El Tribunal Europeo de Derechos Humanos acepta estudiar el caso del espionaje electrónico a los disidentes de UPyD en tiempos de Rosa Díez
El 12 de julio de 2019 la Sección Tercera del TEDH decidió admitir el caso y proceder a estudiar la denuncia interpuesta contra el reino de España por el firmante de este post en relación al asunto que da título a esta entrada (aquí). Para comprender el interés y la trascendencia jurídica del supuesto, es necesario comenzar con un breve resumen de los hechos, tal como se extractan de la demanda.
El demandante era en el año 2015 afiliado del partido político Unión Progreso y Democracia (UPyD). Formaba parte de una corriente interna que, en oposición a la opinión de la dirección del partido, favorecía un acercamiento al partido político Ciudadanos (Cs) de cara a converger en una sola opción política (algo que, por cierto, acaba de suceder hace solo unos días). Tras el mal resultado electoral de UPyD en las elecciones andaluzas y municipales de 2015, la portavoz del partido, Rosa Díez, convoca un congreso extraordinario para el día 11 de julio anunciando que no se presentará a la reelección. De cara a ese congreso se enfrentan dos corrientes: la continuista, apoyada por la dirección y liderada por Andrés Herzog, y la renovadora, liderada por Irene Lozano, partidaria de una aproximación al partido Cs. El demandante se integra en la lista renovadora.
Mientras tanto, la dirección del partido había decidido monitorizar los correos electrónicos enviados y recibidos por el Sr. Prendes, entonces diputado autonómico en Asturias por UPyD y destacado partidario del entendimiento con Cs, por la sospecha de que pudiera estar en contacto con ese partido. A tal fin, los miembros de la dirección Andrés Herzog y Juan Luis Fabo contratan los servicios de una empresa externa para investigar las cuentas de correo del Sr. Prendes habilitadas por el partido bajo el dominio informático www.upyd.es, en orden a obtener evidencias sobre si dicho señor pretendía integrarse en Cs o constituir una nueva formación política. Siguiendo las palabras de búsqueda indicadas por los Sres. Herzog y Fabo, algunas tan genéricas como “Ciudadanos”, “coalición”, “congreso” y “proyecto”, la empresa obtiene una serie de correos enviados al Sr. Prendes, entre ellos uno enviado por el denunciante el 30 de marzo de 2015 desde su cuenta particular de correo a varias personas de la línea renovadora, donde manifiesta su estrategia política de cara al futuro congreso del partido, al margen de comentarios y referencias a terceras personas de tipo personal. En base a la información obtenida por esa vía, la dirección elabora un informe político reproduciendo párrafos completos de ese mensaje remitido por el denunciante y, en plena campaña electoral de cara al congreso del partido, el 3 de junio de 2015 lo envía por correo electrónico, por intermediación del Sr. Fabo, a los ciento cincuenta miembros del Consejo Político del partido, y que inmediatamente se filtra a la prensa, como resultaba inevitable.
A la vista de dichos hechos, el demandante, al amparo del art. 197 del Código Penal que tipifica el delito de descubrimiento y revelación de secretos, presenta el 17 de julio de 2015 una querella criminal contra el Sr. Fabo, posteriormente ampliada al Sr. Herzog, que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, y que el 1 de septiembre de 2015 la admite a trámite. Se practican las correspondientes diligencias de investigación y se toma declaración, entre otros, al Sr. Prendes, que manifiesta no haber sido informado de la política de uso del correo monitorizado, ni tampoco haber firmado nada al respecto (al margen de que el mensaje capturado es del demandante y no suyo) sin que los querellados pudieran presentar prueba alguna al respecto en relación a dicha cuenta de correo.
Mediante Auto de 29 de febrero de 2016 el Juzgado instructor ordena la apertura del juicio oral, desestimando la petición de sobreseimiento descartando que resulte aplicable la doctrina constitucional vinculada al control empresarial del correo corporativo preordenada a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Manifiesta que no existía relación laboral con el Sr. Prendes ni tampoco con el querellante, simple afiliado del partido.
Se interpone por los querellados recurso de apelación, y el 21 de septiembre de 2016 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid (integrada por los Sres. García Llamas, Bermudez Ochoa y Morales Pérez-Roldán) dicta el Auto 778/2016 ordenado el sobreseimiento y archivo. Para fundamentar su decisión invoca el posible perjuicio que para el partido UPyD podía derivarse de la actuación del Sr. Prendes; que las normas internas del uso de los correos se proporcionaron a la empresa que elaboró la pericial; que si bien el Sr. Prendes manifestó no conocer dichos condicionantes de uso, el uso del correo estaba sometido a las indicadas reglas, razón por la que, finalizada la relación, el partido estaba autorizado para acceder a la información acopiada, de la que, por las condiciones de uso expuestas, pasaba a ser titular; que los querellados no tenían otro objetivo que velar por los intereses del partido; que no hay indicios reveladores de la participación de los querellados en la divulgación del informe a la prensa; y que debe evitarse la conocida como “pena de banquillo”. El querellante presenta contra dicho Auto el 20 de octubre de 2016 incidente de nulidad que es inadmitido por Providencia de 26 de octubre de 2016.
Contra dicho Auto de 21-9-2016 y dicha Providencia de 26-10-2016 el demandante interpone ante el Tribunal Constitucional el 14-12-2016 recurso de amparo nº 6491-2016. En él invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, que vincula a los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Así, el Auto de la Audiencia Provincial infringe el canon de razonabilidad y motivación reforzada exigible en estos casos dado el contenido constitucional de los derechos fundamentales protegidos a través del tipo penal objeto de investigación. El demandante ha sido lesionado en sus derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones, pues se trata de un tercero con legítimas expectativas de privacidad, pues él no estaba siendo investigado por el partido y utilizó su cuenta particular. Además, el apoderamiento y la difusión se produjo en el entorno de un partido político, afectándose la libertad de pensamiento e ideológica de sus afiliados e imposibilitando el debate interno en el partido y, en consecuencia, su función constitucional de integrar la voluntad e intereses particulares en un régimen pluralista.
Pese a que, como es sabido, se admiten menos del 1% de los recursos de amparo que se interponen, mediante Providencia de 3 de julio de 2017 la Sección Primera del Tribunal acordó admitir a trámite el recurso de amparo, apreciando en él especial trascendencia constitucional al plantear un problema o afectar a una faceta de un derecho fundamental sobre la que no hay doctrina de ese Tribunal. Mediante escrito de 20 de octubre de 2017 formula sus alegaciones el Ministerio Fiscal, que interesa la estimación del recurso. Mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 el Tribunal desestima la pretensión de amparo sin entrar en el fondo del asunto, ni en el derecho fundamental sustantivo subyacente, alegando que su control debe quedar limitado a enjuiciar si la resolución judicial impugnada ha respetado las garantías del querellante entendidas como derecho al procedimiento, sin que el querellante tenga derecho a una condena penal, siempre que la resolución impugnada de terminación del procedimiento penal se funde de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente.
Frente a este voto mayoritario, dos magistrados –entre ellos el único penalista de la sala, Sr. Conde-Pumpido- formulan voto particular en contra alegando que la decisión de sobreseimiento provisional cuestionada no tomó suficientemente en consideración la dimensión constitucional de los hechos, y que tal déficit impide considerarla fundada en Derecho y se traduce en una vulneración de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de la acción penal analizada. Y aunque no corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la pretensión penal deducida por el demandante, sí corresponde a ese Tribunal revisar las decisiones que en relación con los derechos fundamentales alegados haya podido adoptar la jurisdicción penal. Y en este caso la decisión no es razonable pues -dejando al margen las diferencias evidentes de régimen jurídico de las relaciones que mantienen en el seno de las organizaciones empresariales, por un lado, y en las organizaciones políticas, por otro, que impiden una traslación mimética, de unas a otras, de las posibilidades de control que nacen en sus respectivos ámbitos- el Tribunal Constitucional tiene dicho, en línea con los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la simple existencia de normas de uso interno no excluye la pretensión de intimidad del usuario cuando no han sido puestas en conocimiento de ese usuario, ni, tampoco, se le notificó que se autorizaba a los gestores del partido político a acceder a su contenido sin su consentimiento.
Contra esta sentencia se interpone demanda ante el TEDH alegando la vulneración del art. 8 del Convenio, invocando que la apropiación del mensaje electrónico enviado por el demandante desde su cuenta privada y su difusión a terceros constituye una vulneración de su derecho al respeto de su vida privada y correspondencia, garantizado por el artículo 8 del Convenio, que los tribunales nacionales no han protegido. El artículo 8 garantiza un derecho a la “vida privada” en sentido amplio, que incluye el derecho a realizar una “vida privada social”, es decir, la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social. A este respecto, el mencionado derecho consagra la posibilidad de comunicarse con otros para establecer y desarrollar relaciones con sus semejantes (Bigaeva c. Grecia, 2009, 61 y Özpınar c. Turquía, 2010, 103). El Tribunal considera que el concepto de “vida privada” puede incluir actividades profesionales o actividades que tengan lugar en un contexto público (Von Hannover c Alemania, 2012, 10).Lógicamente, los correos electrónicos enviados también están amparados por la protección del artículo 8 (Copland c. Reino Unido 2007, 23).
El partido político en ningún momento presentó argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido, ni respecto del Sr. Prendes, ni menos aún respecto del demandante. Intentó fundamentar su postura (y así fue acogido implícitamente por el Auto de la Audiencia impugnado por el demandante) en base a la legislación laboral en el seno de una empresa mercantil. Pero no solo es absolutamente injustificable la equiparación entre un partido político y una empresa mercantil, es que además tampoco se dan los requisitos que justifican la intervención en estas últimas. El Sr. Prendes no mantenía relación laboral con el partido ni fue nunca informado de la política de uso de la cuenta intervenida. Menos aun del alcance de la naturaleza del control efectuado por el partido o de la posibilidad de que tuviera acceso al contenido de sus comunicaciones (Barbulescu c. Rumanía, 2017).
Además, no cabe olvidar que el apoderamiento y la difusión se produjo respecto del mensaje de un tercero, el demandante, completamente ajeno a esa relación, enviado desde su cuenta particular (Amann c. Suiza, 2000, 61). Por último, son obvias y muy principales las diferencias entre una empresa mercantil y un partido político. En un partido político no hay relación laboral de jerarquía y dependencia que vincule el uso de los medios de propiedad de la empresa a unos fines mercantiles determinados, sino que en su seno debe favorecerse la libertad de debate y de pensamiento con el fin de favorecer alcanzar el fin de una sociedad pluralista verdaderamente democrática. No hay por tanto en este caso norma legal ni justificación alguna que ampare tal injerencia (Valenzuela c. España, 1998).El auto de sobreseimiento de la Audiencia Provincial de 21 de septiembre de 2016 basó su decisión en argumentos claramente atentatorios con los derechos a la intimidad y de asociación reconocidos en los artículos 8 y 11, por lo que frustró el derecho del demandante a que su interés lesionado fuese reparado.
Es cierto que ningún demandante tiene derecho a una condena penal, pero sí a que la vía más adecuada a la tutela de sus derechos lesionados no sea frustrada ilegítimamente mediante argumentos atentatorios a los principios del Convenio, tal como afirma con relación a la Constitución española el voto particular suscrito por dos magistrados del Tribunal Constitucional. La exigencia de razonabilidad a toda decisión judicial que niega el acceso a un juicio donde pueda estudiarse el fondo del asunto, se encuentra especialmente reforzada cuando resultan afectados derechos, valores o principios de relevancia constitucional, o recogidos en el Convenio. En este sentido, el TEDH reconoce una doble vertiente para la protección de los derechos humanos recogidos en el CEDH: (i) una vertiente procesal, que se vulnera cuando el Estado parte no realiza todas las actuaciones de investigación precisas para el pertinente esclarecimiento de las acciones u omisiones vulneradoras de los derechos fundamentales; y (ii) una vertiente material, orientada a la directa protección del contenido esencial del derecho fundamental en cuestión. Así, por ejemplo, en el caso Mizrak y Atay c. Turquía, 2016, 61, el TEDH consideró que se había vulnerado la vertiente procesal del art. 2 del CEDH en cuanto la investigación interna “no había sido suficientemente meticulosa”. ”Pues bien, el Auto 778/2016 de la Audiencia Provincial no dedica una sola línea a justificar la legitimidad de la intervención de los correos electrónicos remitidos por el demandante, afiliado al partido político y que utilizaba una cuenta particular.
Aunque se alegaba también vulneración del art. 11 del Convenio (libertad de reunión y de asociación) el TEDH decidió desestimar esta última alegación y centrar su estudio en la vulneración del art. 8.
Se abre ahora la fase contenciosa en la que el Estado español tendrá que presentar su alegaciones, contestando a las preguntas remitidas por el Tribunal, que el lector interesado puede consultar en el primer enlace. Dada la inexistencia a nivel europeo de un caso similar de espionaje político en el seno de un partido político, la admisión promete generar mucho interés desde el punto de vista jurídico y, por supuesto, democrático. Confiemos, por ello, en que el Tribunal pueda entrar de una vez por todas en el fondo del asunto y no se pretenda escamotear una vez más esa posibilidad. En cualquier caso, seguiremos informando.
(Foto: laSexta | EFE | Madrid | 03/10/2015)
Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.