Lecciones del caso Sáenz: qué difícil es todo en España

La dimisión de Alfredo Sáenz como consejero delegado del Banco de Santander cierra (con casi total seguridad) uno de los episodios más rocambolescos y lamentables acaecidos en los últimos años en nuestro país. El caso ha sido tratado extensamente en este blog y lo conocen ustedes a la perfección, así que no creo que sea necesario recordarlo de nuevo. Según cuenta la prensa, ante la filtración de que el Banco de España no iba a tener más remedio que declarar la falta de concurrencia del requisito de honorabilidad para ejercer el cargo, obligándole a cesar, el Sr. Sáenz ha preferido jubilarse a los 70 con una pensión de 88 millones de euros. Con ello se pone fin a un asombroso e interminable periplo del que, creo, podemos extraer una serie de lecciones muy provechosas, al menos para adquirir una adecuada conciencia de la situación que atravesamos hoy en nuestro país.
 
La primera es, parafraseando a Adolfo Suárez, lo difícil que es todavía en España, más de treinta y cinco años después, «elevar a la categoría política de normal lo que a nivel de calle es plenamente normal». A nivel de calle y en cualquier otro lado, claro. Pongamos un sencillo ejemplo: El 27 de junio de 2012 se hace público que Barclays ha sido multado por manipular el índice Libor (tema tratado en el blog aquí y aquí): El 2 de julio dimite el presidente de la entidad, y el día siguiente el consejero delegado, obedeciendo a las indicaciones del Gobernador del Banco de Inglaterra y del Director de la FSA. Cuando el día 4 el escándalo salta a la prensa con toda su virulencia estos dos señores ya no están en sus puestos. No ha pasado ni una semana.
 
Pues bien, en el caso Sáenz, entre la sentencia condenatoria firme y la dimisión han transcurrido dos años y dos meses; un largo periodo de tiempo en el que se ha mantenido artificialmente, bajo respiración asistida por el Gobierno, una situación insostenible, con grave descrédito para nuestro sistema financiero e institucional. Y todo, simplemente, como consecuencia de los intereses personales del presidente de la entidad, Sr. Botín, pues la salida del Sr. Saénz antes del momento programado le colocaba en una situación incómoda, ya sea en relación a su propio futuro o en el de sus familiares más próximos. Que ese fuese su deseo es hasta normal -tampoco el presidente de Barclays quería que dimitiese Bob Diamond, el CEO de la entidad- pero que los políticos y las instituciones españolas se lo hayan puesto tan fácil durante más de dos años -y por eso viene a cuento la frase de Suárez- es lo que no tiene fácil explicación.
 
O quizá sí la tiene, si nos fijamos un poco en el detalle del caso, pues los políticos han actuado en todo momento como resulta tan habitual en España: huyendo de la propia responsabilidad por la vía fácil. En primer lugar el Sr. Zapatero, indultándole después de perder las elecciones y unos días antes de cesar (total, a él ya qué le importa); un poco antes de eso el Sr. Fernández Ordóñez, mirando hacia otro lado a la vista de su inminente sustitución (nunca se sabe lo que nos deparará el futuro); más tarde el Sr. Rajoy, cambiando rápidamente la normativa para trasladar la patata caliente al Banco de España; y claro, cuando esta entidad mira para atrás y ya no ve absolutamente a nadie al que pasar la pelota y tiene que optar entre incomodar un poco al Sr. Botín o hacer el papelón del siglo, pues va a ser que la pelota deja de rodar. Si lo hubiera hechos dos años antes habría que felicitarles, pero a estas alturas ya es imposible.
 
La segunda lección, que se deriva de la primera, es que sin mejorar nuestro sistema de exigencia de responsabilidades a nivel político e institucional no hay regeneración que valga. Y lo cierto es que con independencia del marco legal, que además siempre tiene sus limitaciones, no existe medio más efectivo para ello que los medios de comunicación social. Siempre, pero especialmente en tiempos de crisis, resultan imprescindibles para marcar al poder (político y financiero) y denunciar sus arbitrariedades y sus abusos. Por eso resulta tan triste el mediocre papel que han hecho en todos y cada uno de los escandalosos hitos de este caso (salvando algunas loables excepciones, como casi siempre) y que se ha visto confirmado ahora por el general panegírico a la labor bancaria del Sr. Saénz, en algún supuesto sin ni siquiera mencionar la razón por la que dimitía (ver aquí). Como ocurre con la lección anterior, las loas llegan dos años y dos meses a destiempo. Que se lleve los 88 millones, siendo reprochable, puede ser inevitable, pero ya es demasiado tarde para que se vaya honorablemente, por mucho esfuerzo que hagan algunos en ese sentido.
 
Por eso, la tercera lección de este caso es que, ante la debilidad de los medios tradicionales, la función de control del poder está llamada a recaer hoy en una galaxia poco coordinada de pequeños medios digitales, redes sociales, webs y blogs de todo tipo, gestionados en muchos casos por profesionales de otros sectores en sus ratos libres. Siendo previsible que esa coordinación vaya a más en un futuro no muy lejano, y con ello su general incidencia, hay que reconocer que en este momento, al menos en España, no son capaces de sustituir a los grandes medios en esa función. Su incidencia en las tendencias del gran electorado es aún muy limitada. Todavía hoy una página en un diario nacional de gran difusión -no digamos treinta segundos de televisión- tienen más impacto que toda la galaxia bloguera. Sin embargo, ya hay estudios que demuestran la creciente desconfianza de los lectores frente a los medios tradicionales. Por eso, lo que está meridianamente claro es que si esos medios siguen escamoteando su responsabilidad frente a los lectores, pensando siempre en el ardiente corto plazo, la transición puede ser mucho más rápida de lo que ellos esperan (y desean).

La sanción penal como defensa contra la financiación ilegal de los partidos (y II): normativa española

Hemos analizado en el primer post de este díptico la normativa europea que trata de combatir la financiación ilegal de los partidos, que es un fenómeno de corrupción en absoluto constreñido a un solo país, sin bien se da en diferentas grados de intensidad en unos y otros.
 
Vamos ahora a estudiar la legislación española  vigente, en la cual, del mismo modo que en la europea, tampoco existe un delito específico de financiación ilegal de partidos políticos, aunque sí  contiene ciertas normas que permiten su sanción en determinados casos; así los artículos 149 y 150 de la Ley Orgánica  Electoral General  sancionan respectivamente a los administradores generales y de las candidaturas que falseen los estados contables para obtener indebidamente subvenciones electorales o se apropien indebidamente de estos fondos
 
Asimismo,  también podría castigarse  como asociación ilícita del artículo 515  Código Penal a un partido político que , por ejemplo,  fuera una mera organización instrumental de una banda criminal  o terrorista.
 
También se castiga como delito el fraude en la obtención de subvenciones europeas, en el artículo 306 de nuestro código penal. De igual modo se sanciona el fraude  de subvenciones de las administraciones públicas en el artículo 308 de nuestro código penal
 
No obstante,  el hito decisivo  lo constituye la posibilidad de que los partidos políticos puedan ser responsables penales como cualquier otra persona jurídica, conforme al artículo 31 bis párrafo 5º de nuestro Código Penal . Esto es posible a partir de  la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica nuestro Código Penal
 
Por lo tanto,    también es posible que nuestro Derecho Penal castigue a los partidos políticos  simplemente por aceptar financiación  “ en negro”  y ocultar este incumplimiento de la ley de financiación de partidos y haber así obtenido la subvención pública correspondiente. Sin que sea necesario que se acredite  que el partido , a través de sus miembros que ostentan cargos de gobierno , proceda a ejecutar el  “ favor político”  comprometido a cambio del dinero recibido  Las penas a imponer irían desde multa hasta suspensión definitiva de actividades y clausura de establecimientos. Por lo tanto,   esta interpretación  legal   llevaría a los partidos políticos  contaran con los adecuados mecanismos internos de responsabilidad corporativa para evitar estas desagradables consecuencias
 
Las recientes reformas legales, así como el contexto social europeo, constituyen un pequeño paso del legislador, pero un gran avance para la lucha de la ciudadanía contra la corrupción política.
 
En efecto, imaginemos que la cúpula directiva de acepta que un partido político español reciba grandes cantidades de dinero, que  registra en una contabilidad “ B” y que encomienda el control de la misma a un tesorero o contable.  Esta conducta precisará, por  ejemplo, disimular estos ingresos a través de diversas falsedades documentales que aparenten otras tantas operaciones mercantiles con diversos sujetos o sociedades pantallas y así ocultar el verdadero origen y destino de estos fondos ilegales.
 
Ante hechos similares protagonizados históricamente por algunos de nuestros partidos políticos, las posibilidades de reacción de nuestro Derecho Penal ha evolucionado desde el siglo anterior. Así ,  el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de octubre de 1997, caso Filesa,  se lamentó de la imposibilidad de  sancionar  a un partido político por financiación ilegal, quedando éste impune. Esto supone el riesgo de que la  estructura corrupta quede incólume y pueda seguir funcionando con el sólo reemplazo de los individuos encargados
 
En la reciente sentencia del caso Pallerols, se tuvo que conectar la trama de financiación con la trama corrupta administrativa . Fue necesario acreditar la existencia del completo ciclo de corrupción política. En este caso el partido político implicado fue declarado responsable civil del dinero público defraudado
 
A partir de la última reforma penal en España,  y con base en la existencia de un sistema público de financiación de partidos, que debe ser transparente,  y con la interpretación que desde aquí se sostiene, sería posible condenar al partido político que recibe financiación ilegal , simplemente por defraudar los requisitos legales para recibir dinero del contribuyente,  y  simplemente porque  esta conducta compromete la actuación de las instituciones política controladas por miembros electos de este partido
 
Se trata de un medio eficaz y posible de que el Estado de Derecho pueda  regenerar nuestra democracia.
 

La sanción penal como defensa contra la financiación ilegal de los partidos (I): normativa europea

El fenómeno de la corrupción política en España  se está convirtiendo en un  suceso cotidianamente abrumador  que colma el contenido todos  los medios informativos  porque, desgraciadamente,  brota  en todos los lugares de nuestra geografía y se vincula a  muchos partidos políticos gobernantes, en las distintas administraciones publicas españolas
 
Aunque  no es  un fenómeno aislado que afecte solamente a la sociedad española sino que resulta un  problema mundialmente generalizado.  En particular, en el ámbito europeo, en la encuesta eurobarómetro publicada por la Comisión Europea , el 15 de febrero de 2012, se dice que   tres de cada ciudadanos europeos consideran la corrupción como un problema grave
 
El creciente impacto social de este  fenómeno también ha sido destacado en el seno del Consejo de Europa; el Secretario General del Consejo de Europa, Thorbjørn Jagland, lo calificó como “ la mayor amenaza actual para la democracia en Europa”  en el discurso pronunciado durante la  sesión de invierno de la Asamblea General del Consejo de Europa ,  celebrada en  Estrasburgo el 22 de enero de 2013.
 
El señor Jagland,  afirma  en el precitado discurso que la corrupción política  conduce a los ciudadanos a desconfiar de sus instituciones, debilitadas por la corrupción ,  así como a recelar también de los valores democráticos, fundamentalmente del  principio elemental  de gobierno de la ley,  rule of law”.
 
Estas aseveraciones son certeras si se reflexiona  sobre el funcionamiento de las tramas de corrupción política. Éstas siempre trazan un circulo vicioso: el agente corruptor  se gana el favor del político que gestiona un sector de la administración pública;  bien a través de  sufragar su campaña  electoral para auparle al poder;  o a través de   enriquecerle personalmente con el pago de comisiones,  o concediendo donaciones generosas para el partido político  que sustenta al gobernante corrupto. Esta inversión económica  se rentabiliza con el “keepback”,  es decir, este benefactor obtiene  un  importante beneficio económico  privilegiado como por ejemplo la adjudicación ilegal  de contratos de  obras o servicios públicos, burlando los procedimientos establecidos en la ley de contratación del sector público, para  eliminar la libre concurrencia,  Este procedimiento está muy generalizado, baste citar como ejemplo  la adjudicación de los contratos de gestión de residuos urbanos a la mafia en el sur de Italia
 
A veces incluso  el gobernante corrupto autoriza ilegalmente la inversión de dinero público, por ejemplo una subvención para una actividad de interés social,  sabiendo que  no se van a invertir en ninguna actividad real sino que pasará  a  engrosar el patrimonio de una sociedad meramente pantalla que controla el propio   gobernante o un tercero concertado con el mismo  ; por ejemplo las empresas Filesa, Matesa  y Time- Export en el caso sentenciado por nuestro Tribunal Supremo el 28 de octubre de 1997 . O bien, otras veces,   el gobernante cobra directamente comisiones por dictar resoluciones administrativas de su competencia,  aunque no se ajusten a la legalidad para  lucrar a un tercero; por ejemplo las licencias urbanísticas, como en  el “caso Malaya”.
 
La conducta corrupta no acaba aquí, sino que frecuentemente se  produce un movimiento circular de dinero público: el precio de los contratos y subvenciones adjudicadas ilegalmente  está “ anormalmente inflado” siempre lo pagamos los ciudadanos, para que el  corrupto enriquecido así ilegalmente,  y,  “sinceramente agradecido” destine parte de sus ganancias a financiar el partido político al que pertenece el mandatario que tanto le ha beneficiado, por ejemplo un caso reciente es el caso Pallerols .

 
A la vista de lo expuesto, es claro que la corrupción política produce efectos devastadores para el orden económico y social: se nutre de nuestros impuestos y enriquece injustamente a los  corruptos; se infringe el principio de economía libre y competencia leal,  y se destina la actividad administrativa a actividades que  permitan un enriquecimiento individual rápido , en detrimento de otras que satisfacen una necesidad social más perentoria como la educación ,  la asistencia a ciudadanos de tercera edad e incapaces, la protección del desempleo o el medio ambiente.
 
En definitiva, la corrupción política “secuestra” a nuestros poderes públicos ,  costeados con nuestros impuestos ,  que dejan así de servir al interés general y se convierten en un instrumento de lucro  particular en manos de estos  gobernantes deshonestos.
 
Frente a ello, la sociedad debe velar porque el Estado de  Derecho cuente con los instrumentos necesarios para luchar contra los fenómenos de corrupción . En lo que respecta a la corrupción de las autoridades y funcionarios de las Administraciones públicas españolas, el derecho  penal   permite una adecuada respuesta  a estos supuestos de corrupción administrativa.  Todas estas conductas descritas  se encuentran penadas en el título XIX del Libro II  de nuestro Código Penal
 
Por contra,  la cuestión  de la financiación ilegal de  los partidos políticos constituye aún una asignatura pendiente  de las estrategias anticorrupción en nuestro sistema.  En este punto  nos remitimos a la magnífica exposición de los editores del presente blog en su serie “ Todo lo que siempre quiso saber sobre la financiación de los partidos políticos y nunca se atrevió a preguntar”   En esta serie de artículos se describen magníficamente cuáles son las debilidades de nuestra legislación de financiación de partidos:  la desvinculación entre los partidos y las fundaciones políticas creados por ellos mismos,  la ausencia de limitación al efecto “ lobby” de las entidades bancarias que han venido subvencionando  indirectamente  a nuestros partidos  políticos a través de condonaciones millonarias de las deudas de estos frente a aquellas;   también se ha señalado certeramente la lenidad de la sanciones previstas en el texto y la dependencia política y lentitud procesal del Tribunal de Cuentas.
 
Sin embargo, existen motivos suficientes para la esperanza:
 
El 12 de septiembre de 2012  el Parlamento Europeo y el Consejo, instituciones éstas colegisladoras  conforme al artículo 224 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,   propusieron a la Comisión Europea  un nuevo  Reglamento Europeo sobre el Estatuto  y financiación de los partidos políticos europeos y de sus fundaciones   que modificará  en determinados aspectos el actual Reglamento  CE 2004/2003, donde se establece la subvención  de las actividades de los partidos políticos europeos con cargo al Parlamento Europeo
En este nuevo Reglamento  proyectado, la UE aboga definitivamente por mantener el sistema de democracia de partidos  que han de financiarse mayoritariamente con cargo a los presupuestos públicos. La finalidad declarada de esta propuesta es  fortalecer el vínculo entre los ciudadanos y las instituciones de representación política  de manera que los partidos políticos europeos sean una adecuada correa de transmisión entre ellos.
 
Este reglamento europeo proyectado  establece un Registro  en el Parlamento Europeo donde deberán inscribirse los partidos políticos  y sus fundaciones que aspiren a  constituirse en partidos y fundaciones políticas europeas y actuar con pleno reconocimiento en todos los Estados miembros de la UE. Se excluyen a las fundaciones políticas del Estatuto de la Fundación Pública Europea y se someten al mismo régimen financiero que sus partidos fundadores, cortando así de raíz la posibilidad de  que éstos utilicen  fraudulentamente a sus fundaciones para “solapar”  la recepción de donaciones prohibidas
 
La inscripción en el mencionado Registro es constitutivo porque otorga personalidad jurídica a las entidades que allí se inscriban
 
Además la inscripción en el Registro del Parlamento Europeo se subordina al cumplimiento, entre otros,  de los siguientes requisitos: un  funcionamiento interno democrático y un sistema de financiación que se establece en la propia norma:
 
Los partidos políticos europeos y sus fundaciones se financiarán con cargo a las cuotas de los afiliados y miembros hasta un límite del 40 % de su presupuesto anual y a las subvenciones de fondos europeos hasta unos límites que no pueden superar  el 90 % de los gastos reembolsables para los primeros y del 95% para las segundas.
 
Se permiten  las donaciones privadas  que no pueden superar los siguientes límites :  no podrán superar la cantidad de 25000 euros, se prohíben los donantes anónimos, y éstos  deben constar identificados,  para permitir el rastreo del dinero en casos de blanqueo por ejemplo. También están prohibidas las  donaciones procedentes de los presupuestos de grupos políticos del Parlamento Europeo,  así como  las donaciones de cualquier empresa sobre la que los poderes públicos de los Estados miembros,  o de un tercer país  puedan ejercer directa o indirectamente una influencia dominante en razón de la propiedad, la participación financiera o las normas que la rigen.
 
La propuesta de Reglamento prevé un sistema de sanciones en los artículos 22 y siguientes que van desde la multa hasta la exclusión del Registro  previsto en el referido Reglamento, lo que significa  la denegación de la personalidad jurídica y la suspensión de actividad como partido político europeo o fundación política europea  durante el tiempo máximo de 5 años
 
Además se deduce de esta propuesta legislativa que el Parlamento europeo no excluye la responsabilidad penal de los partidos y las fundaciones políticas  ya  que prevé en su artículo 22 la posibilidad de excluir del Registro y suspender de actividades al partido político o fundación política europea que haya sido condenada por sentencia firme por actividades ilegales en detrimento de los intereses financieros de la UE y por ausencia de democracia interna.
 
Además el artículo 20 establece un control sobre la financiación de estos partidos políticos y fundaciones que le corresponde al Tribunal de Cuentas Europeo y al Parlamento Europeo, sobre  la base de una certificación emitida por un experto independiente. También se prevé la posibilidad de ordenar auditorías externas  que deben versar sobre la legalidad de los gastos y  la correcta aplicación de las disposiciones normativas  sobre la atribución de la subvención. Asimismo, se encomienda a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, OLAF,  funciones de control e inspección con el fin de detectar si ha habido irregularidades  constitutivas de fraude, corrupción  o cualquier otra actividad ilícita que perjudique los intereses  financieros de la UE . La OLAF puede llevar ante la justicia los delitos descubiertos en sus investigaciones (aquí). Esta normativa se refiere a los partidos políticos europeos y sus fundaciones , esto es, aquellos que tienen representación en diversos Estados miembros y desean desarrollar su actividad en todo el territorio de la Unión, no obstante la muy probable aprobación de  este  proyectado Reglamento Europeo  sobre el Estatuto y Financiación de estos partidos , reforzará la capacidad del Estado de Derecho para luchar contra la financiación ilegal de los partidos políticos también en el plano nacional.  Su entrada en vigor traerá como consecuencia que los Estados miembros, procedan a adaptar a esta norma europea, sus respectivas leyes  sobre financiación de  partidos políticos nacionales, para formar con ésta una estructura normativa sólida que además constituya una regulación legal homogénea en  todos los Estados miembros.
 
Además, dentro de la estrategia europea contra la corrupción , existe otra norma jurídica en preparación que está avocada a formar un cuerpo legal con la anterior y que va a permitir la actuación eficaz del Derecho penal, el instrumento  más poderoso del Estado de Derecho: nos referimos a la  propuesta de directiva de 11 de julio de 2012 , del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la UE a través del Derecho Penal , ( Bruselas) COM(2012) 363 final 2012/0193 (COD).
 
La materia de esta directiva ya estaba regulado por un Convenio de 1995. Sin embargo, la UE considera que la eficaz protección del dinero del contribuyente merece una  legislación  homogénea en todos los Estados miembros. Aunque esta norma no prevé expresamente los delitos de financiación ilegal de partidos y fundaciones políticas,  no obstante abre el camino a su sanción penal  en cuanto  pueden ser considerados como  un fraude de subvenciones europeas, bien su  obtención mediante presentación de datos contables y declaraciones falsas, o bien  cuando se inviertan las mencionadas subvenciones europeas a un  fin  distinto al legalmente previsto ( artículo 2y 3 de la propuesta de Directiva).
 
Además impone a los Estados miembros la obligación de incluir en sus respectivas leyes penales nacionales la responsabilidad penal de las personas jurídicas  por estos hechos (artículo 6 de la propuesta de directiva)  quedando sólo excluidas los Estados u organismos públicos en el ejercicio de la autoridad, sin excluir  la responsabilidad penal de los partidos políticos.
 
Estas dos futuras normas europeas constituyen, sin duda,  unos preciosos instrumentos del Estado de Derecho para regenerar la democracia ; consagra el sistema de partidos políticos y su financiación pública. A su vez, refuerza la transparencia en su financiación, como signo de respeto al dinero del contribuyente.
 
En el segundo post hablaremos de la normativa española.

Play it again, Sáenz (as time goes by)

El caso Sáenz ha sido un auténtico regalo para la sociedad española y, en consecuencia, para este blog, y de ahí nuestro profundo agradecimiento. No ha habido otro acontecimiento al que le hayamos dedicado tantos post (con éste van seis). En “Todo por la pasta” comentamos la sentencia que le condenó; en “El indultado” y en “Honorable por Decreto”,  el Decreto que le indultó; en “Comentario a la última sentencia del TS en el caso Sáenz”, la sentencia que anuló parcialmente el indulto, y en “Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad…”, las intenciones del Gobierno de suprimir el requisito de falta de antecedentes penales por delitos dolosos para ejercer la actividad bancaria, consumadas el pasado viernes al aprobarse el RD 256/2013.
 
Y si el caso es un regalo, es porque revela a la perfección –por lo menos para el que tenga el atrevimiento de mirar- la valoración que nuestros dirigentes políticos y económicos tienen del Estado de Derecho. Gracias al caso Sáenz contemplamos con total transparencia, cómodamente sentados en nuestra butaca, cómo se instrumentalizan los resortes del Estado para conseguir que la ley no sea igual para todos. No podemos acusar a nadie de engañarnos. Esto es lo que hay, y, as time goes by, con nuestra completa aquiescencia.
 
Ya nos enseñó Bodenhaimer hace muchos años (poco después de salir pitando de la Alemania nazi) que si el Derecho es algo, es fundamentalmente un freno al poder, político y económico. El Derecho impide que el poderoso estruje al débil. Impide, por ejemplo, que un banquero pueda dirigirse contra una persona reclamándole un dinero cuando no tiene derecho a ello, amenazándole con encerrarle en una mazmorra de su castillo si no le paga. El Derecho prohíbe que se compren jueces para forzar torticeramente a la Justicia a decir lo que no es justo, y no sólo para decirlo, sino además para meter en prisión a sus enemigos. Y como lo prohíbe, castiga esos comportamientos.
 
Pues bien, cuando eso ocurre se supone que el poder ejecutivo en una democracia debe colaborar con el Derecho y no convertirse en cómplice y valedor del poderoso. El hecho de que en algunas partes lo haga es tan asombroso y chocante que basta sólo con ello para caracterizar un régimen político, tal como demostró de manera genial Chaplin con una simple escena al comienzo del Gran Dictador (y como nos recordaba hace poco Elisa).
 
Alfredo Sáenz fue condenado por un delito de acusación falsa (con la concurrencia de un atenuante por dilación indebida en el procedimiento, que supuso rebajarle la pena en un grado). Si el procedimiento se alargó tanto (lo que le valió al Sr. Sáenz la atenuante) es porque la investigación del delito de cohecho llevó mucho tiempo y al final no pudo probarse. Es decir, el ex juez Estevill prevaricó al ordenar el ingreso en prisión de las víctimas, pero no se pudo demostrar que recibiese dinero a cambio (ya sabemos ahora que esto de Suiza y de los paraísos fiscales es un lío, especialmente si uno de los implicados es un banco). El juez debió prevaricar por amor al arte, seguramente.
 
Pues bien, el Gobierno de Zapatero indulta al Sr. Sáenz. Y le indulta porque  el Sr. Botín, al conocer la sentencia, no le había cesado -como habría ocurrido en cualquier país civilizado- sino confirmado en su puesto de Consejero-Delegado del Santander, quizá porque ese es el espíritu combativo que en defensa de los intereses del banco –por encima de cualquier otro- quiere que reine en el Grupo. Al Gobierno de España, en conclusión, esta conducta también le parece digna de un banquero (básicamente porque se lo parece al Sr. Botín) e intenta remover los obstáculos legales que impiden que pueda seguir ejercitando legalmente su actividad bancaria.
 
Pero como adulterar un sistema democrático ya instalado exige al menos un poco de competencia técnica, el TS anula parcialmente ese indulto aclarando que las normas en España en pleno siglo XXI no pueden ser singulares, es decir, que no se puede mantener el requisito de honorabilidad para todos menos para el Sr. Sáenz. Una pena, porque la sentencia fuerza al Sr. Rajoy a mojarse, él que pensaba que Zapatero le había resuelto el problema definitivamente.
 
La solución, por tanto, es evidente: si una norma singular no vale, será necesario una general. Pero como la reticencia a retratarse está ahí, en el genoma, procede diseñar un instrumento que permita echar la culpa del apaño por una parte a la Unión Europea y por otra al Banco de España. De ahí el RD 256/2013. La norma es una imposición de la UE, se dice. Aunque realmente no es así, porque se podía haber mantenido perfectamente el requisito exigido por la legislación anterior. La UE se limita a atribuir libertad a los países, y especialmente a los reguladores, para valorar estas conductas (ya lo comentamos en el post anterior), por lo que la exclusión de este requisito de exclusión automática realizada por este RD es una decisión política, muy sospechosa dado el momento en que se produce. Con esta norma el Gobierno permite al Banco de España escaparse de su obligación de cesar al banquero, pero ojo, al mismo tiempo le atribuye, por eso mismo, una enorme responsabilidad.
 
Luego, en el fondo, lo único que ha cambiado con este Real Decreto es que ahora el Banco de España, en vez de tener que cesar al Sr. Sáenz necesariamente, debe hacerlo, sin duda, pero podría no hacerlo. Nada más (y nada menos). El asunto cae ahora, íntegramente, bajo su responsabilidad.
 
Interesante palabra esta de la responsabilidad. Todo el mundo habla mucho de ella, pero parece que pocos saben lo que significa. No hablo para nada de la responsabilidad con España del Sr. Botín y del Sr. Sáenz al forzar la situación hasta este punto, porque para qué. Ciñámonos a la de las instituciones. ¿Qué pensarán ahora en el Banco de España?: ¿Cumplimos con nuestro deber y cesamos al banquero? Porque que ese es su deber parece evidente. Sería inconcebible que una conducta como la descrita pudiera no ser considerada como excluyente de la honorabilidad para ejercer la profesión. Si esto no lo es, excluyamos también todo lo demás. Verdaderamente, no se me ocurre algo peor que pueda hacer un banquero. Si no es excluyente, deroguemos la norma directamente, por favor, y permitamos a los banqueros dirigir sus asuntos desde la cárcel, tal como hacen los jefes mafiosos. No sería peor que la imagen de un Banco de España afirmando que  acusar falsamente a los clientes de la entidad y utilizar los servicios de un juez prevaricador para meterlos en la cárcel no es incompatible con la honorabilidad que debe exigirse a un banquero.
 
¡Pero ay, si la responsabilidad fuera sólo deber! También están las consecuencias… pensarán. También está la reacción del Sr. Botín, el banquero más importante de España. ¿Podemos en estos momentos enajenarnos su colaboración, cuando tanto nos jugamos? ¿No podríamos quizá aprovechar este caso para sacarle alguna contrapartida que de otro modo sería imposible? ¿No le hemos metido en el SAREB? ¿Acaso no consiste en esto la verdadera responsabilidad?
 
Pues bien, cuando en una sociedad democrática esta pregunta se plantea seriamente, entonces su Estado de Derecho tiene los días contados. Cuando para los poderosos las normas son negociables, y se pueden comprar y vender con dinero, y se sabe además que eso es así, desaparece la legitimidad para todo, para condenar los escraches en la puerta de casa y para condenar cosas más graves. Yo no sé, sinceramente, si nos podemos permitir eso en España a estas alturas. No sé si el Banco de España es consciente de que esa ética de la responsabilidad que le perturba (frente a la de la convicción que impone el deber) no sólo tiene como único polo al Sr. Botín, sino a una sociedad hipersensibilizada con el tema bancario al que sólo le falta esto. Y al que lo dude le recomiendo que eche un vistazo a este video.
 
Por eso me resulta completamente asombroso que la prensa asegure que con este RD se aclara definitivamente el panorama para el Sr. Sáenz. Me resulta increíble que se pueda decir que los factores que incluye el nuevo RD (por favor, lean el art. 2.2.b) “ayudan a la exculpación de Sáenz” y juegan a su favor, entre ellas la existencia “de una circunstancia atenuante”. De acuerdo, puede ser cierto, pero sólo en el caso de que el Banco de España desconozca completamente en qué consiste su responsabilidad.  Me atrevo a decir que la futura decisión de esta entidad sobre el caso Sáenz puede ser una de las decisiones más relevantes de la historia reciente de España y, dependiendo de su contenido, marcar su futuro, en un sentido, o en otro.
 

Aspectos técnicos del auto de imputación de Doña Cristina de Borbón

El auto por el que el juez instructor del «caso Noos» ha decidido citar como imputada a la Infanta Doña Cristina ha constituido un «bombazo periodístico»  por la condición personal de la persona citada, y por tratarse de delitos de corrupción los que se persiguen en este procedimiento. No obstante,  un auto de imputación  constituye un acto judicial ordinario y habitual en cualquier procedimiento penal que se sigue ante nuestra justicia contra cualquier otro ciudadano.
 
El objeto del presente post es simplemente explicar los conceptos técnico jurídicos que se recogen en el auto y bajo ningún concepto debe interpretarse como una valoración personal de esta resolución judicial. Se trata de un proceso penal  ajeno a mi competencia y una valoración subjetiva sobre el mismo, resultaría incompatible con la prudencia y rigor que me exige mi  condición profesional.
 
En primer lugar debe explicarse las fases de un proceso penal. En todo proceso penal se dan las siguientes fases: instrucción, enjuiciamiento y ejecución de sentencia.
 
La fase de instrucción , dirigida por el Juez, está destinado a investigar el delito denunciado, esto es, a recoger la pruebas necesarias para decidir si el delito denunciado se ha cometido en realidad y a averiguar la identidad de la persona responsable del mismo Si las actuaciones judiciales resultan infructuosas, el proceso penal concluye en esta fase con un auto de sobreseimiento.
 
Por el contrario, si durante la instrucción se recogen pruebas suficientes sobre la comisión de un delito y la responsabilidad penal de alguna persona, en ese caso se pasa a la fase de enjuiciamiento que siempre concluye en sentencia condenatoria o absolutoria
 
Finalmente la fase de ejecución se abre cuando recae sentencia condenatoria para hacer efectiva la condena penal y las indemnizaciones debidas a los perjudicados por el delito cometido.
 
A partir de esta explicación preliminar resulta más fácil  de comprender qué significa estar imputado. El proceso penal requiere un sujeto pasivo, es decir, la existencia real de una persona física o jurídica determinada a la que se le atribuya la comisión del delito perseguido. Ahora bien, esta atribución de responsabilidad penal sólo se hace de forma definitiva al final de proceso, cuando tras la fase de enjuiciamiento se dicta sentencia condenatoria y esta es firme, no susceptible de recurso ulterior. Hasta ese momento, la atribución de responsabilidad penal es meramente provisional o » presunta» y puede evolucionar a lo largo de las fases del proceso. Así:
 
Durante la fase de instrucción, la investigación criminal puede apuntar hacia determinada persona,  bien porque se obtienen pruebas directas que incriminen a una persona o bien porque se recogen indicios de responsabilidad penal. En este caso esta persona debe ser «imputada». La imputación requiere una resolución judicial motivada, un auto, y una citación a la persona imputada para que sea interrogada. Si bien ha de reconocerse que no debe resultar agradable saberse “ sospechoso” de un delito, no obstante el acto formal de imputación permite al destinatario del acto ejercer su derecho a defenderse en el proceso penal
 
Esta resolución judicial constituye una garantía esencial del procedimiento. A partir de la imputación, éste puede ejercer todos los derechos constitucionales de defensa que se recogen en el artículo 24 de nuestra Constitución y se desarrolla específicamente en el artículos 118  L.E.Crim.
 
Los derechos del imputado son:
 
El derecho a conocer los hechos que se le imputan,  a fin de evitar acusaciones sorpresivas  o procesos penales secretos para el reo.
El derecho  a ser asistido de abogado.
El derecho a guardar silencio y no contestar a las preguntas que se le formulen durante su declaración.
El derecho a no declarar contra sí mismo, es decir, a callar o a ofrecer aquellas explicaciones o  versión de los hechos que le parezca más beneficiosa a sus intereses y a no confesarse culpable.
El imputado no tiene obligación de decir verdad.
 
A partir del acto formal de imputación, el imputado tiene derecho a personarse en la causa, y asistido de abogado, se constituye en parte del proceso y puede recurrir las resoluciones judiciales, y solicitar la práctica de las diligencias de instrucción que considere procedentes para su defensa.
 
La imputación formal no constituye una resolución judicial definitiva y firme de atribución de responsabilidad penal. Puede ocurrir que un imputado no resulte luego acusado por el  Fiscal porque los indicios de criminalidad contra el mismo desaparezcan al final de la fase de instrucción. Si los indicios en que se basa se disuelven a lo largo del proceso, éste terminará en esta fase de instrucción mediante un auto de sobreseimiento y archivo. Estos supuestos no son infrecuentes en la actividad judicial diaria.
 
Sólo en el caso de que  los indicios de responsabilidad  penal se consoliden, o las pruebas directas obtenidas sean suficientes para atribuir la responsabilidad penal a una persona determinada, en ese caso,  el Fiscal y/o las acusaciones particulares formularán el escrito de acusación, el imputado pasa a ser acusado o procesado en la fase de enjuiciamiento.
 
Un imputado no necesariamente pasa a ser acusado de un proceso penal, y sin embargo, siempre un acusado habrá antes sido imputado en fase de instrucción , de otro modo la acusación sería sorpresiva y abusiva porque el acusado no habría tenido antes tiempo de defenderse durante la investigación del delito.
 
Posteriormente y sólo tras sentencia condenatoria firme, el reo condenado puede ser proclamado culpable de un delito. Sólo en esta fase queda destruida la presunción de inocencia que nuestra Constitución reconoce a todos los ciudadanos contra los que se dirige un proceso penal.
 
En tercer lugar,  debe aclararse que el acto de imputación no sólo es una garantía procesal sino, lógicamente, también es un gravamen para el imputado. A partir de la imputación,  el “ imputado” tiene la carga procesal de mantenerse a disposición del proceso penal, comunicar los cambios de domicilio, no ausentarse del territorio español sin permiso judicial, debe actuar procesalmente para defenderse de la imputación y puede ser sometido a medidas cautelares personales o patrimoniales. Por ello el acto de imputación debe basarse en la existencia de indicios racionales de criminalidad contra persona determinada y deben explicarse en el auto que lo acuerde ( artículo 384 Ley de Enjuiciamiento Criminal).
 
Estos indicios pueden ser directos, susceptibles de constituir prueba directa en el futuro  acto de enjuiciamiento, o pueden ser indirectos o conjeturales.
 
El auto de imputación de Doña Cristina de Borbón se sustenta sobre estos indicios conjeturales.  Estas “pruebas indirectas” precisan de ciertos requisitos para que puedan llegar a desvirtuar la presunción de inocencia. Estos requisitos son: que sean plurales, unívocos, que estén imbricados entre sí, y que su valoración conjunta permita deducir conforme a la lógica un juicio racional de culpabilidad.
 
Este concepto jurídico de los indicios conjeturales resulta más comprensible con un ejemplo muy simple que sirva para los lectores no expertos en derecho procesal penal: Supongamos que se instruye un proceso por la muerte de un hombre a golpes y nadie ha presenciado directamente los hechos. Sin embargo existen testigos que vieron a un hombre salir del domicilio de la victima a la hora de los hechos; que un vecino testifique que escuchó gritos en la casa de la víctima y oyó los golpes. Que  se averigua la identidad de la persona que salió de la casa de la víctima y resulta que se descubre que ésta persona y la víctima tenían un motivo fuerte de enemistad. Supongamos que se descubre que este  mismo hombre arrojó restos de una camisa con sangre a la basura, y que se analiza esta sangre y pertenecía a la víctima. En este caso no tendríamos prueba directa del homicidio pero sí una serie de indicios que considerados separadamente no tienen valor incriminatorio pero consideradas en conjunto permiten lógicamente deducir que este hombre ha podido ser el autor de este homicidio
 
Esta es la técnica utilizada por el Juez del caso Noos en su reciente auto de 3 de abril de 2013. La exposición de los indicios se recogen en el fundamento jurídico quinto del auto, en sus distintos apartados ( folios 9 y siguientes).
 
En cuarto lugar  considero que conviene aclarar las diferentes funciones del Juez Instructor y del Fiscal en un proceso penal.
 
El juez instructor, imparcial, debe desarrollar una investigación  para descubrir la realización de un hecho punible y la persona autora del mismo. En su labor debe recoger las pruebas de cargo y de descargo y al final decidir abrir la fase de enjuiciamiento y remitir la causa al órgano competente, o bien archivar la causa cuando la investigación arroje resultado negativo
 
El rol del Fiscal es diferente. El Fiscal también es imparcial en cuanto no está guiado por un interés personal en la causa, como puede ocurrirle al acusador particular víctima del delito perseguido. El Fiscal cumple su misión tanto acusando al culpable como solicitando el archivo frente  a quien considere inocente, lo cual se asemeja a la finalidad del Juez de instrucción. No obstante ambos mantienen una perspectiva diferente. El juez aspira a concluir la investigación y el Fiscal además piensa en los argumentos que presentará ante el Tribunal del enjuiciamiento para sostener su acusación , por ello puede, y cotidianamente se produce, divergencias de opinión entre el Juez Instructor y el Fiscal.
 
El Fiscal puede recurrir, en base a esa divergencia, las resoluciones del Juez de Instructor y puede decidir no acusar a una persona imputada. Lo que no puede hacer ni el Fiscal ni ninguna acusación popular o particular es acusar a quien no haya sido previamente imputado.
 
También me parece interesante explicar las diferencias entre entre testigo e imputado.
 
El testigo es la persona que puede aportar información al proceso por hechos que conozca por haberlos visto u oído directamente o porque pueda ofrecer una información que conozca » indirectamente» a través de terceros.
 
El testigo está obligado a responder a las preguntas que se le formulen en sede judicial, no tienen derecho a guardar silencio y está obligado a decir verdad ya que el falso testimonio está castigado con pena de prisión en el artículo 458 de nuestro Código Penal.
 
Por estos motivos, si el resultado de una declaración judicial puede arrojar datos incriminatorios contra el declarante, éste debe ser llamado al proceso como imputado y nunca como testigo, como se razona en el fundamento jurídico segundo del auto  de imputación de Doña Cristina de Borbón.
 
Considero de interés explicar la reflexión que se contiene en el referido fundamento jurídico segundo. El auto menciona que antes de considerar la existencia de indicios, no se había planteado la declaración testifical de la infanta porque  esta declaración testifical no habría servido para aportar información relevante al proceso y ello debido a las circunstancias concurrentes : Doña Cristina de Borbón es esposa de uno de los imputados y por ello  está exenta de la obligación de declarar contra su marido. El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exime de esta obligación  a los parientes en línea directa ascendente y descendente , cónyuges y hermanos y colaterales hasta el segundo grado civil . Es un privilegio que tiene como finalidad proteger las relaciones familiares y considera humanitariamente que no se les debe exigir esta obligación, protegida penalmente, a quien mantiene estas relaciones afectivas con el reo de una causa penal.
 
Asimismo, este fundamento jurídico segundo se refiere también al artículo 412 LECrim. Este artículo recoge el único privilegio que ostentan los miembros de la Familia Real sólo para el caso de que fueran llamados a un proceso penal en la condición de testigo. Conforme al artículo 410 L.E.Crim  cualquier ciudadano citado como testigo está obligado a comparecer ante el Juez que le cite y a prestar declaración, como ya hemos mencionado.
 
El artículo 411 L.E.Crim  exime de la obligación de comparecer y declarar al Rey, la Reina, sus consortes, el Príncipe Heredero y el Regente del Reino. El 412 L.E.Crim exime de la obligación de comparecer, pero no de la obligación de declarar, los demás miembros de la Familia Real, que pueden declarar por escrito. En razón de lo establecido en este artículo, el juez del “caso Noos” argumenta que no consideró la declaración testifical de Doña Cristina porque una declaración escrita no hubiera sido útil en un proceso tan complejo que hubiera precisado una declaración contradictoria e  interactiva para responder a todas las preguntas y prestar todas las aclaraciones  que hubieran surgido, con la necesaria inmediación, esto es presencia directa  ante el juez.
 
A diferencia del“ privilegio” (en el sentido aséptico de “ lex privata”  del artículo 416 L.E.Crim), que es general y para todos los ciudadanos en razón del parentesco con el reo, el mencionado en el artículo 412 L.E.Crim  sólo afectaría a la infanta en razón de su pertenencia a la Familia Real. Esta especialidad procesal no se refiere sólo a esta , sino que el artículo 412 L.E.Crim, apartado dos, otorga el mismo privilegio a muchas autoridades por razón de su cargo.


El privilegio  de estas autoridades es aún más extenso  que el de la  Familia Real porque el apartado 3 de este artículo 412 L.E.Crim  establece que si fuera conveniente recibir declaración a alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 anterior sobre cuestiones de las que no haya tenido conocimiento por razón de su cargo, se tomará la misma en su domicilio. Además el apartado cuarto del mismo artículo extiende la exención de comparecer ante el Juezy la posibilidad de declarar por escrito a quien haya ostentado en el pasado alguno de los cargos mencionados en los números 1 a 6 , aunque en este caso, sólo si ha tenido conocimiento de los hechos por razón de su cargo.
 
Además el apartado 5 de este artículo 412 L.E.Crim  establece que  estarán exentos también de concurrir al llamamiento del Juez, pero no de declarar, otra bastante larga serie de autoridades.
 
No debe entenderse que la posición de la Familia Real es excesivamente privilegiada, sólo el Rey goza de inviolabilidad y los demás estás sujetos a un juez ordinario, mientras que el resto de las autoridades mencionadas en este artículo 412 son aforadas , y además para proceder contra los miembros de las Cámaras Legislativas es necesario cursar el “ suplicatorio” ante estos órganos.
 
Finalmente, cabe decir que el Fiscal ha recurrido el auto del Juez a la Audiencia Provincial, y ha solicitado asimismo la suspensión de la declaración de Doña Cristina mientras no se resuelva el recurso. El Juez ha accedido a esta suspensión. A partir de la interposición del recurso del Fiscal será la  Audiencia Provincial la que valore de forma auténtica el contenido del auto comentado en este post y su decisión deberás ser acatada  como última palabra, si revoca el auto impugnado la Infanta no podrá ser acusada por estos hechos, si lo confirma,  será al final de la instrucción cuando el Fiscal y las acusaciones decidan si procede o no sostener la acusación contra Dña Cristina de Borbón. En todo caso hay un funcionamiento normal de la Administración de Justicia.
 
 
 
 

¿Pecunia non olet?

 
Se cuenta que durante el mandato del emperador Vespasiano (69-79 d.C.) se estableció en Roma un gravamen sobre los orines (prueba evidente de que en materia tributaria ya está todo inventado) que, vertidos en la “cloaca máxima”, eran utilizados por artesanos -curtidores, lavanderos, …- en sus manufacturas. La “olorosa” peculiaridad de ese nuevo hecho imponible mereció la reprobación del hijo del emperador, Tito, que criticaba que las arcas públicas se lucraran con un origen tan poco lustroso como las propias letrinas; y fue entonces cuando Vespasiano, ofreciéndole unas monedas para comprobar su olor, ciertamente inexistente, habría pronunciado esa expresión -“pecunia non olet” que ya pasó así a la historia con el sentido que aún tiene en nuestros días: el dinero vale lo que vale, con independencia de que su origen sea lícito o no.
 
-. El día del Pilar de 2012 unos agentes de la Policía Municipal de Madrid hallaron 600.000€ al registrar el doble fondo de un coche al que dieron el alto durante un rutinario control de alcoholemia.
 
-. El pasado 7 de febrero, en la frontera franco-suiza, dos agentes de aduanas franceses descubrieron que un pasajero español del tren Zurich-París llevaba ocultos más de 1.800.000€ en metálico.
 
-. Al día siguiente, el 8 de febrero, en Madrid, una extraña maniobra de un todoterreno derivó en un accidente de tráfico que levantó las sospechas de la Policía Nacional que, en un primer registro, localizó 10.000€ en metálico escondidos en la tapicería y sus pesquisas, poco después, le llevó a encontrar otros 215.000€ ocultos en el maletero de otro vehículo.
 
-. Este último 26 de febrero, también la Policía Nacional detuvo en Santiago de Compostela a dos personas que llevaban 1.800.000€ ocultos en un camión.
 
En todos estos casos (cuya llamativa reiteración ya es merecedora de cierta atención mediática), y en otros similares también recientemente acontecidos, hay un elemento en común: los poseedores de esas elevadas sumas no alcanzaron a dar ninguna explicación plausible acerca del origen del dinero incautado. Así las cosas, muy sintetizadamente, cabría señalar dos posibles escenarios jurídicos:
 
-. Si la investigación concluye con pruebas de que esos fondos provienen de actividades delictivas, además de proceder la imputación por esos presuntos delitos, también cabría por el de blanqueo de capitales, pero no así por el de delito fiscal habida cuenta de que ya parece pacífico que el erario público no se nutre, vía impuestos, de las actividades penalmente reprobables (parece que no podría decirse lo mismo en EE.UU., donde el IRS -su equivalente a nuestra AEAT-, según daba cuenta www.money.cnn.com el pasado 1/3, habría incluido en las instrucciones de un impreso tributario que “la renta procedente de actividades ilegales, tales como el dinero con origen en el tráfico de drogas, debe ser incluida en su renta en el Formulario 1040, línea 21”), siendo así que si se hubiera hecho tal uso de la Declaración Tributaria Especial (“amnistía”, en el argot), esa práctica debiera motivar que la AEAT devolviera lo así abonado por tratarse de un ingreso indebido; ó
 
-. Si no siendo dable concluir la existencia de actividad irregular alguna, más allá de la propia constancia de la existencia de esa elevada suma de origen incierto, cabría (si la cuantía así lo permitiera) una imputación por la comisión de un presunto delito contra la Hacienda Pública, siendo así que aquí es dónde se suscitaría si ese único reproche penal podría sustentar, además, una imputación por blanqueo. Ni tan siquiera los penalistas parecen tener una opinión unánime al respecto, si bien es cierto que la reciente reforma del artículo 305 CP (delito fiscal) podría venir a aportar alguna relevante novedad al respecto: en efecto, el hecho de que la regularización abordada por el contribuyente se introduzca ahora -no sin una encendida polémica doctrinal- como un elemento definitorio del propio tipo penal, para negar su propia existencia, introduce un elemento relevante en la siempre delicada convivencia entre el delito fiscal y el de blanqueo pues parecería que, de este modo, ya no cabría la persecución por blanqueo una vez regularizada la situación tributaria, situación que antes de esta modificación del CP no estaba tan clara y que, además, abocaba al presunto “blanqueador” a un laberinto de no fácil salida pues tal pareciera que el delito de blanqueo fuera cuasimprescriptible habida cuenta de que podría tener  ingredientes propios de los delitos continuados.
 
Además, esa controvertida introducción de la regularización fiscal como un elemento definitorio (para negar su existencia) del tipo del delito contra la Hacienda Pública, también ha alumbrado un agrio debate acerca de su eventual incidencia sobre el propio cómputo de la prescripción penal pues hay quien entiende que ahora el delito fiscal se consumaría una vez que la Administración tributaria inicie sus actuaciones investigadoras pues sólo entonces ya no cabría regularización alguna que impidiera la comisión del delito. Si esto fuera así, el inicio del cómputo de la prescripción penal coincidiría, precisamente, con el comienzo de las actuaciones inspectoras, de modo y manera que su plazo podría prolongarse sensiblemente desde los cinco años actuales hasta los nueve (4 de prescripción administrativa + 5 penal) o, incluso, hasta los catorce (4 + 10, para los nuevos subtipos agravados).
 
De este particular extremo de nuestro sistema fiscal, y de muchos otros -tan apasionantes como vidriosos- se ocupa el blog “Espacio Tributario” (www.fiscal.blogsiga.net), en el que están invitados a participar todos aquellos que tengan interés en el siempre voluble universo impositivo.

Criminalización de la hospitalidad

El Derecho Penal es la rama de nuestro ordenamiento jurídico que tiene como finalidad defender aquellos intereses y valores, que por su importancia y trascendencia, nuestra sociedad decide que deben ser protegidos de los ataques más violentos que puedan sufrir.
 
Este conjunto de normas impone duras penas que, como las privativas de libertad, pueden llegar a tener consecuencias muy deshumanizadoras. Siendo por ello que, en cualquier sociedad madura democráticamente, solo se acude a esta rama del ordenamiento jurídico en  último lugar y para el caso de que  los restantes recursos de los que dispone la sociedad no sirvan para dar respuesta a estas graves conductas.
 
Existe un consenso general en castigar por esta vía determinadas acciones, como por ejemplo las que atenten contra la vida o integridad física de las personas (homicidios, lesiones….),  contra su libertad (secuestros…), o contra su integridad moral (tortura…), las que atentan contra su libertad sexual o contra la propiedad privada y el patrimonio….
 
Sin embargo, debemos preguntarnos si el abultado catálogo de delitos que contiene nuestro Código Penal, con sus 597 artículos, más los de la reforma que se anuncia, se perciben por el pueblo soberano como  conductas que deban ser, todas ellas, constitutivas de delito. Incluso convendría reflexionar acerca de si determinadas acciones, como por ejemplo las que tienen que ver con la ingeniería financiera, puedan ser percibidas socialmente como muy graves aunque no figuren como delictivas.
 
Quizá, en estos tiempos de indecencia y decadencia,  sería apropiado que, con la finalidad de robustecer el músculo de la democracia, estemos alerta, no vaya a ser que nuestro Código Penal esté también siendo utilizado para beneficio de esas clases opulentas que constituyen una evidente minoría.
 
Y así, tal vez debamos preguntarnos si existe un consenso del pueblo en que sean castigadas acciones que tienen que ver con la utilización por la  ciudadanía de aquellos instrumentos de los que disponen para controlar al poder político y sus decisiones (como lo son las huelgas, las manifestaciones, el derecho de reunión…).
 
Estas reflexiones podrían ser completadas con consideraciones a propósito, por ejemplo, de por qué el Código Penal castiga más duramente una escasa defraudación a la Seguridad Social, que una importante defraudación contra la HaciendaPública, no fuera a ser que llegáramos a encontrarnos con un código penal de clase, implacable con los desposeídos y compasivo con los poderosos.
 
Este camino de parada y reflexión colectiva puede resultar extremadamente útil e importante para la toma de conciencia de que las heridas del Estado social no pueden ser curadas a base de código penal. E, incluso, me atrevo a aventurar que, en una sociedad madura, el devenir del código penal no puede ser otro que la progresiva reducción y sustitución de sus normas por otras formas de resolución de conflictos que no empleen violencia alguna. Entiendo que cualquier utilización perversa del código penal merma nuestro estado democrático, al producir una grave colisión entre los intereses y valores que el pueblo respeta,  frente a la consideración por parte de las autoridades, de estas conductas como criminales.
 
Puede ser que esto sea lo que ocurra si la modificación del artículo 318 bis del código penal, propuesta en el Anteproyecto de octubre de 2012,  es llevada a término.
 
La inclusión de este artículo en el ordenamiento supondría castigar, con pena de hasta dos años de prisión, a todas aquellas personas que, con generosidad y desinterés, dan cobijo a quienes transitan por nuestro país “sin papeles”. Pero, además, supondría castigar con la misma pena, e igualmente como delincuentes, a aquellas personas que, por ejemplo, les alquilen una habitación u ofrezcan alimentos previo pago.
 
Es quizá éste, uno de los casos en los que pudiera palparse el alejamiento entre la ciudadanía, que considera estas conductas loables, respetadas y apreciadas, y los poderes fácticos, que convierten en criminales a quienes alivien el hambre, la sed, el frío o la soledad de los extranjeros y extranjeras” “sin papeles”.
 
Podríamos preguntarnos, por tanto, si nuestra sociedad está dispuesta, en estos tiempos de desahucios y límites de prestaciones sociales, a que se conculque el derecho de los ciudadanos a la decencia, a la fraternidad y a la solidaridad, y a que se les prohíba a éstos aliviar las necesidades de los migrantes pobres entre los pobres.
 
Esta forma de convertir el tradicional solidario en criminal, se recoge en el Anteproyecto de Código Penal presentado en octubre, blanco sobre negro bajo esta fórmula:
 
Art. 318.bis “1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en el territorio de otro Estado miembro o a transitar a través del mismo vulnerando la legislación de dicho Estado sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de seis meses a dos años.  El Ministerio Fiscal podrá abstenerse de acusar por este delito cuando el objetivo perseguido sea únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Si los hechos se cometen con ánimo de lucro se impondrá en su mitad superior.
 
2.- El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a permanecer en el territorio de Estado miembro de la Unión Europea, vulnerando lo legislación de dicho Estado sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de seis meses a dos años.”
 
Vista la redacción del tipo penal pretendido, podríamos preguntarnos qué tiempos son estos que permiten que, de modo expreso, sin rodeos ni indirectas, se faculte al Ministerio Fiscal (en una suerte de principio de oportunidad) a acusar por el “delito” de prestar ayuda humanitaria.
 
La criminalización de la hospitalidad en el Código Penal nos interpela con sus múltiples preguntas:
 
¿Qué hacemos, entonces, con el migrante pobre que pasa hambre? ¿Qué hacemos con el migrante “sin papeles” que no tiene techo bajo el que guarecerse? ¿Qué hacemos con el migrante que careciendo de autorización para residir en nuestro país quiere reunirse con su familia en algún lugar de nuestro territorio? ¿Está la sociedad dispuesta a renunciar y cerrar las puertas de las casas que son lugares de acogida? ¿Qué hacemos con nuestra moral hospitalaria? ¿Qué hacemos con nuestros brazos abiertos?
 
Reflexionemos, pues, sobre los peligros de un Código Penal, que alejado de sus propios fines, pueda convertirse en un instrumento que multiplique a los clandestinos del hambre, de la sed, del frío, de la fraternidad, de la hospitalidad y del cobijo.
 
 
 

De mujeres e (o de) imputados

 
A primera vista la única cosa en común que tienen la Infanta Cristina y la todavía Ministra de Sanidad Ana Mato es su relación conyugal presente o pasada (aunque en puridad parece que jurídicamente al menos la Ministra sigue casada con el sr. Sepúlveda al no haberse divorciado) con personas que están imputadas en sendos procesos judiciales. Pero si ahondamos un poco más en el tema, veremos que tienen otras cosas en común.
 
Así llama la atención la sorprendente pretensión ya sea propia (Mato) o ajena (Fiscalía en el caso de la Infanta) de que pese a la existencia de una relación conyugal más (Infanta) o menos (Mato) intensa estas señoras no se enteraban de nada de lo que hacían sus maridos, especialmente cuando estas conductas eran de dudosa legalidad. Más sorprendente todavía cuando parece que en los dos casos se beneficiaban tranquilamente del  “producto” de dichas actividades, ya sea en dinero o en especie, y que en los dos casos, bien por su puesto en un órgano directivo bien por su condición de madre de una familia agasajada por una trama corrupta resulta de sentido común pensar que algo tenían que barruntar.
 
En cualquier caso, si la Infanta se enteraba o no de lo que hacía su marido en el Instituto Noos es una cuestión a dilucidar en el procedimiento de instrucción, aunque esperemos que los jueces tengan presente lo que suele ser habitual en un matrimonio normal y corriente, aunque este no sea –por su relación con la Casa Real-  un matrimonio normal y corriente. Particularmente cuando la Infanta se sentaba en la misma Junta Directiva del Instituto Noos que los otros cuatro imputados en el caso, su marido Iñaki Urdangarín, su secretario personal, Carlos García Revenga, el “socio”  Diego Torres y el cuñado del socio, Miguel Terceiro. Es también interesante destacar que la mujer del socio Diego Torres, Ana María Terceiro, que no formaba parte de la Junta Directiva sí que está imputada en la causa, por alzamiento de bienes.
 
Conviene recordar que, si para dilucidar cual fue su participación o su conocimiento de los hechos hay que llamar a declarar a la Infanta como imputada, así tendrá que hacerse, dado que no goza de ninguna especial inmunidad, a diferencia de lo que ocurre con su padre.  Evidentemente, las consecuencias de esta declaración como imputada para la Casa Real (por mucho que los políticos nos digan que es mucho mejor ir a declarar a un Juzgado en tal concepto por aquello de la tranquilidad que da ir con abogado) son muy relevantes, y es comprensible que el Juez de Instrucción tenga mucho cuidado a la hora de adoptar una decisión así.  Pero la pregunta es si al final no será peor el remedio que la enfermedad, dado que si ella es la única persona a la que no se llama a declarar como imputada cuando ya lo han hecho todos los demás miembros de la Junta Directiva del Instituto Noos,  cunda la opinión (o más bien la certeza) de que esto se debe a la exclusiva razón de ser la hija del Rey.  Lo que no parece muy conveniente en un momento en que todas las instituciones están bajo sospecha, y en que la mayoría de los españoles piensan que la Ley no es igual para todos.
 
El caso de la Ministra, al estar prescritas las posibles responsabilidades penales, por lo menos según esta noticia, es un poco más complejo, dado que estaríamos hablando sencillamente de una responsabilidad política, nada menos que por haberse beneficiado de regalos de una trama corrupta. Lo supiera o no su situación es insostenible, incluso para el nivel de impunidad política existente en España. El que lo supiera supondría que estaba dispuesta a aceptar regalos cuya contrapartida sólo podían ser favores políticos o peor aún, incluso aunque no se pueda demostrar ningún trato de favor (el cohecho impropio, por prescrito que esté). Si no lo sabía, queda en ridículo y no puede desempeñar un cargo como el de Ministra de Sanidad,  por muy devaluado que esté el cargo gracias a alguna antecesora.
 
Los ciudadanos españoles –entre los que me incluyo- hemos preferido “hacerle el favor” de pensar que no es tan limitada intelectualmente como para no saber lo que pasaba en su propia casa ni de donde salía el dinero para coches de lujo, fiestas y viajes que ella y su familia disfrutaba  y que estamos ante un caso más de un político que niega lo evidente simplemente porque ha tenido la suerte de escapar de una condena judicial, normalmente por la lentitud de la Administración de la Justicia. Porque esto es lo que significa que un posible delito esté prescrito.
 
Pero, como ya hemos explicado varias veces, no podemos tolerar de nuevo que nos den gato por liebre y que nuestros políticos limiten la responsabilidad política a la responsabilidad penal. Comparar este caso con otro de Ministros de países de la UE que dimiten por asuntos infinitamente menos graves y por supuesto sin que haya mediado ningún juicio, más allá del muy severo de la opinión pública, produce sonrojo. La única comparación posible es con Ministros acusados de corrupción en países del tercer mundo que se aferran a la silla hasta que no hay una acusación formal o incluso una condena penal y ya ni siquiera en todos los casos, para ser justos, dado que en algunos países ya se dimite mucho antes. El dato de que se haya nombrado a Ana Mato Ministra con pleno conocimiento de estos antecedentes no hace sino reforzar esta sensación de vergüenza y deterioro institucional.
 
En cualquier caso, la responsabilidad política es distinta a la responsabilidad jurídica, ya sea penal o no, y empieza mucho antes en el tiempo y en la intensidad. Si nuestros políticos no dimiten hasta que no están espaciotemporalmente a dos pasos de la cárcel (vean por ejemplo a la alcaldesa de Alicante) apaga y vámonos.
 
Volviendo a las similitudes entre los dos casos, quiero terminar con otra que, como mujer, me parece especialmente preocupante. Es la tendencia a tratar a estas personas como irresponsables o menores de edad, aunque sea con la intención de exculparlas, y no como lo que son o deberían ser, dos mujeres adultas, de mediana edad, con plena capacidad jurídica, con una posición institucional muy relevante y –“a priori”- perfectamente conscientes de sus actos. En el caso de la Ministra, son las palabras de apoyo –a mi juicio ofensivas desde ese punto de vista- de sus propios compañeros de partido o incluso del Presidente del Gobierno que podríamos resumir en la frase “pobre Ana”.  En el caso de la Infanta, quizá no ha sido tan explícito al no haber existido declaraciones públicas similares, pero ciertamente sí ha habido o hay un clima tendente a considerarla como una “pobre Cristina”, una mujer enamorada e inconsciente y una madre de familia que lo está pasando muy mal.
 
A la vista de esta actitud, todavía resulta más curioso el que la Ministra de Sanidad se atrinchere en el puesto alegando, entre otras cosas, su condición de mujer que la sujetaría a este tipo de  “ataques machistas”. El ataque machista consiste, al parecer, en tratarle como si fuera una mujer adulta y responsable y no una menor inconsciente de las idas y venidas del cabeza de familia, varón, por supuesto.
 
Sinceramente, creo que un gesto por parte de estas dos señoras, dimitiendo la Ministra y renunciando la Infanta a la condición de miembro de la Casa Real, condición que sin duda la está protegiendo procesalmente, haría un gran favor a las instituciones que representan, liberándolas de un lastre que puede acabar siendo insoportable. Y, de paso, les devolvería un poco de dignidad.

El indultómetro

Para que digan que la sociedad civil no se mueve en España. Sin duda no se mueven los grandes patrimonios a la hora de financiar proyectos que ayuden a la regeneración del país (quizá porque tengan algo, o mucho, que perder) pero las pequeñas iniciativas propulsadas por ciudadanos responsables no están esperando a que salga el sol por Antequera, afortunadamente.
 
Hace unos días les informamos de una parecida (aquí). Pues bien, hoy mismo la Fundación ciudadana Civio -una organización sin ánimo de lucro que busca fomentar la cultura de la transparencia y el acceso a la información pública mediante la apertura de datos a través del uso de la tecnología- acaba de lanzar una nueva página web: el indultómetro.
 
La página permite descubrir cuántos indultos se concedieron cada año, a condenados por qué delitos y acceder a una base de datos histórica desde 1996. Les recomendamos que comiencen por la sección de destacados, no sólo porque es una maravilla técnica, sino por la información que ofrece y los comentarios que acompañan a los indultos más importantes. Sinceramente, no tiene desperdicio. La plataforma, además, es abierta, por lo que si ustedes quieren incluir en la lista de destacados alguno especialmente relevante no duden en solicitarlo. Se agradece la colaboración.
 
Por cierto, Civio es también la autora de otras páginas de las que ya hemos hablado aquí, como España en llamas y Tu derecho a saber.

Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito (con excursus sobre la Moral y el Derecho)

El Ministerio de Economía ha elaborado un proyecto de Real Decreto por el que se modifican los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito y que se encuentra en estos momentos en fase de audiencia pública (puede consultarse aquí). El proyecto modifica el RD 1245/1995  cuyo artículo 2, después de señalar que para ejercitar la actividad bancaria los miembros del Consejo de Administración de la entidad serán personas de reconocida honorabilidad, indica:
 
“En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.”
 
En nuevo texto que se propone modifica ligeramente el tenor de esa exigencia. Ahora la condena penal es simplemente un criterio más a tener en cuenta a la hora de apreciar esa honorabilidad, pero que no la excluye de por sí:
“Para realizar esa valoración deberá considerarse toda la información disponible, incluyendo:
b) La condena por la comisión de delitos dolosos y la sanción por la comisión de infracciones administrativas teniendo en cuenta:
1. si la condena o sanción es o no firme,
2. la gravedad de la condena o sanción impuestas,
3. la tipificación de los hechos que motivaron la condena o sanción, especialmente si se tratase de delitos contra el patrimonio, blanqueo de capitales, contra el orden socioeconómico y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o supusiesen infracción de las normas reguladoras del ejercicio de la actividad bancaria, de seguros o del mercado de valores, o de protección de los consumidores,
4. si los hechos que motivaron la condena o sanción se realizaron en provecho propio o en perjuicio de los intereses de terceros cuya administración o gestión de negocios le hubiese sido confiada, y en su caso la relevancia de los hechos por los que se produjo la condena o sanción en relación con las funciones asignadas al consejero o directivo,
5. el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos,
6. la existencia de circunstancias atenuantes, la posible extinción de la responsabilidad penal y la conducta posterior desde la comisión del delito o infracción,
7. la reiteración de condenas o sanciones por faltas o infracciones.
c) La existencia de investigaciones relevantes y fundadas, tanto en el ámbito penal como administrativo, sobre alguno de los hechos mencionados en el apartado 3.º) de la letra b) anterior.”.
La competencia para valorar en cada caso si existe o no honorabilidad corresponde al Banco de España (art. 2, 7). En caso negativo podrá requerir la separación temporal o definitiva del cargo de consejero o director (art. 2, 9, b).
 
Como la modificación es bastante relevante, no han faltado las reacciones en las redes sociales y en algunos medios acusando al Gobierno de facilitar que los imputados y condenados por delitos dolosos gestionen entidades financieras (aquí, por ejemplo). Frente a esas críticas ha reaccionado raudo el Subsecretario de Economía, Miguel Temboury, mediante un artículo en prensa (aquí),  alegando que la reforma es prácticamente una imposición de la Unión Europea como consecuencia de las directrices dictadas el pasado 22 de noviembre por la Autoridad Bancaria Europea (EBA en sus siglas en inglés) en esta materia (que pueden consultarse aquí). Estas directrices han sido elaboradas, a su vez, al amparo del mandato contenido en el artículo 11 de la Directiva 2006/48/EC. Añade que se ha aprovechado la reforma para endurecer los requisitos de experiencia, con el fin de evitar la presencia de bailarinas en los consejos de las entidades financieras (bueno, este último inciso es mío) y termina con un párrafo muy significativo:
 
La existencia de situaciones particulares no puede, en consecuencia, invocarse como argumento para dejar de trasponer al ordenamiento español la normativa consensuada tras muchos años de esfuerzo por las autoridades europeas (…). El Gobierno está dispuesto a introducir todas las modificaciones necesarias que aseguren la mayor conformidad de la normativa con las directrices europeas, pero no lo hará para perjudicar o beneficiar un caso concreto.
 
Como la excusatio non petita siempre me ha llamado la atención, me he puesto a reflexionar sobre a qué caso en concreto se refiere el subsecretario, que le parece tan importante como para estar en la mente de todos. Y, claro (¡qué memoria más mala tengo!) es éste: el indultado más famoso de España. Con la reforma se pretende simplemente que nadie le pueda seguir exigiendo al Banco de España que cumpla su obligación de una vez y cese al Sr. Sáenz como Consejero-Delegado del Banco de Santander. Ahora quedará a su libérrima discreción. Y es precisamente esta discreción –que de manera tan idónea podría traducirse hoy por “responsabilidad”- la que me motiva un breve excursus sobre la Moral y el Derecho.
 
Esta distinción es una de las aportaciones claves del Derecho romano. Una cosa era lo moral y otra lo justo. El espacio que media entre ambas cosas es dónde reside la libertad y la responsabilidad. Como Roma consideraba a sus ciudadanos responsables (“viriles”), es decir, virtuosos, el Derecho les concedía libertad para decidir, corriendo el riesgo de que optasen por lo inmoral. Esto quedaba sujeto a otras sanciones sociales (como la censura), pero lo hecho, hecho estaba: podía ser inmoral, pero se reconocía justo.
 
A mi me parece que esto es lo que presupone la Unión Europea en las directrices dela EBA. Como reconoce que sus organismos reguladores son virtuosos y responsables, les da libertad para que valoren las circunstancias concurrentes en cada caso, sabiendo que lo harán con responsabilidad, en beneficio de los intereses públicos. Y seguramente es cierto en la mayoría de los casos –quién lo duda- pero…. no aquí. Aquí todos sabemos que el Banco de España es un fiasco, una institución más capturada y destrozada por la partitocracia en el que la responsabilidad y la independencia brillan por su ausencia.
 
No, en España todavía no nos podemos permitir el lujo de separar la moral del Derecho. No existen actores responsables en los que confiar. Incluso teniendo ambas cosas tan juntitas como ahora, el Sr. Sáenz sigue siendo Consejero Delegado del Banco de Santander. Por eso propongo al subsecretario, en este trámite de audiencia que nos ha concedido, que mantenga la regulación actual. La UE no se va a oponer a que endurezca la Directiva en beneficio de la honorabilidad, por supuesto. De hecho, el art. 11 de dicha norma dice simplemente:
 
“No concederán la autorización cuando dichas personas no posean la honorabilidad necesaria o la experiencia adecuada para ejercer estas funciones. El Comité de Supervisores Bancarios Europeos garantizará que existan directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de la entidad de crédito.”
 
En cumplimiento de esas directrices el RD puede mantener perfectamente el texto actual en vez de dejar la cuestión a discreción del Banco de España.  Sabemos que tampoco va a servir para mucho, por supuesto, pero al menos seguirán estando incómodos. A estas alturas es a lo único a lo que podemos aspirar.