Dudas jurídicas sobre la proclamación como candidato de Toni Cantó para las elecciones madrileñas del 4-M

El pasado viernes 2 de abril de 2021, la Junta Electoral Provincial de Madrid publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (BOCM) las candidaturas presentadas para las elecciones previstas para el 4 de mayo de 2021. Tras examinar las candidaturas presentadas, existen importantes dudas jurídicas sobre la posibilidad de que don Antonio Cantó García del Moral -Toni Cantó-, que aparece como independiente en el puesto número 5 de la presentada por el Partido Popular (PP), pueda concurrir como candidato a las elecciones autonómicas. Veamos las razones por las que resulta cuestionable que el señor Cantó sea titular del derecho de sufragio pasivo en las elecciones a la Asamblea de Madrid.

El apartado octavo del artículo 10 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid (en adelante, Estatuto de la CAM) estipula que “serán electores y elegibles todos los madrileños mayores de dieciocho años de edad que estén en pleno goce de sus derechos políticos”. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 11/1986, de 16 de diciembre, Electoral de la Comunidad de Madrid (en adelante, LECM) reconoce el derecho de sufragio pasivo a los ciudadanos que posean la condición de elector, de conformidad con el artículo 2 LECM. Dicho artículo otorga el derecho de sufragio activo “a los españoles mayores de edad, que gocen del mismo según el Régimen Electoral General y que, además, ostenten la condición política de ciudadanos de la Comunidad de Madrid, conforme el artículo 7 de su Estatuto de Autonomía”. A su vez, el artículo 7 del Estatuto de la CAM reconoce la condición política de ciudadanos de la Comunidad a quienes tengan vecindad administrativa en cualquiera de sus municipios. Conviene aclarar que este último requisito consistente en poseer la ciudadanía autonómica para ejercer los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones regionales no es una particularidad madrileña, sino que es común a todas las comunidades autónomas.

Del juego de artículos que acaba de transcribirse se desprende que son elegibles los electores, es decir, los españoles mayores de edad que consten como tal en el censo electoral de la Comunidad de Madrid. Además, deben poseer ciudadanía autonómica, esto es, deben estar empadronados en alguno de los municipios de la región, de acuerdo con los arts. 15 y 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Analicemos los dos requisitos controvertidos: la inscripción en el censo y la vecindad administrativa.

Por lo que respecta a la inscripción en el censo electoral como requisito para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, conviene recordar que el art. 23.2 CE condiciona su ejercicio a “los requisitos que señalen las leyes”. De ahí que Tribunal Constitucional haya reiterado en su jurisprudencia que se trata de un derecho de configuración legal (entre otras, la STC 287/1994, de 27 de octubre). En consecuencia, se trata de un derecho cuya efectividad requiere necesariamente de un complemento legislativo que delimite su contenido: los contornos del derecho y las condiciones para su ejercicio son establecidos con gran discrecionalidad por el legislador, y solo los requisitos que vulneren su contenido esencial resultarán inconstitucionales ex artículo 53.1 CE. La exigencia de la inscripción en el censo no es uno de esos requisitos que puedan considerarse vulneradores del contenido esencial del derecho, tal y como el Alto Tribunal ha declarado en varios de sus pronunciamientos (SSTC 73/1987, de 23 de mayo FJ 3; 154/1988, de 21 de julio, FJ 3; 86/2003, de 8 de mayo, FJ 4).

Con relación a la exigencia de poseer vecindad administrativa en cualquiera de los municipios de la comunidad autónoma como requisito de elegibilidad en las elecciones autonómicas, tampoco parece presentar problemas de encaje constitucional. La diferenciación que se introduce entre los ciudadanos de una determinada comunidad autónoma y el resto de españoles no debe considerarse constitucionalmente problemática a la luz de los artículos 14 y 23.2 CE, en la medida en que posee un fundamento razonable. Como señaló el Tribunal Constitucional para las elecciones a la Asamblea de Extremadura, esa condición persigue “procurar una cierta homogeneidad de intereses en el ámbito de la Comunidad Autónoma entre el Cuerpo Electoral y aquellos que ante él se proponen como candidatos” (STC 60/1987, 20 de mayo, FJ 2). En el mismo sentido de reiterar la constitucionalidad de la exigencia de vecindad administrativa para concurrir como candidato a unas elecciones autonómicas, se pronuncian las SSTC 107/1990, de 6 de junio, y 109/1990, de 7 de junio, con relación a la Ley Electoral de Andalucía 1/1986.

Constatada la constitucionalidad de estas exigencias al configurar el derecho de sufragio en las elecciones autonómicas, y para verificar si una persona posee la cualidad de elector, el primer paso consiste en comprobar si está inscrita en el censo electoral (art. 2.1 LOREG). El primer apartado del artículo 39 de la LOREG establece que “[p]ara cada elección el Censo Electoral vigente será el cerrado el día primero del segundo mes anterior a la convocatoria”. El Decreto de disolución de la Asamblea de Madrid y de convocatoria de elecciones se publicó en el BOCM el 11 de marzo de 2021, luego el censo electoral se cerró el 1 de enero de 2021. Ahora bien, de ser veraces las informaciones que se han conocido hasta el momento, el señor Cantó García del Moral continúa apareciendo en el censo electoral de la Comunidad Valenciana. Circunstancia perfectamente coherente con el hecho de que, como es público y notorio, el señor Cantó García del Moral haya venido desempeñando hasta fechas recientes un cargo representativo en las Cortes Valencianas, al menos hasta el día 15 de marzo de 2021, fecha en la que, según parece, renunció a su acta como parlamentario valenciano.

Ahora bien, a pesar de ello, el apartado segundo del artículo 4 LECM abre la puerta a ser candidato aun no apareciendo en el censo electoral. Así, aquellos “que aspiren a ser proclamados candidatos y no figuren incluidos en las listas del Censo Electoral vigente, referido al territorio de la Comunidad de Madrid podrán serlo, siempre que con la solicitud acrediten, de modo fehaciente, que reúnen todas las condiciones exigidas para ello”. Es decir, que el señor Cantó, en caso de no estar incluido en el Censo Electoral de la Comunidad de Madrid, como parece que sucede en el supuesto en cuestión, podría acreditar de modo fehaciente que reúne la condición política de ciudadano de la Comunidad de Madrid. En este sentido, como señaló el Tribunal Constitucional con relación a otras elecciones autonómicas, “puede entenderse prescindible la inscripción censal si se aportan los documentos correspondientes que acrediten estar en posesión de los requisitos necesarios para ser titular del derecho de sufragio pasivo” (STC 86/2003, de 8 de mayo, FJ 8). Entre esos documentos debería encontrarse, en lo que aquí concierne, el certificado de empadronamiento en algún municipio de la Comunidad de Madrid para acreditar su ciudadanía autonómica.

En declaraciones a distintos medios de comunicación a los que ha concedido entrevistas recientemente, el señor Cantó ha afirmado literalmente que está empadronado en Madrid “desde hace unos días”. ¿Sería suficiente con que se hubiese empadronado hace unos días, a pesar de haberlo hecho con posterioridad al cierre censo electoral a 1 de enero de 2021? La Junta Electoral Central, en su Acuerdo 130/1999, de 27 de abril, admitió que deben aceptarse las reclamaciones por cambio de domicilio a municipios distintos del que figura en el censo vigente para las elecciones, dado que estas reclamaciones afectan al contenido esencial del derecho de sufragio activo. Sin embargo –y aquí puede estar la clave del asunto–, condicionaba la aceptación de esa reclamación a la condición de que “el cambio de domicilio fuese anterior a la fecha de publicación del Decreto de convocatoria”, que, en este caso, sería el 11 de marzo de 2021. Por la información que se ha dado a conocer, no parece que el cambio de domicilio del señor Cantó y el consiguiente empadronamiento se produjesen con anterioridad al 11 de marzo de 2021.

Existe una consolidada jurisprudencia constitucional que reivindica un principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales. Principio que cobra una “especial relevancia en el proceso electoral, en donde se ejercen de manera efectiva los derechos de sufragio activo y pasivo que, por estar a la base de la legitimación democrática del ordenamiento político, han de recibir un trato especialmente respetuoso y favorable” (STC 76/1987, de 25 de mayo). Ahora bien, todo ello sin perjuicio del necesario respeto a la legislación electoral, pues, como también ha señalado el Tribunal Constitucional, “los derechos de participación reconocidos en el art. 23 CE han de ejercerse en el marco establecido por la LOREG, que los desarrolla y concreta, de modo que los límites establecidos en ella no pueden enervarse ni alterarse por la vía de la interpretación más favorable al derecho fundamental” (STC 74/1995, de 12 de mayo).

Así las cosas, a mi juicio, la inclusión del señor Cantó en una candidatura en estas elecciones autonómicas madrileñas podría estar vulnerando el derecho del resto de candidatos a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos representativos con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2 CE), así como el principio de igualdad de oportunidades en los procesos electorales. En todo caso, tras la publicación de las candidaturas presentadas (artículo 47.1 LOREG), y una vez comunicado por la Junta Electoral Provincial de Madrid a los representantes de las candidaturas las irregularidades apreciadas o denunciadas, éstas dispondrán de dos días (5 y 6 de abril) para subsanar irregularidades (artículo 47.2 LOREG). La Junta Electoral Provincial de Madrid proclamará las candidaturas el 7 de abril, y el 8 de abril se publicarán en el BOCM (artículos 47.3 LOREG y 10.4 LECM). En caso de disconformidad, los candidatos y partidos dispondrán de dos días (9 y 10 de abril) para interponer recurso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, cuya resolución judicial, que habrá de dictarse también en plazo de dos días, tiene carácter firme e inapelable, sin perjuicio de la posible presentación de un recurso de amparo electoral ante el Tribunal Constitucional (artículo 49 LOREG).

 

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La crisis del COVID-19 y el peligro de ruptura del Pacto Social.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, ha puesto de manifiesto dos circunstancias que han pasado hasta ahora desapercibidas en la España contemporánea. A saber: la confirmación del pacto social y el peligro que corren los principios y libertades democráticos.

Hegel introdujo el concepto de espíritu del pueblo (en alemán, Volksgeist), que se configuraba por la conciencia que el hombre y su espíritu tiene de sí mismo, siendo la última conciencia, a que se reduce todo, la de que el hombre es libre. Esta conciencia ha tenido una presencia más acusada en nuestra sociedad occidental, en contraposición con la sociedad china, donde la histórica ausencia de individualidad y consciencia de libertad subjetiva ha configurado una ciudadanía “donde la ley moral se halla impuesta al hombre; no es su propio saber”.

Ante la restricción de libertades y el obligado confinamiento compelidos por el Real Decreto, conforta reconocer que la convención que une a los ciudadanos con el Estado, sigue vigente. El impulso físico y el apetito ceden ante el deber y el derecho. Es decir, la libertad natural inalienable en todo ciudadano, quien la pierde al verse abocado al confinamiento imperativo, cede ante la libertad civil, limitada únicamente por la voluntad general, de modo tal que, en el fuero interno de cada uno, el balance resulta positivo. Cuanto permanecemos encerrados en casa, se confirma el pacto social; cuando nos ponemos los guantes y mascarilla para ir al supermercado, se confirma el pacto social; cuando todos los días a las 20:00h. de la tarde salimos a aplaudir, se confirma el pacto social.

Esta fidelidad a la ley no es impuesta unilateralmente por el Estado y no se acata per se, sino que se trata de un acuerdo de voluntades. De esta forma, la voluntad individual se une con la voluntad general y, así, lo que en condiciones normales hubiera sido imposible de creer, deviene no solo posible sino constatable. Incluso podríamos hablar de un Estado fuerte y bien constituido, como aquel Estado en que “el interés privado de los ciudadanos está unido a su fin general y el uno encuentra en el otro su satisfacción y realización” (Hegel).

Esta idílica situación, dentro de la tragedia en la que nos encontramos, corre peligro de extinguirse; de romperse.

Estamos siendo testigos de una restricción voluntaria de las libertades, como se ha expuesto. No obstante, existe el peligro de que el poder abuse y tome provecho ilegítimo de la situación. Así, en los últimos días hemos presenciado cómo el primer ministro de Hungría, Viktor Orban, ha aprovechado la crisis sanitaria para perpetuarse indefinidamente en el poder (aquí), de forma antidemocrática. Estamos siendo testigos, igualmente, de numerosas actuaciones por parte de varios gobiernos, incluido el nuestro, que, aprovechándose de la situación actual, están tomando medidas cuya validez democrática es, cuando menos, dudosa. Véase la propuesta del gobierno polaco de extender la presidencia de Duda dos años más (aquí), aunque pueda tratarse de una medida inconstitucional. Véase igualmente las restricciones del gobierno de Sánchez a la libertad de prensa, que han provocado que varios diarios renuncien a acudir a las ruedas de prensa acusando de cribar las preguntas en beneficio propio; o las acusaciones de haber declarado un estado de excepción encubierto bajo la figura del estado de alarma (post).

Las democracias pueden morir por sus propios cauces democráticos, de forma casi imperceptible, cuando los gobernantes subvierten el mismo proceso que los llevó al poder (How Democracies Die).

Se corre peligro, así, de que la democracia derive en una  oclocracia, entendida esta como degeneración de la primera debido a una desnaturalización de la voluntad popular. Cuando se usurpa el poder soberano por parte del gobierno, “el gran Estado se disuelve y se forma otro en aquél, compuesto solamente por miembros del gobierno, el cual ya no es para el resto del pueblo (…), sino el amo y el tirano” (Rousseau). De esta forma, se rompe el pacto social y el ciudadano regresa a su libertad natural, rescindiéndose el acuerdo de voluntades que fue convenido, resolviéndose las obligaciones hasta ahora existentes entre las partes, y naciendo así la coerción o fuerza como único modo de obediencia.

La manifestación de esta muerte del espíritu del pueblo se constata de la siguiente forma en palabras de Hegel, a las que me remito por claridad: “la ruina arranca de dentro, los apetitos se desatan, lo particular busca su satisfacción y el espíritu sustancial no medra y por tanto perece. Los intereses particulares se apropian las fuerzas y facultades que antes estaban consagradas al conjunto.”

A partir de aquí, la vuelta a la libertad civil, considerada como la libertad real, pues su fin es el fin común, se hace difícil.

Ante el incumplimiento contractual, la parte afectada debe estar atenta para exigir su cumplimiento (dejaremos a un lado la resolución). El incumplimiento puede ser esencial (como la perpetuación indefinida en el poder por parte de Viktor Orban), o no esencial (restricción a la libertad de prensa), pero ambos son sancionables; ambos deberán ser comunicados por la parte afectada: el ciudadano.

No es diligente permanecer callado ante el incumplimiento de las obligaciones. Corre de nuestra cuenta alzar la voz con espíritu crítico y ser conscientes de que todo acercamiento a la ruptura del pacto social debe ser condenado, pues corremos el riesgo de que pequeños incumplimientos hagan inservible el contrato para el fin perseguido. Que la actual crisis no sea una excusa.

El liderazgo político o empresarial narcisista: El síndrome de Hubris

El síndrome de Hubris fue formulado por primera vez en 2008 por el neurólogo y miembro de la Cámara de los Lores David Owen. Se trata de una modalidad del trastorno narcisista de la personalidad derivado del ejercicio del poder por parte de un líder político o empresarial, particularmente cuando se ha ejercido durante varios años, con considerable éxito y escasas constricciones.

Entre los síntomas que Owen identifica como propios del síndrome podemos destacar los siguientes:

.- Propensión a ver el mundo como un ámbito en el que encontrar gloria personal.

.- Predisposición desproporcionada a actuar en función de la propia imagen.

.- Una manera mesiánica y exaltada de hablar en relación a las actividades ordinarias de la organización.

.- Identificación de los propios intereses con los de la organización o incluso con los de la nación.

.- Desprecio por la crítica o por el simple consejo ajeno.

.- Sensación de omnipotencia, de poder conseguir prácticamente todo lo que uno se proponga.

.- Temeridad a la hora de decidir estrategias, sin consideración por los riesgos.

.- Creencia en que solo se debe rendir cuentas ante el tribunal de la historia, ante el que será vindicado.

.- Perdida de contacto con la realidad y progresivo aislamiento.

.- Tendencia a verlo todo como opciones morales, sin consideración alguna por lo práctico.

El resultado habitual del síndrome es el desastre, personal y/o colectivo. Los griegos denominaban hubris o hybris al exceso de arrogancia que impulsa al individuo a sobrepasar todas las barreras que limitan la actuación humana, lo que usualmente conduce al desastre. Era considerado el peor de los vicios dentro de la ética griega, ya que vulneraba el principio básico de mesura condensado en la famosa máxima de Delfos: “conócete a ti mismo”, entre otras semejantes. El desastre inevitable se explica porque este vicio constituía lo opuesto al equilibrio que representa la justicia cósmica, a la postre mucho más potente, que terminará imponiéndose de manera necesaria por el juego de la responsabilidad a través de la némesis, o castigo divino justificado provocado por la injusticia.

El ámbito de la política es especialmente proclive al síndrome, no solo porque favorece la acumulación de poder, sino porque esas actividades suelen atraer mayor proporción de personas con un narcisismo de fábrica un poquito por encima de la media, lo que en definitiva es lógico. Solo con una composición así es posible soportar las exigencias y el sacrificio que exige la lucha por el poder en esos escenarios. Pero obviamente no todos los líderes lo desarrollan, ni en el mismo tiempo ni de la misma manera. Owen y Davidson han analizado a los Presidentes de EEUU y a los Primeros Ministros del Reino Unido de los últimos cien años y solo encontraron el síndrome en una minoría (aquí). Además, algunos necesitaron mucho más tiempo que otros para desarrollarlo, dependiendo de las características de cada caso, y probablemente también de la formación intelectual del personaje, pues leer historia y filosofía debe ayudar algo para retardarlo.

Sería interesante hacer un trabajo semejante con la política española. Alguno o alguna ha habido aquí que ha necesitado muy poquito poder y muy poquito tiempo para desarrollar el síndrome en su fase aguda y acabar así de manera incipiente con las organizaciones que capitaneaban (ver), pero, por centrarnos en ejemplos más relevantes, podemos escoger el de Albert Rivera. La exaltación en el lenguaje, la ambición por lograr el sorpasso al PP, el aislamiento dentro del partido, el desprecio por las opiniones ajenas, la descalificación moral de las críticas (cuando son internas calificadas siempre de deslealtad), la desconexión con la realidad,  la identificación de los propios intereses con los del partido e incluso con los de la nación (aquí), aparece vinculado claramente a unos años de poder absoluto dentro de la organización, ejercido sin apenas restricciones internas, en los que Cs pasó de una formación residual a un partido capaz de tratar de tú a tú a las dos formaciones políticas hegemónicas desde la transición. La némesis ha sido implacable y ha reducido la desmesura personal a cenizas.

La cuestión es si también se ha llevado por delante al partido de manera definitiva. Superar el síndrome del líder puede no ser fácil para las organizaciones. De forma inevitable su dirección genera inercias y complicidades que cuesta revertir. Si la organización carece de verdaderos contrapesos internos  la mayoría de las posiciones de poder se ostentan por personas afines al líder, que no tienen ningún incentivo para combatir el síndrome desde el momento en que sus intereses personales a corto plazo dependen de no hacerlo. Cuando llega la némesis  se quedan tan descolocados como aquél, y la transición no resulta fácil, ni desde el punto personal ni desde el punto de vista político.

¿Cómo evitar entonces el riesgo o, cuando este se ha concretado, reconducir la situación? En la literatura empresarial abundan los trabajos sobre cómo tratar con líderes narcisistas. Michael Maccoby, uno de los mayores expertos sobre la materia (aquí) señala que uno de los medios más idóneos para aprovechar el beneficioso empuje del líder narcisista eludiendo la mayor parte de los riesgos es favorecer la posición de personas de confianza del líder que actúen como ancla y le ayuden a mantenerse apegado a la realidad. Lo que ocurre es que dejar la cosa a la buena suerte o a la buena disposición de los sujetos implicados puede resultar insuficiente. Mucho mejor resulta diseñar una buena arquitectura institucional que, de alguna manera, ampare e incentive a los pepitos grillos. Si decir la verdad resulta algo heroico, la organización estará condenada. Pero no porque nadie la diga (pese a lo que mucha gente opina nunca faltan héroes) sino porque no será tenida en cuenta.

Creo que esta idea es clave y puede conectar con el énfasis de Maccoby en la confianza. Una organización necesita crear espacios institucionales de diálogo donde sea posible debatir y discutir las ideas del líder sin que tal cosa se perciba como una agresión o una deslealtad, sino todo lo contrario. Pero ese ambiente solo puede crearse cuando existen recursos institucionales que lo incentiven. Según Owen y Davidson, los gabinetes del Gobierno o los consejos de dirección de los partidos políticos no son idóneos para combatir el síndrome, tanto porque los nombramientos dependen del líder como porque al estar todos incluidos en la misma burbuja cognitiva resulta difícil detectar internamente su desarrollo. Son necesarios otros mecanismos, cómo órganos de vigilancia elegidos al margen de la voluntad del líder y con verdadera capacidad de fiscalización o, en último extremo, términos limitados en la duración de los cargos que, al abrir los procesos regulados de sucesión, fomenten el debate (y siempre que existan tales procesos, porque en caso contrario esos límites pueden ser hasta contraproducentes). Las primarias también pueden constituir un medio idóneo para ello, siempre que sean verdaderamente competitivas y limpias y escapen del control de la dirección. Los estatutos del partido, para ser verdaderamente útiles, deberían tener en cuenta todos estos factores. En definitiva, la solución  no es muy distinta de la que procede en el ámbito societario, como hemos estudiado hace poco con ocasión del caso BBVA (aquí).

Desde antiguo sabemos que la libertad de expresión y la rendición de cuentas son dos elementos básicos de la democracia, sin los cuales esta no puede existir. Pero a veces se nos escapa su última justificación. Tales recursos no están solo al servicio de la libertad, sino fundamentalmente de la verdad. No hay nadie por muy sabio que sea que conozca todas las respuestas y no corra el riesgo de meter la pata de manera muy grave, especialmente si es alcanzado por la hubris. Como decía el General Patton, si en una reunión todo el mundo opina lo mismo, alguien no está pensando. O quizás sí lo esté, pero anticipe que su verdad no será escuchada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos acepta estudiar el caso del espionaje electrónico a los disidentes de UPyD en tiempos de Rosa Díez

El 12 de julio de 2019 la Sección Tercera del TEDH decidió admitir el caso y proceder a estudiar la denuncia interpuesta  contra el reino de España por el firmante de este post en relación al asunto que da título a esta entrada (aquí). Para comprender el interés y la trascendencia jurídica del supuesto, es necesario comenzar con un breve resumen de los hechos, tal como se extractan de la demanda.

El demandante era en el año 2015 afiliado del partido político Unión Progreso y Democracia (UPyD). Formaba parte de una corriente interna que, en oposición a la opinión de la dirección del partido, favorecía un acercamiento al partido político Ciudadanos (Cs) de cara a converger en una sola opción política (algo que, por cierto, acaba de suceder hace solo unos días). Tras el mal resultado electoral de UPyD en las elecciones andaluzas y municipales de 2015, la portavoz del partido, Rosa Díez, convoca un congreso extraordinario para el día 11 de julio anunciando que no se presentará a la reelección. De cara a ese congreso se enfrentan dos corrientes: la continuista, apoyada por la dirección y liderada por Andrés Herzog, y la renovadora, liderada por Irene Lozano, partidaria de una aproximación al partido Cs. El demandante se integra en la lista renovadora.

Mientras tanto, la dirección del partido había decidido monitorizar los correos electrónicos enviados y recibidos por el Sr. Prendes, entonces diputado autonómico en Asturias por UPyD y destacado partidario del entendimiento con Cs, por la sospecha de que pudiera estar en contacto con ese partido. A tal fin, los miembros de la dirección Andrés Herzog y Juan Luis Fabo contratan los servicios de una empresa externa para investigar las cuentas de correo del Sr. Prendes habilitadas por el partido bajo el dominio informático www.upyd.es, en orden a obtener evidencias sobre si dicho señor pretendía integrarse en Cs o constituir una nueva formación política. Siguiendo las palabras de búsqueda indicadas por los Sres. Herzog y Fabo, algunas tan genéricas como «Ciudadanos», «coalición», «congreso» y «proyecto», la empresa obtiene una serie de correos enviados al Sr. Prendes, entre ellos uno enviado por el denunciante el 30 de marzo de 2015 desde su cuenta particular de correo a varias personas de la línea renovadora, donde manifiesta su estrategia política de cara al futuro congreso del partido, al margen de comentarios  y referencias a terceras personas de tipo personal. En base a la información obtenida por esa vía, la dirección elabora un informe político reproduciendo párrafos completos de ese mensaje remitido por el denunciante y, en plena campaña electoral de cara al congreso del partido, el 3 de junio de 2015 lo envía por correo electrónico, por intermediación del Sr. Fabo, a los ciento cincuenta miembros del Consejo Político del partido, y que inmediatamente se filtra a la prensa, como resultaba inevitable.

A la vista de dichos hechos, el demandante, al amparo del art. 197 del Código Penal que tipifica el delito de descubrimiento y revelación de secretos,  presenta el 17 de julio de 2015 una querella criminal contra el Sr. Fabo, posteriormente ampliada al Sr. Herzog, que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, y que el 1 de septiembre de 2015 la admite a trámite. Se practican las correspondientes diligencias de investigación y se toma declaración, entre otros, al Sr. Prendes, que manifiesta no haber sido informado de la política de uso del correo monitorizado, ni tampoco haber firmado nada al respecto (al margen de que el mensaje capturado es del demandante y no suyo) sin que los querellados pudieran presentar prueba alguna al respecto en relación a dicha cuenta de correo.

Mediante Auto de 29 de febrero de 2016 el Juzgado instructor ordena la apertura del juicio oral, desestimando la petición de sobreseimiento descartando que resulte aplicable la doctrina constitucional vinculada al control empresarial del correo corporativo preordenada a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Manifiesta que no existía relación laboral con el Sr. Prendes ni tampoco con el querellante, simple afiliado del partido.

Se interpone por los querellados recurso de apelación, y el 21 de septiembre de 2016 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid (integrada por los Sres. García Llamas, Bermudez Ochoa y Morales Pérez-Roldán) dicta el Auto 778/2016 ordenado el sobreseimiento y archivo. Para fundamentar su decisión invoca el posible perjuicio que para el partido UPyD podía derivarse de la actuación del Sr. Prendes; que las normas internas del uso de los correos se proporcionaron a la empresa que elaboró la pericial; que si bien el Sr. Prendes manifestó no conocer dichos condicionantes de uso, el uso del correo estaba sometido a las indicadas reglas, razón por la que, finalizada la relación, el partido estaba autorizado para acceder a la información acopiada, de la que, por las condiciones de uso expuestas, pasaba a ser titular; que los querellados no tenían otro objetivo que velar por los intereses del partido; que no hay indicios reveladores de la participación de los querellados en la divulgación del informe a la prensa; y que debe evitarse la conocida como «pena de banquillo». El querellante presenta contra dicho Auto el 20 de octubre de 2016 incidente de nulidad que es inadmitido por Providencia de 26 de octubre de 2016.

Contra dicho Auto de 21-9-2016 y dicha Providencia de 26-10-2016 el demandante interpone ante el Tribunal Constitucional el 14-12-2016 recurso de amparo nº 6491-2016. En él invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, que vincula a los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Así, el Auto de la Audiencia Provincial infringe el canon de razonabilidad y motivación reforzada exigible en estos casos dado el contenido constitucional de los derechos fundamentales protegidos a través del tipo penal objeto de investigación. El demandante ha sido lesionado en sus derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones, pues se trata de un tercero con legítimas expectativas de privacidad, pues él no estaba siendo investigado por el partido y utilizó su cuenta particular. Además, el apoderamiento y la difusión se produjo en el entorno de un partido político, afectándose la libertad de pensamiento e ideológica de sus afiliados e imposibilitando el debate interno en el partido y, en consecuencia, su función constitucional de integrar la voluntad e intereses particulares en un régimen pluralista.

Pese a que, como es sabido, se admiten menos del 1% de los recursos de amparo que se interponen, mediante Providencia de 3 de julio de 2017 la Sección Primera del Tribunal acordó admitir a trámite el recurso de amparo, apreciando en él especial trascendencia constitucional al plantear un problema o afectar a una faceta de un derecho fundamental sobre la que no hay doctrina de ese Tribunal. Mediante escrito de 20 de octubre de 2017 formula sus alegaciones el Ministerio Fiscal, que interesa la estimación del recurso. Mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 el Tribunal desestima la pretensión de amparo sin entrar en el fondo del asunto, ni en el derecho fundamental sustantivo subyacente, alegando que su control debe quedar limitado a enjuiciar si la resolución judicial impugnada ha respetado las garantías del querellante entendidas como derecho al procedimiento, sin que el querellante tenga derecho a una condena penal, siempre que la resolución impugnada de terminación del procedimiento penal se funde de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente.

Frente a este voto mayoritario, dos magistrados –entre ellos el único penalista de la sala, Sr. Conde-Pumpido- formulan voto particular en contra alegando que la decisión de sobreseimiento provisional cuestionada no tomó suficientemente en consideración la dimensión constitucional de los hechos, y que tal déficit impide considerarla fundada en Derecho y se traduce en una vulneración de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de la acción penal analizada. Y aunque no corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la pretensión penal deducida por el demandante, sí corresponde a ese Tribunal revisar las decisiones que en relación con los derechos fundamentales alegados haya podido adoptar la jurisdicción penal. Y en este caso la decisión no es razonable pues -dejando al margen las diferencias evidentes de régimen jurídico de las relaciones que mantienen en el seno de las organizaciones empresariales, por un lado, y en las organizaciones políticas, por otro, que impiden una traslación mimética, de unas a otras, de las posibilidades de control que nacen en sus respectivos ámbitos- el Tribunal Constitucional tiene dicho, en línea con los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la simple existencia de normas de uso interno no excluye la pretensión de intimidad del usuario cuando no han sido puestas en conocimiento de ese usuario, ni, tampoco, se le notificó que se autorizaba a los gestores del partido político  a acceder a su contenido sin su consentimiento.

Contra esta sentencia se interpone demanda ante el TEDH alegando la vulneración del art. 8 del Convenio, invocando que la apropiación del mensaje electrónico enviado por el demandante desde su cuenta privada y su difusión a terceros constituye una vulneración de su derecho al respeto de su vida privada y correspondencia, garantizado por el artículo 8 del Convenio, que los tribunales nacionales no han protegido. El artículo 8 garantiza un derecho a la “vida privada” en sentido amplio, que incluye el derecho a realizar una “vida privada social”, es decir, la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social. A este respecto, el mencionado derecho consagra la posibilidad de comunicarse con otros para establecer y desarrollar relaciones con sus semejantes (Bigaeva c. Grecia, 2009, 61 y Özpınar c. Turquía, 2010, 103). El Tribunal considera que el concepto de “vida privada” puede incluir actividades profesionales o actividades que tengan lugar en un contexto público (Von Hannover c Alemania, 2012, 10).Lógicamente, los correos electrónicos enviados también están amparados por la protección del artículo 8 (Copland c. Reino Unido 2007, 23).

El partido político en ningún momento presentó argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido, ni respecto del Sr. Prendes, ni menos aún respecto del demandante. Intentó fundamentar su postura (y así fue acogido implícitamente por el Auto de la Audiencia impugnado por el demandante) en base a la legislación laboral en el seno de una empresa mercantil. Pero no solo es absolutamente injustificable la equiparación entre un partido político y una empresa mercantil, es que además tampoco se dan los requisitos que justifican la intervención en estas últimas.  El Sr. Prendes no mantenía relación laboral con el partido ni fue nunca informado de la política de uso de la cuenta intervenida. Menos aun del alcance de la naturaleza del control efectuado por el partido o de la posibilidad de que tuviera acceso al contenido de sus comunicaciones (Barbulescu c. Rumanía, 2017).

Además, no cabe olvidar que el apoderamiento y la difusión se produjo respecto del mensaje de un tercero, el demandante, completamente ajeno a esa relación, enviado desde su cuenta particular (Amann c. Suiza, 2000, 61). Por último, son obvias y muy principales las diferencias entre una empresa mercantil y un partido político. En un partido político no hay relación laboral de jerarquía y dependencia que vincule el uso de los medios de propiedad de la empresa a unos fines mercantiles determinados, sino que en su seno debe favorecerse la libertad de debate y de pensamiento con el fin de favorecer alcanzar el fin de una sociedad pluralista verdaderamente democrática. No hay por tanto en este caso norma legal ni justificación alguna que ampare tal injerencia (Valenzuela c. España, 1998).El auto de sobreseimiento de la Audiencia Provincial de 21 de septiembre de 2016 basó su decisión en argumentos claramente atentatorios con los derechos a la intimidad y de asociación reconocidos en los artículos 8 y 11, por lo que frustró el derecho del demandante a que su interés lesionado fuese reparado.

Es cierto que ningún demandante tiene derecho a una condena penal, pero sí a que la vía más adecuada a la tutela de sus derechos lesionados no sea frustrada ilegítimamente mediante argumentos atentatorios a los principios del Convenio, tal como afirma con relación a la Constitución española el voto particular suscrito por dos magistrados del Tribunal Constitucional. La exigencia de razonabilidad a toda decisión judicial que niega el acceso a un juicio donde pueda estudiarse el fondo del asunto, se encuentra especialmente reforzada cuando resultan afectados derechos, valores o principios de relevancia constitucional, o recogidos en el Convenio. En este sentido, el TEDH reconoce una doble vertiente para la protección de los derechos humanos recogidos en el CEDH: (i) una vertiente procesal, que se vulnera cuando el Estado parte no realiza todas las actuaciones de investigación precisas para el pertinente esclarecimiento de las acciones u omisiones vulneradoras de los derechos fundamentales; y (ii) una vertiente material, orientada a la directa protección del contenido esencial del derecho fundamental en cuestión. Así, por ejemplo, en el caso Mizrak y Atay c. Turquía, 2016, 61, el TEDH consideró que se había vulnerado la vertiente procesal del art. 2 del CEDH en cuanto la investigación interna “no había sido suficientemente meticulosa”. ”Pues bien, el Auto 778/2016 de la Audiencia Provincial no dedica una sola línea a justificar la legitimidad de la intervención de los correos electrónicos remitidos por el demandante, afiliado al partido político y que utilizaba una cuenta particular.

Aunque se alegaba también vulneración del art. 11 del Convenio (libertad de reunión y de asociación) el TEDH decidió desestimar esta última alegación y centrar su estudio en la vulneración del art. 8.

Se abre ahora la fase contenciosa en la que el Estado español tendrá que presentar su alegaciones, contestando a las preguntas remitidas por el Tribunal, que el lector interesado puede consultar en el primer enlace. Dada la inexistencia a nivel europeo de un caso similar de espionaje político en el seno de un partido político, la admisión promete generar mucho interés desde el punto de vista jurídico y, por supuesto, democrático.  Confiemos, por ello, en que el Tribunal pueda entrar de una vez por todas en el fondo del asunto y no se pretenda escamotear una vez más esa posibilidad. En cualquier caso, seguiremos informando.

 

(Foto: laSexta | EFE | Madrid | 03/10/2015)

Elecciones y partidos políticos disfuncionales

Los editores de Hay Derecho compartimos el hartazgo y el desánimo de los ciudadanos españoles ante las cuartas elecciones en cuatro años. Terminada una legislatura fallida y con tintes esperpénticos nos volvemos a encontrar en el mismo punto de partida que en abril de 2019, básicamente porque se presentan los mismos líderes y con idéntico (es de suponer) programa electoral. Pero probablemente no se hable mucho de programa en la próxima campaña, sino que se trate de repartir las culpas para determinar quien ha sido más responsable de este monumental fracaso. Cada uno tendrá su candidato favorito, y seguramente será preferiblemente el líder del partido que menos le guste, dado que como seres humanos tenemos sesgos cognitivos que nos ayudan a perdonar más fácilmente los errores de quien nos es más próximo y a magnificar los de quienes nos son más lejanos. En todo caso, perdida la batalla de la gobernabilidad ya ha empezado la batalla del relato. Nos gustan los cuentos y no duden de que nuestros líderes nos van a colocar unos cuantos.

Pero puestos a asignar responsabilidades de este desastre político sin paliativos cabría empezar por donde siempre: por nuestros disfuncionales partidos. Del PP y el PSOE poco cabía esperar, pero la decepción ha sido mayúscula con los nuevos  partidos, Podemos y Ciudadanos. Ambos entraron en el Congreso allá por el 2015 prometiendo acabar con el viejo bipartidismo y la política de bloques, reconectando a los representantes con la ciudadanía, etc, etc. Además aportaban cuestiones muy ajenas al discurso de los partidos tradicionales, tales como la regeneración de las instituciones, la lucha contra la corrupción, la denuncia de las prácticas clientelares y del establishment político, el cambio del régimen electoral…. Los ciudadanos les votaron -en función de sus preferencias ideológicas claro está- porque ocupaban un espacio necesario y traían un soplo de aire fresco después de de años de turnismo del PPSOE y del enorme sacrificio que para los españoles de a pie supuso la salida de la Gran Recesión y la poca empatía demostrada por sus élites políticas. Pero si atendemos -como debemos- no a los discursos sino a los hechos es fácil ver lo poco que se ha avanzado en esa dirección y lo viejos que parecen ya los nuevos partidos. Es decir, lo mucho que se ha retrocedido, pues parece que esa ventana de oportunidad ya se ha cerrado.

Y la causa, a nuestro juicio, no es otra que la de que los nuevos partidos se han apresurado a copiar el funcionamiento de los viejos, y sin partidos que funcionen bien es imposible que una democracia representativa lo haga. Antes o después (muy pronto en el caso de Podemos, más tarde en el de Ciudadanos) Han reproducido  miméticamente los hiperliderazgos, la selección de candidatos desde arriba con trampas incluidas, la purga de disidentes, el cierre de filas, la identificación del partido con el líder, la falta de contrapesos interna y los muchos defectos del PP y el PSOEque hicieron  en su momento casi inevitable la aparición del pluripartidismo. Efectivamente, los viejos partidos estaban anquilosados lo que hacía imposible o dramática una renovación interna por los cauces establecidos (recordemos las peripecias de Pedro Sánchez en el PSOE o el inmovilismo de Rajoy).

También han descubierto que el sectarismo y la agitación de las bajas pasiones de los electores puede dar réditos (con la ayuda de unos medios de comunicación igualmente sectarios) y que las personas con criterio propio son incómodas porque cuestionan el discurso oficial y pueden incluso llegar a cuestionar al líder. Por no hablar de las campañas en redes o la repetición de consignas, que nada tienen que envidiar en cuanto a tratar como menores de edad al electorado a las que se hacían en el mundo analógico por PP y PSOE.

El resultado es previsible; si los nuevos partidos reproducen los vicios de los viejos que nos han llevado hasta aquí se convierten en parte del problema. Del PP y del PSOE no esperábamos otra cosa. Pero de ellos sí, y el grado de desilusión entre sus votantes es muy grande. Veremos en qué y cómo se traduce.

Desde Hay Derecho creemos que una actuación como la que han tenido nuestros líderes políticos merece ser sancionada políticamente de forma severa. Dado que ellos no parecen estar dispuestos a asumir responsabilidades en forma de dimisión -como sería lo procedente- tendremos que exigirlas. Cada ciudadano decidirá la mejor manera de hacerlo, pero  convendría tener más sentido de Estado y más madurez que la demostrada por todos nuestros líderes.

Podríamos consolarnos diciendo que las instituciones democráticas aguantan este tipo de liderazgos pero desgraciadamente el ejemplo de otros países (pensemos en Italia o en el Reino Unido sin ir más lejos) nos demuestra lo contrario. O cambiamos de rumbo o tendremos nuestros «hombres fuertes»  a la vuelta de la esquina dispuestos a vendernos que van a poner orden en una democracia cada vez más disfuncional.

Desde Hay Derecho en todo caso seguiremos insistiendo en la necesidad inaplazable de reformas institucionales para fortalecer nuestro Estado de Derecho, despolitizar las instituciones y luchar contra la corrupción. Y reformar los partidos políticos. Busquen en los programas electorales esas cuestiones porque son esenciales..

Las dimisiones en los nuevos partidos y el problema de la democracia (o “no serás Solón, debes ser Sócrates”)

Posiblemente la filosofía occidental se originó reflexionando sobre una intuición que parece muy actual: la posible incompatibilidad entre verdad y democracia.

Los griegos eran muy conscientes que decir la verdad  -lo que ellos denominaban “parresía”  (decir veraz)- era una actividad de elevado riesgo personal, especialmente en la esfera política, que podía fácilmente costarle a uno la vida. Sabían que la propia estructura de la democracia no facilita la parresía. Los que adulan al pueblo y saben manejar sus sentimientos más primarios son escuchados y seguidos, mientras que los que les dicen cosas verdaderas pero aburridas o desagradables son apartados, a veces violentamente. Si al portavoz de la verdad le interesa su propia supervivencia -física, o al menos espiritual- lo más prudente es quedarse al margen de la lucha política.

La originalidad de Sócrates, sin embargo, es que llegó pronto a la conclusión de que la parresía política no solo era algo peligroso, sino sobre todo inútil. O, más bien, era inútil por demasiado peligrosa.  En la Apología explica  cómo si tiempo atrás se hubiera dedicado a la política estaría muerto desde hace mucho, y muriendo es claro que no hubiera podido hacer nada positivo por sus conciudadanos. Así que comprende que, si quiere ser útil a la ciudad, no debe pretender ser Solón, el gran legislador de Atenas, sino ser simplemente Sócrates: cambiar la parresía política por otro tipo distinto de parresía, quizás a la larga más eficaz.

Su parresía  no se ejerce, por tanto, en la asamblea, sino en las calles, interpelando a políticos y ciudadanos, demostrando que el verdadero enemigo de la ciudad es el prejuicio, el razonamiento mal formulado, las opiniones asumidas porque las dice alguien que se supone con autoridad, pero no sometidas a crítica ni discusión. Precisamente porque él sabe que no sabe nada (al menos nada que no haya sometido al logos) es el hombre más sabio de Grecia. Su misión es educar a políticos y ciudadanos para que la democracia sea mejor, quizás en la siguiente generación, quizás en la centésima.

Hoy estamos en esa centésima generación y la cosa no parece haber mejorado mucho. No solo en España, sino en todas partes, el que maneja los sentimientos más primarios es recompensado y el que pretende matizar y distinguir en búsqueda de la verdad es apartado. Es cierto que el portavoz de la verdad ya no se juega su supervivencia física, pero sí la política o profesional. Y eso ocurre tanto fuera como dentro de los partidos. Amber Rudd, una de las principales políticas del partido conservador británico, antigua defensora de permanecer en la UE e incluso de un segundo referéndum, actualmente apoya decididamente la posibilidad del no-deal. Simplemente, porque a la vista del casi seguro triunfo de Boris Johnson como nuevo Primer Ministro, sus posibilidades de permanecer en el gabinete pasan por cambiar de Verdad, sin más.

Si esto ocurre en el Reino Unido, qué decir en España, con sus listas cerradas y sus cúpulas monolíticas. En consecuencia, la cuestión que se plantea el político honrado (dejemos aparte al advenedizo) es qué resulta más conveniente: ¿adaptarse y sobrevivir renunciando hoy a la verdad, para luchar mañana por ella en la medida de lo posible, o defenderla  y morir inmediatamente (en un sentido político) por su causa? Qué es políticamente más eficaz, ¿navegar ahora discretamente con la esperanza de construir a la larga una posición política que permita luchar por la verdad en el futuro con cierto éxito, o consumirse inmediatamente en un gesto, sincero, pero inútil?

Depende. ¿De qué depende? Depende de la madurez de la organización, por un lado, y de la vocación personal, por otro.

Si la organización es pequeña y se encuentra dominada por el fundador, las posibilidades de resistencia interna son muy escasas. Los fundadores no suelen ser tontos y adoptarán las medidas políticas y estatutarias precisas para cortar de raíz cualquier conato de construir una corriente interna o polos autónomos de poder, aunque el precio que se pague sea a medio plazo la autodestrucción. Pero si la organización tiene ya una dimensión importante, tal cosa es mucho más difícil. En una organización de cierto tamaño las resistencias se generan por añadidura, y el siempre coyuntural líder sabe que su misión es gestionarlas de manera inteligente y no pretender laminarlas. Cualquier sobreactuación corre el riesgo de alimentar lo que se quiere combatir.

En consecuencia, el político honesto que quiere luchar por la verdad lo primero que debe hacer es evaluar en qué tipo de organización se encuentra. Si es del primer tipo (dominada por el fundador) lo recomendable es inmolarse de manera inmediata, porque el esfuerzo inútil solo conduce a la melancolía. No obstante, hay que estar muy convencido tanto de esa condición, como de la irrevocabilidad de la trayectoria decidida por el líder, porque toda renuncia no hace otra cosa que alimentar la deriva de la cúpula frente a la cada vez más débil resistencia, y convertirse así en una profecía autocumplida.

Pero aun tratándose de una organización ya con cierta estructura capaz de generar resistencias, la opción contraria de resistir adaptándose al ambiente tampoco resulta siempre preferible, puesto que en última instancia también depende de la vocación del sujeto en cuestión. En los partidos, especialmente en los nuevos, hay gente con vocación política y otros que tienen vocación de servicio público, pero no propiamente política. A estos últimos se les puede exigir un compromiso, sin duda, pero siempre dentro de los límites de la razonabilidad y de la coherencia con el proyecto.

Frente a ellos, el político vocacional que quiere convertir la política en su profesión, debe asumir que al partido se llega llorado de casa. Va tener que tragar muchos sapos (es decir, transigir a menudo con la verdad) y es lógico que así sea. Está en una carrera de fondo, que puede ganar o perder, pero la carrera le gusta. La política profesional no es para cualquiera con vocación de servicio público, por mucho talento que tenga. Es solo para los que reciben la llamada, y tienen estómago para digerirla, claro.

A los demás, a los que no quieren o no pueden ser Solón, siempre les quedará ser Sócrates, que tampoco es mala cosa. En la calle, en los foros, en los periódicos, en la academia, su misión consiste en ser vocero de la verdad y contribuir a que el ciudadano, el cargo público más importante en una democracia, forme mejor su criterio y no se deje atrapar tan fácilmente por las malas opiniones y la manipulación de sus emociones. Si la democracia va a sobrevivir, verdaderamente necesitaremos muchos Sócrates. Papel que, por cierto, no deja tampoco de tener su peligro, como él mismo demostró….

 

César o nada. Un comentario sobre el presente político de Albert Rivera

De un tiempo a esta parte abundan los artículos de opinión sobre la conveniencia para la gobernabilidad del país de un pacto PSOE – Cs, partidos no muy alejados ideológicamente y que suman una cómoda mayoría absoluta.  Se alega asimismo la oportunidad única que se le presenta a Cs de impulsar de manera decisiva su programa político regenerador y de defensa del Estado de Derecho. Al fin y al cabo, no debemos olvidar que un partido político es una agrupación de personas que dice representar los deseos y la cosmovisión política de un sector de la ciudadanía, cuyo objetivo básico y primordial es asumir el poder o al menos influir en él para colocar su programa. Renunciar a hacerlo cuando existe un franco camino para ello parecería una negación directa de su propia razón de ser.

Sin embargo, esta argumentación se centra en cómo deberían ser las cosas en política, y no tanto en cómo son en la realidad. Sería ingenuo olvidar que, como explicó perfectamente Robert Michels,  la ley de hierro de la oligarquía determina el funcionamiento de los partidos políticos, dentro y fuera de nuestras fronteras. Es la cúpula la que decide la estrategia y, como resulta lógico y natural, el principal interés al que atiende es el suyo propio, y no el general del partido, y menos aún el del país. Y no solo en los partidos liberales, que creen en los beneficios generales, visibles e invisibles, derivados de la satisfacción de los intereses egoístas, sino también en los socialdemócratas, en los populistas y en los comunistas, como estamos hartos de ver. No hay que escandalizarse, porque pasa lo mismo en todas partes y, a la postre, resulta muy difícil de evitar. Por eso, si queremos ser constructivos, no creo que tenga mucho sentido práctico debatir si esa estrategia es interesante o no para España o incluso para Cs, sino si realmente es interesante para Albert Rivera.

Parece claro que la opción seguida en la campaña electoral de las últimas elecciones generales, consistente en intentar desbancar al PP como el partido principal de la oposición, aun a costa de renunciar a participar de manera inmediata  en el Gobierno, tenía como principal incentivo incrementar exponencialmente las posibilidades de que Rivera llegase a ser algún día Presidente del Gobierno. Es muy difícil que el líder de un partido bisagra pueda llegar a serlo, especialmente en España. Pero si uno se coloca como líder de la oposición y es capaz de aguantar allí carros y carretas (algo muy sencillo de hacer en nuestro país) la paciencia se verá recompensada algún día de manera necesaria. Recordemos las dos derrotas electorales de Rajoy antes de ganar a la tercera. Tras la segunda parecía inevitable su dimisión (para los ingenuos), pero como la decisión dependía exclusivamente de él, valoró la opción entre (i) aguantar una legislatura más y conservar sus posibilidades, incrementadas por el desgaste del PSOE; o (ii) volver inmediatamente al Registro de Santa Pola. Tampoco era mala la alternativa, pero la decisión racional era obvia (máxime teniendo reservada su plaza de funcionario).

Se podría alegar que si la apuesta por desbancar al PP es interesante para Rivera, también debería serlo para Cs, pero esto último es mucho más discutible, analizado desde un puro punto de vista coste/riesgo/beneficio. Veámoslo un poco más despacio.

Los beneficios para el partido se derivarían de (i) a corto plazo, haber conseguido más escaños que la opción alternativa de pelear por el centro; y (ii) a largo plazo, de poder ser el partido de Gobierno en España. (i) Pues bien, el que la opción alternativa le hubiera dado menos escaños es un contrafactual indemostrable. No se sabe, ni se sabrá nunca, si lo que ha ganado por la derecha ha compensado las inevitables pérdidas por su izquierda. Pero aunque haya compensado en escaños, el partido está colocado ahora en la oposición, sin poder. No cabe duda de que a corto plazo es indudablemente mejor tener menos escaños y tocar pelo que tener más y no tocarlo. Pero es que incluso si hubiera descendido tanto que no hubiera sumado para pactar con el PSOE (ni con el PP, lo que hubiera sido entonces más factible, dado que habría ampliado el espacio de la derecha) en cualquier caso estaría igual que ahora desde el punto de vista de la aplicación real de su programa (a la sombra).

(ii) En el largo plazo los beneficios para el partido son también muy discutibles. Es importante, desde luego, ser el primer partido del Gobierno. Pero el riesgo de aplazamiento no compensa en absoluto la pérdida de poder inmediato que correspondería al segundo en un Gobierno de coalición. Es mucho más importante aplicar tu programa ahora (cuando tienes la llave del Gobierno y puedes forzar al Presidente del primer partido a aceptarlo casi todo) que apostar por ser el primer partido en un futuro hipotético, en el que, encima, el PP y VOX o los nacionalistas van a condicionar tu programa tanto como podría hacerlo ahora Cs con el PSOE. Y es que, precisamente, la gente está dispuesta a pagar un precio muy alto por ser Presidente del Gobierno. Para el partido, en consecuencia, puede ser mucho más interesante cobrarlo hoy, que pagarlo mañana.

No estoy descubriendo el Mediterráneo, sino aplicando a este caso concreto los conocidos problemas de agencia entre un líder y su organización. Pues bien, demostrado que en este caso también existen, tenemos que volver a los intereses particulares de Rivera.

Desde esta perspectiva personal, en consecuencia, la estrategia llevada a cabo en las últimas elecciones generales tenía todo su sentido. Si se hubiera producido el sorpasso y el PP se hubiera desmoronado en las municipales y autonómicas, el plan hubiera constituido un gran éxito para la cúpula. Cs se hubiera colocado como primer partido de la oposición y Albert Rivera hubiera llegado a ser Presidente en unos años con mucha probabilidad. Ha faltado muy poco, desde luego. Pero al final las cosas no han salido exactamente así. En realidad, no ha ocurrido ninguna de las dos cosas. VOX no ha sumado tanto como se temía/deseaba. El resultado final es que hoy el PP sigue siendo el principal partido de la oposición, y el presumible desinfle de VOX no va a hacer más que beneficiarle a medio plazo. La pregunta, en consecuencia, es obvia: ¿tiene sentido para Rivera continuar apostando hoy por la misma estrategia que ha seguido hasta este momento?

Para analizarlo tenemos que distinguir dos escenarios, según Sánchez consiga o no ser investido Presidente.

(i) En el caso de que Sánchez no pueda formar Gobierno, porque no obtenga los apoyos suficientes entre la izquierda y los nacionalistas (opción poco probable pero no imposible), mantener la estrategia es muy peligroso para Rivera. Pensemos que en ese escenario Sánchez ofrecería al final a Rivera un acuerdo, por lo que rechazarlo implicaría acudir a unas nuevas elecciones con el estigma de no ser el partido que favorece la gobernabilidad y el acuerdo, sino todo lo contrario. Los que todavía confiaban en un posible pacto con el PSOE no le volverán a votar.Y los votantes de derecha tampoco, pues tras percatarse de que la lucha con el PP achica el espacio de la derecha y garantiza la presidencia de Sánchez, tenderán al voto útil en favor del más fuerte. Y ese será el PP, máxime cuando los electores arrepentidos de VOX por dividir inútilmente el voto conservador vuelvan a la casa común y empiecen a manifestarlo en las primeras encuestas. Lo normal, entonces, es que tras unas nuevas elecciones Rivera esté mucho peor de lo que está ahora.

(ii) Si Sánchez consigue ser investido Presidente con los votos de Podemos y nacionalistas, el escenario electoral se alarga para Rivera, pero su situación personal no mejora en nada. Le quedarían unos cuantos años por delante sin posibilidad real de demostrar el sorpasso y siendo el segundo nominal en la oposición. Para no serlo también en la realidad, tendría que encabezar el movimiento de agitación y propaganda contra el Gobierno (al modo en que Calvo Sotelo se impuso a Gil Robles como verdadero líder de la oposición) radicalizando sus posturas políticas, lo que constituiría una deriva extraordinariamente peligrosa, interna y externamente, y además con escasas posibilidades de éxito final, a la vista de que tendría que competir en radicalidad con dos genuinos expertos.

La conclusión evidente es que a Rivera le interesa girar en la baldosa y donde dijo digo decir Diego. Pero, ¿ahora mismo, o más adelante? ¿Y si gira ahora no le pasará factura hacerlo?

Pudiera parecer que lo lógico es esperar a una ocasión favorable a lo largo de la legislatura, que le permita generar un nuevo consenso con el PSOE y haga más fácil desdecirse, tras una crisis de Gobierno, por ejemplo. Pero el problema es que quizás esa oportunidad no se presente nunca, y el genio político (como demostró César) se prueba no dejando pasar la ocasión cuando surge. Y hay pocas dudas de que esa ocasión es ahora. Es verdad que girar hoy mismo podría amenazar su credibilidad personal. Las tertulias y las redes sociales echarían humo. Pero para un político profesional no hay más credibilidad que la que se mide en las urnas, y para las urnas, si Rivera juega bien sus cartas, todavía queda mucho tiempo. Además, su electorado se lo va a perdonar, porque preferirá un Gobierno socialista centrado, estable y controlado, que otro al albur de Podemos y los nacionalistas. Y, por encima de todo, se lo va a perdonar porque gracias a ello Cs podrá colocar partes fundamentales de su programa, que a la postre es para lo que le han votado. Legislativamente podrá colocar su agenda regeneracionista, que el país necesita como el comer, y ejecutivamente podrá poner coto a relatores y a otras ocurrencias a las que nuestro Presidente es tan proclive.

Cuenta Plutarco que cuando César, aun joven, se dirigía a Hispania a ocupar uno de sus primeros cargos en la República, atravesó un miserable pueblo bárbaro al pie de los Alpes. Los amigos que le acompañaban comentaban riéndose lo deprimente que sería vivir en un lugar así, preguntándose irónicamente sobre si en ese oscuro lugar también habría contiendas políticas e intrigas por la preferencia. César les escuchaba en silencio, pero en un momento dado detuvo el caballo y les dijo muy serio: Pues yo más querría ser entre estos el primero que entre los romanos el segundo.

No entendamos mal a César. Si la opción hubiera sido entre ser el segundo en la oposición o el segundo en el Gobierno, no hubiera dudado un instante.

Decretos-leyes de gobiernos en minoría. Efectos de la no convalidación del Real Decreto-ley 21/2018 en materia de arrendamientos

Legislar mediante decretos leyes con 84 diputados tiene estas cosas. Recordemos que según la Constitución están reservados únicamente para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, dado que la forma normal de promulgar leyes es a través del procedimiento legislativo ordinario,  lo que tiene indudables ventajas desde el punto de vista democrático, pero también obvios inconvenientes para un Gobierno en minoría. Así que tirando por la calle de en medio este Gobierno ha decidido gobernar mediante decretos-leyes y aquí paz y después gloria.  Ya sabemos que del Tribunal Constitucional se puede decir lo mismo que del infierno por el Don Juan de Tirso de Molina: «cuan largo me lo fíais» y eso suponiendo que se interponga un recurso, que es mucho suponer.

Cierto es que el abuso del recurso al decreto-ley venía de gobiernos anteriores, pero al menos éstos conseguían convalidarlos porque disponían de la mayoría suficiente, algo es algo. Pero ya no.  Con lo cual no es que sufra la democracia y la técnica legislativa -como hasta ahora- es que directamente laminamos la seguridad jurídica e introducimos un elemento de incertidumbre formidable en las actividades de los ciudadanos y empresas. Por esta vía, parafraseando a Suárez, tarde o temprano se termina elevando a categoría política y jurídica de anormal lo que ya era anormal a nivel de calle.

Recordemos que conforme al artículo 86 de la CE, en el plazo de treinta días desde su promulgación, el Congreso debe pronunciarse expresamente sobre la convalidación o derogación del Decreto-ley.  En consecuencia, tras la votación de ayer, el Real Decreto-ley 21/2018 publicado el 18 de diciembre, debe entenderse derogado, puesto que no obtuvo la mayoría necesaria para ser convalidado. La cuestión candente, como ustedes comprenderán, es en qué situación quedan los numerosos contratos firmados durante su vigencia, especialmente en lo que hace al nada menor tema del plazo del arrendamiento, que el Real Decreto Ley había elevado de tres a cinco o a siete años (dependiendo de si el arrendador era persona física o jurídica). ¿En qué situación queda ahora un contrato, por ejemplo, firmado a principios de enero por una persona jurídica que no ha tenido más remedio que pactarlo por siete años cuando hubiera preferido hacerlo por tres? Recordemos que tres años es el plazo legal mínimo vigente a fecha de hoy, tras la derogación del Real Decreto-Ley.

La primera cuestión, por tanto, es reflexionar sobre los efectos jurídicos de esa “derogación” que resulta de la no convalidación. Si entendemos que la ley no ha existido nunca, (por otra parte algo relativamente razonable, dado que los Gobiernos no están legitimados para promulgar leyes, aunque solo tengan un mes de vigencia), se plantearía una cuestión civil de indudable interés. El arrendador podría alegar que, en realidad, al pactarse por el plazo mínimo, debe jugar el de tres años, pues era el único real al tiempo del contrato. Pero es verdad que el arrendatario, a su vez, podría alegar que si lo hubiera sabido no lo habría suscrito. La solución lógica, entonces, sería defender la anulabilidad por vicio del consentimiento a instancia del arrendador, pues al fin y al cabo ha sido movido a error (es decir, a fijar un plazo superior al legal) por un tercero (el Gobierno jugando con decretos-leyes cuando no debiera) sobre un elemento esencial del contrato (su duración).

No obstante, aunque esta posición de absoluta nulidad de efectos del Decreto ley no convalidado ha sido defendida por algún importante sector de la doctrina constitucionalista, la mayor parte entiende que la derogación no tiene efectos «ex tunc», sino solo «ex nunc», por lo que se mantienen la validez de la ley durante su periodo de vigencia y, en consecuencia, de los contratos realizados a su amparo.  (Incidentalmente, es una tesis  bastante interesante para cualquier Gobierno un poco desaprensivo que solo busque un efecto concreto que se agote en treinta días, pero no demos ideas). En cualquier caso, conforme a esta interpretación, no cabría alegar vicio alguno del consentimiento, pues cuando se pactó el plazo de siete años este era efectivamente el plazo mínimo legal aunque haya durado poco. Sin que quepa alegar tampoco que, si se hubiera sospechado la no convalidación, el arrendador hubiera esperado a que transcurriese el plazo pertinente, ni menos aun la discriminación aleatoria que se produce (para arrendadores y arrendatarios) respecto de los contratos que se van a firmar a partir del día de hoy. Este argumento debe decaer, porque en tiempos de un Gobierno en franca minoría, como el que padecemos, el ciudadano diligente debe hacer suya la máxima de Suarez parafraseada al inicio de este breve post, que es, precisamente, lo que queríamos demostrar.

 

Los programas electorales: entre la realidad y la ciencia ficción

Los ciudadanos decidimos nuestro voto en unas elecciones generales como las que acabamos de vivir en función de múltiples factores. Simplificando, podemos diferenciar dos grandes grupos: aquellos ciudadanos que votan siguiendo unos criterios estrictamente “racionales” y el resto, que tiene en cuenta además factores de carácter “emocional”. Dentro de ese (gran) resto, estarían aquellos que votan por un sentimiento de pertenencia a un partido o ideología, o los que votan por castigar al que ha gobernado en los últimos años, o aquellos que votan por miedo a que salga una determinada opción política, o por puro hartazgo, etc, etc.

El abanico es verdaderamente amplio, pero volviendo a los criterios racionales decisivos en la intención de voto, hay tres factores que cobran especial relevancia: el candidato, el partido político y el programa electoral. Este post lo vamos a centrar en este último factor, el programa electoral, con el que un partido político se presenta a unas elecciones y donde se declaran los valores que defiende, sus propuestas y sus planes de acción política o de gobierno, en el caso de llegar a él.

La Fundación Transforma España ha realizado un decálogo sobre los programas electorales que aporta una visión sobre los elementos que deben ser considerados en su elaboración para incrementar la credibilidad, solvencia, calidad y comprensión de los mismos. En el marco de ese proyecto, llevaron a cabo un sondeo de opinión ciudadana sobre los programas electorales que arroja unas conclusiones interesantes.

La encuesta promovida por la Fundación Transforma España confirma que existe un bajo porcentaje de lectura de programas electorales, ya que únicamente 4 de cada 10 ciudadanos afirma leerlos antes de ejercer su derecho a voto. No obstante, más del 80% de los encuestados considera los programas muy importantes o bastante importantes, siendo el elemento decisorio de voto en el 50,3% de los casos.Además, solo el 0,2% de los encuestados cree que las promesas electorales se cumplen, a pesar de que el incumplimiento de los proyectos de gobierno merma la confianza de los ciudadanos en el sistema político, valoración en la que coincide más del 93% de los encuestados.

Incurrimos por tanto en una aparente contradicción: la mayor parte de los ciudadanos otorga importancia a los programas electorales y de hecho la mitad los considera un elemento decisorio en su intención de voto. Sin embargo, menos de la mitad los lee y para rematar, prácticamente nadie se los cree. Damos por descontado que los partidos políticos van a incluir en sus programas electorales medidas más propias de la ciencia ficción que de la realidad…Parece por tanto que damos más importancia al “continente” que al “contenido” y la repercusión mediática del programa electoral de Podemos en las últimas elecciones generales lo refleja a la perfección: se habló más del formato del programa, por su estilo a lo catálogo de Ikea, que de las propias medidas incluidas en el documento.

¿Se puede revertir esta situación de la alguna forma? El 80% de los ciudadanos encuestados en el marco del estudio de la Fundación Transforma España afirma que los programas electorales deberían ser auditados por entidades independientes. La evaluación, por parte de organizaciones independientes, del coste que supondría las medidas propuestas por los diferentes partidos políticos contribuye a la transparencia y viabilidad de los proyectos de gobierno.

Se trata de una medida que ya se pone en práctica en un país europeo y no es Dinamarca, que es la referencia habitual en buenas prácticas de regeneración democrática. En este caso hablamos de Holanda.

La Oficina Holandesa para Análisis de Política Económica (CPB), es un organismo público independiente que está adscrito al Ministerio de Asuntos Económicos. Desde 1986, antes de la celebración de elecciones generales, el organismo elabora una publicación (se denomina “CharteredChoices”) en la que se analiza la viabilidad económica de las diferentes medidas que incluyen los programas electorales. Para poder elaborar su estudio (realizan un análisis exhaustivo de los ingresos e impactos económicos de las medidas que incluyen los programas electorales), los partidos políticos holandeses remiten voluntariamente a la CPB toda la información que necesitan(de forma extremadamente detallada por cierto).

En la última publicación, que analiza las propuestas de la legislatura 2013-2017, se analizaron los programas electorales de casi todos los partidos políticos (de diez en concreto) que concurrieron a las elecciones. Por si tienen curiosidad, el capítulo de conclusiones está traducido al inglés y se puede descargar en su página web.

El análisis de la Oficina Holandesa juega un doble papel muy relevante: antes de las urnas, evita que los partidos políticos caigan en la tentación de incluir en sus promesas electorales propuestas irrealizables (desde un punto de vista económico, teniendo en cuenta la situación del país y sus perspectivas de crecimiento) y después de las urnas, sirve de base para las negociaciones de los partidos de cara a formar una coalición de gobierno. Este organismo desempeña este papel clave porque ciudadanos, partidos políticos y los propios medios de comunicación reconocen su independencia y su elevado nivel de especialización en la materia.

En nuestro país, el organismo más parecido a la CPB Holandesa sería la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal. Llama la atención que el organismo que dirige José Luis Escrivá hayapresentado recientemente ante la Audiencia Nacional un recurso contencioso-administrativo contra la Orden Ministerial del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas del 1 de julio de 2015, por la que considera que el Ministerio vulnera su autonomía e independencia.Este tipo de noticias escasean bastante en España, donde de entrada, nos cuesta pensar en un organismo público independiente del poder político.

Como conclusión, pensamos que la evaluación de la viabilidad económica de las propuestas electorales merece cuanto menos una reflexión y  quizás podamos encontrar un ente independiente no necesariamente público o dar una oportunidad a la propia Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, que ha dado muestras de su independencia tras su conflicto con el Ministerio al que está adscrita. Desde luego, cosas más irreales hemos leído en los programas electorales….