Si la proyectada reforma del delito de sedición entraría dentro del concepto de privilegio

La primera norma de Derecho público (y una de las pocas) que contenía la Ley romana de las XII Tablas (451 a.c.) era la prohibición del privilegio: “No se propongan leyes contra una persona determinada” (Tabla IX,1). Comentando la norma, Cicerón se preguntaba “qué podía haber más injusto que eso, ya que la ley, por su propia esencia debe ser una resolución y un mandato para todos”. Es una idea muy congruente con el pensamiento filosófico-jurídico romano. La ley exige generalidad porque no es más que una lectura del orden exigido por la justicia, que no puede hacer acepción de personas (excepciones personales), so pena de negarse a sí misma.

De ahí que la etimología de la palabra “privilegio” sea muy reveladora, pues procede de “privus legis”, es decir, “privado de ley” o exceptuado de ley. Pero lo curioso de esta primera época clásica, es que el privilegio no se entendía como beneficio, sino como castigo, es decir, se exceptuaba de la ley en perjuicio de su destinatario. Lo explica muy bien Montesquieu  en El espíritu de la leyes (12,19), cuando afirma “que en los Estados donde más se cuida la libertad existen leyes que, para preservar la libertad de todos, vulneran la de uno”. Es decir, al no disponerse en esos Estados de una arquitectura institucional que frenase el riesgo de que una persona acumulase demasiado poder, por miedo a perder la libertad de todos se le castigaba a través de una ley particular que le privaba de sus derechos. Frente a eso reacciona el incipiente Estado romano, por considerar que cuenta ya con mecanismos suficientes para no tener que incurrir en esas arbitrariedades típicas de otros lugares (como las ciudades griegas).

En las democracias actuales el privilegio tiene, normalmente, el sentido contrario. Cuando se promulga una ley pensando en la situación particular de una persona o empresa determinada, normalmente es para beneficiarle, para exceptuarle de la aplicación de una ley dictada anteriormente en términos generales que se considera, por cualquier motivo, que no conviene aplicarle a su caso porque le resulta perjudicial. Seguramente se debe a que mientras en las jóvenes repúblicas clásicas predominaba el miedo a perder la libertad general, en las actuales democracias liberales imperfectas predomina el miedo particular a perder ciertas ventajas económicas o políticas.

A la vista de esta introducción, nos podíamos preguntar, entonces, si la proyectada reforma del delito de sedición que ha anunciado el Gobierno del Sr. Sánchez (aquí) entraría dentro del concepto de privilegio. Y la pregunta no es baladí porque, si es así, sería un paso muy preocupante en la dirección iliberal que en la actualidad amenaza a gran parte del mundo libre. Para que una democracia liberal sobreviva no basta con el respeto escrupuloso a la legalidad y a las formas constitucionales, sino que es necesario que se actúe con lealtad a los principios superiores que dominan el sistema. Sencillamente, porque las normas no pueden preverlo todo. Por ejemplo, pueden diseñar un sistema para preservar la independencia de ciertas instituciones, pero a la hora de designar a quienes deben dirigirlo suele confiar en la lealtad a los principios de quién les nombra, porque ir más allá es muy complicado. Es inevitable que a partir de un determinado punto se acabe la responsabilidad jurídica y empiece la responsabilidad política, sujeta al control mediático y electoral típico de una sociedad democrática. Pero el problema de una sociedad tendencialmente polarizada como en la que nos encontramos en la actualidad, es que esos controles no existen o no son suficientemente efectivos. El resultado es la designación de Tezanos como presidente del CIS o de la ex ministra de Justicia como Fiscal General del Estado, ya comentadas en este blog (¿Por qué Jose Félix Tezanos no debe ser presidente del CIS? y De Ministra de Justicia a Fiscal General).

Si se desea liberar a los presos del Procés lo procedente desde el punto de vista institucional es acudir a la figura del indulto parcial, que es la específicamente prevista para ello. Por supuesto se puede lograr el mismo objetivo a través del medio indirecto de una reforma legislativa que reduzca las penas en la correspondiente proporción, dado el efecto retroactivo de la disposición penal más favorable, pero claramente las dos medidas no son equiparables desde el punto de vista del Estado de Derecho. En caso de indulto este debe ser solicitado por el penado o por alguien en su nombre (no parece probable que lo pida el Tribunal Supremo) y abre un procedimiento reglado en donde al menos desde el punto de vista político –aunque no jurídico- se exigiría, para prosperar, la retractación de los inculpados. No nos engañemos, que se retracten por haber vulnerado las leyes democráticas (no obviamente por aspirar a la independencia, que es otra cosa), debería ser lo mínimo y lo deseable para merecer un indulto en un Estado democrático. Pero como ha demostrado el Sr. Junqueras en su última entrevista, no está dispuesto a retractarse de nada de lo que ha hecho, sino que, más bien, está decidido a repetir el delito si tiene la oportunidad (aquí). Indultarle en estas condiciones supondría un coste político formidable para el Gobierno que, si es posible, estaría muy interesado en evitar.

El grave problema es evitarlo utilizando de manera indirecta la ley, que está pensada para otra finalidad, incurriendo así en la figura del privilegio. Se puede alegar que lo que se pretende en realidad es clarificar nuestros tipos legales y coordinarlos con los existentes en otros países, pero hacerlo precisamente ahora, y en la dirección de rebajar las penas, genera una sospecha tan peligrosa para nuestra salud democrática como su confirmación, por lo de la mujer del César.

Utilizar las instituciones para atender fines distintos para el que están diseñadas en beneficio propio (aunque sea un beneficio de tipo político) es una característica de un régimen iliberal que sienta un precedente deslegitimador muy grave para el futuro, máxime teniendo en cuenta que nuestra derecha tampoco se ha caracterizado jamás por su pulcritud institucional. Puede que la intención sea loable (pacificar la situación política en Cataluña) o comprensible (sacar adelante unos presupuestos) pero lo que siempre nos ha demostrado la historia es que es mucho mejor afrontar estos problemas de frente, utilizando los recursos institucionales apropiados, que instrumentalizar las instituciones democráticas devaluándolas por el camino. Porque algún día, cuando nadie las respete, las echaremos en falta.

 

El liderazgo político o empresarial narcisista: El síndrome de Hubris

El síndrome de Hubris fue formulado por primera vez en 2008 por el neurólogo y miembro de la Cámara de los Lores David Owen. Se trata de una modalidad del trastorno narcisista de la personalidad derivado del ejercicio del poder por parte de un líder político o empresarial, particularmente cuando se ha ejercido durante varios años, con considerable éxito y escasas constricciones.

Entre los síntomas que Owen identifica como propios del síndrome podemos destacar los siguientes:

.- Propensión a ver el mundo como un ámbito en el que encontrar gloria personal.

.- Predisposición desproporcionada a actuar en función de la propia imagen.

.- Una manera mesiánica y exaltada de hablar en relación a las actividades ordinarias de la organización.

.- Identificación de los propios intereses con los de la organización o incluso con los de la nación.

.- Desprecio por la crítica o por el simple consejo ajeno.

.- Sensación de omnipotencia, de poder conseguir prácticamente todo lo que uno se proponga.

.- Temeridad a la hora de decidir estrategias, sin consideración por los riesgos.

.- Creencia en que solo se debe rendir cuentas ante el tribunal de la historia, ante el que será vindicado.

.- Perdida de contacto con la realidad y progresivo aislamiento.

.- Tendencia a verlo todo como opciones morales, sin consideración alguna por lo práctico.

El resultado habitual del síndrome es el desastre, personal y/o colectivo. Los griegos denominaban hubris o hybris al exceso de arrogancia que impulsa al individuo a sobrepasar todas las barreras que limitan la actuación humana, lo que usualmente conduce al desastre. Era considerado el peor de los vicios dentro de la ética griega, ya que vulneraba el principio básico de mesura condensado en la famosa máxima de Delfos: “conócete a ti mismo”, entre otras semejantes. El desastre inevitable se explica porque este vicio constituía lo opuesto al equilibrio que representa la justicia cósmica, a la postre mucho más potente, que terminará imponiéndose de manera necesaria por el juego de la responsabilidad a través de la némesis, o castigo divino justificado provocado por la injusticia.

El ámbito de la política es especialmente proclive al síndrome, no solo porque favorece la acumulación de poder, sino porque esas actividades suelen atraer mayor proporción de personas con un narcisismo de fábrica un poquito por encima de la media, lo que en definitiva es lógico. Solo con una composición así es posible soportar las exigencias y el sacrificio que exige la lucha por el poder en esos escenarios. Pero obviamente no todos los líderes lo desarrollan, ni en el mismo tiempo ni de la misma manera. Owen y Davidson han analizado a los Presidentes de EEUU y a los Primeros Ministros del Reino Unido de los últimos cien años y solo encontraron el síndrome en una minoría (aquí). Además, algunos necesitaron mucho más tiempo que otros para desarrollarlo, dependiendo de las características de cada caso, y probablemente también de la formación intelectual del personaje, pues leer historia y filosofía debe ayudar algo para retardarlo.

Sería interesante hacer un trabajo semejante con la política española. Alguno o alguna ha habido aquí que ha necesitado muy poquito poder y muy poquito tiempo para desarrollar el síndrome en su fase aguda y acabar así de manera incipiente con las organizaciones que capitaneaban (ver), pero, por centrarnos en ejemplos más relevantes, podemos escoger el de Albert Rivera. La exaltación en el lenguaje, la ambición por lograr el sorpasso al PP, el aislamiento dentro del partido, el desprecio por las opiniones ajenas, la descalificación moral de las críticas (cuando son internas calificadas siempre de deslealtad), la desconexión con la realidad,  la identificación de los propios intereses con los del partido e incluso con los de la nación (aquí), aparece vinculado claramente a unos años de poder absoluto dentro de la organización, ejercido sin apenas restricciones internas, en los que Cs pasó de una formación residual a un partido capaz de tratar de tú a tú a las dos formaciones políticas hegemónicas desde la transición. La némesis ha sido implacable y ha reducido la desmesura personal a cenizas.

La cuestión es si también se ha llevado por delante al partido de manera definitiva. Superar el síndrome del líder puede no ser fácil para las organizaciones. De forma inevitable su dirección genera inercias y complicidades que cuesta revertir. Si la organización carece de verdaderos contrapesos internos  la mayoría de las posiciones de poder se ostentan por personas afines al líder, que no tienen ningún incentivo para combatir el síndrome desde el momento en que sus intereses personales a corto plazo dependen de no hacerlo. Cuando llega la némesis  se quedan tan descolocados como aquél, y la transición no resulta fácil, ni desde el punto personal ni desde el punto de vista político.

¿Cómo evitar entonces el riesgo o, cuando este se ha concretado, reconducir la situación? En la literatura empresarial abundan los trabajos sobre cómo tratar con líderes narcisistas. Michael Maccoby, uno de los mayores expertos sobre la materia (aquí) señala que uno de los medios más idóneos para aprovechar el beneficioso empuje del líder narcisista eludiendo la mayor parte de los riesgos es favorecer la posición de personas de confianza del líder que actúen como ancla y le ayuden a mantenerse apegado a la realidad. Lo que ocurre es que dejar la cosa a la buena suerte o a la buena disposición de los sujetos implicados puede resultar insuficiente. Mucho mejor resulta diseñar una buena arquitectura institucional que, de alguna manera, ampare e incentive a los pepitos grillos. Si decir la verdad resulta algo heroico, la organización estará condenada. Pero no porque nadie la diga (pese a lo que mucha gente opina nunca faltan héroes) sino porque no será tenida en cuenta.

Creo que esta idea es clave y puede conectar con el énfasis de Maccoby en la confianza. Una organización necesita crear espacios institucionales de diálogo donde sea posible debatir y discutir las ideas del líder sin que tal cosa se perciba como una agresión o una deslealtad, sino todo lo contrario. Pero ese ambiente solo puede crearse cuando existen recursos institucionales que lo incentiven. Según Owen y Davidson, los gabinetes del Gobierno o los consejos de dirección de los partidos políticos no son idóneos para combatir el síndrome, tanto porque los nombramientos dependen del líder como porque al estar todos incluidos en la misma burbuja cognitiva resulta difícil detectar internamente su desarrollo. Son necesarios otros mecanismos, cómo órganos de vigilancia elegidos al margen de la voluntad del líder y con verdadera capacidad de fiscalización o, en último extremo, términos limitados en la duración de los cargos que, al abrir los procesos regulados de sucesión, fomenten el debate (y siempre que existan tales procesos, porque en caso contrario esos límites pueden ser hasta contraproducentes). Las primarias también pueden constituir un medio idóneo para ello, siempre que sean verdaderamente competitivas y limpias y escapen del control de la dirección. Los estatutos del partido, para ser verdaderamente útiles, deberían tener en cuenta todos estos factores. En definitiva, la solución  no es muy distinta de la que procede en el ámbito societario, como hemos estudiado hace poco con ocasión del caso BBVA (aquí).

Desde antiguo sabemos que la libertad de expresión y la rendición de cuentas son dos elementos básicos de la democracia, sin los cuales esta no puede existir. Pero a veces se nos escapa su última justificación. Tales recursos no están solo al servicio de la libertad, sino fundamentalmente de la verdad. No hay nadie por muy sabio que sea que conozca todas las respuestas y no corra el riesgo de meter la pata de manera muy grave, especialmente si es alcanzado por la hubris. Como decía el General Patton, si en una reunión todo el mundo opina lo mismo, alguien no está pensando. O quizás sí lo esté, pero anticipe que su verdad no será escuchada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos acepta estudiar el caso del espionaje electrónico a los disidentes de UPyD en tiempos de Rosa Díez

El 12 de julio de 2019 la Sección Tercera del TEDH decidió admitir el caso y proceder a estudiar la denuncia interpuesta  contra el reino de España por el firmante de este post en relación al asunto que da título a esta entrada (aquí). Para comprender el interés y la trascendencia jurídica del supuesto, es necesario comenzar con un breve resumen de los hechos, tal como se extractan de la demanda.

El demandante era en el año 2015 afiliado del partido político Unión Progreso y Democracia (UPyD). Formaba parte de una corriente interna que, en oposición a la opinión de la dirección del partido, favorecía un acercamiento al partido político Ciudadanos (Cs) de cara a converger en una sola opción política (algo que, por cierto, acaba de suceder hace solo unos días). Tras el mal resultado electoral de UPyD en las elecciones andaluzas y municipales de 2015, la portavoz del partido, Rosa Díez, convoca un congreso extraordinario para el día 11 de julio anunciando que no se presentará a la reelección. De cara a ese congreso se enfrentan dos corrientes: la continuista, apoyada por la dirección y liderada por Andrés Herzog, y la renovadora, liderada por Irene Lozano, partidaria de una aproximación al partido Cs. El demandante se integra en la lista renovadora.

Mientras tanto, la dirección del partido había decidido monitorizar los correos electrónicos enviados y recibidos por el Sr. Prendes, entonces diputado autonómico en Asturias por UPyD y destacado partidario del entendimiento con Cs, por la sospecha de que pudiera estar en contacto con ese partido. A tal fin, los miembros de la dirección Andrés Herzog y Juan Luis Fabo contratan los servicios de una empresa externa para investigar las cuentas de correo del Sr. Prendes habilitadas por el partido bajo el dominio informático www.upyd.es, en orden a obtener evidencias sobre si dicho señor pretendía integrarse en Cs o constituir una nueva formación política. Siguiendo las palabras de búsqueda indicadas por los Sres. Herzog y Fabo, algunas tan genéricas como «Ciudadanos», «coalición», «congreso» y «proyecto», la empresa obtiene una serie de correos enviados al Sr. Prendes, entre ellos uno enviado por el denunciante el 30 de marzo de 2015 desde su cuenta particular de correo a varias personas de la línea renovadora, donde manifiesta su estrategia política de cara al futuro congreso del partido, al margen de comentarios  y referencias a terceras personas de tipo personal. En base a la información obtenida por esa vía, la dirección elabora un informe político reproduciendo párrafos completos de ese mensaje remitido por el denunciante y, en plena campaña electoral de cara al congreso del partido, el 3 de junio de 2015 lo envía por correo electrónico, por intermediación del Sr. Fabo, a los ciento cincuenta miembros del Consejo Político del partido, y que inmediatamente se filtra a la prensa, como resultaba inevitable.

A la vista de dichos hechos, el demandante, al amparo del art. 197 del Código Penal que tipifica el delito de descubrimiento y revelación de secretos,  presenta el 17 de julio de 2015 una querella criminal contra el Sr. Fabo, posteriormente ampliada al Sr. Herzog, que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, y que el 1 de septiembre de 2015 la admite a trámite. Se practican las correspondientes diligencias de investigación y se toma declaración, entre otros, al Sr. Prendes, que manifiesta no haber sido informado de la política de uso del correo monitorizado, ni tampoco haber firmado nada al respecto (al margen de que el mensaje capturado es del demandante y no suyo) sin que los querellados pudieran presentar prueba alguna al respecto en relación a dicha cuenta de correo.

Mediante Auto de 29 de febrero de 2016 el Juzgado instructor ordena la apertura del juicio oral, desestimando la petición de sobreseimiento descartando que resulte aplicable la doctrina constitucional vinculada al control empresarial del correo corporativo preordenada a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Manifiesta que no existía relación laboral con el Sr. Prendes ni tampoco con el querellante, simple afiliado del partido.

Se interpone por los querellados recurso de apelación, y el 21 de septiembre de 2016 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid (integrada por los Sres. García Llamas, Bermudez Ochoa y Morales Pérez-Roldán) dicta el Auto 778/2016 ordenado el sobreseimiento y archivo. Para fundamentar su decisión invoca el posible perjuicio que para el partido UPyD podía derivarse de la actuación del Sr. Prendes; que las normas internas del uso de los correos se proporcionaron a la empresa que elaboró la pericial; que si bien el Sr. Prendes manifestó no conocer dichos condicionantes de uso, el uso del correo estaba sometido a las indicadas reglas, razón por la que, finalizada la relación, el partido estaba autorizado para acceder a la información acopiada, de la que, por las condiciones de uso expuestas, pasaba a ser titular; que los querellados no tenían otro objetivo que velar por los intereses del partido; que no hay indicios reveladores de la participación de los querellados en la divulgación del informe a la prensa; y que debe evitarse la conocida como «pena de banquillo». El querellante presenta contra dicho Auto el 20 de octubre de 2016 incidente de nulidad que es inadmitido por Providencia de 26 de octubre de 2016.

Contra dicho Auto de 21-9-2016 y dicha Providencia de 26-10-2016 el demandante interpone ante el Tribunal Constitucional el 14-12-2016 recurso de amparo nº 6491-2016. En él invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, que vincula a los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Así, el Auto de la Audiencia Provincial infringe el canon de razonabilidad y motivación reforzada exigible en estos casos dado el contenido constitucional de los derechos fundamentales protegidos a través del tipo penal objeto de investigación. El demandante ha sido lesionado en sus derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones, pues se trata de un tercero con legítimas expectativas de privacidad, pues él no estaba siendo investigado por el partido y utilizó su cuenta particular. Además, el apoderamiento y la difusión se produjo en el entorno de un partido político, afectándose la libertad de pensamiento e ideológica de sus afiliados e imposibilitando el debate interno en el partido y, en consecuencia, su función constitucional de integrar la voluntad e intereses particulares en un régimen pluralista.

Pese a que, como es sabido, se admiten menos del 1% de los recursos de amparo que se interponen, mediante Providencia de 3 de julio de 2017 la Sección Primera del Tribunal acordó admitir a trámite el recurso de amparo, apreciando en él especial trascendencia constitucional al plantear un problema o afectar a una faceta de un derecho fundamental sobre la que no hay doctrina de ese Tribunal. Mediante escrito de 20 de octubre de 2017 formula sus alegaciones el Ministerio Fiscal, que interesa la estimación del recurso. Mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 el Tribunal desestima la pretensión de amparo sin entrar en el fondo del asunto, ni en el derecho fundamental sustantivo subyacente, alegando que su control debe quedar limitado a enjuiciar si la resolución judicial impugnada ha respetado las garantías del querellante entendidas como derecho al procedimiento, sin que el querellante tenga derecho a una condena penal, siempre que la resolución impugnada de terminación del procedimiento penal se funde de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente.

Frente a este voto mayoritario, dos magistrados –entre ellos el único penalista de la sala, Sr. Conde-Pumpido- formulan voto particular en contra alegando que la decisión de sobreseimiento provisional cuestionada no tomó suficientemente en consideración la dimensión constitucional de los hechos, y que tal déficit impide considerarla fundada en Derecho y se traduce en una vulneración de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de la acción penal analizada. Y aunque no corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la pretensión penal deducida por el demandante, sí corresponde a ese Tribunal revisar las decisiones que en relación con los derechos fundamentales alegados haya podido adoptar la jurisdicción penal. Y en este caso la decisión no es razonable pues -dejando al margen las diferencias evidentes de régimen jurídico de las relaciones que mantienen en el seno de las organizaciones empresariales, por un lado, y en las organizaciones políticas, por otro, que impiden una traslación mimética, de unas a otras, de las posibilidades de control que nacen en sus respectivos ámbitos- el Tribunal Constitucional tiene dicho, en línea con los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la simple existencia de normas de uso interno no excluye la pretensión de intimidad del usuario cuando no han sido puestas en conocimiento de ese usuario, ni, tampoco, se le notificó que se autorizaba a los gestores del partido político  a acceder a su contenido sin su consentimiento.

Contra esta sentencia se interpone demanda ante el TEDH alegando la vulneración del art. 8 del Convenio, invocando que la apropiación del mensaje electrónico enviado por el demandante desde su cuenta privada y su difusión a terceros constituye una vulneración de su derecho al respeto de su vida privada y correspondencia, garantizado por el artículo 8 del Convenio, que los tribunales nacionales no han protegido. El artículo 8 garantiza un derecho a la “vida privada” en sentido amplio, que incluye el derecho a realizar una “vida privada social”, es decir, la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social. A este respecto, el mencionado derecho consagra la posibilidad de comunicarse con otros para establecer y desarrollar relaciones con sus semejantes (Bigaeva c. Grecia, 2009, 61 y Özpınar c. Turquía, 2010, 103). El Tribunal considera que el concepto de “vida privada” puede incluir actividades profesionales o actividades que tengan lugar en un contexto público (Von Hannover c Alemania, 2012, 10).Lógicamente, los correos electrónicos enviados también están amparados por la protección del artículo 8 (Copland c. Reino Unido 2007, 23).

El partido político en ningún momento presentó argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido, ni respecto del Sr. Prendes, ni menos aún respecto del demandante. Intentó fundamentar su postura (y así fue acogido implícitamente por el Auto de la Audiencia impugnado por el demandante) en base a la legislación laboral en el seno de una empresa mercantil. Pero no solo es absolutamente injustificable la equiparación entre un partido político y una empresa mercantil, es que además tampoco se dan los requisitos que justifican la intervención en estas últimas.  El Sr. Prendes no mantenía relación laboral con el partido ni fue nunca informado de la política de uso de la cuenta intervenida. Menos aun del alcance de la naturaleza del control efectuado por el partido o de la posibilidad de que tuviera acceso al contenido de sus comunicaciones (Barbulescu c. Rumanía, 2017).

Además, no cabe olvidar que el apoderamiento y la difusión se produjo respecto del mensaje de un tercero, el demandante, completamente ajeno a esa relación, enviado desde su cuenta particular (Amann c. Suiza, 2000, 61). Por último, son obvias y muy principales las diferencias entre una empresa mercantil y un partido político. En un partido político no hay relación laboral de jerarquía y dependencia que vincule el uso de los medios de propiedad de la empresa a unos fines mercantiles determinados, sino que en su seno debe favorecerse la libertad de debate y de pensamiento con el fin de favorecer alcanzar el fin de una sociedad pluralista verdaderamente democrática. No hay por tanto en este caso norma legal ni justificación alguna que ampare tal injerencia (Valenzuela c. España, 1998).El auto de sobreseimiento de la Audiencia Provincial de 21 de septiembre de 2016 basó su decisión en argumentos claramente atentatorios con los derechos a la intimidad y de asociación reconocidos en los artículos 8 y 11, por lo que frustró el derecho del demandante a que su interés lesionado fuese reparado.

Es cierto que ningún demandante tiene derecho a una condena penal, pero sí a que la vía más adecuada a la tutela de sus derechos lesionados no sea frustrada ilegítimamente mediante argumentos atentatorios a los principios del Convenio, tal como afirma con relación a la Constitución española el voto particular suscrito por dos magistrados del Tribunal Constitucional. La exigencia de razonabilidad a toda decisión judicial que niega el acceso a un juicio donde pueda estudiarse el fondo del asunto, se encuentra especialmente reforzada cuando resultan afectados derechos, valores o principios de relevancia constitucional, o recogidos en el Convenio. En este sentido, el TEDH reconoce una doble vertiente para la protección de los derechos humanos recogidos en el CEDH: (i) una vertiente procesal, que se vulnera cuando el Estado parte no realiza todas las actuaciones de investigación precisas para el pertinente esclarecimiento de las acciones u omisiones vulneradoras de los derechos fundamentales; y (ii) una vertiente material, orientada a la directa protección del contenido esencial del derecho fundamental en cuestión. Así, por ejemplo, en el caso Mizrak y Atay c. Turquía, 2016, 61, el TEDH consideró que se había vulnerado la vertiente procesal del art. 2 del CEDH en cuanto la investigación interna “no había sido suficientemente meticulosa”. ”Pues bien, el Auto 778/2016 de la Audiencia Provincial no dedica una sola línea a justificar la legitimidad de la intervención de los correos electrónicos remitidos por el demandante, afiliado al partido político y que utilizaba una cuenta particular.

Aunque se alegaba también vulneración del art. 11 del Convenio (libertad de reunión y de asociación) el TEDH decidió desestimar esta última alegación y centrar su estudio en la vulneración del art. 8.

Se abre ahora la fase contenciosa en la que el Estado español tendrá que presentar su alegaciones, contestando a las preguntas remitidas por el Tribunal, que el lector interesado puede consultar en el primer enlace. Dada la inexistencia a nivel europeo de un caso similar de espionaje político en el seno de un partido político, la admisión promete generar mucho interés desde el punto de vista jurídico y, por supuesto, democrático.  Confiemos, por ello, en que el Tribunal pueda entrar de una vez por todas en el fondo del asunto y no se pretenda escamotear una vez más esa posibilidad. En cualquier caso, seguiremos informando.

 

(Foto: laSexta | EFE | Madrid | 03/10/2015)

Elecciones y partidos políticos disfuncionales

Los editores de Hay Derecho compartimos el hartazgo y el desánimo de los ciudadanos españoles ante las cuartas elecciones en cuatro años. Terminada una legislatura fallida y con tintes esperpénticos nos volvemos a encontrar en el mismo punto de partida que en abril de 2019, básicamente porque se presentan los mismos líderes y con idéntico (es de suponer) programa electoral. Pero probablemente no se hable mucho de programa en la próxima campaña, sino que se trate de repartir las culpas para determinar quien ha sido más responsable de este monumental fracaso. Cada uno tendrá su candidato favorito, y seguramente será preferiblemente el líder del partido que menos le guste, dado que como seres humanos tenemos sesgos cognitivos que nos ayudan a perdonar más fácilmente los errores de quien nos es más próximo y a magnificar los de quienes nos son más lejanos. En todo caso, perdida la batalla de la gobernabilidad ya ha empezado la batalla del relato. Nos gustan los cuentos y no duden de que nuestros líderes nos van a colocar unos cuantos.

Pero puestos a asignar responsabilidades de este desastre político sin paliativos cabría empezar por donde siempre: por nuestros disfuncionales partidos. Del PP y el PSOE poco cabía esperar, pero la decepción ha sido mayúscula con los nuevos  partidos, Podemos y Ciudadanos. Ambos entraron en el Congreso allá por el 2015 prometiendo acabar con el viejo bipartidismo y la política de bloques, reconectando a los representantes con la ciudadanía, etc, etc. Además aportaban cuestiones muy ajenas al discurso de los partidos tradicionales, tales como la regeneración de las instituciones, la lucha contra la corrupción, la denuncia de las prácticas clientelares y del establishment político, el cambio del régimen electoral…. Los ciudadanos les votaron -en función de sus preferencias ideológicas claro está- porque ocupaban un espacio necesario y traían un soplo de aire fresco después de de años de turnismo del PPSOE y del enorme sacrificio que para los españoles de a pie supuso la salida de la Gran Recesión y la poca empatía demostrada por sus élites políticas. Pero si atendemos -como debemos- no a los discursos sino a los hechos es fácil ver lo poco que se ha avanzado en esa dirección y lo viejos que parecen ya los nuevos partidos. Es decir, lo mucho que se ha retrocedido, pues parece que esa ventana de oportunidad ya se ha cerrado.

Y la causa, a nuestro juicio, no es otra que la de que los nuevos partidos se han apresurado a copiar el funcionamiento de los viejos, y sin partidos que funcionen bien es imposible que una democracia representativa lo haga. Antes o después (muy pronto en el caso de Podemos, más tarde en el de Ciudadanos) Han reproducido  miméticamente los hiperliderazgos, la selección de candidatos desde arriba con trampas incluidas, la purga de disidentes, el cierre de filas, la identificación del partido con el líder, la falta de contrapesos interna y los muchos defectos del PP y el PSOEque hicieron  en su momento casi inevitable la aparición del pluripartidismo. Efectivamente, los viejos partidos estaban anquilosados lo que hacía imposible o dramática una renovación interna por los cauces establecidos (recordemos las peripecias de Pedro Sánchez en el PSOE o el inmovilismo de Rajoy).

También han descubierto que el sectarismo y la agitación de las bajas pasiones de los electores puede dar réditos (con la ayuda de unos medios de comunicación igualmente sectarios) y que las personas con criterio propio son incómodas porque cuestionan el discurso oficial y pueden incluso llegar a cuestionar al líder. Por no hablar de las campañas en redes o la repetición de consignas, que nada tienen que envidiar en cuanto a tratar como menores de edad al electorado a las que se hacían en el mundo analógico por PP y PSOE.

El resultado es previsible; si los nuevos partidos reproducen los vicios de los viejos que nos han llevado hasta aquí se convierten en parte del problema. Del PP y del PSOE no esperábamos otra cosa. Pero de ellos sí, y el grado de desilusión entre sus votantes es muy grande. Veremos en qué y cómo se traduce.

Desde Hay Derecho creemos que una actuación como la que han tenido nuestros líderes políticos merece ser sancionada políticamente de forma severa. Dado que ellos no parecen estar dispuestos a asumir responsabilidades en forma de dimisión -como sería lo procedente- tendremos que exigirlas. Cada ciudadano decidirá la mejor manera de hacerlo, pero  convendría tener más sentido de Estado y más madurez que la demostrada por todos nuestros líderes.

Podríamos consolarnos diciendo que las instituciones democráticas aguantan este tipo de liderazgos pero desgraciadamente el ejemplo de otros países (pensemos en Italia o en el Reino Unido sin ir más lejos) nos demuestra lo contrario. O cambiamos de rumbo o tendremos nuestros «hombres fuertes»  a la vuelta de la esquina dispuestos a vendernos que van a poner orden en una democracia cada vez más disfuncional.

Desde Hay Derecho en todo caso seguiremos insistiendo en la necesidad inaplazable de reformas institucionales para fortalecer nuestro Estado de Derecho, despolitizar las instituciones y luchar contra la corrupción. Y reformar los partidos políticos. Busquen en los programas electorales esas cuestiones porque son esenciales..

Las dimisiones en los nuevos partidos y el problema de la democracia (o “no serás Solón, debes ser Sócrates”)

Posiblemente la filosofía occidental se originó reflexionando sobre una intuición que parece muy actual: la posible incompatibilidad entre verdad y democracia.

Los griegos eran muy conscientes que decir la verdad  -lo que ellos denominaban “parresía”  (decir veraz)- era una actividad de elevado riesgo personal, especialmente en la esfera política, que podía fácilmente costarle a uno la vida. Sabían que la propia estructura de la democracia no facilita la parresía. Los que adulan al pueblo y saben manejar sus sentimientos más primarios son escuchados y seguidos, mientras que los que les dicen cosas verdaderas pero aburridas o desagradables son apartados, a veces violentamente. Si al portavoz de la verdad le interesa su propia supervivencia -física, o al menos espiritual- lo más prudente es quedarse al margen de la lucha política.

La originalidad de Sócrates, sin embargo, es que llegó pronto a la conclusión de que la parresía política no solo era algo peligroso, sino sobre todo inútil. O, más bien, era inútil por demasiado peligrosa.  En la Apología explica  cómo si tiempo atrás se hubiera dedicado a la política estaría muerto desde hace mucho, y muriendo es claro que no hubiera podido hacer nada positivo por sus conciudadanos. Así que comprende que, si quiere ser útil a la ciudad, no debe pretender ser Solón, el gran legislador de Atenas, sino ser simplemente Sócrates: cambiar la parresía política por otro tipo distinto de parresía, quizás a la larga más eficaz.

Su parresía  no se ejerce, por tanto, en la asamblea, sino en las calles, interpelando a políticos y ciudadanos, demostrando que el verdadero enemigo de la ciudad es el prejuicio, el razonamiento mal formulado, las opiniones asumidas porque las dice alguien que se supone con autoridad, pero no sometidas a crítica ni discusión. Precisamente porque él sabe que no sabe nada (al menos nada que no haya sometido al logos) es el hombre más sabio de Grecia. Su misión es educar a políticos y ciudadanos para que la democracia sea mejor, quizás en la siguiente generación, quizás en la centésima.

Hoy estamos en esa centésima generación y la cosa no parece haber mejorado mucho. No solo en España, sino en todas partes, el que maneja los sentimientos más primarios es recompensado y el que pretende matizar y distinguir en búsqueda de la verdad es apartado. Es cierto que el portavoz de la verdad ya no se juega su supervivencia física, pero sí la política o profesional. Y eso ocurre tanto fuera como dentro de los partidos. Amber Rudd, una de las principales políticas del partido conservador británico, antigua defensora de permanecer en la UE e incluso de un segundo referéndum, actualmente apoya decididamente la posibilidad del no-deal. Simplemente, porque a la vista del casi seguro triunfo de Boris Johnson como nuevo Primer Ministro, sus posibilidades de permanecer en el gabinete pasan por cambiar de Verdad, sin más.

Si esto ocurre en el Reino Unido, qué decir en España, con sus listas cerradas y sus cúpulas monolíticas. En consecuencia, la cuestión que se plantea el político honrado (dejemos aparte al advenedizo) es qué resulta más conveniente: ¿adaptarse y sobrevivir renunciando hoy a la verdad, para luchar mañana por ella en la medida de lo posible, o defenderla  y morir inmediatamente (en un sentido político) por su causa? Qué es políticamente más eficaz, ¿navegar ahora discretamente con la esperanza de construir a la larga una posición política que permita luchar por la verdad en el futuro con cierto éxito, o consumirse inmediatamente en un gesto, sincero, pero inútil?

Depende. ¿De qué depende? Depende de la madurez de la organización, por un lado, y de la vocación personal, por otro.

Si la organización es pequeña y se encuentra dominada por el fundador, las posibilidades de resistencia interna son muy escasas. Los fundadores no suelen ser tontos y adoptarán las medidas políticas y estatutarias precisas para cortar de raíz cualquier conato de construir una corriente interna o polos autónomos de poder, aunque el precio que se pague sea a medio plazo la autodestrucción. Pero si la organización tiene ya una dimensión importante, tal cosa es mucho más difícil. En una organización de cierto tamaño las resistencias se generan por añadidura, y el siempre coyuntural líder sabe que su misión es gestionarlas de manera inteligente y no pretender laminarlas. Cualquier sobreactuación corre el riesgo de alimentar lo que se quiere combatir.

En consecuencia, el político honesto que quiere luchar por la verdad lo primero que debe hacer es evaluar en qué tipo de organización se encuentra. Si es del primer tipo (dominada por el fundador) lo recomendable es inmolarse de manera inmediata, porque el esfuerzo inútil solo conduce a la melancolía. No obstante, hay que estar muy convencido tanto de esa condición, como de la irrevocabilidad de la trayectoria decidida por el líder, porque toda renuncia no hace otra cosa que alimentar la deriva de la cúpula frente a la cada vez más débil resistencia, y convertirse así en una profecía autocumplida.

Pero aun tratándose de una organización ya con cierta estructura capaz de generar resistencias, la opción contraria de resistir adaptándose al ambiente tampoco resulta siempre preferible, puesto que en última instancia también depende de la vocación del sujeto en cuestión. En los partidos, especialmente en los nuevos, hay gente con vocación política y otros que tienen vocación de servicio público, pero no propiamente política. A estos últimos se les puede exigir un compromiso, sin duda, pero siempre dentro de los límites de la razonabilidad y de la coherencia con el proyecto.

Frente a ellos, el político vocacional que quiere convertir la política en su profesión, debe asumir que al partido se llega llorado de casa. Va tener que tragar muchos sapos (es decir, transigir a menudo con la verdad) y es lógico que así sea. Está en una carrera de fondo, que puede ganar o perder, pero la carrera le gusta. La política profesional no es para cualquiera con vocación de servicio público, por mucho talento que tenga. Es solo para los que reciben la llamada, y tienen estómago para digerirla, claro.

A los demás, a los que no quieren o no pueden ser Solón, siempre les quedará ser Sócrates, que tampoco es mala cosa. En la calle, en los foros, en los periódicos, en la academia, su misión consiste en ser vocero de la verdad y contribuir a que el ciudadano, el cargo público más importante en una democracia, forme mejor su criterio y no se deje atrapar tan fácilmente por las malas opiniones y la manipulación de sus emociones. Si la democracia va a sobrevivir, verdaderamente necesitaremos muchos Sócrates. Papel que, por cierto, no deja tampoco de tener su peligro, como él mismo demostró….

 

Exhumación de Franco: ¿necesidad o chapuza?

El pasado 4 de junio la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo decidió por unanimidad suspender los Acuerdos (aquí y aquí) adoptados por el Consejo de Ministros para exhumar a Francisco Franco Bahamonde y trasladarlo al cementerio de El Pardo-Mingorrubio, en lo que constituye el último de los obstáculos al Gobierno de Pedro Sánchez en su intención de sacar del Valle de los Caídos al que fuera Jefe del Estado Español.

En su Auto, el TS, que se cuida mucho de no entrar a valorar todavía el fondo del recurso contencioso-administrativo de la familia Franco, se limita a resolver si procede o no estimar la medida cautelar de suspensión de los Acuerdos atendiendo al criterio de preservación de la finalidad legítima del recurso ex art. 130.1 LJCA; es decir, valorando cuáles serían las consecuencias si no suspendiese cautelarmente la exhumación y dentro de unos meses, una vez consumada ésta, estimase el recurso en cuanto al fondo y obligase a deshacerla.

Realizando esa aséptica aproximación a los hechos, el Tribunal concluye que, si bien nada impediría que en ese caso los restos del dictador fuesen trasladados de nuevo al Valle de los Caídos, esto «comportaría un muy grave trastorno para los intereses públicos encarnados en el Estado y en sus instituciones constitucionales», razón por la cual la Sala decide estimar la solicitud de la familia Franco y suspender cautelarmente la exhumación.

Una decisión en apariencia coherente, sencilla y prudente que si bien pudiera parecer superficial, no está exenta de ser interpretada como un adelanto del fallo que el Tribunal dictará dentro de unos meses, porque aunque la Sala se afana en asegurar que su decisión se basa únicamente en la finalidad legítima y la necesidad de proteger el interés general (art. 106.1 CE), el contenido del Auto parece esbozar una valoración del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho de las pretensiones de la familia Franco: (i) la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 10/2018, de 24 de agosto, que habilitó la exhumación; (ii) la falta de competencia del Consejo de Ministros para acordar la exhumación sin consentimiento eclesiástico; y (iii) los incumplimientos en materia administrativa y urbanística relativos a la operativa de la exhumación; motivos todos ellos que, siquiera de una forma enunciativa, son desgranados por la Sala en el Auto y contrapuestos a los de la Abogacía del Estado.

Ha de recordarse en este punto que los supuestos de admisión de medidas cautelares en el orden contencioso-administrativo atendiendo a la apariencia de buen derecho están jurisprudencialmente tasados y muy restringidos (casos de nulidad de pleno derecho manifiesta del acto cuya suspensión se solicita o situaciones análogas), de tal forma que cualquier valoración aun somera acerca de la apariencia de buen derecho de la solicitud y la posterior estimación de ésta, no deja de ser un posible indicio del sentido final del fallo del Tribunal.

En cualquier caso, con independencia del fallo final, la realidad es que esta resolución provisionalmente contraria al Gobierno no es la primera, pues se une a la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid que también suspendió cautelarmente la exhumación por apreciar defectos en la licencia urbanística hace unas semanas. Y ello nos obliga a realizar una reflexión acerca del modo en que el Ejecutivo ha intentado poner en marcha su propuesta de exhumación.

Sin entrar a valorar el debate histórico o ideológico acerca de si es oportuno y necesario -o no- exhumar al dictador de su actual sepulcro, lo cierto es que fue una medida anunciada públicamente como inmediata cuando Pedro Sánchez cuando llegó a la Presidencia, y sin embargo, más de un año después, no sólo no se ha llevado a cabo sino que siguen descubriéndose imprevistos e imperfecciones que además de poner en duda su viabilidad, son tan vulgares que parecen demostrar que el anuncio de exhumación se hizo de forma atropellada y con intenciones puramente electoralistas.

1. En primer lugar, como ya analizamos aquí el mismo día que se aprobó, parece más que evidente que el Real Decreto-Ley 10/2018, de 24 de agosto, que modificó la Ley de Memoria Histórica para permitir la exhumación, fue aprobado por el Gobierno a sabiendas de que no concurrían los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad exigidos por nuestra Constitución y la doctrina jurisprudencial del TC.

Los efectos perniciosos sobre la democracia y el Estado de Derecho de legislar a golpe de reales decretos han sido denunciados en este blog en reiteradas ocasiones (ver aquí y aquí), y en este caso concreto la prisa electoralista del Gobierno podría conllevar la declaración de inconstitucionalidad del “decretazo”.

2. Otro punto controvertido son las dudas suscitadas acerca de la falta de competencia del Consejo de Ministros para llevar a cabo la exhumación sin la autorización eclesiástica, toda vez que el “decretazo” y los Acuerdos del Consejo de Ministros no podrían primar sobre el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 1979, que ostenta el rango de tratado internacional, consagra la inviolabilidad de los lugares sagrados y en su artículo 1.5 estipula que el Estado no tiene competencias sobre cementerios, exhumaciones y traslados de restos de los cementerios eclesiásticos.

Si bien esta postura de los recurrentes ha sido debidamente contradicha por la Abogacía del Estado, la realidad es que ya en su día Zapatero solicitó un Informe de la Comisión de Expertos para el futuro del Valle de los Caídos, cuyo epígrafe 11 señalaba con absoluta claridad que «en todo caso, calificada la Basílica como ‘lugar de culto’, es la iglesia, como fija la normativa vigente, la que tiene las competencias legales en su interior. Cualquier actuación al respecto –obras en su interior, inhumaciones, exhumaciones o traslados– deberá contar con la autorización expresa de la Iglesia».

Y en su punto 31 también recordaba que «cualquier actuación del Gobierno en el interior de la Basílica exige una actitud de colaboración por parte de la Iglesia que es a quien se ha confiado la custoria de sus restos y que es a quien, dada la calificación legal de la Basílica como lugar de culto, debe dar la preceptiva autorización» y, concretamente, en relación con la exhumación de los restos mortales, afirmaba con rotundidad que «el Gobierno deberá buscar los más amplios acuerdos parlamentarios y habrá de negociar con la Iglesia la oportuna autorización»; previsiones todas ellas que han sido evidentemente desoídas por el actual Gobierno.

3. En tercer lugar, es por todos conocida la polémica surgida acerca de dónde deberían depositarse los restos una vez realizada la exhumación. Si bien el Gobierno permitió en el Real Decreto que la inhumación se realizase en cualquier cementerio a elección de la familia, en cuanto se deslizó la posibilidad de solicitar el entierro en la Catedral de La Amudena, el Ejecutivo solicitó un informe de la Delegación del Gobierno que desaconsejaba la sepultura en la Catedral por razones de orden público. Una suerte de remiendo del “decretazo” que, para los más suspicaces, podría ser un indicio de la falta de previsión del Gobierno al redactar la norma.

Todo ello, unido a las citadas controversias jurídicas acerca de las licencias urbanísticas y en materia de sanidad mortuoria, la aparente discrecionalidad a la hora de aplicar el contenido del Real Decreto sólo a los restos de Franco o la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (que ya comentamos aquí) sobre la necesidad deque el Gobierno haga públicas sus comunicaciones con el Vaticano, no hacen sino acrecentar la sensación de que la voluntad del Ejecutivo de llevar a cabo la exhumación, si bien legítima, fue puesta en marcha de forma apresurada, poco consensuada, sin contar con las prerrogativas y las garantías jurídicas necesarias para asegurar el buen fin de la medida y, sobre todo, haciendo un uso partidista y electoralista de los instrumentos que, en tanto Poder Ejecutivo, tenía a su disposición; y todo ello supone una erosión del sistema democrático y un descrédito de las instituciones que, una vez más, no podemos sino condenar.

César o nada. Un comentario sobre el presente político de Albert Rivera

De un tiempo a esta parte abundan los artículos de opinión sobre la conveniencia para la gobernabilidad del país de un pacto PSOE – Cs, partidos no muy alejados ideológicamente y que suman una cómoda mayoría absoluta.  Se alega asimismo la oportunidad única que se le presenta a Cs de impulsar de manera decisiva su programa político regenerador y de defensa del Estado de Derecho. Al fin y al cabo, no debemos olvidar que un partido político es una agrupación de personas que dice representar los deseos y la cosmovisión política de un sector de la ciudadanía, cuyo objetivo básico y primordial es asumir el poder o al menos influir en él para colocar su programa. Renunciar a hacerlo cuando existe un franco camino para ello parecería una negación directa de su propia razón de ser.

Sin embargo, esta argumentación se centra en cómo deberían ser las cosas en política, y no tanto en cómo son en la realidad. Sería ingenuo olvidar que, como explicó perfectamente Robert Michels,  la ley de hierro de la oligarquía determina el funcionamiento de los partidos políticos, dentro y fuera de nuestras fronteras. Es la cúpula la que decide la estrategia y, como resulta lógico y natural, el principal interés al que atiende es el suyo propio, y no el general del partido, y menos aún el del país. Y no solo en los partidos liberales, que creen en los beneficios generales, visibles e invisibles, derivados de la satisfacción de los intereses egoístas, sino también en los socialdemócratas, en los populistas y en los comunistas, como estamos hartos de ver. No hay que escandalizarse, porque pasa lo mismo en todas partes y, a la postre, resulta muy difícil de evitar. Por eso, si queremos ser constructivos, no creo que tenga mucho sentido práctico debatir si esa estrategia es interesante o no para España o incluso para Cs, sino si realmente es interesante para Albert Rivera.

Parece claro que la opción seguida en la campaña electoral de las últimas elecciones generales, consistente en intentar desbancar al PP como el partido principal de la oposición, aun a costa de renunciar a participar de manera inmediata  en el Gobierno, tenía como principal incentivo incrementar exponencialmente las posibilidades de que Rivera llegase a ser algún día Presidente del Gobierno. Es muy difícil que el líder de un partido bisagra pueda llegar a serlo, especialmente en España. Pero si uno se coloca como líder de la oposición y es capaz de aguantar allí carros y carretas (algo muy sencillo de hacer en nuestro país) la paciencia se verá recompensada algún día de manera necesaria. Recordemos las dos derrotas electorales de Rajoy antes de ganar a la tercera. Tras la segunda parecía inevitable su dimisión (para los ingenuos), pero como la decisión dependía exclusivamente de él, valoró la opción entre (i) aguantar una legislatura más y conservar sus posibilidades, incrementadas por el desgaste del PSOE; o (ii) volver inmediatamente al Registro de Santa Pola. Tampoco era mala la alternativa, pero la decisión racional era obvia (máxime teniendo reservada su plaza de funcionario).

Se podría alegar que si la apuesta por desbancar al PP es interesante para Rivera, también debería serlo para Cs, pero esto último es mucho más discutible, analizado desde un puro punto de vista coste/riesgo/beneficio. Veámoslo un poco más despacio.

Los beneficios para el partido se derivarían de (i) a corto plazo, haber conseguido más escaños que la opción alternativa de pelear por el centro; y (ii) a largo plazo, de poder ser el partido de Gobierno en España. (i) Pues bien, el que la opción alternativa le hubiera dado menos escaños es un contrafactual indemostrable. No se sabe, ni se sabrá nunca, si lo que ha ganado por la derecha ha compensado las inevitables pérdidas por su izquierda. Pero aunque haya compensado en escaños, el partido está colocado ahora en la oposición, sin poder. No cabe duda de que a corto plazo es indudablemente mejor tener menos escaños y tocar pelo que tener más y no tocarlo. Pero es que incluso si hubiera descendido tanto que no hubiera sumado para pactar con el PSOE (ni con el PP, lo que hubiera sido entonces más factible, dado que habría ampliado el espacio de la derecha) en cualquier caso estaría igual que ahora desde el punto de vista de la aplicación real de su programa (a la sombra).

(ii) En el largo plazo los beneficios para el partido son también muy discutibles. Es importante, desde luego, ser el primer partido del Gobierno. Pero el riesgo de aplazamiento no compensa en absoluto la pérdida de poder inmediato que correspondería al segundo en un Gobierno de coalición. Es mucho más importante aplicar tu programa ahora (cuando tienes la llave del Gobierno y puedes forzar al Presidente del primer partido a aceptarlo casi todo) que apostar por ser el primer partido en un futuro hipotético, en el que, encima, el PP y VOX o los nacionalistas van a condicionar tu programa tanto como podría hacerlo ahora Cs con el PSOE. Y es que, precisamente, la gente está dispuesta a pagar un precio muy alto por ser Presidente del Gobierno. Para el partido, en consecuencia, puede ser mucho más interesante cobrarlo hoy, que pagarlo mañana.

No estoy descubriendo el Mediterráneo, sino aplicando a este caso concreto los conocidos problemas de agencia entre un líder y su organización. Pues bien, demostrado que en este caso también existen, tenemos que volver a los intereses particulares de Rivera.

Desde esta perspectiva personal, en consecuencia, la estrategia llevada a cabo en las últimas elecciones generales tenía todo su sentido. Si se hubiera producido el sorpasso y el PP se hubiera desmoronado en las municipales y autonómicas, el plan hubiera constituido un gran éxito para la cúpula. Cs se hubiera colocado como primer partido de la oposición y Albert Rivera hubiera llegado a ser Presidente en unos años con mucha probabilidad. Ha faltado muy poco, desde luego. Pero al final las cosas no han salido exactamente así. En realidad, no ha ocurrido ninguna de las dos cosas. VOX no ha sumado tanto como se temía/deseaba. El resultado final es que hoy el PP sigue siendo el principal partido de la oposición, y el presumible desinfle de VOX no va a hacer más que beneficiarle a medio plazo. La pregunta, en consecuencia, es obvia: ¿tiene sentido para Rivera continuar apostando hoy por la misma estrategia que ha seguido hasta este momento?

Para analizarlo tenemos que distinguir dos escenarios, según Sánchez consiga o no ser investido Presidente.

(i) En el caso de que Sánchez no pueda formar Gobierno, porque no obtenga los apoyos suficientes entre la izquierda y los nacionalistas (opción poco probable pero no imposible), mantener la estrategia es muy peligroso para Rivera. Pensemos que en ese escenario Sánchez ofrecería al final a Rivera un acuerdo, por lo que rechazarlo implicaría acudir a unas nuevas elecciones con el estigma de no ser el partido que favorece la gobernabilidad y el acuerdo, sino todo lo contrario. Los que todavía confiaban en un posible pacto con el PSOE no le volverán a votar.Y los votantes de derecha tampoco, pues tras percatarse de que la lucha con el PP achica el espacio de la derecha y garantiza la presidencia de Sánchez, tenderán al voto útil en favor del más fuerte. Y ese será el PP, máxime cuando los electores arrepentidos de VOX por dividir inútilmente el voto conservador vuelvan a la casa común y empiecen a manifestarlo en las primeras encuestas. Lo normal, entonces, es que tras unas nuevas elecciones Rivera esté mucho peor de lo que está ahora.

(ii) Si Sánchez consigue ser investido Presidente con los votos de Podemos y nacionalistas, el escenario electoral se alarga para Rivera, pero su situación personal no mejora en nada. Le quedarían unos cuantos años por delante sin posibilidad real de demostrar el sorpasso y siendo el segundo nominal en la oposición. Para no serlo también en la realidad, tendría que encabezar el movimiento de agitación y propaganda contra el Gobierno (al modo en que Calvo Sotelo se impuso a Gil Robles como verdadero líder de la oposición) radicalizando sus posturas políticas, lo que constituiría una deriva extraordinariamente peligrosa, interna y externamente, y además con escasas posibilidades de éxito final, a la vista de que tendría que competir en radicalidad con dos genuinos expertos.

La conclusión evidente es que a Rivera le interesa girar en la baldosa y donde dijo digo decir Diego. Pero, ¿ahora mismo, o más adelante? ¿Y si gira ahora no le pasará factura hacerlo?

Pudiera parecer que lo lógico es esperar a una ocasión favorable a lo largo de la legislatura, que le permita generar un nuevo consenso con el PSOE y haga más fácil desdecirse, tras una crisis de Gobierno, por ejemplo. Pero el problema es que quizás esa oportunidad no se presente nunca, y el genio político (como demostró César) se prueba no dejando pasar la ocasión cuando surge. Y hay pocas dudas de que esa ocasión es ahora. Es verdad que girar hoy mismo podría amenazar su credibilidad personal. Las tertulias y las redes sociales echarían humo. Pero para un político profesional no hay más credibilidad que la que se mide en las urnas, y para las urnas, si Rivera juega bien sus cartas, todavía queda mucho tiempo. Además, su electorado se lo va a perdonar, porque preferirá un Gobierno socialista centrado, estable y controlado, que otro al albur de Podemos y los nacionalistas. Y, por encima de todo, se lo va a perdonar porque gracias a ello Cs podrá colocar partes fundamentales de su programa, que a la postre es para lo que le han votado. Legislativamente podrá colocar su agenda regeneracionista, que el país necesita como el comer, y ejecutivamente podrá poner coto a relatores y a otras ocurrencias a las que nuestro Presidente es tan proclive.

Cuenta Plutarco que cuando César, aun joven, se dirigía a Hispania a ocupar uno de sus primeros cargos en la República, atravesó un miserable pueblo bárbaro al pie de los Alpes. Los amigos que le acompañaban comentaban riéndose lo deprimente que sería vivir en un lugar así, preguntándose irónicamente sobre si en ese oscuro lugar también habría contiendas políticas e intrigas por la preferencia. César les escuchaba en silencio, pero en un momento dado detuvo el caballo y les dijo muy serio: Pues yo más querría ser entre estos el primero que entre los romanos el segundo.

No entendamos mal a César. Si la opción hubiera sido entre ser el segundo en la oposición o el segundo en el Gobierno, no hubiera dudado un instante.

Relevancia constitucional, insignificancia presupuestaria

El debate acerca de si el Tribunal Supremo es un galgo o un podenco desde una perspectiva constitucional, está felizmente superado desde el año 2001, cuando el profesor Díaz Picazo –a la sazón presidente hoy de su Sala Tercera- nos explicó que el concepto de «órganos constitucionales» tenía un origen puramente doctrinal, extranjero por añadidura, siendo su precisión y utilidad muy discutibles. No en vano, los artículos 59 y 73 de la LOTC, designan como órganos constitucionales al Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ); el artículo 58 LOPJ incluye, además de los anteriores, al Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas y, finalmente, por lo que se refiere al régimen de pensiones de los presidentes de ciertas instituciones del Estado, se añade a todos los anteriores el Consejo de Estado y el Fiscal General del Estado… sin que, por cierto, obre en el catálogo de «órganos constitucionales» de nuestro derecho positivo, nada menos que la Jefatura del Estado, quizá el órgano cuya naturaleza constitucional resulta menos controvertida.

Ahora bien, la vigente poquedad de ese debate doctrinal no lo es, ni mucho menos, en la esfera práctica. Nótese que, aunque sólo las Cortes Generales y, en cierto modo, la Casa Real, tienen reconocida su autonomía presupuestaria en la propia Constitución (arts. 72.1 y 65.1), sin embargo, las leyes reguladoras del Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado y CGPJ (no así la del Defensor del Pueblo) confieren a estos «órganos constitucionales» la competencia para elaborar sus respectivos presupuestos.

Pues bien, a pesar de la irrebatible «relevancia constitucional» del Tribunal Supremo merced a su reconocimiento ex art. 123 CE, que le garantiza, frente al legislador, el respeto a su núcleo de características básicas, sin embargo, lo cierto es que su naturaleza ectópica con respecto al resto de «órganos constitucionales» le impide disfrutar de la autonomía financiera de la que, en mayor o menor medida, goza el resto. Y esto, créanme, no es una mera esgrima académica o doctrinal, sino que afecta muy severamente a su organización y funcionamiento y, consecuentemente, a la labor constitucional que tiene atribuida, garantizando el principio de unidad jurisdiccional que informa la totalidad del Título VI y que queda consagrado en el art. 117.5 CE.

¿Esta tara estructural es endémica en nuestro país o también la sufren otras instancias supremas de nuestro entorno? Lamentablemente, se trata de una epidemia ampliamente extendida en el Derecho comparado. Fíjense, la Ley del Presupuesto que elabora el Bundestag alemán a instancias del Ministerio Federal de Finanzas, y que asume o no, las propuestas presupuestarias del resto de departamentos ministeriales, contiene una ley de presupuesto independiente para el Tribunal Supremo Federal elaborada conforme al proyecto financiero presentado por el Ministerio Federal de Justicia. El Tribunal Constitucional Federal, sin embargo y como ocurre aquí, dirige su propuesta financiera directamente al Ministerio Federal de Hacienda.

Por lo que respecta al Tribunal Supremo del Reino Unido, éste obtiene su financiación de una variedad de fuentes al ser el órgano superior para el conjunto de la Unión, de modo que recibe fondos directamente del Ministerio de Justicia, en nombre de la jurisdicción de Inglaterra y Gales, así como de los gobiernos de Escocia e Irlanda del Norte, a través de la dotación presupuestaria prevista en cada caso. También cuenta con una vía de financiación que percibe directamente desde el Ministerio de Hacienda aprobada por el Parlamento.

No ocurre sin embargo lo mismo con su homólogo y pariente norteamericano, el cual, sobre una base anual, desarrolla su propio proyecto de ingresos y gastos. En virtud de la Ley 31 USC § 1105 (a) (5) y (b), el presupuesto planteado por el Tribunal Supremo es incluido sin cambio (junto con un presupuesto independiente para el resto de los tribunales federales) en el capítulo de «gastos estimados y propuesta de créditos» dentro del presupuesto integral presentando por el Presidente a la Cámara de Representantes. El presupuesto global que se propone es la base de una Ley de Asignaciones que, tras las deliberaciones del Congreso, se aprueba, pudiendo atender total o parcialmente la propuesta de financiación incorporada por el Presidente del Tribunal Supremo.

La cuestión de la autonomía presupuestaria recibe, asimismo, un tratamiento diverso en aquellos ordenamientos jurídicos que conservan la dualidad funcional de sus Altos Organismos Consultivos, siendo administración asesora a la vez que supremas instancias jurisdiccionales en el orden contencioso-administrativo.

De esta manera, mientras la Ley 186, de 27 de abril de 1982, reguladora de la jurisdicción administrativa y del personal de secretaría y auxiliar del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos regionales, reconoce en su artículo 53-bis la autonomía financiera del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos regionales (desarrollada por el Decreto del Presidente del Consejo de Estado 6 de febrero de 2012), la financiación de la Corte Suprema italiana depende directamente del Ministerio de Justicia y de la asignación contemplada en el Presupuesto General aprobado por el Parlamento, según la propuesta financiera efectuada por el departamento de Justicia, careciendo la Corte Suprema de legitimidad para discutir el importe asignado, sin perjuicio de la propuesta que el Primer Presidente o el Consejo de la Magistratura puede presentar ante el Ministro de Justicia, sobre las necesidades del Poder Judicial.

Y en la República Francesa, exactamente igual. Mientras el programa dedicado a los medios presupuestarios de la administración de justicia (Programa 166) tiene 37 presupuestos operacionales, es decir, uno por cada distrito de apelación, el programa del Consejo de Estado y los tribunales administrativos bajo su autoridad tienen una sola cuenta bajo la supervisión de su Secretario General. Este sistema de organización presupuestaria autónomo y centralizado permite una mayor eficiencia y coordinación, de manera que, al principio de cada ejercicio presupuestario, pueden preverse los objetivos y necesidades de manera mucho más ágil y ajustada, reforzándose así el principio de independencia judicial, al mantenerse al margen de la gestión económica del Consejo cualquier autoridad no estrictamente vinculada con el orden contencioso.

En las antípodas de este escenario, la presidencia de la Corte de Casación francesa viene insistiendo desde hace años en la perentoria necesidad de dotar de autonomía financiera a la institución, de modo que pueda paliarse la grave crisis institucional cuyas manifestaciones son múltiples (obstrucción de los procedimientos, demoras excesivas en el juicio, falta de recursos humanos y materiales, priorización de litigios, etc.) y que se enraíza en la crónica carencia de fondos y en el encorsetamiento de su gestión.

En síntesis, y ante las graves carencias estructurales de la administración de justicia ¿es suficiente, como única respuesta financiera, el aumento lineal del presupuesto del correspondiente Ministerio de Justicia? ¿La independencia que el artículo 117 CE confiere a los jueces se contrae únicamente a la pura decisión jurisdiccional? ¿Es seriamente concebible que la lógica ministerial que diseña el desenvolvimiento presupuestario de los juzgados y tribunales, no afecte tarde o temprano, su independencia? ¿La cabal independencia no implica, como premisa conceptual, una autonomía de gestión de los recursos humanos y materiales que habilitan su aplicación?

En lugar de seguir razonando de acuerdo con un modelo de financiación de corte departamental claramente inidóneo, es hora de considerar una reforma ambiciosa y decididamente innovadora que permita a los Tribunales Supremos desarrollar con garantías la función constitucional que tienen atribuida, de manera que, y por encima de otras consideraciones, puedan dar cuenta responsablemente de su gestión frente a una opinión pública que les imputa las deficiencias estructurales de un sistema que, hoy por hoy, se escapa absolutamente de su sedicente control.

El Dedómetro

En nuestro reciente estudio del índice de gobernanza de las instituciones españolas en la AIReF defendíamos la relevancia que tiene para la calidad de nuestro Estado de derecho el buen funcionamiento de las instituciones. El tener malas o buenas instituciones tienen un efecto directo sobre nuestro bienestar social y sobre la salud de nuestra economía. Y si queremos buenas instituciones necesitamos que estén dirigidas por buenos profesionales. Los mejores disponibles en cada momento, con un profundo conocimiento y experiencia sobre el tema correspondiente, con reconocida capacidad de gestión, con amplitud de miras y con independencia para tomar las mejores decisiones al servicio de los intereses generales. Profesionales formados y conocedores de sus materias y alejados de los, normalmente egoístas y cortos de mira, intereses partidistas. Es la meritocracia frente a la politización y el amiguismo, la búsqueda del bien común frente a la extracción de rentas con fines interesados. Un asunto que hemos tratado de forma recurrente en nuestro blog, y del que existe evidencia empírica que muestra que “contar con una burocracia meritocrática —no politizada— tiene un efecto positivo y significativo sobre la calidad de gobierno en democracias avanzadas” como la española (Lapuente, 2010, párr. 1).

Pero medir el nivel de ocupación partidista de las instituciones no es tarea sencilla. Tradicionalmente se ha hecho por países o regiones usando encuestas a expertos o análisis de percepciones (Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016). Un buen ejemplo son los análisis basados en los datos —del año 2013— proporcionados por The Quality of Government Institute (University of Gothenburg, Sweden, 2019) sobre la percepción que tienen 85.000 ciudadanos de 24 países europeos sobre si el éxito en el sector público se debe al trabajo duro (meritocracia) o a los contactos y la suerte (sistema politizado) [1. Para ello usan una escala de 1 a 10, donde 1 indica meritocracia perfecta y 10 relevancia exclusiva de los contactos y la suerte]. Esta encuesta es interesante porque, además, permite analizar la visión de los empleados públicos por un lado y del resto de la sociedad por otro.

Y España está, como es habitual, en una posición intermedia poco reconfortante, especialmente en cuanto a la percepción de los ciudadanos que se sitúa en un 6,55 (recordemos que la escala va de 1 —mejor— a 10 —peor—). Estamos peor que los países considerados tradicionalmente más “avanzados” como los nórdicos, Reino Unido, Alemania, pero mejor que otros países mediterráneos como Italia, Portugal o Grecia. Lo habitual. Todo ello se ve en el siguiente gráfico:

En España también llama la atención la diferencia tan acusada entre la percepción de los empleados públicos y los ciudadanos (mayor cuanto más se aleja el valor de la diagonal). Si entramos en el detalle por comunidades autónomas y empezando por la percepción de los ciudadanos, vemos que en la cola se encuentra Cataluña con un 6,88. Los ciudadanos catalanes perciben que su administración está fuertemente politizada y es poco meritocrática. Una revelación poco sorprendente con todo lo que estamos viendo. Llaman la atención las proclamas de algunos líderes catalanes manifestando que quieren convertirse en la Dinamarca del sur de Europa. De momento parece que les queda un camino bastante largo por recorrer, mejor harían en ventilar un poco su administración. Le siguen de cerca Andalucía y Galicia, resultados esperables. En cualquier caso, todas las comunidades se mueven en un estrecho margen de 1 punto.

Si analizamos la percepción de los empleados públicos la peor situada es Andalucía. Los funcionarios de Andalucía son los que consideran que su administración es la menos meritocrática, lo cual después de varias décadas de gobierno del mismo color no resulta nada sorprendente. En cualquier caso, también aquí todas las comunidades se mueven en un estrecho margen.

Pero lo que resulta más curioso que los empleados públicos tienen una percepción de su administración más meritocrática que el resto de los ciudadanos. En algunas comunidades, como Baleares, esa diferencia se acerca a los 2 puntos. Es un asunto relevante y que denota cierto alejamiento entre la burocracia y la ciudadanía y que pide ser investigado. Puede que los empleados públicos ya se hayan acostumbrado a ese entorno politizado y lo consideren normal (o incluso saquen rédito de él), mientras que los ciudadanos, que lo ven con cierta distancia, tengan una percepción menos sesgada de la realidad; pero también podría ser que los ciudadanos, como clientes del sistema, sean más críticos y tengan una opinión con un sesgo demasiado negativo sobre la situación real.

En cualquier caso, malos resultados. Solo 3 comunidades consiguen bajar del 5 en la percepción de los empleados públicos y todas se encuentran por encima del 6 en la percepción de los ciudadanos [2. Para ser justos, Murcia baja del 6 con un 5,98].

Efectivamente, ya sabemos que, en nuestro país, el cambio de Gobierno lleva aparejada la rotación de cientos o miles de puestos de responsabilidad en las instituciones, puestos en la mayor parte de las veces de perfil técnico, pero que nuestra clase política se ha acostumbrado a manejar a su antojo para colocar a amigos, acólitos y “leales”. En definitiva, para saldar las deudas de nuestro sistema clientelar. Y los ciudadanos, así lo perciben.

Esta “ocupación” institucional tiene varios efectos muy perversos. El primero, en nuestra opinión el más visible pero menos grave, es el despilfarro de fondos públicos para “financiar” a toda esa grasa del sistema, gente que aporta muy poco, sin preparación ni experiencia para desempeñar los puestos asignados. Y decimos que es el menos grave porque, aunque tiene un impacto económico, este es conocido y acotado. El segundo, menos aparente en el corto plazo, pero mucho más dañino, es el progresivo deterioro y el desprestigio de nuestras instituciones. Instituciones tan relevantes como correos, RENFE, la CNMV, el CIS, RTVE, sin una estrategia firme, que se ven sujetas a los intereses partidistas sin que se les deje desempeñar de forma eficaz las relevantes misiones que tienen encomendadas y que conducen irremediablemente a la pérdida de calidad de nuestro sistema democrático y nuestro estado de derecho con todas las consecuencias sobre el conjunto de la sociedad y la economía. Y finalmente, la eliminación de contrapoderes entre los políticos y los gestores públicos en un sistema clientelar fomenta un entorno mucho más proclive a la corrupción [3. Hay evidencia empírica del efecto de la falta de meritocracia en la corrupción e ineficiencia de las administraciones (Charron, Dahlström, Fazekas, & Lapuente, 2016; Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016; Mueller Hannes, 2015).] con todos los efectos perversos que eso conlleva, entre otros la merma de confianza en el sistema y el auge de peligrosos movimientos populistas. Seguramente sería más rentable para nuestro país mantener a toda esa panda de allegados pagándoles un sueldo en sus casas, pero permitiendo que se pudieran contratar a buenos e independientes profesionales al frente de las instituciones.

Datos como los analizados en este post nos permiten llegar a conclusiones muy interesantes. Pero tienen una importante carencia; solo nos permiten hacer análisis agregados sin entrar en el detalle de cada institución. De hecho, ni siquiera sabemos si los resultados se refieren a la administración central, la autonómica o la local.

Por eso, desde Hay Derecho hemos decidido poner en marcha el “dedómetro”.

Queremos entrar en el detalle de cada institución, conocer quienes las dirigen y qué perfil tienen, tanto en la actualidad como su evolución histórica, para poder reconocer a aquellas instituciones que se han esforzado por contar con los mejores profesionales y señalar con claridad aquellas otras que han dejado de estar al servicio del bien común para ponerse al servicio de los partidos. Queremos, en definitiva, poder sacar conclusiones que faciliten la rendición de cuentas y la toma de decisiones en cada una de las instituciones.

Aunque nos gustaría abarcar todo el sector público español, tenemos necesariamente que reducir la muestra porque en España existen nada menos que 18.780 entes públicos, lo que da idea de la magnitud del trabajo. Una interesante reflexión que dejamos para otro momento es si de verdad se necesitan ese número de entes públicos para gestionar la administración pública en España. La siguiente gráfica muestra el número de entes públicos por nivel de la administración e España [4. Todos los datos de los entes públicos los hemos sacado del inventario de entes públicos del Ministerio de Hacienda (Hacienda, 2019).].

Si nos restringimos al sector público estatal, el número se reduce considerablemente hasta los 452. En cualquier caso, un número muy elevado que se distribuyen así según su forma jurídica:

En una primera fase nos vamos a centrar en aquellas instituciones de la AGE —después entraremos en comunidades autónomas y entidades locales— donde consideramos que la meritocracia es especialmente importante y exigible: empresas públicas y entes públicos empresariales por su propia naturaleza de carácter empresarial (suman un total de 117 sociedades mercantiles y 14 entes públicos empresariales) y aquellas entidades públicas de especial relevancia por sus cometidos (otras 20). Nuestro objetivo es hacer un análisis retrospectivo de los últimos 15 años con lo cual abarcaríamos gobiernos de distinto color (Zapatero, Rajoy y Sánchez).

Ya hemos comentado que tradicionalmente los análisis sobre la meritocracia se han hecho en base a encuestas a expertos o encuestas de percepción a la ciudadanía. Nosotros queremos ir un paso más allá y analizar directamente el perfil de cada uno de los directivos públicos para ver si los conocimientos, experiencia y formación se corresponde a lo esperado para el puesto que ocupan (indicador de meritocracia) o si, por el contrario, no se ve ninguna relación razonable. Por tanto, es un trabajo complejo y ambicioso y lo vamos a llevar a cabo utilizando crowd-tasking, es decir contar con voluntarios que se adjudiquen una institución y se encarguen de la búsqueda de datos y del análisis correspondiente a la misma. Para garantizar la calidad y homogeneidad de los resultados hemos definido una detallada metodología y plantilla de trabajo que tienen a su disposición —cualquier ayuda será bienvenida.

Aunque sabemos que los cambios son lentos y difíciles, creemos que este proyecto aportará un valioso granito de arena a la mejora de nuestro entramado institucional. Nuestro objetivo es mantener el dedómetro actualizado, proporcionar los resultados en formatos muy amigables y darle mucha difusión. Queremos que cualquier ciudadano, desde su ordenador o su móvil, pueda conocer de forma cómoda y precisa el nivel de ocupación de nuestras instituciones. Y todos los años haremos un “reconocimiento” a los dedos más gordos y feos. Por lo menos que los dedazos no queden impunes.

Decretos-leyes de gobiernos en minoría. Efectos de la no convalidación del Real Decreto-ley 21/2018 en materia de arrendamientos

Legislar mediante decretos leyes con 84 diputados tiene estas cosas. Recordemos que según la Constitución están reservados únicamente para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, dado que la forma normal de promulgar leyes es a través del procedimiento legislativo ordinario,  lo que tiene indudables ventajas desde el punto de vista democrático, pero también obvios inconvenientes para un Gobierno en minoría. Así que tirando por la calle de en medio este Gobierno ha decidido gobernar mediante decretos-leyes y aquí paz y después gloria.  Ya sabemos que del Tribunal Constitucional se puede decir lo mismo que del infierno por el Don Juan de Tirso de Molina: «cuan largo me lo fíais» y eso suponiendo que se interponga un recurso, que es mucho suponer.

Cierto es que el abuso del recurso al decreto-ley venía de gobiernos anteriores, pero al menos éstos conseguían convalidarlos porque disponían de la mayoría suficiente, algo es algo. Pero ya no.  Con lo cual no es que sufra la democracia y la técnica legislativa -como hasta ahora- es que directamente laminamos la seguridad jurídica e introducimos un elemento de incertidumbre formidable en las actividades de los ciudadanos y empresas. Por esta vía, parafraseando a Suárez, tarde o temprano se termina elevando a categoría política y jurídica de anormal lo que ya era anormal a nivel de calle.

Recordemos que conforme al artículo 86 de la CE, en el plazo de treinta días desde su promulgación, el Congreso debe pronunciarse expresamente sobre la convalidación o derogación del Decreto-ley.  En consecuencia, tras la votación de ayer, el Real Decreto-ley 21/2018 publicado el 18 de diciembre, debe entenderse derogado, puesto que no obtuvo la mayoría necesaria para ser convalidado. La cuestión candente, como ustedes comprenderán, es en qué situación quedan los numerosos contratos firmados durante su vigencia, especialmente en lo que hace al nada menor tema del plazo del arrendamiento, que el Real Decreto Ley había elevado de tres a cinco o a siete años (dependiendo de si el arrendador era persona física o jurídica). ¿En qué situación queda ahora un contrato, por ejemplo, firmado a principios de enero por una persona jurídica que no ha tenido más remedio que pactarlo por siete años cuando hubiera preferido hacerlo por tres? Recordemos que tres años es el plazo legal mínimo vigente a fecha de hoy, tras la derogación del Real Decreto-Ley.

La primera cuestión, por tanto, es reflexionar sobre los efectos jurídicos de esa “derogación” que resulta de la no convalidación. Si entendemos que la ley no ha existido nunca, (por otra parte algo relativamente razonable, dado que los Gobiernos no están legitimados para promulgar leyes, aunque solo tengan un mes de vigencia), se plantearía una cuestión civil de indudable interés. El arrendador podría alegar que, en realidad, al pactarse por el plazo mínimo, debe jugar el de tres años, pues era el único real al tiempo del contrato. Pero es verdad que el arrendatario, a su vez, podría alegar que si lo hubiera sabido no lo habría suscrito. La solución lógica, entonces, sería defender la anulabilidad por vicio del consentimiento a instancia del arrendador, pues al fin y al cabo ha sido movido a error (es decir, a fijar un plazo superior al legal) por un tercero (el Gobierno jugando con decretos-leyes cuando no debiera) sobre un elemento esencial del contrato (su duración).

No obstante, aunque esta posición de absoluta nulidad de efectos del Decreto ley no convalidado ha sido defendida por algún importante sector de la doctrina constitucionalista, la mayor parte entiende que la derogación no tiene efectos «ex tunc», sino solo «ex nunc», por lo que se mantienen la validez de la ley durante su periodo de vigencia y, en consecuencia, de los contratos realizados a su amparo.  (Incidentalmente, es una tesis  bastante interesante para cualquier Gobierno un poco desaprensivo que solo busque un efecto concreto que se agote en treinta días, pero no demos ideas). En cualquier caso, conforme a esta interpretación, no cabría alegar vicio alguno del consentimiento, pues cuando se pactó el plazo de siete años este era efectivamente el plazo mínimo legal aunque haya durado poco. Sin que quepa alegar tampoco que, si se hubiera sospechado la no convalidación, el arrendador hubiera esperado a que transcurriese el plazo pertinente, ni menos aun la discriminación aleatoria que se produce (para arrendadores y arrendatarios) respecto de los contratos que se van a firmar a partir del día de hoy. Este argumento debe decaer, porque en tiempos de un Gobierno en franca minoría, como el que padecemos, el ciudadano diligente debe hacer suya la máxima de Suarez parafraseada al inicio de este breve post, que es, precisamente, lo que queríamos demostrar.