase de Estado vivimos?
 
En uno en que se castiga a Matas a una pena leve por instruir a un funcionario para que le dé a una subvención la máxima calificación, y a ninguna por instruir a un montón de funcionarios para cocinar un concurso simulado cuyo único fin es encubrir un contrato irregular con una persona. A partir de esta sentencia todas las Administraciones y empresas públicas españolas saben que amañar concursos administrativos –si lo hacen de manera formalmente correcta- no es un delito, sino una mera ilegalidad administrativa. Antes existía la duda  y pese a ello tales cosas proliferaban. Imagínense ahora.
 
Como dicen en los culebrones, continuará (desgraciadamente).

Tres en uno (o todos para uno y uno para todos): las resoluciones del TS en los casos Blanco, Matas y Barcina (I)

/37 Comentarios/en , /por

En apenas diez días el Tribunal Supremo ha dictado tres resoluciones en materia penal referentes a tres políticos muy relevantes: el Sr. Blanco (ministro y portavoz del último Gobierno socialista), el Sr. Matas (ex presidente del Gobierno de Baleares por el PP) y la Sra. Barcina (presidenta del Gobierno de la Comunidad Foral Navarra por UPN). Casi ná, vamos, lo típico en cualquier democracia avanzada, aunque quizá el que todos los políticos estén aforados (como hemos tratado en este post) tenga algo que ver. En cualquier caso, esta sucesión de resoluciones explica por sí sola la reforma del Consejo General del Poder Judicial recientemente aprobada (impulsada y defendida a capa y espada por el Sr. Gallardón, actual ministro de Justicia).
 
Como la serie se las trae, vamos a dividir este comentario en tres partes, tratando en cada una de ellas el caso correspondiente, reservando la conclusión final para el último de ellos. Comenzamos por el Sr. Blanco por una cuestión de jerarquía: este señor ha sido portavoz del Gobierno español hasta hace muy poco tiempo.
 
El caso Blanco
 
No procede recordar aquí todos los avatares del caso Campeón y sus variadas derivaciones, teniendo en cuenta además que nuestros lectores estarán bien informados, pero al menos sí la práctica de nuestro ex ministro de hacer gestiones en diferentes estratos de la Administración en favor de las empresas de sus amigos, lo cual ha quedado totalmente probado. Y no sólo eso, sino también el reunirse con los socios nada recomendables de esos amigos en lugares poco adecuados para la dignidad del puesto (en todo lo que no sea repostar combustible, tomar un bocado o visitar los servicios, claro) como es una gasolinera. Esta dimensión del asunto ya lo trató Elisa en este artículo y poco hay más que añadir.
 
Lo que decide el Tribunal Supremo en este auto del 18 de julio pasado es una de las derivaciones del caso, la que más probabilidades tenía de terminar con la imputación penal del Sr. Blanco (por un delito de tráfico de influencias): la gestión que hace el ex ministro con el alcalde socialista de Sant Boi de Llobregat, a través de una de las Secretarías de Estado de su Ministerio, para conseguir que se le concediese una licencia a la empresa de su amigo Sr. Orozco.
 
Pues bien, la sala estima el recurso interpuesto por el Sr. Blanco contra el auto del instructor por el que solicitaba el suplicatorio para procesarle por ese delito, ordenando el archivo de las actuaciones. El TS considera que los hechos que el instructor considera acreditados no son subsumibles en el tipo penal del tráfico de influencias del art. 428 del CP, cuyo tenor es el siguiente:
 
El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.
 
Las razones que alega son las siguientes:
 
Empieza aclarando que el tipo exige “un acto concluyente por el cual se ejerza predominio o fuerza moral sobre un sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida”. Se trata de “alterar el proceso motivador del funcionario influido, lo que excluye las meras solicitudes de información”, mediante “el abuso de la situación de superioridad”, con el fin de introducir en la motivación del influido “elementos ajenos a los intereses públicos”.
 
Pues bien, alega el TS que “en la causa se constata” que la motivación por la cual se concede la licencia tras la intervención del ex ministro, pese a haber sido denegada anteriormente en varias ocasiones, es puramente técnica, “y así lo expresa tanto el Alcalde como el técnico responsable del informe”. De las intervenciones telefónicas de las conversaciones sólo resulta la gestión de la entrevista, pero no la causalidad entre la entrevista y la modificación del criterio a la hora de conceder la licencia.
 
Efectivamente, tanto el Alcalde socialista como el técnico implicado afirman que la gestión del ministro no tuvo nada que ver. El alcalde, que él no tenía competencia para conceder ninguna licencia, y el técnico, que los defectos que indicó en sus primeras negativas fueron subsanados.
 
La verdad es que es comprensible la exigencia de nuestro más Alto Tribunal de que los hechos que configuran el tipo queden cumplidamente demostrados, especialmente en estos tipos un poco difusos o abiertos, en los que es frecuente que “el rigor que se expulsa por la puerta del tipo tenga que entrar luego por la ventana de la prueba”. Pero lo cierto es que no se puede llegar hasta el extremo de desvirtuarlo completamente, sobre todo en esta fase, antes del juicio oral. Si en vez de un auto denegando un suplicatorio se tratase de una sentencia absolutoria, quizá no procedería ser excesivamente críticos. Pero lo que da la impresión es que, a diferencia de lo que hubiera ocurrido con la generalidad de los españolitos de a pie, al ex ministro se le ha querido ahorrar la pena de banquillo. En definitiva, que como ocurre con descorazonadora frecuencia en nuestro país, la Justicia no es igual para todos (aquí ojeada al logo del blog).
 
Efectivamente, el auto está insinuando continuamente ideas que no se atrever a afirmar de manera manifiesta (porque no se sostienen por sí solas, claro): que otro Ayuntamiento concedió la licencia sin ningún problema, que se trataba de una licencia medioambiental, que la instrucción ha durado un año y medio y ha sido muy completa, sin encontrarse más indicios…, etc. Todo con la finalidad de preparar la argumentación final. Pero lo cierto es que ésta es muy endeble, tremendamente endeble. La relación de superioridad entre miembros de un mismo partido con tan diferente peso, especialmente en un Estado tan ferozmente partitocrático como el nuestro, es evidente. Sin embargo, ¿cómo no va a decir el Alcalde que ni ha influido ni se ha dejado influir? ¿Cómo no va a decir el técnico que su cambio de criterio ha sido –precisamente- técnico?
 
En relación al Alcalde no hay que olvidar que la doctrina penalista -y el propio TS en la sentencia del caso Matas que se comenta en la próxima entrega- admiten también la “influencia en cadena” (que se infiere del tenor del propio artículo 428), es decir, cuando la influencia no se ejerce directamente sobre el funcionario que debe adoptar la resolución, sino sobre otro distinto, y éste a su vez influye sobre el competente (en cuyo caso el funcionario intermedio también sería imputable).
 
En relación al técnico, no hay que olvidar que este delito no exige que la resolución que adopte el funcionario influido sea ilícita. De hecho, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 2003 se ha mostrado partidario de admitir este delito también cuando la resolución perseguida con el tráfico de influencias es conforme a Derecho; pero es que, además y para más inri, ratifica ese mismo criterio en la sentencia del caso Matas, dictada apenas tres días antes.
 
En fin, que como comentaremos de forma más extensa en el último post de la serie, parece que el TS ha tenido en cuenta consideraciones que escapan de la estrictamente jurídicas a la hora de resolver este caso. Eso sí, el Sr. Blanco se ha apresurado a afirmar que el daño que se le ha hecho ha sido irreparable. A mi me da más pena el daño que entre todos le estamos haciendo al Estado de Derecho.

¿Se abre una puerta en Europa a la despenalización del auxilio al suicidio?

/6 Comentarios/en , /por

 
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado el pasado 14 de mayo de 2013 una Sentencia sobre un caso de auxilio al suicidio que a primera vista puede resultar sorprendente e incluso podría pensarse que permitiría abrir una puerta hacia la despenalización del auxilio al suicidio en el ámbito de eficacia del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
 
A este respecto, debemos recordar que la doctrina del Tribunal sobre la posibilidad de que la despenalización de la eutanasia o del auxilio al suicidio puede encontrar encaje en el texto del Convenio ha sido muy clara. Así, en el caso Pretty contra Reino Unido, el Tribunal declaró que  del Convenio no puede extraerse derecho alguno que permita a los ciudadanos exigir de los Estados miembros su ayuda para llevar a cabo un acto eutanásico o de auxilio al suicidio. En dicho caso de 2000 el TEDH proclamó sin ambages que del derecho a la vida que se reconoce en el Convenio no puede deducirse un derecho a morir que permita exigir del Estado la despenalización de la eutanasia activa directa o auxilio médico al suicidio. El derecho a la vida tiene para el Tribunal un contenido esencialmente positivo que no conlleva el derecho a morir.
 
Cierto es que dicha doctrina quedó algo matizada pocos años después en el caso Haas contra Suiza, en el que se reconocerá que cabe admitir, al amparo del Convenio, que determinados Estados miembros hayan recogido en su ordenamiento jurídico la despenalización de ciertas formas de eutanasia y auxilio al suicidio. Así, el Tribunal vendrá a sostener que, pese a que a la doctrina general que se deduce del Convenio es que el derecho a la vida solo tiene contenido positivo, ello no impide que en el marco de eficacia del mismo coexistan algunos Estados que le vengan a reconocer a dicho derecho un contenido negativo, como sería el caso precisamente de Suiza donde se encuentra despenalizado el auxilio médico al suicidio. En el caso Haas el Tribunal no acepta la posición del demandante que pedía que el Estado le ayudara a morir, ya que se trataba de un sujeto que no padecía una enfermedad terminal, sino una enfermedad crónica, estando despenalizado el auxilio al suicidio solo en casos de enfermedad terminal. Además, el Tribunal declararía que en dichos Estados se exige una especial cautela a fin de evitar una pendiente resbaladiza que provoque que acabe aplicándose una medida excepcional a supuestos ajenos a la enfermedad terminal, todo ello, sin olvidar que el principio general que rige el Convenio es el de protección de la vida.
 
Pues bien, el Tribunal viene ahora, en un caso también frente a Suiza, caso Groos, y en relación a una paciente de 82 años que no sufría una enfermedad terminal, sino crónica, que pide también que el Estado le ayude a morir, a estimar la demanda de la reclamante, señalando que se ha vulnerado su derecho a la vida privada consagrado en el art. 8 del Convenio.
 
¿Cómo cabe interpretar esta aparente nueva posición del Tribunal? ¿Cabe admitir ahora que, al amparo del Convenio, se abre una puerta a la despenalización del auxilio al suicidio? ¿Debemos interpretar que, al amparo del derecho a la vida privada, se reconoce el derecho a poner fin a la vida cuando y como se estime oportuno? De una lectura sosegada y completa de la Sentencia se deduce que realmente no estamos ante un verdadero cambio de posición doctrinal por parte del Tribunal ni que éste venga ahora a proclamar un derecho a la propia muerte al amparo del derecho a la vida privada del citado art. 8. Lo que creemos que hace el Tribunal en este nuevo caso es aclarar alguno de los aspectos ya reconocidos en el caso Haas, de manera que si un Estado miembro, como ocurre en el caso de Suiza, ha despenalizado en determinados supuestos el auxilio médico al suicidio, debe dotar a dicha despenalización de la necesaria garantía jurídica y en este sentido desarrollar las correspondientes normas jurídicas que permitan tanto a los profesionales como a los pacientes saber con exactitud cuándo y en qué supuestos pueden acogerse a dicha despenalización.
 
En definitiva, no es que el Tribunal venga ahora a modificar su doctrina y a amparar jurídicamente el derecho a la propia muerte, sino que el Tribunal lo que hace es reprochar al Estado suizo la falta de elaboración de unas normas que permitan prever en qué supuestos cabe aplicar con seguridad lo que se ha despenalizado.  Esta y no otra entendemos que es la doctrina que se recoge en Gross contra Suiza.

Sobre la absurda criminalización de los nacionales de algunos países

/16 Comentarios/en , /por

Una de las disfunciones importantes de la Administración española –una más- en su constante huída del liberalismo y su creciente afán intervencionista exhaustivo de toda actividad económica que se desarrolle en nuestro país, o que tenga algún punto de conexión con él, es la utilización de algunos criterios realmente absurdos, uno de los cuales -tal vez el más destacado- es el establecimiento de rigurosos controles y numerosas trabas administrativas a ciertas personas sólo por el hecho de su origen, residencia o nacionalidad.
 
En ciertas materias delicadas, como la actividad bancaria o la prevención del blanqueo de capitales, el Estado, en un reconocimiento explícito de su absoluta ineficiencia en la represión de determinadas conductas delictivas, ha decidido adoptar medidas de control absoluto hacia todos los ciudadanos de determinadas nacionalidades, sin distinción alguna, que se asemejan a hacer pasar de forma indiscriminada todas sus actividades por un cedazo para encontrar -tal vez y con suerte- alguna pepita de oro que recaudar, en expresión afortunada usada hace tiempo por el editor de este blog Fernando Gomá.
 
En una reciente visita institucional que realicé como Vicedecano del Colegio Notarial de las Islas Baleares al actual Presidente de esta Comunidad Autónoma, y tras preguntarnos a la Junta Directiva del Colegio por la actividad actual de las notarías baleares, le contamos al Molt Honorable Don José Ramón Bauzá el notable descenso de la contratación notarial en los últimos años, sólo paliado en parte por algunas compraventas de ciudadanos extranjeros. Nos contestó amablemente que su Gobierno estaba haciendo un esfuerzo importante por aumentar las visitas de turistas, tanto vacacionales como residenciales, y citó varias veces el incremento del mercado ruso como uno de sus objetivos primordiales, con el fomento del establecimiento de nuevos vuelos directos a varias ciudades de aquel país para atraer a su pujante clase media, que suspira por unas cálidas vacaciones mediterráneas. Fue en ese momento de la conversación cuando a mí se me ocurrió comentarle al Presidente que eso estaba muy bien, pero que si querían que la clase media rusa invirtiera en Baleares o en el resto de España, lo primero que tenía que hacer la Administración española era dejar de tratarles a todos como a unos presuntos o potenciales criminales, ya que la simple apertura de una cuenta corriente por un ciudadano de esa nacionalidad produce la activación en su oficina bancaria de todas las alarmas de la normativa de prevención del blanqueo de capitales, alarmas que luego se reactivan y confirman si se les ocurre aparecer por cualquiera de las notarías del país. Y le añadí, con cierta sorna, que doscientos millones de habitantes no pueden ser todos delincuentes, por lo que era altamente conveniente afinar un poco más en los criterios utilizados por la asfixiante y omnipresente normativa española de prevención del blanqueo. Y en ese momento el Presidente manifestó su perplejidad, indicándonos a todos los presentes que eso no podía ser así. Pues es así, Señor Presidente, le contestamos los ocho notarios que estábamos en la sala, acentuando su expresión de asombro, que pronto pasó a ser la nuestra ante su desconocimiento del funcionamiento real de todos estos temas a pie de calle.
 
Eso que les estoy contando no sucede sólo en la esfera pública. Muchos medios de comunicación, algunos siempre tan cercanos al sensacionalismo, utilizan con gran facilidad -tal vez por influencia del cine de acción o de algún best seller de temática criminal internacional- asociaciones de ideas tan absurdas como ruso/mafioso, colombiano/narcotraficante, checheno/comerciante de armas u otras similares, que acaban criminalizando injustamente, y por inexplicables razones, a la generalidad de los ciudadanos de determinadas naciones o regiones que podríamos denominar “malditas” en el conjunto de la comunidad internacional. Y ello sucede mientras los procedentes de otros lugares, carentes de esa fama pero potencialmente igual de peligrosos, tienen sorprendente “carta blanca” para circular libremente e invertir lo que quieran y donde quieran hacerlo.
 
Y, sorprendentemente, tampoco es ajena a esas absurdas asociaciones de ideas la propia Administración de Justicia. En una macro-investigación por presunto blanqueo de capitales promovida hace unos años a bombo y platillo por la Fiscalía Anticorrupción de Baleares, llegó a abrirse una pieza separada denominada pomposamente “Cártel de Cali” sólo porque la elegante esposa de un destacado hombre de negocios británico, investigado fiscalmente por una importante inversión inmobiliaria realizada en la isla de Mallorca, había nacido en esa ciudad colombiana, aunque se había educado y casado en Inglaterra, donde residía desde hacía más de veinte años. Tiempo después, y comprobado el espectacular “patinazo”, esa pieza separada fue cerrada en falso con abundante pena y escasa gloria, y ante el estruendoso silencio de los medios de comunicación que habían magnificado y jaleado el inicio de la investigación.
 
En definitiva, en España tenemos muchísimas cosas que mejorar aparte de nuestra dramática situación económica. En una época en la que hay que reactivar la economía y estimular la inversión, especialmente la foránea dada la penosa situación actual de la mayoría de los inversores nacionales, habría que afinar bastante más en la elaboración de nuestra restrictiva y controladora legislación sobre inversiones procedentes del extranjero. Y si hay que incrementar la colaboración internacional, que se realicen todos los esfuerzos en ese sentido, pues cualquier otra solución resulta impropia de un Estado de Derecho del siglo XXI. El hecho de que algunas decenas de delincuentes internacionales, procedentes de determinados países, haya buscado acomodo o residencia en ciertas zonas de nuestro país no debe llevarnos a la solución cómoda y facilona (muy típica de la abúlica e ineficiente Administración española, a la que, a pesar de su elefantiasis, le encanta que le hagan otros su trabajo) de penalizar “por si acaso” a todos los posibles inversores de la misma procedencia. Legislar con el penoso objetivo de buscar con un cedazo la pepita de oro entre un montón de arena, o con el de matar moscas -o incluso alguna avispa- a cañonazos no sólo ha demostrado sobradamente que es muy poco eficaz. Es, simplemente, y más aún en los tiempos que corren, de estúpidos.
 

¿Van a ir a la cárcel los banqueros negligentes? (Summary justice isn’t desirable. Some justice is)

/14 Comentarios/en , /por

El auto de ingreso en prisión del expresidente de Caja Madrid, Sr. Blesa, que tanta polémica ha suscitado, plantea un tema muy interesante a la vista del desastre financiero ocurrido en España en los últimos años, especialmente en el sector de las Cajas de Ahorro: ¿van a ir sus responsables a la cárcel? (me refiero si van a ir más de un día). Subsidiariamente: ¿van a responder de algo?
 
El tema de la responsabilidad civil de los gestores de las Cajas ya la traté en un post de hace algunos meses (aquí) y en un artículo publicado en El Mundo (aquí). En el ámbito civil la responsabilidad por negligencia está perfectamente reconocida y no plantea ningún problema teórico. El problema práctico es el de la prescripción de la acción, lo que, dependiendo de la interpretación que hagan nuestros tribunales de la normativa en vigor, podría implicar que ya no pueda ser ejercitada. En cualquier caso, parece que de la acción civil podemos irnos olvidando, porque quién estaría legitimada es la propia entidad, y, al menos en el caso de Bankia, todavía no he oído nada a sus nuevos gestores sobre su intención de interponerla contra el Sr. Rato o el Sr. Blesa, entre otros. Su presidente manifiesta en esta entrevista que no hay nadie más responsable de la crisis económica que atravesamos “que los gestores de las entidades que han fracasado”, y, por otro lado, que “se sigue revisando todo y lo que salga se llevará a los tribunales”, pero, como sigamos esperando mucho más, hasta la interpretación más favorable de la prescripción va a ser insuficiente.
 
Centrémonos entonces en la responsabilidad penal. El auto del juez Silva menciona un posible delito de administración desleal, que está tipificado en  art. 295 del CP. Recordemos su tenor:
 
“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”
 
El tipo penal descrito no exige una apropiación indebida de bienes o dinero  en los términos típicos de la apropiación indebida (basta una detracción del patrimonio perjudicado sin necesidad de correlativo enriquecimiento) pero lo que sí exige indiscutiblemente es el dolo (disponer fraudulentamente) y además actuar en beneficio propio o de un tercero.
 
Ya de entrada esta exigencia choca un poco. No son pocos los delitos que los profesionales podemos cometer por negligencia. En mi caso concreto, como me equivoque culposamente en redactar una simple acta de presencia se me aplica el art. 391 del CP, que sanciona expresamente la falsedad documental por imprudencia grave cuando se faltare a la verdad en la narración de los hechos (entre otros variados casos). Sin embargo, al que administra miles de millones de euros y causa daños a una entidad pública, y por ende a los contribuyentes, por cantidades millonarias, sólo se le sanciona si los comete dolosamente. No parece muy razonable. ¿O quizá sí? Quizás es que convenga dar más cancha a los banqueros que a los notarios…
 
No es broma. Esta duda puede que explique por qué en algunos países, a diferencia de otros, ningún banquero va a la cárcel. Fijémonos en este cuadro que he sacado de este artículo de The Economist:
 

 
Pese a la dimensión del país (y de la crisis) en EEUU se han interpuesto muy pocas acciones judiciales contra banqueros por vía penal. En el Reino Unido no se ha interpuesto ni una sola, y eso que también ha habido ahí casos sonados. Por comparación, Islandia y Alemania han actuado de manera mucho más vigorosa.
 
La explicación se encuentra precisamente en la cautela con la que unos y otros se aproximan a este problema. Los anglosajones siempre han tenido mucho cuidado con sancionar los errores (aunque sean de bulto) de los gestores de las empresas (incluso por la vía civil, pero mucho más por la penal, claro) con el fin de no desincentivar más allá de lo razonable adoptar decisiones de riesgo, lo que al final puede perjudicar al conjunto de la economía. Los tribunales son reacios a castigar penalmente conductas honestas (en el sentido de no fraudulentas) pero equivocadas, aun siendo negligentes. Se considera que los riesgos deben valorarlos los gestores empresariales, no los jueces, y deben controlarlos los reguladores y los accionistas. Si alguien es tremendamente torpe, descuidado o irresponsable, hay que echarle y pedirle una indemnización (en el caso de que ni siquiera haya seguido los estándares previstos de una elemental prudencia) pero no meterle en la cárcel. Es más, no hay que olvidar que los accionistas también tienen su parte de culpa por haberle nombrado….
 
Claro, lo que pasa es que en España las cosas son un poco diferentes (los reguladores y los accionistas ¿controlar?, los accionistas ¿nombrar?, ¿en las Cajas?, ¿qué accionistas?, ¿¿qué es eso, por Dios??). Pero antes de verlo con más calma vamos a ver cómo ventilan esta situación otros países como Alemania, Suiza y Austria. Estos países disponen de un concepto elástico denominado Untreue. Se trata de una criminalización genérica de la infidelidad y deslealtad en la administración de patrimonios ajenos regulado, en el caso alemán, en el parágrafo 266 del StGB y en el austriaco en el 153 StGB. No se exige enriquecimiento ni por parte del autor ni por otra tercera persona, tampoco dolo específico, pero sí conciencia de la situación de riesgo. De todas maneras la ambigüedad del delito ha suscitado controversias, incluso sobre su constitucionalidad, pero las propuestas de reforma van dirigidas a penalizar con claridad y precisión la gestión negligente, no a excluirla.
 
Al final, como ocurre siempre, las cosas hay que mirarlas en su contexto, y desde esta perspectiva nosotros aunamos lo peor de los dos mundos: ni negligencia sancionable penalmente ni control civil, ni mercantil, ni administrativo. Si dispusiéramos de una cultura mercantil y civil acostumbrada a la exigencia de responsabilidades pecuniarias (pensemos por ejemplo en las class actions y en la cuota litis -reales, no teóricas); de un sistema judicial experto en estas cuestiones y no saturado; de una organización societaria que facilitase la rendición de cuentas de los gestores; de unos controladores independientes que ejerciesen su función con seriedad y rigor; de un Gobierno que no tuviese miedo de actuar contra los políticos-gestores o gestores-políticos de su propio partido, o contra los amigos a los que ellos o sus antecesores nombraron pese a su manifiesta falta de preparación para el cargo (a veces por ser compañeros de oposición, Sr. Aznar); entonces, en ese caso, como los anglosajones (y eso que el Reino Unido está estudiando también la introducción de un tipo penal por administración negligente) quizás no tendríamos necesidad de acudir –como el sediento en el desierto- al oasis de la jurisdicción penal.
 
Pero es que no tenemos nada de eso, por lo que, ante tamaño vacío, es bastante comprensible la intención del juez Silva por encajar (más o menos forzadamente, aunque habrá que esperar a comprobarlo todavía un poco) los irresponsables comportamientos del Sr. Blesa dentro, al menos, del dolo eventual (parece que en el proyecto de reforma del Código Penal se incluye un nuevo tipo de administración desleal en el art. 252 que podría servir para colmar en parte esta laguna, aunque sólo para el futuro, obviamente). No voy a tratar específicamente este caso del Sr. Blesa porque no es el objeto concreto del post y ha sido materia de un interesante debate entre Manuel Conthe y Jesús Alfaro en sus magníficos blogs (aquí y aquí). Sólo aclararé que han sido muchas las ocasiones en las que la jurisprudencia penal, a la vista de ciertas injusticias manifiestas, ha ido incluyendo determinadas conductas recurrentes dentro de los tipos previstos, por una vía o por otra, como ocurrió, por cierto, con la falsedad documental cometida por imprudencia. Aquí disponen, sin duda, de una nueva vía de exploración, porque, como terminaba diciendo el citado artículo de The Economist:
 
Summary justice isn’t desirable. Some justice is.
 
 
 

La huida de la responsabilidad en el Derecho Penal: el caso de los enfermos mentales

/24 Comentarios/en /por

 

El caso de Ariel Castro, el depredador sexual que ha sometido a vejaciones y torturas a tres chicas durante diez años, ha traído a la actualidad una cuestión no siempre bien resuelta en nuestro Derecho penal, tan bien intencionado, ¿y si estuviera loco?, ¿sería responsable penalmente? Y es que según el paradigma dominante en nuestra doctrina y jurisprudencia los enfermos mentales son considerados irresponsables, aunque también es cierto que ese planteamiento se modula en función de la repulsa social del delito, lo que no deja de esconder una cierta hipocresía. Así, en el caso del noruego Anders Behring, que asesinó a 77 personas en 2011, un primer informe psiquiátrico señalaba que padecía de esquizofrenia paranoide, que le hubiera librado de la cárcel, aunque rápidamente se encargaron otros informes que señalaron lo contrario.

 
Por su  parte, en la  sentencia  348/2011, de 25 de abril de 2011, de nuestro Tribunal Supremo, se apreció “atenuante analógica muy cualificada a la eximente incompleta de enfermedad mental” a un asesino que salió un día con una carabina del calibre 22 disparando a la gente que se encontraba al paso. La pena por delito consumado de asesinato le salió a 14 años y 10 meses. Antes ya había disparado a una puerta de un centro deportivo cercano a su casa. Y ello que tenía permiso de armas, es decir que había pasado los correspondientes exámenes y tests psicotécnicos que hace la administración.
 
Dicho planteamiento exculpatorio tiene una base científica e incluso filosófica, y sin embargo, ¿tenemos claro donde acaba la locura y empieza la normalidad? Aunque la ciencia y la filosofía tratan de operar con reglas y conclusiones generales que se aplicarían por igual a todos, lo que facilita su análisis y discurso, lo que toca al ser humano esto dista de ser cierto. Todos nacemos en parte iguales a otros (formamos parte de la misma especie), pero también distintos e individuales: “Like our faces, our brains are extremely similar in terms of the grammatical rules according to which the parts are arranged in space. And yet brains are quite individual. Each brain is unique” (Cfr. A. Damasio). Tanto para Goethe como para Kierkegaard este carácter diferenciado del individuo era un misterio pero al mismo tiempo algo que lo hacía único, aunque esto hoy no esté tan claro en términos biológicos, y si no que se lo digan a los dueños de animales si están dispuestos a intercambiar sus mascotas.
 
Aunque presumimos de ser iguales, los individuos se comportan de forma diferente, principalmente, en función de su carácter y su posición frente al mal y a la violencia. Así, A. MacIntyre definió al carácter del ser humano como “el conjunto de las disposiciones que sistemáticamente le llevan a actuar de un modo antes que de otro, a llevar una determinada clase de vida”. Y desde el campo de la neuropsicología, el estadounidense Howard Gardner, Premio Príncipe de Asturias de Ciencias Sociales 2011,ha planteado que cada persona tiene en potencia, por lo menos, siete inteligencias o siete habilidades cognoscitivas que tendrían en cada persona un distinto desarrollo. La neurociencia habla de la singularidad de cada cerebro pues determinados segmentos de ADN –denominados transposones- se copian a sí mismos y se insertan en nuevos lugares del genoma, con mayor frecuencia en el cerebro, dando lugar a rasgos y comportamientos distintos incluso entre individuos estrechamente emparentados. Somos por tanto diferentes aunque las razones de estas diferencias no estén del todo claras [D.P. Barash, psicólogo y experto en biología evolutiva, “¿Por qué somos diferentes?”, Redes para la ciencia, nº 20 (2011) pp. 42-47]. Por ejemplo, las diferencias en huellas dactilares, apariencia física o personalidad no parecen darnos ventajas evolutivas.
 
Desde el campo de la psicología del lenguaje, Steven Pinker ha defendido que el ser humano es un organismo biológico y que como tal nace “programado” en muchos aspectos de su carácter y capacidades, lo que hace que algunas personas puedan estar mejor dotadas y otras hayan podido nacer con ciertos rasgos innobles, como una predisposición especial a la violencia. El ya famoso estudio de P. Zimbardo de la Universidad de Standford demuestra que no todas las personas (formal y mentalmente sanas) reaccionan de la misma manera frente al mal, que siempre hay una minoría, a los que no duda de calificar como héroes y heroínas, que consiguen resistirse a la influencia del ambiente. Y es que “[D]espués de todo hay algo en el mundo que permite que un hombre robe un caballo mientras otro ni siquiera puede mirar un ronzal” (Joseph Conrad).
 
Por tanto, parece cierto que no todos reaccionamos igual ante las dificultades o las facilidades, la violencia o el amor, o ante el mal (exceso) o el bien… tampoco las personas catalogadas oficialmente como enfermos mentales pues unos acaban degenerando, con la misma enfermedad, comportamientos violentos mientras que otros no. Conviene profundizar en el hecho de que no todos los locos matan, aun teniendo idéntica calificación mental, aunque sean psicópatas, o en el hecho de que todos los asesinos (sobre todo os múltiples) de alguna manera padecen algún tipo de desvío mental (hay que estar algo loco para acabar matando a otro ser humano). Del mismo modo frente al estado de contaminación etílica no todos reaccionamos igual, aunque todos pierdan más o menos el control, unos dan lugar al yo histérico, otro a un yo melancólico, otro a un yo divertido y otros… a un yo violento.
 
Este planteamiento podría llevar a cuestionar la presunción dominante en nuestra doctrina legal de que el calificado como loco sería irresponsable en términos penales por no saber diferenciar entre bien y el mal, aunque esta presunción venga cargada, aparentemente, de las mejores intenciones. Cabe recordar a este respecto, el caso de Louis Althousser, uno de los filósofos marxistas más influyentes, quein asesinó a su mujer Hélèle Rythman mediante estrangulamiento en lo que fue calificado como brote psicótico. Como consecuencia, en parte también por la presión de destacadas figuras intelectuales francesas, fue declarado oficialmente irresponsable. Años después el propio Althousser escribiría (L’avenir dure longtemps) que hubiera preferido haber sido declarado culpable del crimen pues la irresponsabilidad es lo que peor que puede pasarle a un hombre ya que le priva de la condición de sujeto y le aliena sin posibilidad de redención.
 
Cuando un padre (el monstruo de Amsteten) encierra a su hija en un sótano durante veinticinco años, la viola repetidamente, tiene varios hijos con ella que a su vez conviven encerrados, nadie en su sano juicio puede defender que no haya en ese hecho algo oscuro y perverso esencial, mucho más cuando ese padre mantenía una vida “normal” con el resto de la gente, es decir cuando ni siquiera podría argumentarse que había perdido la razón o que fuera presa de una locura momentánea.
 
Incluso hay alguna enfermedad mental que permite progresar socialmente y tener éxito tanto en el mundo de los negocios como en la política, porque se le da bien acceder al poder: la psicopatía social. El psicópata es incapaz de empatizar con los sentimientos o problemas de los demás, carece de miedo o ansiedad, es impulsivo y amante de la vida y los placeres fáciles. ¿Esto lo hace irresponsable? Al menos, algunos neuropsicólogos lo niegan, llegando a sostener que aunque el psicópata tenga una afectación en el cerebro, ello no les exime de responsabilidad (J. Tirapu).
 
Por su parte, en Estados Unidos son varios los casos de asesinatos donde el encausado ha quedado absuelto por alegar que cometió el crimen “dormido”. Así, Kenneth Parks, en 1987 quedo absuelto por alegar que condujo sonámbulo e inconsciente durante 20 km, aunque fuera para matar a su suegra. La Revista de neurociencias Brain hacía en 2010 un recuento de 21 casos, con absolución del acusado en torno a un tercio de ellos. No obstante, nadie ha contestado a la pregunta de por qué no todos los sonámbulos se convierten en asesinos o de si este hecho debe ser tomado como irrelevante a efectos de la determinación de la responsabilidad penal. De hecho, algunos científicos defienden que el sonámbulos no está del todo dormido, al menos para los defensores de la “teoría del sueño local” (James Krueger y cía.)
 
No se trata de abogar por una responsabilidad objetiva, sin matices, pues la enfermedad mental o el sonambulismo podrían operar como atenuantes. Lo que sostenemos sin embargo es que no deben ser tenidos como eximentes. De hecho, si la sociedad debe intentar curar al enfermo mental otro tanto ocurre con el delincuente “normal o enfermo “social”.  Si no, ¿a cuento de qué se les llena la boca a algunos con lo del “efecto re-educador de la pena”?
 
Nuestra cultura post-moderna se caracteriza por la huída de la responsabilidad, la culpa siempre es de los otros o de lo otro, sea esto la sociedad, los padres, la propia cultura, el capital, el Estado o… el inconsciente. Y sin embargo, en algunas de estas cuestiones nos movemos más por apriorismos que por constataciones serías, y en el derecho penal las buenas intenciones no deben sobreponerse a los hechos. Son muchas las preguntas sin respuesta: ¿es el inconsciente el mismo en cada individuo?, ¿hay una responsabilidad penal de lo inconsciente? Creo que al menos el debate debe quedar abierto.

Soberanismo y procrastinación

/43 Comentarios/en , , /por

En España todo llega tarde. Y como la democracia, el destape o los triunfos futbolísticos, también se hizo esperar la posmodernidad -quizá la dictadura retrasó su llegada-de la que, como todos ustedes saben, tanto me gusta hablar porque explica la raíz profunda de muchas cosas que nos están pasando; pero el caso es que muchos hemos sido educados en la modernidad pero ahora tenemos que vivir en la posmodernidad. O sea, que tenemos graves carencias para la adaptación al medio.
Y eso se manifiesta en que hay cosas que nos chocan de tal manera que te generan ansias represoras. Pero reprimir no es posmoderno, con lo cual sería peor el remedio que la enfermedad, y hay que aguantarse e intentar negociar, seducir, convencer.
Vale, sea. Pero, ¿hasta qué punto?: ¿se puede decir cualquier cosa sin consecuencias? ¿Se puede hacer cualquier tropelía sin que pase nada?
Estas reflexiones me vienen a la cabeza a raíz de las manifestaciones de Nuria de Gispert, presidenta del parlamento catalán relativas a que la declaración soberanista sigue adelante a pesar de la decisión del Tribunal Constitucional y su consecuente decisión posterior de que va a presidir la comisión soberanista, aunque algunas otras declaraciones son mucho más taxativas, como las de ERC de que el parlamento se mantendrá fiel a su hoja de ruta “diga lo que diga” el Tribunal Constitucional, o las del propio Artur Mas manifestando que no congelará su hoja de ruta hacia una consulta de autodeterminación: “Seguiremos el camino trazado. Y de esto no debe haber ninguna duda“. Y ello por no hablar del desacato al Tribunal Supremo en materia de educación, las declaraciones “de independencia” de muchos ayuntamientos o el incumplimiento de la normativa de banderas.
Algunos –buenos- articulistas plantean esta cuestión como un enfrentamiento entre nacionalismo y Derecho. Así, Francesc de Carreras, nos viene a decir que para los nacionalistas el derecho es un simple instrumento para conseguir sus fines, y enfocan esta cuestión desde el punto de vista de la superioridad de la voluntad del pueblo sobre la norma y la libertad de expresión, y que les gustaría que la ley fuera un mero instrumento de negociación, lo que considera incompatible con el Estado de Derecho. En el mismo sentido, Pedro G. Cuartango hace unas “Vidas Paralelas” entre esta señora y Wilhelm Frick, el responsable nazi que consiguió que nazificar la vida pública haciendo que las normas estuvieran supeditadas a la voluntad del führer.
Vale, están muy bien esas comparaciones, muy brillantes. Pero ¿ahora qué? ¿Se van a asustar estos señores  y se van a volver llorando a casa?. Me temo que no.
Y es que el Derecho no es lo mismo la política. Ésta es el arte de lo posible, y ahí sí puede entrar la seducción y la negociación. Pero el Derecho define el conjunto de las reglas justas, los límites que no se deben traspasar, que nos ponemos todos para una pacífica convivencia y que pueden ser impuestas coactivamente a todos por igual, y para ello se representa a la Justicia, ciega, con la balanza y la espada. Y precisamente porque marcan esos límites (amplios en una democracia) es muy importante que se cumplan o, si no, que se hagan cumplir, porque de otra manera cunde el desánimo en los gobernados que piensan que si no se les aplica a otros tampoco se les ha de aplicar a ellos. El agravio comparativo es de lo peor desde el punto de vista psicológico para la aplicación de las normas. Piensen si no, en la cuestión de la amnistía fiscal, que tanto hemos tratado en este blog. Y que para tan poco y tantas cosas malas ha servido (acuérdense de Bárcenas  y otros evasores y sus regularizaciones).
Personalmente creo que hay que hay algo antijurídico en muchas de estas actitudes, algo que supera los límites de la libertad de expresión porque no constituyen simples opiniones, deseos o aspiraciones, sino la voluntad de incumplir la ley y la incitación al pueblo para hacer lo mismo. Sinceramente –no es mi especialidad- no sé que precepto haya que aplicar a estas actuaciones, pero alguno debería haber. Desde luego, está el delito de sedición, que el 544 del Código penal entiende que cometen quienes “se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes”. No sé si esto es un “alzamiento público y tumultuario” que permitiera la aplicación del delito, pues para todo hay interpretaciones, ni si es lo mismo lo que dice de Gispert -que dentro de lo que cabe es light porque parece referirse al carácter no vinculante de la declaración- que lo que las manifestaciones de otros de incumplir paladinamente lo diga el Tribunal Constitucional o el Supremo.
Pero si no es delito, ¿no será una falta, una sedición en grado tentativa o una infracción administrativa? ¿no hay ninguna norma que pueda reprimir estas conductas? Al final, si no se aplica precepto alguno seguiremos con este continuo goteo de ayuntamientos que se declaran independientes, normas relativas a la educación que no se cumplen, declaraciones extemporáneas, desafíos de todo tipo (por no hablar de los insultos y desprecios no punibles). Y si a mí me hacen una inspección de Hacienda o me ponen una multa de tráfico o lo que sea, quiero que a los demás se les aplique también la norma correspondiente; es que soy muy antiguo.
Por supuesto esto no es agradable ni posmoderno. Cuando la aplicación de la justicia recae sobre un ciudadano normal, el que la aplica sale indemne y se siente ufano en su poder; pero cuando recae sobre un personaje público que quizá esté respaldado por grupos de población que jalean sus exabruptos, la cosa se complica. Pero por eso precisamente es tan importante aplicar la justicia en estos casos, porque la “contrajemplaridad” de quien tiene estas actitudes influye en la población y en las conductas que adoptarán en el futuro (aunque diré entre paréntesis que es preocupante el fenómeno evidente de que nos hemos habituado a contar con que las cosas que dicen los políticos responden casi siempre a una realidad virtual y que ellos saben que nosotros los sabemos: estas disonancias cognitivas darían para otro post)
Ya decía Ihering en la “La Lucha por el Derecho”  que éste es una idea que parte de su propia antítesis pues por un lado tiene el objetivo de conseguir la paz social mediante reglas, pero por otro tales reglas no se pueden imponer sin una lucha contra la injusticia: el derecho es una lucha constante, no sólo un conjunto de reglas abstractas. Curiosamente, el concepto de «lucha» que maneja Ihering nos viene al pelo, porque quiere resaltar la posición activa del individuo en la construcción del Derecho frente a las posturas por Puchta, Gustav von Hugo y Savigny, que concebían el Derecho como la manifestación de la historia de un pueblo, completamente ajena a la intervención activa del hombre, en curiosa coincidencia con las posturas nacionalistas.
Pero conste que no me estoy refiriendo en absoluto a los fines que se persigan, sino a los medios;  no a las justas -o injustas- reivindicaciones que pueda tener Cataluña, ni siquiera a sus pretensiones de independencia: la cuestión es, como siempre, el Estado de Derecho, si respetamos las normas y los procedimientos o si se hacen cumplir, como hace algún tiempo nos recordaba Elisa de la Nuez.
Pero, volviendo al caso, lo que nos encontramos con el soberanismo catalán no es desde luego una imputación penal, ni siquiera un simple rechazo o descalificación; no, lo que nos encontramos es que el gobierno toma en consideración las reivindicaciones de Cataluña para la flexibilización de su déficit, en el Consejo de Política Fiscal y Financiera y fuera de él. ¿Posmodernidad, seducción, aplicación de las normas por medio del convencimiento?¿O simpe debilidad para no complicarse la vida y pasar el problema a la siguiente legislatura, en un evidente ejemplo de procrastinación? No lo sé, pero en todo caso, cornudos y apaleados: no sólo no se cumple la norma sino que encima se considera posible dar al incumplidor un trato de favor. Claro que como eso supone otro agravio comparativo contra las Comunidades Autónomas que sí que han hecho sus deberes en los recortes, los dirigentes de éstas, que no han protestado con los agravios comparativos a los ciudadanos, empiezan a protestar ahora airadamente, incluso dentro del propio PP.
Tengo para mí que esta actitud condescendiente no es solamente injusta, es que además es inútil e ineficaz, como lo fue la política “appeasement” (apaciguamiento) del dirigente británico Neville Chamberlain justo antes de la Segunda Guerra Mundial.
El ejercicio del poder es un arte: no vale imponer pero tampoco es suficiente seducir. No puedes dejar pasar actitudes individuales, porque contagiará a todos. No puedes castigar a unos sí y a otros no, porque se te rebelarán. No contemporicemos tanto, que no va a servir para nada y, como ya recordé en otro post, conviene traer a colación lo que dijo Churchill: “Os dieron a elegir entre el deshonor o la guerra, elegisteis el deshonor y tendréis la guerra”