El mal uso judicial de las piezas separadas

Nuestra legislación procesal penal permite que, en la instrucción de un sumario, el Juez forme piezas separadas para la tramitación de incidentes o asuntos accesorios a la investigación (embargo de bienes, recusaciones, responsabilidad civil…), que se tramitan independientemente y no impiden la continuación del procedimiento principal. Es ésta una especificación a la regla general establecida en el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que “cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario” y que “los delitos conexos se comprenderán en un solo proceso”.

 

No obstante lo anterior, que parece estar regulado de forma bastante clara en nuestra legislación, hemos conocido en los últimos tiempos que, en determinadas investigaciones, en especial en aquellas que tienen una importante repercusión en los medios de comunicación, algunos Jueces de Instrucción están haciendo un uso indebido o espurio de su posibilidad de abrir piezas separadas. Y esa mala práctica, que puede rozar -y a veces sobrepasa en mi opinión- la frontera de la prevaricación, no es una práctica aislada, sino que se está convirtiendo, con la aquiescencia pasiva de algunas Audiencias Provinciales, en un modo bastante habitual de operar de algunos jueces “estrella”. Las razones, ciertamente poco confesables, que han movido a determinados Jueces Instructores a usar indebidamente su derecho a abrir piezas separadas podemos resumirlas en los siguientes grupos. Quiero aclarar que no estoy revelando secreto alguno, y que estas cuestiones han sido ampliamente comentadas, y criticadas, en los medios de comunicación y en diversos foros de Internet, aunque con referencia aislada a algún asunto concreto, y no de forma conjunta o compendiada, como trato de hacer aquí:

 

1) La primera razón, y la más común, es la de no perder la competencia sobre ciertos asuntos cuya investigación les “apetece” (por diversos motivos) realizar. Así en los casos en los que, entre los imputados, existe por ejemplo algún parlamentario aforado, que supondría inmediatamente la inhibición del Juez Instructor a favor del Tribunal Superior de Justicia o del Tribunal Supremo, algunos Jueces “colocan” al aforado en una pieza separada, aunque presuntamente no haya cometido un delito distinto de los demás imputados, para poder proseguir la causa contra los demás. Incluso hemos conocido algún caso más llamativo: en la reciente condena al ex Presidente de Baleares Jaume Matas –que no había firmado ni un papel- por parte de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a seis años de prisión por la contratación irregular de un periodista, condena que está pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo, el Instructor, el famoso Juez José Castro, excluyó sorprendentemente de ser imputada a la Vicepresidenta Rosa Estarás, que era quien había tramitado y firmado todo el expediente, porque su condición de eurodiputada le hubiera imposibilitado al conocido Instructor continuar la investigación.

 

2) En otros casos, cuando en la investigación de un asunto se obtiene información sobre hechos ajenos a lo investigado que resultan “golosos” para el Instructor, fruto de la utilización de técnicas excepcionales de investigación –por ejemplo la interceptación de comunicaciones o la incautación indiscriminada de documentación-, algún Juez acumula ese excedente procesal en una pieza separada, que permanece aislada del procedimiento principal, eludiendo así las normas de reparto en beneficio del Juzgado que corresponda. El Juez Garzón ha sido maestro en la utilización de esta técnica, y también el propio Juez Castro de Mallorca, émulo del anterior, quien en la investigación de las irregularidades en la construcción de un velódromo, el conocido “Palma Arena”, ha llegado a abrir piezas hasta al yerno del Rey y a la trama Gürtel, por asuntos probablemente delictivos, pero sin una comprensible conexión con la investigación principal. Este no es un tema nuevo. Ya escribió José Luis Requero, Magistrado de la Audiencia Nacional y antiguo vocal del Consejo General del Poder Judicial, lo siguiente, en su libro “El asalto a la justicia” (Ciudadela Libros, Madrid, 2009, pág. 31): “… Con esta forma de entender la justicia en lo sustantivo, se corre el riesgo de acuñar un cierto “derecho” procesal apócrifo, que lúcidamente describía en su día el abogado del Estado Jiménez Aparicio. Se refería a gentes sin cargos citadas como imputadas, al uso torticero de la prisión provisional, las notificaciones “mediáticas”, etc. A lo que añado el “juez acusador”, la interpretación de las normas de competencia, y no digamos de reparto, a beneficio de inventario, o las reglas de conexión como tentáculos procesales para “mojar”en otros asuntos apetecibles o sobre causas seguidas por otros jueces “poco audaces”. Podrían añadirse algunas consideraciones más, como que la sala dependa o sea mero tribunal convalidante de lo hecho por el instructor en loor de multitud; o que se invierta el silogismo judicial: el juez debe pensar primero en la solución, sobre esa solución se aplican los hechos y el Derecho… bueno, el Derecho sirve para dar cierto toque de respetabilidad a ese “operativo” judicial. Y todo ello por medio de resoluciones en las que se “ajustan cuentas”o en cuya prosa el rigor jurídico cede paso a la idolatría del adjetivo calificativo o de contundentes adverbios…. Se alimenta, no el Estado de Derecho, sino el Estado de los sentimientos del juez, de sus compromisos, de los lobbys judiciales, de sus filias y fobias ideológicas, cuando no de sus ambiciones. Eso sí: entre aplausos y vivas…”. A mí me resulta imposible describirlo mejor…

 

3) Una tercera razón, que ha sido bastante comentada en los medios de comunicación y en internet con especial referencia al Juez Garzón, es la estrategia, que ha sido al parecer bastante habitual en él, de desglosar partes de un sumario, convertirlas en piezas separadas, guardarlas prudentemente, e ir sacándolas a la luz en el momento en que cada una de ellas tuviera el mayor alcance político o social, siempre conectado –evidentemente- con su correspondiente momento personal. Ello le ha permitido eludir los plazos legales y dosificar las investigaciones, acomodándolas a sus particulares intereses y no a los intereses generales de la Justicia.

 

4) Y un cuarto motivo, también bastante utilizado en las investigaciones “mediáticas”, ha sido la estrategia de abrir algunas piezas separadas cuya investigación se ralentiza o directamente se desatiende para “aparcar” o “colocar” en ellas a determinados imputados contra quienes la investigación demuestra que hay poca o nula materia acusatoria, pero que no interesa todavía excluir del procedimiento general hasta un momento posterior, bien para que no se desinfle el globo mediático con demasiada rapidez, bien para mantener la idea de “trama organizada”y facilitar el enjuiciamiento y la condena de otros imputados principales, o bien, simplemente, para eludir o dilatar en el tiempo posibles acciones de responsabilidad de los acusados contra el propio Instructor o contra los acusadores, Fiscales incluidos.

 

Ya sé, queridos lectores, que este post no está resultando “políticamente correcto”, y que contar todas estas cosas de forma concentrada puede resultar, especialmente para los profanos en la materia, ciertamente impactante e incluso increíble. Pero, como aficionado a escudriñar a fondo en los asuntos judiciales, especialmente en los que han asolado mi tierra en los últimos tiempos, no duden que incluso puedo haberme quedado corto. Todos los que han vivido estos asuntos de cerca, por los motivos que sean, saben que lo que estoy contando es rigurosamente cierto. Y también lo es que estas prácticas suelen concentrarse en unos pocos Juzgados de Instrucción, muy pocos, precisamente aquellos cuyos titulares son más conocidos “urbi et orbe”…. Qué curiosa casualidad!

 

El etarra, el Ministro, el Presidente, el Juez, el Fiscal o las elecciones del PP

 

Pese a las declaraciones del sr. Rajoy sobre los pesos respectivo de Uribetxebarria Bolinaga y  de la Ley, lo cierto es que el Fiscal ha presentado un durísimo recurso contra la decisión del Juez de Vigilancia Penitenciaria, Jose Luis Castro, de excarcelar al etarra  (previa concesión del tercer grado por Instituciones Penitenciarias) y  se están abriendo algunas  grietas en nuestro “establishment” político, o para ser más exactos, en el hasta hace dos días monolítico PP. Aunque se han repartido argumentarios a diestro y siniestro parece que la gestión del inefable Ministro del Interior, Sr. Fernandez-Diaz (tan concienzudo él en servir bien a su Presidente que ha llegado a decir que de no haber tomado la decisión de conceder el tercer grado al etarra Bolinaga hubiera prevaricado) no ha sido precisamente un éxito.  Se ve que terminando este verano terrible, en el que estamos asistiendo impotentes al espectáculo insólito del suicidio de España, o más bien al de su homicidio por parte de su propia clase política y dirigente, debates esenciales para nuestro futuro, como es el de la política a seguir con presos de ETA que no se han arrepentido de nada y que son importantes símbolos del triunfo político de la izquierda abertzale, hay que zanjarlos de raíz diciendo lo que haga falta, aunque sean tonterías, o mentiras.

 

Porque, pese a que los benditos sociólogos de cabecera del PP y demás gente siempre en contacto con el sentir popular afirmaban que “lo de ETA ya no le importaba a nadie”,  parece evidente que a los ciudadanos, especialmente a los ya muy castigados votantes del PP, sí les importa y mucho. No acaban de comprender este giro copernicano en la política antiterrorista del Gobierno, tan continuista en este punto como en tantos otros con la del Gobierno del execrado (al menos por los electores del PP) ex Presidente Zapatero. Así que  hay que empezar a dar explicaciones, cosa que a nuestros políticos ya sabemos que ni les gusta mucho, ni se les da especialmente bien, de ahí el manejo compulsivo de los famosos argumentarios que básicamente son una ristra de obviedades (ya saben “las leyes están para cumplirse”, “acataremos lo que digan los tribunales”, “no ha habido cambio alguno en la política antiterrorista del Gobierno”, etc, etc) cuando no son algo un poco más siniestro (echarle la culpa a otro).

 

Recordemos brevemente, para no aburrir, que empezó la escalada  por las declaraciones del sr. Basagoiti, candidato del PP a las  elecciones en el País Vasco, diciendo que la ley obligaba al Gobierno a esta excarcelación, y siguió con las famosas del sr. Ministro del Interior debatiéndose el pobre entre prevaricar o no prevaricar,  es decir, entre actuar conforme a la ley (conceder el tercer grado sí o sí) o “dictar una resolución injusta a sabiendas” (la de dejar al etarra en la cárcel, para ser tratado allí).  Como saben todos los  juristas, y hasta los no juristas a estas alturas (gracias a lo que se ha escrito sobre el tema) la Ley, en este caso el Reglamento Penitenciario aprobado por RD 190/1996 de 19 de febrero no obligaba al Ministro a nada, sino que le permitía adoptar una decisión que podía ser a) o b), siendo las dos igualmente legales pero bastante distintas, eso sí, en cuanto a valoración y consecuencias, sobre todo consecuencias políticas. El ya famoso artículo artículo 104.4 de dicho Reglamento Penitenciario, que se ha estudiado la Presidenta de la Comunidad de Madrid con tanto provecho (a diferencia por ejemplo de su Ley autonómica sobre Caja Madrid), señala efectivamente que “los penados enfermos muy graves con padecimientos incurables, según informe médico, con independencia de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad”

 

Esto es así. Nuestro ordenamiento jurídico en numerosas ocasiones deja un margen de actuación bastante amplio al gobernante o al gestor, concediéndole lo que se denomina en lenguaje técnico una potestad administrativa discrecional.  Esto es lógico ya que la Ley no puede preverlo todo, es decir, todos y cada uno de los supuestos concretos que pueden darse en la realidad.  Y si pretendiese hacerlo, el ordenamiento jurídico sería sencillamente inviable por gigantesco, inmanejable y mutable, ya que habría que cambiarlo continuamente para prever cada nuevo caso o situación. Y, aunque bien es cierto que el nuestro ya se ha adentrado bastante por este camino, lo cierto es que, mal que les pese a algunos gobernantes y gestores renuentes a asumir sus propias responsabilidades, todavía hay muchos supuestos en que lo que tienen que hacer es simplemente, elegir, decidir. Y, eso sí, responder de sus decisiones y elecciones. Y para responder lo mejor es empezar por explicarlas.

 

Insisto, los gobernantes tienen margen para actuar dentro de la legalidad en numerosas ocasiones, de forma que pueden equivocarse perfectamente sin prevaricar. Pueden y deben tomar decisiones políticas y de gestión en el marco de las potestades discrecionales que les concede al efecto la Ley. Conceder el tercer grado a a Bolinaga como paso previo a su excarcelación puede ser legal, si se dan las circunstancias que lo permiten (enfermedad terminal  procedimiento establecido, etc, etc)  pero es una decisión que podía no haberse tomado y, por tanto, conlleva una responsabilidad. Lo del político que decide en base a una potestad discrecional y luego dice que la ley no le dejaba hacer otra cosa es sencillamente impresentable.

 

¿Cómo se reconocen estas potestades? Pues habitualmente porque incorporan términos (como ocurre en este caso) tales como “podrá”. Podrá y no “deberá”, “estará obligado” o un término similar que indique un mandato imperativo. Porque hay otras potestades en el ordenamiento jurídico que son regladas, por usar el lenguaje técnico, y en este caso (se usa el término imperativo «deberá» o similar) las decisiones que se adoptan no pueden ser configuradas libremente, sino que deben de adaptarse casi al milímetro a lo que la ley prevé sobre su contenido. Es decir, la decisión está prevista y delimitada en la norma que atribuye la potestad, solo cabe una posible decisión. Por poner un ejemplo lamentablemente de actualidad, si uno se queda  en paro tiene derecho a percibir la prestación de desempleo en la cuantía exacta prevista en la norma y por el tiempo de duración preestablecido. No le pueden dar a uno más o menos dinero ni por más o menos tiempo salvo que se modifique la norma (o salvo que “se tenga mano” con alguien corrupto, claro). Los impuestos, al menos en teoría, son otro buen ejemplo. Solo hay una posible decisión legal y correcta, pagar lo que corresponda en cada caso.

 

Por el contrario, cuando la Administración actúa ejercitando potestades discrecionales, como ha ocurrido en este caso, goza de un margen de libertad mayor pero que – como nos recuerda la doctrina administrativa clásica—tampoco le permite hacer cualquier cosa, o actuar al margen de la norma.  Eso sería una arbitrariedad. De ahí la importancia, por ejemplo, de los informes de los forenses (que en este caso son contradictorios, con el informe de la forense de la Audiencia Nacional diciendo una cosa y el informe “local” diciendo otra) y en último término, del control vía judicial. Porque la Administración (en este caso el Ministerio del Interior) actúa precisamente en virtud de la norma que atribuye la potestad y con el margen de libertad que ésta le permite.

 

Por último, conviene no olvidar que  las potestades administrativas, todas,  solo pueden conferirse para fines públicos o de interés general. Es decir, no pueden concederse para otros fines que no sirvan a los intereses generales, por muy bien que les venga a los titulares de los órganos administrativos, a sus jefes políticos o a los partidos a los que estos pertenecen. Digamos que la Ley no podría conferir una potestad discrecional que dijera algo así como que el Ministerio del Interior podrá excarcelar etarras si considera que es conveniente para los intereses electorales del partido en el Gobierno.

 

En todo caso, hay un medio muy fácil para distinguir entre una legítima decisión en el ejercicio de una potestad discrecional y la pura y simple arbitrariedad en que esta puede fácilmente degenerar,  para no confundir la conveniencia partidista, el acuerdo en la sombra, o simplemente el antojo de la autoridad de turno con una decisión correcta y ajustada a la legalidad, especialmente si aparece revestida de las sacrosantas formalidades propias del ejercicio de las potestades administrativas. En Derecho Administrativo se llama “motivar” y en roman paladino se llama dar explicaciones. Explicar las razones que justifican la decisión. Por lo que llevamos visto, este tipo de conductas es ajena a nuestros dirigentes, incluso en sus órganos internos del partido, así que no esperemos que nadie nos de explicaciones a los ciudadanos, que estamos aquí para tragarnos los argumentarios que tengan a bien proporcionarnos. Interesante concepción de la democracia donde el debate se considera que atenta contra los intereses electorales de los partidos democráticos.

 

Afortunadamente, en nuestra raquítica democracia todavía queda un aliento de vida. Así que el sr. Ministro ni se debe sorprender ni escandalizar porque se discuta, y mucho esta decisión, sobre todo por su sospechoso parecido con el caso De Juana Chaos, cuando el PP de entonces puso el grito en el cielo. Explicaciones que tiene que dar dentro y fuera de su partido. No vale como si fuera un niño pequeño pasar la patata caliente a la “Ley”, la pobre, y ahora, por lo que se ve, al Juez.  Y si sus colegas de partido, sus bases ,sus votantes, o simplemente los ciudadanos consideran que es una decisión equivocada, es normal es que se le exijan las pertinentes responsabilidades, y que se le pida la dimisión.  No hay ningún argumentario que le proteja de su propia responsabilidad, y que es lógico que no la haya, porque si no, podríamos sustituir a los Ministros, políticos o gestores públicos que cuestan un dinero por Jueces. ¿O es que nadie le ha explicado que en eso consiste la política?

.

 

 

 

 

Maria Antonia Munar como paradigma

Muchos de los lectores de este blog habrán conocido, a través de los medios de comunicación, la reciente condena de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca a cinco años y medio de prisión por el caso “Video U” a la hasta hace poco todopoderosa María Antonia Munar, la astuta política que al frente de un pequeño partido denominado “Unió Mallorquina”ha controlado los hilos de la política balear en los últimos casi veinte años. Como los detalles del “caso Munar”han sido ampliamente difundidos por los medios, quiero centrar mi post en realizar un breve examen de tres aspectos que me parecen esenciales para entender el fenómeno político-económico-social que ha supuesto la existencia de dicha señora y de su partido en las Islas Baleares.

 

El aspecto político: María Antonia Munar ha sido, indiscutiblemente, una criatura generada y alimentada por los dos grandes partidos políticos nacionales, en su versión balear, el PP y el PSOE. Ambos, tapándose la nariz ante sus conocidas trapacerías, la han necesitado alternativamente en las islas para poder alcanzar el poder, dada la enorme dificultad que suponía para ambos obtener una mayoría absoluta. Munar, que fue Consellera de Cultura hace casi dos décadas en el Gobierno autonómico del Partido Popular del Sr. Cañellas, y que salió del cargo con cajas destempladas, se convirtió en Presidenta de un minúsculo partido llamado “Unió Mallorquina” que, con escasos 30.000 votos, y dadas las peculiaridades de la Ley D’Hont, ha sido imprescindible en las Baleares para conceder el poder a uno de los dos grandes partidos, cosa que ha hecho alternativamente con el mayor de los descaros. Su estrategia no estaba exenta de habilidad. Ella dejaba gobernar la Comunidad Autónoma al gobierno de turno, con el que había alcanzado un acuerdo de legislatura, obteniendo a cambio el poder en el Consell de Mallorca, la antigua Diputación Provincial, que fue convirtiendo con la aquiescencia de los dos grandes partidos, de reducido órgano de la Administración local en un “gobierno paralelo” en la sombra, dotado de un enorme presupuesto y que iba vaciando paulatinamente de contenido al Gobierno Autonómico, creando una red clientelar asombrosa con la cual ha alimentado a su partido y a sus fidelísimos votantes durante casi tres lustros. Desde su despacho de Presidenta del Consell, de “Presidenta de Mallorca” como le gustaba repetir alimentando su enorme ego, ha repartido millones a chorro entre asociaciones, entidades, empresas e incluso medios de comunicación, convirtiéndose durante largos años en un personaje prácticamente intocable en la opinión pública balear, que la conocía en el lenguaje de la calle como “La Princesa”.

 

La ideología como negocio: Una de las habilidades de Munar, personaje que, dedicándose toda la vida a la cosa pública y viviendo teóricamente de un sueldo normalito, se ha paseado siempre por la calle con varios miles de euros encima entre ropa, joyas, pieles y complementos, ha sido la de “vestir” su pequeño partido político con una ideología nacionalista moderada, el “mallorquinismo”, que le ha permitido manejar grandes presupuestos, regar abundantemente a personas y entidades afines y, sobre todo, blindarse ante la opinión pública, barnizando un minúsculo partido concebido como una máquina de hacer grandes negocios (“Unión Monetaria”como se le conocía jocosamente en los comentarios callejeros) con una inatacable pátina de defensor de la lengua y la cultura de Mallorca. Todos ustedes conocen que en las Comunidades bilingües existe una especialidad sensibilidad con estos temas. Pues esta señora ha sabido utilizar esa sensibilidad de la gente para crear un partido nacionalista moderado, casi de “centro”, al estilo de la Convergencia catalana, que la ha colocado durante más de quince años en un lugar de privilegio no sólo en los favores políticos, sino en la más amplia estimación de la casi totalidad de la opinión pública y publicada balear.

 

La investigación del “caso Munar”: Siendo muy grave todo lo anterior, aunque por desgracia no único en el desolador panorama político español, en las peculiaridades de su investigación radica para mí el aspecto más preocupante de todo este penoso asunto. Hay que decir muy claramente que María Antonia Munar ha gozado, e incluso ha alardeado de ello en público, de una casi absoluta impunidad durante más de quince años en las Islas Baleares, dando toda la impresión de que incluía tal tratamiento VIP en sus peculiares pactos de legislatura con los dos grandes partidos con los que alternaba. El enjuiciamiento y la condena de Munar, y otras que previsiblemente vendrán detrás, no se ha debido en absoluto al celo investigador de los poderes públicos, que han hecho todo lo posible por mirar hacia otro lado consintiendo hasta la náusea todas sus siniestras actividades. Ha sido exclusivamente la perseverancia de un solo medio de comunicación, el periódico “El Mundo-El Día de Baleares”, la que ha conseguido, en unión de la labor abnegada de unos pocos y muy concretos funcionarios honrados, la primera condena de la “Princesa”. Es ampliamente conocido, y ha sido publicado, como Munar consiguió del gobierno de Rodríguez Zapatero, por petición expresa a Francesc Antich, el anterior Presidente autonómico, la sustitución del Delegado de la Agencia Tributaria en Baleares, Don Raúl Burillo, que se había empeñado en investigarla como a los demás políticos, quizá actuando como un verso suelto en el bien engrasado aparato punitivo del Estado de la etapa socialista. Y ha resultado más que llamativa la práctica inactividad de una Fiscalía Anticorrupción, que se había lanzado a degüello en los últimos años en Baleares contra todo lo que oliera al Partido Popular, organizando y retransmitiendo detenciones de múltiples personas un fin de semana sí y otro también, muchos de los cuales no han resultado al final acusados de nada, y que ha pasado estruendosamente de puntillas por los escándalos de la Sra. Munar, hasta que la presión de un solo medio de comunicación y su reflejo popular les ha obligado a intervenir, cosa que han hecho con evidente desgana y con unas formas exquisitas, que contrastan enormemente con los paseíllos organizados para otros infelices con menor blindaje político.

 

En definitiva, las personas de bien nos congraciamos de que la Ley se aplique también a los poderosos, y de que quien la hace la acabe pagando. Pero seríamos todos muy ilusos si echamos las campanas al vuelo por esta condena. No nos engañemos. Seguimos estando en España. Munar ha sido condenada por casualidad. Le ha faltado muy poquito para escaparse de rositas desde su último cargo público como Presidenta del Parlament Balear, que exigió para blindarse convenientemente hasta la prescripción de todos sus posibles delitos. Ha sido condenada exclusivamente por la perseverancia casi suicida, durante más de diez años, de unos periodistas valientes –y lógicamente marginados de la máquina repartidora de subvenciones del Consell de Mallorca-, y de unos pocos funcionarios que decidieron, casi por libre y jugándose el tipo, hacer bien su trabajo. Pero el “sistema”, ese que ha permitido que exista y crezca un personaje así, sigue siendo el mismo…..

 

El Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo y la doctrina “Parot”

El Tribunal de Estrasburgo ha ordenado liberar a una de las etarras más sanguinarias de nuestra historia particular de la infamia e indemnizarle con 30.000 euros. Cerca de sesenta terroristas están en el mismo caso, por lo que recibirán próximamente parecido trato. Las dudas oscilan sobre si la culpa de esta situación kafkiana la tiene Franco o sólo el Tribunal de Derechos Humanos (por lo menos si nos fiamos de la opinión de los políticos y de sus afines). Al Ministro únicamente se le ocurre decir que considera lamentable que la sentencia se haya publicado en el aniversario del asesinato de Miguel Ángel Blanco, criticando la falta de sensibilidad del Tribunal. Yo, por mi parte, creo que es bastante difícil encontrar un solo día del año en el que ETA no haya asesinado a alguien. Es triste ver como, pese a todo lo que está cayendo, siguen tratándonos como menores de edad.

 

El Código Penal franquista de 1973 permitía, efectivamente, redimir la pena mediante el trabajo realizado en prisión. Concretamente, un día por cada dos días trabajados (art. 100). Por otra parte señalaba que la duración máxima de la pena (por muchos crímenes que se hubieran cometido) no podía exceder de 30 años (art. 70). En fin, las típicas normas de todo régimen autoritario y opresivo. Como a los señores diputados de nuestra democracia se lo debió parecer así, mantuvieron el mismo régimen sin modificar ni una coma durante más de treinta años, hasta el famoso Código Penal de la Democracia (madurita) de 1995, que suprime la reducción de la pena por trabajo, pero que lógicamente no podía resolver la situación de forma retroactiva. La mala pata es que esta terrorista cometió sus innumerables crímenes en el breve interregno. Mientras tanto, el TS había considerando que la reducción por trabajo se aplicaba a la pena máxima de treinta años, que se entendía como una nueva pena a los efectos de la aplicación de los beneficios penitenciarios (STS de 8 de marzo de 1994, en base al RD 1201/1981), y así se había venido aplicando sin fisuras en multitud de casos con anterioridad a esa sentencia y, lógicamente, tras ella.

 

Pero lo que me interesa destacar ahora es que mientras se mantenía este régimen penitenciario, que ahora se considera tan liviano y escandaloso, y se rechazaban las reclamaciones para endurecer las penas a los terroristas como demagógicas, los gobiernos de turno de la UCD y del PSOE se implicaban en una guerra sucia contra ETA por el que les aplicaban la pena de muerte sin reforma legal ni juicio previo. Y me interesa destacarlo porque esa actitud, que bajo otra forma menos grave persiste hoy en día, es exactamente lo que esconde este caso: conviene evitar la responsabilidad política que implica actuar conforme a las reglas del Estado de Derecho si puedes arreglar el asunto de otro modo menos comprometido. El problema es que, si bien mientras todo eso quedaba en casa, donde las reglas están contaminadas, no pasaba casi nada, cuando sales fuera y te sometes al juicio de uno que se las cree de verdad, te dan para el pelo.

 

Efectivamente, cuando después de muchas horas de esforzado trabajo resultó que esos terroristas habían redimido un montón de días y que estaban a punto de salir a la calle sin llegar a ver cumplidos ni veinte años de prisión, pese a toda la sangre derramada, saltaron las alarmas en la opinión pública. Así que, primero el TS (STS 28-2-2006), variando su doctrina anterior, y luego el TC (STC 69/2012, entre otras) preocupándose más por la política que por el Derecho, como desgraciadamente suele ser aquí habitual, quisieron evitar ese escándalo del que la clase política española era la única responsable, e hicieron una interpretación forzada de las normas con la finalidad de evitarlo. El recurso buscado era muy sencillo: hay que deducir los días por horas trabajadas no de la condena máxima efectiva (los treinta años) que en realidad es un máximo de cumplimiento y no una nueva pena, sino de cada una de las penas a medida que se vayan cumpliendo. En fin, que si lo hubiera sabido el angelito (condenada a tres mil años de cárcel) hubiera que tenido que quitarle muchas más horas al sueño para aspirar a salir en ese momento.

 

Al Tribunal de Derechos Humanos no le ha costado mucho demoler esta tesis. Pueden leer la sentencia aquí (en francés). En primer lugar el Tribunal señala que esa nueva doctrina sentada en la sentencia del TS de 2006 contradice radicalmente la que había mantenido en su precedente de 1994, fundamentada en base al art. 59 del Reglamento General Penitenciario de 1981, reiterada con posterioridad a la entrada en vigor del CP de 1995 en otras (que consideraban también la pena máxima como una nueva pena) y que había sido mantenida sin fisuras por los tribunales de instancia. Recuerda también que el art. 7 de la Convención no sólo consagra el principio de irretroactividad, sino también de legalidad, que implica que la infracción y su sanción debe quedar perfectamente definida por la ley, lo que engloba su interpretación jurisprudencial. En consecuencia, en el momento en el que se cometieron los delitos, y también en el momento en que se decidió la acumulación de las penas, el Derecho aplicable, incluida su interpretación jurisprudencial, estaba formulado con suficiente precisión como para que la condenada pudiese hacerse una idea razonable de la pena impuesta y de las modalidades de su ejecución (par. 55). El cambio de criterio convierte en inoperantes todos los beneficios acumulados por trabajo durante esos años, por lo que no puede considerarse que afecte meramente a las modalidades de ejecución de la pena, sino a la pena misma, en cuanto supone añadir nueve años de prisión a los ya cumplidos (par. 59). Es obvio que la irretroactividad de la ley penal no lo permite. Todo ello al margen de que la nueva doctrina deja completamente sin sentido la reducción de penas por trabajo previstas en el denostado CP de 1973 (par. 60). La sentencia puede ser recurrida pero las posibilidades de éxito parecen escasas.

 

Ante esto, ¿qué hacer? En mi opinión no hay más remedio que poner a esta gente en libertad y olvidarse de ellos. Pero lo que no podemos hacer nunca es olvidar este triste caso. Al contrario, debemos aprender del error. Y la lección es muy sencilla: si quieres que algo no ocurra pon los medios (legítimos) para ello, desde ahora mismo. Cosa que, por supuesto, no estamos haciendo. Al contrario, estamos incurriendo en el mismo error que se cometió en esos terribles años de plomo: evitar la responsabilidad de actuar conforme a las reglas del Estado de Derecho (con la finalidad de no pagar, claro, el correspondiente coste político) con la confianza en que nos lo arreglarán nuestros dóciles tribunales cuando llegue el momento (véase como ejemplo la sentencia del TC en el caso Sortu, comentada en este mismo blog).

 

Hace apenas unos días el portavoz de Amaiur en el Congreso se negó a condenar el asesinato de Miguel Ángel Blanco. Vean, vean el video, porque es terrorífico. ¿Cómo es posible que un partido político –que se dice democrático- sea incapaz de condenar el asesinato de un concejal de otro partido en una democracia? ¿A qué juego estamos jugando?

 

Yo sé bien que esto ahora no le importa a casi nadie. ETA ha dejado de matar (por el momento) y hay una crisis económica muy fuerte ahí fuera. Pero debemos pensar que toda sociedad que se precie de serlo debe rendir tributo, por encima de todo, a la justicia, y si en el futuro no queremos ver otra vez el triste espectáculo que vamos a contemplar ahora con la liberación de esos terroristas, tendremos que molestarnos, a nuestro pesar, y adoptar –ahora- las medidas que nos ofrece a tal fin nuestro Estado de Derecho. El Tribunal de Estrasburgo nos lo ha recordado con esta contundente sentencia.

 

 

 

La admisión a trámite de la querella de UPYD contra la cúpula directiva de Bankia.

Siguiendo con nuestros “miniposts” sobre noticias de actualidad, les quiero hacer algunas reflexiones de urgencia sobre la admisión a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional la querella presentada por UPYD en el “caso Bankia”  así como sobre la imputación de los 33 miembros del Consejo de Administración en el momento de la presentación del folleto de la OPV en la CNMV, aquí tienen sus nombres, cvs y sueldos.

 

La primera, que como tantas veces, el bloqueo de otras vías para depurar responsabilidades políticas y jurídicas en vía civil, mercantil o administrativa en este asunto termina por dejar únicamente abierta la vía penal, siempre el remedio último y la vía más extrema. Esta situación se ha denunciado en este blog por activa y por pasiva. No tiene sentido entonces que los mismos que han bloqueado las otras vías, especialmente la política, pero también las administrativas para depurar responsabilidades de uno y otro tipo, se lleven ahora las manos a la cabeza, ya sean ministros del PP, representantes de otros partidos también implicados o los corifeos de turno de unos y otros. Se han bloqueado las Comisiones de Investigación en el Parlamento nacional y en la Asamblea Regional de la Comunidad de Madrid, donde además el PP con mayoría absoluta tiene la desfachatez de decir que la Comunidad de Madrid no tenía competencias en Caja Madrid y les vuelvo a dejar el post y por eso no tiene que investigar ninguna responsabilidad política.

 

Así las cosas, tiene gracia que además se diga que hay intereses políticos en la presentación de la querella por UPYD. Pues claro que hay intereses políticos, los de los ciudadanos, sean o no votantes de UPYD,  a la que no les han dejado más remedio que dilucidar responsabilidades por esta vía. Los ciudadanos clamaban por saber qué había pasado con Bankia, al fin y al cabo ahora todos somos los accionistas. Otra cosa es lo que querían los políticos de la partitocracia. Pues obviamente, no depurar responsabilidades que se los pueden llevar por delante. Vamos, que un poco más y nos dictan una ley de punto final de esas tan caras a Berlusconi y demás tropa y aquí no ha pasado nada.

 

Si atienden a las primeras declaraciones hechas en los primeros momentos de la nacionalización verán que no estoy exagerando. , los tiros iban por ahí, ya saben, no hay que mirar hacia atrás, ni buscar venganzas, esas cosas que nos dicen cuando no quieren ni oír hablar de la palabra que tanto les asusta “responsabilidad política”.

 

Pues no, señores. Los ciudadanos no queremos una ley de punto final, queremos saber qué ha pasado y queremos responsabilidades, también políticas, ya puestos. Esta encuesta de «el País» es muy reveladora, saunque si se fijan la primer pregunta se refiere a la responsabilidad de diversos sujetos en el caso Bankia (es decir, pregunta por los sujetos que los ciudadanos consideran responsables) la segunda ya pregunta directamente si debe investigarse judicialmente dicha responsabilidad, contestando afirmativamente nada menos que del 95% de los encuestados.

 

Así que, sí, sin duda es una querella popular, aunque el establishment prefiera decir populista.

 

La segunda reflexión es que la querella es técnicamente muy solvente, precisamente porque ha sido redactada por juristas, y no por políticos. Ya lo hemos analizado en este blog, no sin manifestar cautelas basadas estrictamente en consideraciones de tipo técnico. Más allá de lo que ocurra en la fase de instrucción y más allá de si algunas responsabilidades puedan no ser estrictamente penales, si sobran o faltan imputados, si los testigos son los adecuados, o de si las medidas cautelares solicitadas son las correctas o son proporcionales a la gravedad del daño,  lo cierto es que parece que hay caso. Máxime teniendo en cuenta que la aplicación de los tipos penales en el Derecho económico no siempre es fácil ni siquiera para los expertos.

 

Lo tercero, que los españoles están contentos de que esta querella haya sido admitida a trámite. Muy contentos. Y yo, particularmente, estoy contenta de que haya sido presentada por un partido político aunque sea pequeño. Porque eso quiere decir que el sistema tiene todavía alguna posibilidad de regeneración. Y también me alegra que se haya recaudado dinero para presentar otra querella por los ciudadanos directamente que me imagino se acumulará a la presentada por UPYD y que esto permita alejar la idea de que necesitamos un salvapatrias que ya empieza a aparecer por el horizonte, como era previsible.  Y también me da tranquilidad que haya jueces que, lo mismo que los ciudadanos, piensen que hay que investigar y exigir responsabilidades en el caso Bankia.

 

Lo cuarto, que a lo mejor este tipo de iniciativas que demuestran que queda un mínimo de credibilidad en nuestras instituciones, al contrario de lo que nos quieren hacer creer, nos echa una mano con la prima de riesgo y los acreedores o/y socios. Porque la marca España no va de saraos, va de solvencia y seriedad institucional, a ver si se enteran nuestros gobernantes.

 

Lo quinto, que ya nos podemos preparar todos para la contraofensiva de la partitocracia y sus medios que ya ha empezado. Ya saben, la querella es irresponsable, oportunista, no es el momento, etc, etc. Se meterán con el Juez, con UPYD, con los ciudadanos, con el 15M, con la Audiencia Nacional, la Fiscalía anticorrupción y todo lo que se mueva. Los señores imputados han cobrado unos sueldos espectaculares y se pagarán los mejores abogados del mundo mundial, el proceso se dilatará, pondrán tropecientos mil recursos, etc, etc. Así que habrá que estar muy atentos para que David pueda vencer a Goliath. Y David somos nosotros.

Crisis financiera y Derecho penal

Cuando se habla de la crisis financiera internacional desde la perspectiva del Derecho penal no parece haber término medio: para unos, se trata de una crisis sistémica en la que los tribunales penales nada tienen que decir; para otros, se trata ni más ni menos que de criminalidad organizada a nivel global. En realidad, lo cierto es que no resulta nada fácil sostener de modo general la subsunción de los hitos más significativos de la crisis en tipos delictivos.

 

En efecto: ¿Puede afirmarse que la concesión masiva de créditos subprime por parte de las entidades bancarias norteamericanas fue constitutiva de una administración desleal atribuible a los administradores de éstas? ¿Y acaso cabe argüir que realizó los elementos de la estafa el proceso de titulización de esos créditos y la posterior venta de los valores correspondientes? ¿Incurrieron en administración desleal los gestores de las entidades que invirtieron en los productos especulativos resultantes de aquellos procesos? ¿Y puede sostenerse la comisión de falsedades documentales en relación  con la no actualización de la valoración de activos mobiliarios o inmobiliarios existentes en las entidades que de uno u otro modo se han visto envueltas en la crisis?

 

Aun aceptando el dato de que múltiples personas físicas y jurídicas han sufrido y siguen sufriendo perjuicios de enorme entidad, no existen respuestas generales a tales preguntas. Por el contrario, una respuesta razonada requiere considerar los detalles de cada caso concreto. De modo previo, eso sí, es preciso partir de la consideración de que nos encontramos ante negocios de riesgo, en los que el deber de autoprotección del sujeto perjudicado adquiere notable relevancia. Dichos negocios de riesgo, por lo demás, tienen lugar en sectores en los que existe una compleja regulación sectorial (por ejemplo, estableciendo cuotas de diversificación de las inversiones) que fija los niveles de riesgo permitido. No en último lugar, conviene tener presente que la atribución de responsabilidad penal en el ámbito patrimonial requiere la constatación de un dolo de causar perjuicio.

 

Probablemente esta última es la cuestión decisiva. Así, por ejemplo, no es suficiente para el delito de estafa el dolo directo de engañar, que por lo demás requiere la emisión de juicios de hecho (a sabiendas de que generan o no evitan una situación de asimetría informativa) y no de meros juicios de valor. Es necesario además un dolo de causar perjuicio, cuya prueba indiciaria puede resultar especialmente difícil en contextos de riesgo. Por ejemplo: ¿hay dolo en los casos en los que el sujeto activo está sometido a lo que en economía conductual (behavioral economics) se llama “sesgo de sobreconfianza” (overconfidence bias)?

 

Resulta inevitable que consideraciones como las anteriores vengan a colación cuando se lee la querella recientemente interpuesta por el partido político Unión, Progreso y Democracia (UPyD) contra los consejeros de las entidades Bankia S.A. y Banco Financiero y de Ahorros S.A. (BFA), accionista principal de aquélla. La querella, que parte de un relato detallado del proceso que condujo a la formación del Grupo Bankia con la ayuda del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB),  pasa a centrarse enseguida en lo que constituye su núcleo: la salida a bolsa de Bankia –de la que pronto hará un año- mediante una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS). Ello, aunque también se dedique una referencia a la financiación de Bankia mediante la oferta de participaciones preferentes a inversores  no especialmente versados. Un tema aparte, al que se dedican las últimas páginas de la querella, es el cuestionamiento de la política de remuneraciones que deben seguir las entidades bancarias que han recibido ayudas por parte del FROB y que, para el caso concreto de Bankia/BFA, conduce a imputar la comisión de un delito de administración desleal en la concesión de prejubilaciones y blindajes.

 

En el texto de la querella se profundiza en la información contenida en el Folleto de la OPS, en la que, por cierto, ante la inexistencia de cuentas consolidadas y auditadas de ejercicios anteriores, se partió de los estados financieros intermedios del Grupo a 31 de marzo de 2011, complementados con una información adicional pro forma basada en hipótesis y proyecciones (lo que no parece en absoluto irrelevante). Sea como fuere, y dado que la emisión fue autorizada por la CNMV, Bankia salió a bolsa el 20 de julio de 2011, entrando meses después en el Ibex 35.

 

El relato fáctico de la querella pone a continuación de relieve cómo, a lo largo del último año, la cotización de las acciones de Bankia no ha dejado de descender hasta desplomarse, siendo necesaria la nacionalización y rescate de la entidad, el cese de su Presidente y del Consejo de Administración y la reformulación de cuentas por el Consejo entrante, con el afloramiento de importantísimas pérdidas (2.790 millones de euros). La tesis de la querella, como puede inferirse de lo relatado y se expone después en la parte relativa a la calificación jurídica de los hechos, es que el Folleto contenía afirmaciones falsas y omisiones de información, que darían lugar a un delito de falsedad documental societaria del art. 290 CP, así como a un delito de estafa del art. 248 CP.

 

Para sustentar tal tesis fáctica, la querella no recurre sólo al análisis de la información del folleto, sino que la contextualiza  acudiendo a los hechos posteriores a la salida a bolsa de Bankia: así, la intervención del Banco de Valencia, el aparente deterioro de los activos inmobiliarios, los nuevos requerimientos europeos de capital, la presentación de las cuentas anuales de Bankia ante la CNMV, con un beneficio del ejercicio de 309 millones de euros, y –en fin- la negativa de la auditora Deloitte a avalar las cuentas formuladas por la entidad. El final es prácticamente de dominio público: la suspensión de la cotización, la solicitud de una ayuda pública adicional de 19.000 millones de euros y la reformulación de las cuentas presentando un plan de recapitalización  en vista de las necesidades detectadas tras el análisis de la cartera inmobiliaria de la entidad.

 

Que la cuestión de la concurrencia o no de dolo será la decisiva en el devenir del proceso lo pone de manifiesto el propio tenor de la querella. En alguna página se manifiestan dudas acerca de si los hechos constituyen una mera mala praxis contable o si hay en ellos una deliberada voluntad fraudulenta (p. 46). En otras páginas, en cambio, no hay lugar para las dudas: se afirma taxativamente que el Consejo de Administración y los gestores de Bankia/BFA conocían perfectamente la situación patrimonial de la entidad y prefirieron ocultarla para poder salir a Bolsa y recabar varios millones de euros de nuevos inversores” (p. 55, pp. 75 y ss.).

 

Con todo, el móvil –que obviamente no es el dolo, pero cuya identificación puede ayudar desde luego a la prueba del dolo- no resulta descrito con especial convicción. Aparentemente, una vez suscritas las acciones de Bankia, se habría tratado de mantener los datos publicados, a sabiendas de que eran falsos, para preservar la cotización  “a fin de que no se descubriera su verdadera situación y poder con ello seguir conservando sus puestos y cargos directivos el mayor tiempo posible” (p. 55). Precisamente, el escenario de “huida hacia adelante” que parece describirse en este párrafo parece casar mejor con un esquema de racionalidad limitada (bounded rationality), muy marcado por el sesgo de sobreconfianza (overconfidence, overoptimismbias). Lo que abre, al menos dos cuestiones: en primer lugar, si esa situación psicológica debe corresponderse, en el plano normativo, con la imprudencia grave o con el dolo eventual; y, en el caso de que se afirmara lo segundo, si el dolo eventual es suficiente, por ejemplo, para la imputación de un delito de estafa.

 

La querella interpuesta por UPyD relata hechos que, necesariamente, deben ser objeto de investigación judicial. Las calificaciones jurídicas que en ella se proponen se hallan, por lo demás, en general bien orientadas, a partir de los hechos relatados. Con todo, sí resulta sorprendente la ausencia de fundamentación jurídica de la imputación de un delito de estafa a los inversores (una estafa común del art. 248 CP o mejor, específicamente, la estafa específica del art. 282 bis CP, introducida en virtud de la L.O. 5/2010 y que curiosamente se omite). En su lugar, aparece una extraña referencia genérica al delito de administración desleal (art. 295 CP). La imputación de otros delitos, como el de alteración de precios (art. 284 CP), fundamentalmente a propósito de los hechos posteriores a la salida a bolsa de Bankia, y el de administración desleal (art. 295 CP), a propósito de las retribuciones, es coherente con el relato fáctico de la querella.

 

En resumen: la querella del caso Bankia constituye un reflejo paradigmático de lo que al inicio se planteaba como problema de partida de la intervención de los tribunales penales en el contexto de la crisis financiera internacional. No habiendo respuestas generales, tampoco las hay cuando se narran los hechos de un caso concreto en su dimensión objetiva. Dada la vinculación de la responsabilidad penal a la constatación del dolo del agente, la dilucidación de si las conductas realizadas fueron dolosas o sólo imprudentes –y, en consecuencia, impunes por muy grave que la imprudencia fuera- se convierte en la cuestión esencial. Y ésta no es precisamente una cuestión fácil, ni en términos de dogmática jurídica, ni en términos de prueba.

 

Querella criminal de UPyD contra los consejeros de Bankia

El partido político Unión, Progreso y Democracia (UPyD) ha presentado hace unas horas en la Audiencia Nacional una querella criminal contra los consejeros de Bankia y de BFA, y contra las propias entidades financieras, por los delitos de estafa, apropiación indebida y falsificación de cuentas anuales, en conexión con los delitos societarios previstos en los arts. 290 y ss. del CP, y por los delitos de administración fraudulenta y desleal y de maquinación para alterar el precio de las cosas.

 

La querella, que reproducimos íntegramente (Querella UPyD Vs BANKIA2), merece una atenta lectura. La simple relación de hechos ya resulta de por sí bastante demoledora, pero recomendamos especialmente las páginas dedicadas a la salida a bolsa (18), la comercialización de participaciones preferentes (25) y el episodio de la reformulación de las cuentas (28). Al margen de su análisis jurídico penal, que prometemos hacer en un próximo post, a uno se le ponen los pelos como escarpias, no sólo por la actuación de los consejeros de estas entidades, sino de tantos supuestos controladores que pasaban por allí (auditores, Banco de España, CNMV, ….). Continuará.

 

Proyecto de reforma de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor (II): una mirada crítica

Tras las propuestas de modificación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,  de Responsabilidad Penal del Menor que, a principios de año, se presentó a la sociedad, son muchas las voces que se han expresado a favor y en contra de la misma. El debate está abierto.

 

UNIFICACION DEL PROCEDIMIENTO


Una de las medidas propuestas es la unificación del procedimiento cuando en el presunto delito han participado, junto a menores, mayores de edad. Poner en marcha este planteamiento tiene ciertos inconvenientes procesales, porque cuenta con elementos complejos de compatibilizar, ya que, ante todo y atendiendo a las normas nacionales y supranacionales, el interés superior del menor prima respecto de  cualquier supuesto. Es decir, se podría plantear esa reforma, siempre que se respeten los derechos de los menores que, incluso cuando tengan un amplio expediente delictivo, tienen unos derechos que precisan de una protección que está por encima de la de cualquier adulto.

 

En esta misma dirección surgen otras cuestiones técnicas que hacen difícil conciliar aspectos procesales que son propios y específicos de la jurisdicción penal de menores o la de adultos. Ejemplos como determinar quien instruye la causa, cuando en la jurisdicción de menores es competencia del fiscal (art. 2 y 3 LORPM atiende a la carencia de facultades instructoras del juez; art. 16.2 y 16.3 de la LORPM a partir de la incoación del expediente de reforma por el Fiscal, cuando se inicia el proceso) y en la justicia de adultos, la función instructora corresponde al juez; que la finalidad del proceso penal de menores tiene como objetivos fundamentales la reeducación y reinserción; teniendo en cuenta la necesidad de juzgar al menor a puerta cerrada, y donde los principios de celeridad y flexibilidad son esenciales para el correcto desarrollo del mismo y con la presencia de un equipo psicosocial, mientras que los procesos penales para adultos son públicos. En definitiva, los objetivos buscados en ambos procedimientos son divergentes y difíciles de congeniar.

 

Tenemos que valorar también cuestiones no menos importantes dirimibles en la esfera psicológica, pero que pueden afectar al devenir del proceso, como son la influencia y posible relación de poder que el adulto pudiera ejercer sobre el menor para beneficiarse, y, por ejemplo, hacerle mostrar su falta de implicación en el proceso, o una menor responsabilidad en el mismo. Dilucidar el nivel de influencia o poder que ejerce el adulto sobre el menor, no es tarea sencilla, pero se trata de una variable a tener en cuenta, para entender el comportamiento delictivo. La diferencia madurativa pudiera situar en una posición de desventaja al menor a la hora de juzgar el presunto hecho delictivo, por cuanto su capacidad de comprensión y análisis no es ni siquiera parecida, lo que una vez más implica que no se está teniendo en cuenta la protección que nuestra propia Carta Magna otorga al interés del menor.

 

Sin embargo algunos profesionales del derecho, con el respaldo de la opinión pública, defienden la propuesta de enjuiciar en un único proceso a menores y mayores, cuando hayan participado en los mismos hechos punibles, por cuanto se evitaría la contradicción de sentencias como ha ocurrido recientemente en el célebre caso de Marta del Castillo.

 

Se argumenta que si se han producido reformas al margen del inicial espíritu de la norma, como son la personación en el proceso penal del menor de la acusación particular, aun cuando su intervención parezca a priori contraria al interés del resto de los agentes e instituciones, implicadas en la reeducación del menor infractor, por qué no se van a poder acometer otras, si de lo que se trata es de proteger a la víctima, en ocasiones también menor y tan necesitada de amparo como el infractor.

 

Para estos autores, dado que el proceso es un medio para alcanzar la verdad, y para hacer justicia, y que ofrece mecanismos de educación para una posterior reinserción del menor y también un camino para resarcir a la víctima y proteger a la sociedad, no se entiende la imposibilidad de introducir, en el procedimiento general, las especialidades procesales que concilien los intereses generales de la justicia, con los intereses particulares del menor.

 

REBAJA DE LA EDAD PENAL

 

El otro punto a considerar, en esta propuesta de modificación de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, es la de rebajar la edad penal a 12-13 años, cuando en la actualidad la ley establece como penalmente responsables, a aquellos menores de entre 14 y 18 años que cometan un hecho delictivo. Se alega para ello la reducción del riesgo de delitos que resultaría

 

Sin embargo de una respuesta más severa y restrictiva, sin haber probado alternativas más educativas y moderadas que puedan traer excelentes resultados. La respuesta a las carencias del sistema de protección español no tienen que significar medidas restrictivas de derechos elementales.

 

Se quiere modificar la norma penal sin haber establecido un sistema de protección correctamente regulado y sustentado, que trabaje supuestos de menores de 14 años que infringen la ley. Disminuir la edad penal, implica judicializar un ámbito que se podría trabajar en ambientes educativos, sustentado y reforzado por un correcto y bien definido sistema de protección.

 

Puesto que muchos comportamientos etiquetados como delictivos en un menor de 12 años están relacionados con deficiencias educativas, la judicialización de dichas conductas desvían la responsabilidad parental, y por tanto se traslada al menor toda la responsabilidad de sus actos. Sin embargo, la experiencia nos dice que estas conductas se inician en gran parte de los casos por una falta de supervisión parental, por un sistema familiar de normas laxo o inexistente.

 

Para los progenitores, que sea el sistema judicial el que intervenga es una forma de eludir sus responsabilidades parentales. Y, al no asumir responsabilidad judicial alguna, no realizan el proceso de reflexión sobre la necesidad de cambios educativos. Debería, por el contrario, estar claramente admitido que el incumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad tiene consecuencias.

 

Es por ello, que se reitera la necesidad de establecer un marco jurídico, que delimite regule y organice el sistema de protección, para evaluar posibles situaciones de riesgo como esas prácticas educativas negligentes que devienen a posteriori en actos delictivos. Parece clara la necesidad de que, para evitar la inclusión de estos menores en el sistema penal, se afiancen recursos en el sistema de protección y educativo, que se trabaje en la misma dirección y proyecten un protocolo de actuación serio y eficaz, que minimice tales posibilidades. En la misma línea, se insiste en la necesidad de cambiar la filosofía existente para concienciar, a quien corresponda, de la responsabilidad parental y de la posibilidad de adoptar medidas restrictivas (suspensión de la patria potestad), como respuesta al incumplimiento de los deberes inherentes a quienes ostenta la patria potestad.

 

Hay estudios que hablan no sólo de reducir la edad penal de los menores infractores, sino subirla. Desde la humilde perspectiva de quien escribe, se debe intervenir, pero más que por la vía de la imposición de medidas judiciales penales, por el reforzamiento del sistema de protección, y evitar aumentar el rango de edad de los menores penalmente punibles.

 

Los casos dramáticos que en algún momento hemos vivido en nuestro país son muy lamentables y una sociedad avanzada debe buscar todos los mecanismos que los prevengan. Y después, solo si la prevención no es eficaz, buscar alternativas de carácter penal.

 

Hay datos oficiales que confirman que no existen muchos menores en el tramo de edad 12-13 años que estén cometiendo delitos considerados como graves, por lo que es probable que haya que valorar otras alternativas y no tomar en cuenta presiones sociales, que demandan una regulación más rigurosa sin previamente haber puesto en marcha medidas de protección que eviten estos supuestos.

 

No parece justo que estos casos de extrema gravedad y de amplia y justificada repercusión social, definan el panorama de la delincuencia  juvenil de nuestro país.  Desde estas líneas se impulsa la  necesidad de creer en el menor, en la capacidad de los sistemas para reeducar y resocializar, en la conveniencia de extender las buenas prácticas que vienen implementándose, en la necesidad de dar una mayor visibilidad en los medios de comunicación a los buenos datos de reinserción, y en el compromiso de seguir reflexionando sobre la manera de dotar al sistema de instrumentos legales que mejoren la aplicación de la ley. Ello precisa encontrar los cauces para que la rapidez de respuesta, los medios y recursos precisos, y las acciones preventivas de protección que favorezcan una menor aplicación de la respuesta penal, eviten la espiral delictiva de menores que, se encuentran en grave riesgo de exclusión social.

 

 

Reflexiones sobre el Proyecto de reforma de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor (I)

Ante el anuncio de una nueva reforma de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, se suceden argumentos que, por un lado, solicitan el endurecimiento y modificación de aspectos sustanciales del proceso que emana de la norma y, por otro, se alzan voces que exigen atender de forma prioritaria el interés superior del menor. En este punto, nos encontramos con posturas divergentes que animan a reflexionar sobre el debate social que la noticia plantea.

 

Dicha Ley ha cumplido diez años desde su entrada en vigor, y ello no ha impedido que haya sido objeto de varias revisiones. Cada vez que ha sucedido un trágico suceso relacionado con menores infractores, la sociedad ha clamado justicia en busca de cambios. En ese sentido, no hay que olvidar que ésta norma se ha visto modificada en tres ocasiones, dos de ellas incluso antes de su entrada en vigor.

 

Acordar consensos en un tema tan convulso y delicado no es tarea fácil, y más cuando partimos de la necesidad de coordinar elementos complejos como son, primar el interés superior del menor, el ajuste escrupuloso de los poderes al Estado de Derecho y, por supuesto, la escucha activa de las demandas sociales que en momentos concretos, siempre coincidentes con hechos trágicos en los que se ven implicados menores de edad, se activan en busca de justicia.

 

Es más que comprensible que cuando ocurren hechos de estas características el clamor popular sea tal que se busque de manera urgente un recurso que permita dar respuesta inmediata y eficaz a lo sucedido. Los ánimos se caldean justificadamente, la sociedad brama justicia y seguridad, para que no vuelvan a ocurrir historias de tanto dolor e indignación; ahora bien, si atendemos a la voluntad de la ley, hemos de asegurar el efectivo cumplimiento de la medida impuesta, una vez se haya determinado el autor o autores materiales de tales hechos. Ello ha de hacerse por los cauces establecidos legalmente, y buscando atender al sentido claro de la norma que exige el cumplimiento de la medida, el resarcimiento de los daños ocasionados a la víctima y la reeducación y reinserción del menor infractor.

 

Atender sin reflexionar a la llamada popular que busca una respuesta inmediata y eficaz es, en ocasiones, difícil y delicado por el grado de sensibilidad que requieren los casos, teniendo en cuenta que se habla de asuntos en los que el valor humano está claramente destacado. La repercusión que además los mismos tienen en los medios de comunicación eleva la tensión a cotas insospechadas, que si el legislador no es capaz de esperar a que se apacigüen los más que comprensibles sentimientos y afectos que sobrevuelan el hecho, es fácil caer en el error de legislar, sin mantener el grado de objetividad y serenidad que requiere el tema.

 

En esta línea, la reciente sentencia del trágico caso de la joven sevillana Marta del Castillo movilizó a la sociedad que, espantada por el resultado de la sentencia, suplicó justicia y exigió modificaciones con carácter inmediato.  Aun partiendo de que no se debe legislar en caliente,  es completamente injustificable una contradicción como la que se ha producido en este asunto, con un menor sancionado por colaborar con el adulto, en un crimen que no se ha considerado probado respecto de ese mismo adulto.  Aquí, el problema no ha sido de rigurosidad de la norma, sino de contradicción interna del sistema: dos jueces, dos valoraciones de la prueba perfectamente contradictorias.

 

En este sentido, y para no caer en el pesimismo despiadado que originan determinados casos, diremos que atendiendo a los datos elaborados por la Consejería de Justicia del Gobierno de Madrid (2010), el 89% de los menores que pasan por los centros de reforma, en sus diferentes modalidades, no vuelven a delinquir. Podemos decir que, a pesar de tratarse de un trabajo complejo, se están obteniendo muy buenos resultados. Este es un hecho poco considerado, y que por tanto tiene poco calado social.

 

Que algunos casos, afortunadamente pocos, sean de extremada gravedad y pongan a la opinión pública en pie, es un hecho justificado. Que en estos momentos de gran excitación social se deba de reformar una norma, es poco conveniente. Nada como hacer planteamientos de forma sosegada, desde la distancia, para poder ver con una perspectiva clara las necesidades sociales y para ello, para obtener una respuesta eficaz a tales situaciones, no siempre parece conveniente endurecer y elevar las medidas aplicables. Hay otros mecanismos que se pueden poner en marcha que pueden tener la misma eficacia. Las medidas impuestas en este contexto, tienen como objetivo prioritario reeducar para una posterior inserción social, sin que ello implique que no tengan un efecto sancionador justo y proporcionado al acto delictivo cometido.

 

El tema es de especial sensibilidad. Hablamos de seres humanos. La tragedia emana dura e inmisericorde de cada hecho. Sí, en todos sus protagonistas.

 

El caso «Botín»

Está siendo noticia estos días el sobreseimiento (Auto) por el Juez Instructor del caso en la Audiencia Nacional del llamado “caso Botín”. Sin entrar en valoraciones políticas sobre el asunto, sí parece oportuno hacer una valoración técnico-jurídica de urgencia sobre un asunto de tanta resonancia y que presenta algunos puntos de no fácil comprensión para gran parte de los ciudadanos.

 

El asunto comienza cuando las autoridades fiscales españolas reciben de las autoridades francesas una relación de titulares de cuentas bancarias en Suiza, concretamente en el HSBC PRIVATE BANK SUISSE, entre los cuales aparecían Don Emilio Botín, sus hijos y otros parientes. A raíz de ello, la Agencia Tributaria (AEAT), en vez de iniciar un procedimiento de comprobación inspectora, utilizó la vía del artículo 153 del Reglamento de Gestión e Inspección Tributaria (RGIT), que permite a la AEAT: “requerir al obligado tributario para que presente la autoliquidación o declaración omitida”; en lugar de, haciendo uso del artículo 177 del citado Reglamento, iniciar el corresponciente procedimiento de comprobación por los servicios de Inspección. La comunicación a Don Emilio Botín Sanz de Sautuola García Ríos, por ejemplo, se produjo el día 21 de junio de 2010 (aunque erróneamente el Auto dice “2011”).

 

Cabe observar aquí un primer error de la AEAT. En efecto, el artículo 153 RGIT está previsto para aquellos casos en que el obligado tributario no ha presentado declaración y la AEAT sabe, por sus bases de datos, que presumiblemente está obligado a hacerlo (por eso el precepto habla de “declaración omitida”), pero ignora en principio qué cantidades debería haber consignado el obligado en su declaración. Naturalmente, este no era el caso; en primer lugar, porque, como dice el Auto en el antecedente de hecho Segundo, las declaraciones que presentaron los miembros de la familia Botín fueron “en la mayor parte complementarias de las previamente presentadas”; hubiera estado bueno que la familia Botín no hubiese presentado cada año declaración por IRPF (no obstante, intriga ese “en la mayor parte”: ¿hubo, pues, años en que alguno de ellos ni la presentó?). Y, en segundo lugar, porque la naturaleza de la información a que había tenido acceso la AEAT no justificaba el uso del procedimiento del artículo 153 RGIT, sino, directamente, el inicio de comprobaciones por la Inspección.

 

Casi un año después, el 15 de junio de 2011, se presentó por el Ministerio Fiscal denuncia ante la Audiencia Nacional. Esta denuncia parece haberse interpuesto un tanto precipitadamente, a pesar de llevar el asunto coleando más de un año, pues el Auto que comentamos recoge en el hecho Tercero unos párrafos del informe de la Inspección de la AEAT donde se reconoce la dificultad de cuantificar exactamente la deuda para comprobar si las declaraciones complementarias presentadas por los miembros de la familia Botín han sido correctas. Y, una vez llegados al día de hoy, como se recoge en el hecho Quinto del Auto, “Tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Abogacía del Estado… se vino a interesar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones”.

 

Habrá que preguntarse, entonces, ¿por qué se presentó la denuncia? ¿No había sido capaz la Inspección Tributaria de llegar a la conclusión de que no había delito posible? ¿Es razonable dedicar recursos públicos cuantiosos (Inspectores de Hacienda, Abogacía del Estado, Ministerio Fiscal) sólo para marear la perdiz?

 

Pero, una vez llegados ya a este punto, ¿no habría merecido la pena luchar por una interpretación diferente a la del sobreseimiento en vez de darse por vencidos de antemano? Porque el caso es que la interpretación jurídica de los hechos por el Juez es no sólo discutible, sino creo que viciada de cierta contradicción en sus argumentos. Veámoslo más de cerca.

 

El motivo por el que se procede al sobreseimiento de las actuaciones es, según se expresa en el fundamento de derecho Cuarto, que el artículo 305.4 del Código Penal exime de responsabilidad penal a quien haya regularizado su situación tributaria “antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización”. Hay ahí dos cuestiones que presentan mucho interés y que, como digo, no están en absoluto claras.

 

1) La primera de ellas es la naturaleza de esa exención de responsabilidad penal por la regularización. El Juez ve ahí “razones eminentemente político criminales”: el pago de las deudas post-delictum repara el perjuicio y razones de política criminal determinarían su impunibilidad. Pero el Juez no las tiene todas consigo, pues continúa desarrollando sus tesis y dice: “Como principio rector habrá que partir de la idea de que la voluntad de la norma es la de recompensar a quien actúa espontáneamente (…) Por lo tanto, la regularización debe ser voluntaria, esto es, debe realizarse de forma espontánea y en un momento temporal muy concreto” (las negritas son del propio Juez). Evidentemente, si sólo se tratara del resarcimiento del perjuicio ocasionado inicialmente al Tesoro y después reparado, el artículo 305.4 CP no condicionaría la exención de responsabilidad penal a haberse producido dicha reparación antes de que el delincuente se enterara de que iba a ser objeto de comprobación inspectora.

 

Pero, entonces, la causa de exención no es de política criminal, sino que pertenece al ámbito del elemento subjetivo del injusto, es decir, estamos en la institución del arrepentimiento espontáneo (artículo 21.4 CP). Y, habiendo sido advertidos los obligados tributarios de que la AEAT estaba al tanto de que no habían cumplido adecuadamente sus obligaciones tributrarias, por haber ocultado sus cuentas en Suiza, resulta bastante dudoso que la regularización, que tenía de todo menos de “voluntaria”, deba eximir de responsabilidad penal por delito fiscal.

 

2) Acude el Juez, pues, a unas sutiles distinciones sobre cuándo se inicia un procedimiento de comprobación por la AEAT y si la “invitación” a regularizar del artículo 153 RGIT supone inicio de comprobación o sólo la del artículo 177. Pero, como acabamos de decir y el propio Juez manifiesta, de lo que se trata no es de un formalismo administrativo: no podemos hacer depender la punibilidad de un delito de un requisito formal, sino de la constancia o no de que el arrepentimiento es espontáneo o no lo es. Y si el contribuyente regulariza después de haber sido puesto en su conocimiento por la propia Administración Tributaria que ésta está al tanto de su infracción y que le tiene bajo su mirada, eso tiene de todo menos de voluntariedad y espontaneidad en el arrepentimiento.

 

Como dije al principio no voy a entrar en valoraciones políticas ni en la imputación de responsabilidades y culpas, que la inteligencia y buen sentido de los lectores de este blog sabrán hacerlo por sí solos. Espero, no obstante, que estas notas de urgencia puedan servirles de punto de partida para ello.