HD Joven: Third Party Litigation Funding: los fondos de inversión hacen justicia

Soportar el doble factor riesgo-coste a la hora de afrontar un pleito puede suponer una traba a la que no todos los litigantes pueden o quieren enfrentarse. Para paliar estos impedimentos se han utilizado tradicionalmente diferentes formas de financiación externa, como el clásico pago condicionado o diferido al propio abogado, la contratación de pólizas de seguros que incluyan protección frente a litigios, la simple suscripción de un préstamo o, incluso, el acceso a figuras como el Pro Bono o la Asistencia Jurídica Gratuita. Ahora, asistimos a la enérgica eclosión de una fórmula alternativa: la financiación de litigios por terceros o “Third Party Litigation Funding” (TPLF) (aquí). Mediante este método, un tercero privado sin interés directo en el proceso –judicial o arbitral– surte de recursos a una de las partes con el fin de conducir el litigio y hacer frente a los gastos del mismo, recibiendo -en caso de pronunciamiento a favor- un porcentaje pactado de las ganancias o, de lo contrario, soportando la pérdida de la inversión e, incluso, debiendo abonar las costas causadas a la contraparte.

La llegada de esta práctica a España coincide con la fuerte expansión que la misma ha experimentado en el Reino Unido en los últimos años (un 743% de 2009 a 2015) (aquí). Hasta entonces, las reticencias a incurrir en prácticas de naturaleza similar prohibidas históricamente en el derecho anglosajón por considerarlas una interferencia de terceros en los procesos judiciales, como eran los casos de maintenance, champerty y barratry, mantuvieron el uso de estos instrumentos bajo mínimos y, a pesar de que habían sido destipificados mediante la Criminal Law Act de 1967 (aquí), la utilización de terceros inversores se limitó a la financiación de litigios resultantes de procedimientos de quiebra. Finalmente, tras la sentencia de la Corte de Apelación de Inglaterra y Gales en el caso Arkin vs. Borchard Lines Ltd & Others (2005) (aquí), que presentaba el TPLF como un método plenamente válido de financiación de litigios, y la posterior publicación en 2010 del Jackson Review of Civil Litigation Costs (aquí), que aprobaba el empleo de financiación proporcionada por terceros inversores y promovía la creación de un código conducta para su práctica (aquí) se ha producido la consagración de esta figura como medio real de financiación de litigios y oportunidad de negocio para inversores externos.

En la práctica, las decisiones de negocio por parte de estos fondos o entidades privadas se toman bajo el mismo presupuesto de siempre: tratando de minimizar el riesgo asumido y maximizar el lucro resultante. Así, llevan a cabo una evaluación del caso valorando la cuantía a invertir y, en su caso, a percibir; la solvencia del demandado –o reconvenido–; el valor y la complejidad del conflicto; las posibilidades de éxito; la eventual dilatación en el tiempo o la jurisdicción o escenario arbitral en que se desarrollaría el litigio. Si el resultado de esta due diligence recomienda afrontar la inversión, las partes habrán de formalizar un contrato o Funding Agreement que contenga, entre otras estipulaciones, los derechos y obligaciones de ambas partes; el método, la cantidad y las partidas por las cuales el fondo inversor prestará financiación; la forma y cuantía determinada o determinable de la contraprestación (normalmente, una porción de lo recuperado por el litigante que suele variar entre el 15 y el 50% de la suma total); las causas por las cuales la relación contractual puede finalizar y las condiciones de reporte y actualización de información entre los inversores, clientes y abogados.

Como revela la extraordinaria progresión que ha experimentado en los últimos años, las ventajas que ofrece el Third Party Litigation Funding son evidentes y es por ello que, tras consolidarse en muchos países europeos (aquí y aquí) y Estados Unidos, está expandiéndose a nuestro país. Además de que los propios fondos de inversión obtienen beneficio ampliando su cartera de productos a instrumentos más predecibles y no sujetos a las variantes condiciones de los mercados financieros, estas prácticas suponen la posibilidad de obtener una evaluación externa e independiente del litigio que se pretende afrontar y su posibilidad de éxito. Por otra parte, para las empresas o entidades litigantes que carecen de recursos para afrontar procedimientos litigiosos –y para aquellas que sí los tienen–, es una forma útil de trasladar el riesgo-coste empresarial de embarcarse en un pleito al fondo inversor externo, al tiempo que alivian las tensiones de tesorería derivadas. En este sentido, el TPLF se descubre como una herramienta muy interesante para garantizar el acceso igualitario a la justicia a pequeñas y medianas empresas (99,88% de nuestro tejido empresarial), en especial tras la aprobación de la polémica Ley 10/2012, de tasas: ¿serán los TPLF quienes traigan la “justicia para todos”?

Entre los posibles inconvenientes de esta forma de financiación se ha cuestionado si el proceso de auditoría del litigio previo a la contratación podría suponer una brecha en la confidencialidad necesaria para la parte litigante, lo cual es sencillamente subsanable con acuerdos de confidencialidad previstos en la negociación. Esta due diligence exhaustiva, además, desacredita el posible aumento de litigiosidad derivado de la recepción externa de financiación, pues los fondos, por su propio ánimo lucrativo, no habrían de sustentar litigios sin fundamentos jurídicos sólidos. Igualmente se ha sugerido que los fondos podrían condicionar la toma de decisiones de la parte litigante durante el procedimiento. Si bien cabe pensar en una influencia tendente a evitar la finalización amistosa de las disputas con el propósito de maximizar los beneficios en un eventual pronunciamiento favorable, la práctica parece indicar que su actuación se limita a realizar un análisis lo más certero posible de las posibilidades de éxito del caso, sin influir en el desarrollo del litigio.

En lo que respecta a España, la nota principal es la ausencia de regulación específica, con dos matizaciones: por un lado, la célebre Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 4 de noviembre de 2008 (aquí) que anula la prohibición del pacto cuota litis –a la postre, la figura de nuestra tradición jurídica más afín a la que hoy nos ocupa- parece dejar la puerta abierta para la financiación de litigios por terceros ajenos al proceso: hasta muy recientemente ha imperado una consideración tradicional sobre la función de los servicios jurídicos como ajenos al mundo de la competencia y expresión de una función profesional independiente de cualquier otra perspectiva que no fuese la prestación de un servicio a los ciudadanos y la colaboración con una buena administración de justicia. Mientras que ahora se ha impuesto progresivamente una conceptuación de dichos servicios que, sin merma de la citada consideración institucional, presta atención prioritaria a la libre competencia como medio de mejorar la prestación de los mismos y de hacerlos más asequibles económicamente para los ciudadanos en una sociedad cada vez más litigiosa”.

Por otro, la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2011 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (aquí), que contempla la financiación por un tercero ajeno de procesos de acciones colectivas de cesación e indemnización para prohibirla expresamente bajo determinadas circunstancias.

Por lo demás, en nuestro país, a falta de regulación concreta y en virtud del artículo 1.255 del Código Civil, sería plenamente válido un acuerdo de TPLF con el solo límite del respeto a la ley, la moral y el orden público. Como apuntó Sir Rupert Jackson en su informe, la legislación acerca de la figura deberá ser revisada “if and when the third party funding market expands” (aquí).

En definitiva, los Third Party Litigation Funding son un instrumento fresco al servicio de la industria legal y la economía que, si bien precisan un mayor perfilamiento de sus límites, ofrecen indudables ventajas para solventar pleitos nacionales e internacionales en materias tan diversas como responsabilidad civil profesional, propiedad intelectual, construcción, energía o demandas colectivas, entre otras, ya sea en el seno de la jurisdicción ordinaria o en tribunales arbitrales; por lo que habremos de estar atentos al desarrollo fáctico y regulatorio de los mismos en los próximos años.

HD Joven: Class action a la española: ¿un caso de creación judicial del Derecho?

Hasta la fecha, es posible afirmar que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón. Dicho de otro modo, no contamos con ninguna norma procesal que prevea la posibilidad de acumular en un solo procedimiento, iniciado por una o varias personas representantes de un grupo –una “masa” de “afectados”-, la suma de las reclamaciones que les corresponderían, de manera individual, a cada uno de los miembros de ese grupo.

Para situar en esta cuestión al lector lego en Derecho, basta con mencionar la temática –tan repetida en el cine norteamericano- de las acciones de clase frente a las grandes empresas tabacaleras y otros “gigantes” de la economía, reclamando sumas multimillonarias con el fin de indemnizar a los afectados por el consumo de sus productos.

Si extrapolamos esta temática a nuestro país, vienen a la mente algunos casos vividos durante los últimos años. Quizás el más representativo, desde un punto de vista cuantitativo, sea el caso de la comercialización de los bancos y cajas de ahorros de preferentes, bonos subordinados, swaps y otros productos financieros complejos entre inversores minoristas. Como bien es sabido, los conflictos surgidos entre los clientes y las entidades a raíz de aquellas operaciones se han tenido que ventilar, caso por caso, a través de decenas de miles de procedimientos, ya bautizados en la práctica como “pleitos en masa”.

Estos fenómenos tienen una característica en común: en un lado está la colectividad de consumidores que han sufrido un “daño” derivado de unos hechos semejantes –o al menos, homogéneos-, y de otro, la empresa que con sus actos –u omisiones- habría ocasionado ese daño. Sin entrar a valorar el fondo de todos estos asuntos, el problema que voy a abordar es puramente formal o procesal, y tiene que ver con el procedimiento a través del cual los consumidores pueden promover las acciones que les asistan conforme a Derecho, y sobre todo, si pueden hacerlo agrupados.

La afirmación con la que comenzaba este artículo –que en España no existen las class action-, es cuando menos arriesgada, dado que en que algunos autores (entre ellos, algunos compañeros letrados) no han dudado en señalar la semejanza entre esta figura y las reglas de legitimación para la defensa de derechos e intereses los consumidores y usuarios que prevé, entre otros preceptos, el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Me refiero a las acciones que pueden ejercitar las asociaciones de consumidores y usuarios, tanto en defensa de los intereses colectivos o generales, como para reclamar los daños y perjuicios sufridos por los consumidores.

Sea como fuere, dejando al margen ese supuesto concreto, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un mecanismo procesal que permita a un grupo de preferentistas –pongamos por caso- ejercitar conjuntamente una reclamación frente a la entidad bancaria, aglutinando las acciones individuales que corresponderían a cada uno de los clientes (generalmente, acciones de nulidad por error, derivado de la insuficiente información facilitada por la entidad). Y lo mismo cabe decir respecto de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación (como supuesto paradigmático, las cláusulas suelo).

Sin embargo, ante la imposibilidad de que una acción de este tipo sea articulada a través del artículo 11 de la LEC, algunos jueces y tribunales han optado por admitir su encaje en la acumulación subjetiva de acciones, conforme a una interpretación “flexible” de sus requisitos (artículo 72 de la LEC), en mi opinión, forzando sobremanera la letra de la norma, de un modo difícilmente compatible con el principio de legalidad procesal (artículo 1 de la LEC).

Establece el mencionado precepto que “podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir”, aclarando a continuación que “se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos” (artículo 72 de la LEC).

Si tomamos como referencia el arquetipo que ha servido como modelo a la hora de plantear la estrategia procesal en la inmensa mayoría de estos pleitos (acción de nulidad por vicios del consentimiento y, subsidiariamente, resolución por incumplimiento), difícilmente se puede llegar a interpretar que las acciones que corresponden a cada uno de los demandantes, puedan fundarse en los mismos hechos. La razón decisiva es que los distintos negocios jurídicos suscritos por los clientes –pongamos por caso, suscripciones de participaciones preferentes- habrían sido celebrados bajo coyunturas y circunstancias autónomas e independientes entre sí.

Entre las primeras decisiones llamativas en esta materia, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) admitió que 12 demandantes –entre los que se encontraban 5 sociedades mercantiles- ejercitasen conjuntamente sus acciones de nulidad por vicios del consentimiento frente a una entidad bancaria, al entender que los contratos de permuta financieras (swap) suscritos, respondían la misma “estructura fáctico-jurídica” (Sentencia núm. 452/2013 de 13 diciembre, AC 2014\302). Según deduzco, esto es lo mismo que decir que los hechos resultaban homogéneos o parecidos, que no equivale a tratarse de “los mismos hechos”.

Poco tiempo después, el Juzgado de lo Mercantil Número 6 de Madrid, admitía la acumulación de varias acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo, deslizando, entre los varios argumentos contenidos en la resolución, uno de pura justicia material: que litigar de manera separada, con su representación y defensa, generaría para muchos consumidores unos costes inasumibles (Auto de 23 enero 2014, JUR 2014\53664).

Quizás lo más significativo es que el propio Tribunal Supremo ha validado esta tendencia jurisprudencial, si bien reconociendo que se encontraba ante un “caso límite. En efecto, en la Sentencia de 21 de octubre de 2015, admitió que 80 demandantes –entre los que se encontraban 7 sociedades mercantiles- ejercitasen sus acciones frente a Bankinter por la comercialización de productos financieros de Lehman Brothers y Bancos islandeses.

Argumenta el Supremo que “no es preciso que el título o la causa de pedir de las acciones acumuladas sean idénticos, sino que basta con que sean conexos”, añadiendo que en ese caso existiría una conexidad suficiente para justificar la acumulación de acciones (misma entidad bancaria demandada, coincidencia sustancial en los hechos alegados, uniformidad de las peticiones formuladas). ¿Interpretación de las normas o creación judicial de Derecho? Que cada cual juzgue.

Y siguiendo el criterio sentado por el Supremo, encontramos la llamativa resolución de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª), en la que después de analizar una serie de motivos por los que no cabe la acumulación de acciones en estos casos –se trataba, esta vez, de una demanda interpuesta por 9 “suelistas”-, termina admitiéndola en base al principio de economía procesal y de conservación de los actos procesales (Sentencia núm. 294/2015 de 26 noviembre, JUR 2015\305879). Pulpo, animal de compañía.

Es evidente que ninguno de estos casos puede asemejarse a una acción de clase como tal, de ahí el título –“a la española”-, pero creo que nos encontramos ante un claro síntoma de que la jurisprudencia está abriendo la puerta para que en el futuro, amplios colectivos de afectados puedan interponer su reclamación de manera conjunta. Si se ha admitido la acumulación de acciones en los términos que hemos visto, ¿por qué no admitir en el futuro que varios miles de afectados reclamen indemnizaciones frente a Volkswagen –por poner un ejemplo- en un solo procedimiento?

Por otra parte, detecto otra señal que debe preocuparnos y que tiene que ver con nuestro desgastado Estado de Derecho. Al leer las diferentes resoluciones dictadas en esta materia, intuyo que la excesiva flexibilización en la interpretación de la ley rituaria –incompatible con el principio de legalidad- ha venido inspirada por cuestiones que tienen que ver más con la justicia material (del caso concreto) que con la recta aplicación de las reglas de juego que han de presidir cualquier proceso con todas las garantías.

Con esto quiero decir que cada cual puede estar a favor o en contra de la introducción en el derecho procesal español una figura que pueda asemejarse a la class action. En mi modesta opinión, creo que podría constituir un excelente instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los consumidores y ahorrar ingentes cantidades de recursos –humanos, materiales y económicos- a la ya colapsada Administración de Justicia. Pero este cambio solo puede venir por la vía de la reforma legislativa y no de la mano de algo que es –o al menos se le parece mucho- creación de Derecho por parte de jueces y tribunales.

Flash Derecho: En defensa de la acción popular

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Como era previsible tras el escándalo de las extorsiones que supuestamente practicaba el sindicato “Manos Limpias” han surgido las voces a favor de la supresión de esta figura que no existe en algunos ordenamientos jurídicos de países vecinos. Efectivamente, la acusación popular supone que cualquier ciudadano, aunque no esté directamente afectado u ofendido por el delito que se juzga, puede ejercitar la acción penal en defensa de los intereses generales., Es más, en algún supuesto -como en el de la Infanta Cristina- la acusación popular puede ser la única existente. Las particularidades de este caso ya han sido comentadas en este blog más de una vez, por lo que no vamos a insistir en la curiosa actuación de la Fiscalía en este caso, curiosamente coincidente con las convicciones del Presidente del Gobierno -que nombra al Fiscal General, superior jerárquico de todos los fiscales- sobre la inocencia de la Infanta. “Estoy convencido de la inocencia de la Infanta Cristina, le irá bien”.

Por tanto, más allá de quien la ejerza -UPYD, Manos Limpias, una asociación, un sindicato, un particular…-el hecho de que el Ministerio Fiscal carezca del “monopolio” del ejercicio de la acción penal resulta una garantía para la ciudadanía de que determinados delitos -particularmente los de corrupción- no quedaran impunes. O de que, al menos, se investigarán. Lo que no es poco en los tiempos que corren, donde tantos y tantos casos de corrupción, y no solo política, afectan a personas poderosas, o muy próximas al poder político o económico, presuntos delincuentes de cuello blanco bien conectados y que hasta gozan de cierto respeto por su posición social o a los que sencillamente se tiene miedo.  El que la “doctrina Botín” se denomine así no es casualidad: con esta doctrina lo que el TS impidió es que en determinados delitos -justo aquellos de los que se acusaba a Emilio Botín-  pudiera mantenerse la acción penal solo por la acusación popular, de forma que si la Fiscalía no la ejercitaba, el proceso penal terminaba (como es sabido, la infanta no ha tenido tanta suerte). Otros ejemplos, como el de Bankia, -iniciado por una querella de UPYD hay que decir en su honor- hablan por sí solos, aunque luego se haya sumado la Fiscalía.

Por otra parte, la acción popular goza de una larga tradición en nuestro Derecho positivo, dado que aparece por primera vez en la Constitución de Cádiz, aunque solo para los delitos de sobornos, cohecho y prevaricación, lo que ya da una idea del tipo de preocupaciones de sus redactores, que no nos resultan ajenas . Ha llegado hasta hoy, recogida en el art. 125 de la Constitución (junto con el Jurado) como una forma en que los ciudadanos españoles pueden participar en la Administración de Justicia. La regulación se encuentra en el art. 19 LOPJ, y sobre todo en los arts. 101 de la LECrim. cuando dispone que la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley y en el art. 270 de la misma norma según la cual, “Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular del 101.”

A nuestro juicio, es indudable además que la presencia de la acusación popular ayuda a una Fiscalía diligente y hasta puede contribuir a mejorar su trabajo o a complementarlo. Lo mismo que puede poner en evidencia a una Fiscalía poco “motivada”. En ese sentido, su presencia supone un estímulo importante para que las actuaciones penales se desarrollen correctamente, al ejercer una especie de “control” sobre las de la Fiscalia  y puede suponer una ayuda importante para el Juez.

En cuanto a los abusos, sin duda pueden cometerse, y el caso de Manos Limpias y Ausbanc parece paradigmático. Pero de todos los derechos se puede abusar y no por eso hay que suprimirlos. Y en todo caso, los extorsionados tienen que denunciar esos abusos como primera medida para que sean conocidos e investigados. Someterse a la extorsión nunca es una buena idea, aunque te ahorre algún mal trago.

Por último, hay que recordar que siempre se pueden adoptar ciertas cautelas, en caso de que se “sospeche” de las intenciones de una determinada acusación popular. Desde exigir fianzas más o menos importantes para ejercerla, si el Juez así lo considera, hasta excluirlas por sostener posiciones poco congruentes con su supuesto papel procesal  como ocurrió en el caso Gürtel cuando el Juez Ruz consideró que el PP tenía más pinta de acusado que de acusador. En definitiva, en palabras del Auto en cuestión “Tal exclusión del proceso trae causa en primer lugar de las concretas y determinadas actuaciones procesales seguidas por parte de la representación de la referida formación política en el ejercicio de su condición de acusación popular en la causa” lo que en definitiva “viene en la práctica a contradecir su intención de “colaborar activamente en la investigación judicial. Existe también una lista de supuestos (arts.102 y 103 LEcrim) en las que se excluye la legitimidad para ejercer la acción popular, entre ellos el haber sido condenado dos veces como reo de denuncia o querella calumniosa.

Así que para que haya cada vez más Estado de Derecho ¡Larga vida a la acusación popular!

 

A vueltas con el vencimiento anticipado en los préstamos con garantía hipotecaria

“Todo tiene una moraleja, sólo falta saber encontrarla” (Alicia en el País de las maravillas. Lewis Carroll)

En las escrituras de préstamo hipotecario era habitual encontrar una cláusula que permitía al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo ante cualquier incumplimiento, del tipo que fuera, del prestatario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) tradicionalmente había considerado válida esta cláusula (STS de 16 de diciembre de 2009 citando sentencias anteriores). Aunque en la sentencia citada se incluía algún matiz ya que no todo incumplimiento debía llevar aparejada la facultad resolutoria para la entidad prestamista.

Tradicionalmente se entendía que la inclusión en los contratos de préstamo de esta cláusula no era sino el reflejo de las facultades resolutorias del artículo 1.124 del Código civil.

La validez de este tipo de cláusulas, sin embargo, había contado críticas muy llamativas, como la reflejada en la Sentencia del TS de 27 de 1999, sentencia que había tenido, sin duda, incidencia en la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) al redactarse el artículo 693.3, en el que se establecía que, en los supuestos de ejecución hipotecaria con vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda, el deudor podía «liberar el bien» poniendo a disposición del acreedor las cantidades correspondientes a los plazos impagados y la parte proporcional de intereses vinculados a esos plazos.

Pese a la aparente solidez de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo cierto es que en la primera instancia la cláusula de vencimiento anticipado incomodaba cuando se hacía uso de ella en supuestos de incumplimientos puntuales o no principales. También es verdad que la mayoría de las entidades financieras no iniciaban los procesos de ejecución hasta que no se habían acumulado un número significativo de impagos de cuotas por lo que, en la mayoría de los casos, la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado y la reclamación de la totalidad de la deuda pendiente no generaba grandes controversias.

En esta cuestión hasta el año 2013 parecía casi imposible alterar los cimientos de la jurisprudencia del TS, aunque pudiera haber puntuales discordancias en la práctica judicial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resquebraja el estado de la cuestión en el Informe de la Abogado General al asunto C-415/11 (el conocido como caso Aziz), cuando en su consideración 77 indica que: « al responder a la pregunta de si basta con el impago de tan sólo una cuota para que no quepa esperar razonablemente que la caja de ahorros siga cumpliendo el contrato, debe tenerse en cuenta que con la hipoteca se concedió una garantía a la caja de ahorros y que la mora de una sola cuota puede deberse a un mero error y no necesariamente a dificultades de pago del prestatario. Además, el importe del préstamo garantizado, su duración y su importancia vital para el prestatario han de ponerse en relación con el interés de la prestamista en poder liberarse del contrato tras el impago de una sola cuota del préstamo».

En la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 el Fundamento 73 permite reabrir el debate sobre la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado: « corresponde al juez remitente comprobar especialmente… si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

La incidencia de esta sentencia del TJUE y las circunstancias sociales y económicas del país en el primer trimestre de 2013 determinaron reformas legislativas un tanto precipitadas, la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es un claro ejemplo de esta precipitación. El artículo 693.2 de la LEC, tras la redacción dada por la reforma, se refiere a la posibilidad de dar por vencido anticipadamente un préstamo con garantía hipotecaria y ejecutar el título en vía judicial: « si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución».

La redacción del anterior precepto, lejos de clarificar la situación, complica mucho más el escenario español:

(1) El legislador hace una previsión para el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales (las antiguas ejecuciones hipotecarias), no establece una pauta objetiva que permita determinar como abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado que no respeten este régimen de tres mensualidades.

(2) La posibilidad de vencimiento anticipado en la ejecución se hace sin necesidad de referenciarla a la concreta relación de la cláusula en el contrato.

(3) No parece que deje margen de maniobrabilidad al juez, es decir, del redactado literal del precepto parece deducirse que impagadas tres cuotas o mensualidades el juez ha de despachar ejecución si así se lo solicitan, por la totalidad de la deuda, sin que parezca posible apreciar si la cláusula pactada al respecto debe reputarse abusiva.

No tardaron en alzarse voces críticas frente a la nueva regulación y, casi de inmediato, acudió a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que había considerado que: « La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también es constante en el sentido de declarar que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C‑537/12 y C‑116/13, EU:C:2013:759, apartado 60) » (así en el Fundamento 28 de la Sentencia de 17 de julio de 2014 (Asunto C-169/14, caso Sánchez Morcillo).

Concretamente sobre vencimiento anticipado el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 (Asunto C-613/15, caso Ibercaja Banco) es concluyente en esta materia.

La anterior resolución se dicta teniendo en cuenta las consecuencias que puede tener la anulación de este tipo de cláusulas: (1) Que determinen la nulidad de todo el contrato y, por lo tanto, obliguen al consumidor a devolver de inmediato la totalidad de la cantidad prestada no satisfecha, (2) Que el consumidor se vea privado, en el procedimiento de ejecución, de la facultad de liberación (enervación en realidad) del bien al amparo del artículo 693.3 de la LEC.

Vista la jurisprudencia comunitaria, puede afirmarse que el juez nacional está en disposición de analizar, sin que le hubiera de afectar la previsión del artículo 693.2 de la LEC. Esta afirmación obliga a considerar posibles escenarios procesales en los que se plantea la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado:

(1) El consumidor insta un procedimiento declarativo en el que solicita la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. El juez de instancia puede decretar la nulidad de la cláusula en cuestión, abstracción hecha de que haya o no incumplimientos.- El TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 ha considerado que aunque tal cláusula no haya llegado a aplicarse no impide que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

(2) Declarada la nulidad de la cláusula la duda que surge es si la entidad financiera podría instar el procedimiento de ejecución si constata incumplimientos, y si podría plantear el vencimiento anticipado no al amparo de la cláusula, sino al amparo del artículo 693.2 de la LEC. En este caso el consumidor no podría oponerse a la ejecución con base a la aplicación de una cláusula que ya ha sido anulada puesto que la ejecución se iniciaría conforme a la previsión legal de permitir el vencimiento anticipado en caso de tres incumplimientos.

(3) Surge también la duda cuando el consumidor no inicia un procedimiento declarativo para solicitar la nulidad de la cláusula, sin embargo, en el marco de un procedimiento de ejecución el consumidor plantea que la misma se ha despachado con apoyo en una cláusula, la de vencimiento anticipado, que debe considerarse nula. En este punto vuelven a surgir las dudas ya que debe ponderarse si el ejecutante ha iniciado la ejecución apoyándose en una cláusula contractual – que de declararse nula determinaría que se anulara la ejecución despachada -, o apoyándose en la previsión legal del artículo 693.2 LEC.

(4) Incluso puede complicarse más el escenario procesal si, iniciada la ejecución hipotecaria, el consumidor prefiere acudir a un procedimiento declarativo para conseguir la nulidad de la cláusula y paralizar la ejecución. Este escenario parece vedado por el actual estado de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 24 de noviembre de 2014) impide plantear en un procedimiento declarativo posterior la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que pudo plantearse en el procedimiento de ejecución hipotecaria, considera que hay efecto de cosa juzgada. Sin embargo, esta tesis genera algunas dudas ya que la misma restringe las posibilidades de defensa del consumidor, que no puede elegir el tipo de proceso y circunstancias en las que puede denunciar el carácter abusivo de una cláusula.

Llegados a este punto y antes de entrar a analizar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, conviene realizarse en voz alta la siguiente pregunta: ¿Tiene sentido habilitar un sistema que permita al consumidor conseguir que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado para luego, en un procedimiento de ejecución permitir el vencimiento anticipado por incumplimiento en el pago de tres cuotas o mensualidades?

Planteada la duda, conviene analizar si la STS de 23 de diciembre de 2015 permite aclarar la situación o no. EL hecho de que venga acompañada de un voto particular no facilita las cosas, más bien al contrario, ya que muchos votos particulares generan el efecto del espejismo: se termina por dar más trascendencia al voto particular que a la sentencia.

La STS de 23 de diciembre de 2015 afirma, en línea con resoluciones anteriores, que la mera previsión de vencimiento anticipado es lícita, sin embargo, la redacción de la cláusula analizada determina que el Tribunal, en el marco de una acción colectiva, declare nula la cláusula en cuestión.

Afirma la Sentencia del Supremo:« ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia».

Este fundamento permitiría la siguiente ecuación:

(1) Que la referencia al vencimiento anticipado del artículo 693.2 de LEC en ningún caso debe permitir un despacho de ejecución automática, la ejecución se despacha como consecuencia de la cláusula de vencimiento anticipado referida en el contrato.

(2) Que el juez que despacha ejecución no debe verse constreñido por el artículo 693.2 de la LEC.

(3) Por lo tanto, si se despachara ejecución como consecuencia de la cláusula referida en el contrato, si esta ha sido previamente declarada nula la consecuencia sería que no se permitiera el despacho de ejecución.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no permite realizar esta ecuación ya que, a renglón seguido, advierte que es: «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real».

El Tribunal Supremo considera, en definitiva, que no puede remitirse a la entidad financiera a un procedimiento declarativo previo para acordar el vencimiento anticipado y, además, considera que permitir el vencimiento anticipado del préstamo puede no ser perjudicial para el consumidor: se hace mención al mecanismo liberador del artículo 693.3 de la LEC, se hace mención al artículo 579 LEC, en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

El Tribunal Supremo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado – en el marco de una acción colectiva -, sin embargo, traslada al procedimiento de ejecución individual la concreta incidencia de la cláusula de vencimiento anticipado en supuestos de incumplimientos que, a juicio del Tribunal Supremo, deberán ser flagrantes.

De ahí que en situaciones como la actual tenga sentido la cita de Alicia en el País de las Maravillas: “Todo tiene una moraleja, sólo falta saber encontrarla”.

¡Ay, Derecho! ¿Quien paga las condenas en costas por actuaciones irregulares en el Tribunal de Cuentas?

Nuestro Tribunal de Cuentas (que la Fundación ¿Hay Derecho? ha analizado en este estudio desde la perspectiva del Derecho Comparado) es más conocido por sus prácticas de nepotismo que por los escándalos de corrupción y despilfarro que descubre. Por ejemplo, el Tribunal de Cuentas nunca ha visto nada raro en la financiación de los partidos políticos (o si lo ha visto no ha hecho nada). Lógicamente la politización de la institución (con reparto de cromos consejeriles entre los principales partidos y con un concejal nombrado por el PP y otro por el PSOE al frente de la unidad que debe fiscalizar a los partidos políticos) tiene algo que ver, pero a mi juicio también es esencial la impunidad con la que actúan sus máximos responsables, o dicho de otra forma, el que nunca nadie asuma ningún tipo de responsabilidad, ni política ni jurídica por las actuaciones contrarias a Derecho. Sobre todo cuando son anuladas por los Tribunales de Justicia por haber incurrido en arbitrariedad. En el caso de los nombramientos discrecionales (los nombramientos para cubrir puestos de libre designación) el Tribunal Supremo ya ha dictado varias sentencias anulando unos cuantos.  Pues nada, se sigue haciendo lo mismo. Y no pasa nada.

Aquí les dejamos una lista con las sentencias y un breve resumen de su contenido :

 STS 5465/2015, de 18 de diciembre de 2015 (recurso nº 34/2015). Se anula una resolución que deja desierto un puesto de trabajo. Esta resolución excluye de la valoración a funcionarios que no pertenecían al Cuerpo Superior de Administraciones Públicas, cuando tal limitación había sido anulada por sentencia del TS.

 STS 599/2015, de 4 de febrero (recurso nº 540/2013). Convocatoria de provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación en el Tribunal de Cuentas. La desestimación del recurso de alzada presentado contra la subsanación de un error en la convocatoria carece de motivación, siendo anulable.

 Auto TS 10291/2015, de 21 de diciembre (recurso nº 540/2013).

 STS 174/2016 de 2 de febrero (recurso nº 464/2014), en relación a la convocatoria para la provisión de un puesto de trabajo en la que se modifican los requisitos establecidos en una convocatoria anterior en términos que favorecen a uno de los solicitantes.

Como llueve sobre mojado, y el Tribunal Supremo se empieza a cansar, en la sentencia 217/2016 de la Sección Séptima de la Sala III (de lo contencioso-administrativo) que pueden consultar aquí attachment885C8282 (3) SENTENCIA TS TRIBUNAL DE CUENTAS  hay una importante condena en costas a la institución por importe de 10.000 euros.

Imponer las costas, como es sabido, supone que debe sufragar los gastos del proceso (básicamente honorarios de abogados y procuradores y tasas judiciales) la parte que no tenga razón, es decir, la que vea sus pretensiones totalmente desestimadas. Esta medida es relativamente reciente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no así en el orden jurisdiccional civil donde siempre ha sido la regla. Por el contrario, en la jurisdicción contencioso-administrativa regía el criterio de que sólo excepcionalmente se imponían las costas al litigante que actuaba con mala fe o temeridad, por lo que en la práctica no se solían imponer aunque todas sus pretensiones fueran desestimadas. Sin embargo, el criterio cambia con la Ley 3/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, con la finalidad de limitar el uso abusivo de los recursos contencioso-administrativos, por lo que en la actualidad rige el mismo criterio que en la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el criterio objetivo del vencimiento, con el matiz que introduce el art. 139.1 de la LJCA cuando señala que el órgano jurisdiccional: «impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho». La norma es prácticamente idéntica a la del art. 394 de la LEC.

Claro está que el problema es determinar quién va a pagar las costas cuando a quien se condena es a una institución. Porque en el caso de un particular está claro, y ciertamente una condena en costas puede hacer que muchos ciudadanos se lo piensen dos veces antes de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, sobre todo si existen dudas sobre las posibilidades que tiene su recurso de prosperar.  Este es un problema no menor cuando se trate de recurrir frente a actos de una “potentior persona” como es una Administración Pública, con lo que no cabe duda de que reforma legal puede cumplir su finalidad de impedir recursos “abusivos” (aunque, como señalan algunos autores, a lo peor también impide otros no tan abusivos y limita el control judicial sobre las Administraciones Públicas con la lógica sensación de impunidad que esto genera). Pero ¿Quién paga las costas en el caso de que la condena se imponga a una Administración o una institución pública como el Tribunal de Cuentas?

Pues ya lo pueden adivinar. Las costas salen del presupuesto de la institución y, por tanto, del bolsillo de los contribuyentes. Es decir, la actuación irregular le sale gratis al que la realiza, en primer lugar porque tampoco hay responsabilidad política de ningún tipo por conductas como las que reflejan las varias sentencias del TS en cuanto a la cobertura de puestos de libre designación en el Tribunal de Cuentas (por ejemplo, en forma de dimisiones o ceses de las personas implicadas) y en segundo lugar porque no la hay patrimonial tampoco, en la medida en que las costas (o los daños y perjuicios causados en caso de que se pueda exigir responsabilidad patrimonial a las instituciones, como ocurre en otros casos) las paga el sufrido contribuyente. Por tanto, no es razonable esperar que cambien conductas como las que enjuicia el Tribunal Supremo, como se desprende sin ir más lejos de que haya varias sentencias que digan lo mismo sobre las prácticas de nepotismo en el Tribunal de Cuentas. Aquí que la única presión que cabe –por lo menos hoy por hoy- es la de la opinión pública. Por eso contamos aquí esta historia, para que la haya.

¿Podría ser de otra manera? Pues jurídicamente sí. Pero exigiría delimitar e identificar bien las responsabilidades de cada uno –lo que no es fácil con los burocráticos y farragosos procedimientos administrativos que parecen a veces diseñados para intentar evitar que puede exigirse- y, en segundo lugar, reactivar el olvidado derecho de repetición o regreso contra el alto cargo o funcionario responsable de este tipo de actuaciones, que no es otra cosa que la posibilidad de reclamar al causante los daños y perjuicios patrimoniales causados a los intereses generales con su conducta y que hoy por hoy es una figura que no se utiliza en nuestro ordenamiento jurídico prácticamente nunca.

Con esta situación, ya me contarán qué tipo de incentivos hay para acabar con estas prácticas no ya en el Tribunal de Cuentas sino en cualquier institución.

Ejecución hipotecaria y avales

Dada la situación económica por la que atraviesa nuestro país, el que las ejecuciones hipotecarias se hayan convertido en uno de los procesos más frecuentes en la práctica diaria de nuestros Tribunales no justifica que los jueces, por razones que se nos escapan, cometan irregularidades procesales y, por qué no decirlo, acaben por dictar resoluciones ilegales en el marco de tales procedimientos. Por ello, el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Écija de 11 de diciembre de 2015 nos alegra especialmente. Y es que, frente a la polémica jurisprudencial que reina sobre la posición que ocupan los fiadores en la ejecución hipotecaria, a la que no encontramos motivo por cuanto las previsiones de la Ley no dejan el más mínimo margen de duda al respecto, en este caso no podemos más que felicitarnos por lo acertado del rumbo que, por fin, y pese a que sigue sin existir unanimidad de criterios ni de actuación en este punto, parece que están tomando nuestros Tribunales, de lo cual es buen ejemplo el auto al que acabamos de referirnos.

Por centrar el objeto del tema, comenzaremos por indicar que el auto en cuestión es una resolución judicial recaída en un incidente de oposición a una ejecución hipotecaria. Se trata de un recurso que estima la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados instada por la parte ejecutada, fiadora en un préstamo hipotecario, quien, una vez que se despachó ejecución frente a ella como codemandada, alegó como única causa de oposición su falta de legitimación pasiva. El acreedor hipotecante, por su parte, sostuvo que la ejecutada sí la ostentaba, dado que era fiadora solidaria y no se había despachado ejecución frente a ella, sino frente al inmueble gravado con la hipoteca, indicando también que se la había llamado al proceso por si los bienes no resultaban suficientes para satisfacer su crédito, pero que la ejecución sólo se dirigiría contra ella en caso de insuficiencia de bienes de los otros deudores, señalando finalmente que la falta de legitimación no es una causa de oposición de las previstas en el art. 695 LEC. Veamos esto más despacio.

Como es bien sabido, en estos últimos años, a la hora de conceder un préstamo hipotecario, las entidades bancarias han incrementado sus exigencias con garantías adicionales, de modo que supeditan la efectiva concesión de tal crédito, además de al cumplimiento de muchos otros requisitos, a que el deudor ofrezca como garantía de su devolución el aval personal de unos terceros, los fiadores. Éstos, firmantes también de la escritura de préstamo hipotecario, garantizan el cobro o devolución de la cantidad prestada al deudor, titular del préstamo, para el caso de impago, respondiendo para ello con todos sus bienes.

Suponiendo que, llegado el caso, la entidad bancaria, como acreedora hipotecaria, pretenda recuperar el importe insatisfecho de su préstamo, la Ley pone a su disposición una serie de procedimientos judiciales para recobrar su crédito, dándole la opción de ejercitar una acción real contra el bien; una personal declarativa; o una ejecutiva frente a los obligados por el préstamo escriturado. Pues bien, entre ellos se encuentra el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados, concebido por el legislador como un proceso de ejecución dinerario con especialidades, de carácter expeditivo, y que permite una efectividad inmediata de la garantía hipotecaria. Sentado esto, la realidad es que, tal y como así lo demuestra, entre otros, el auto que comentamos, se ha convertido en práctica habitual que, en caso de impago por parte del titular de un préstamo hipotecario, la entidad bancaria inste el despacho del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecario, dirigiéndolo, además de frente al deudor, también frente a sus fiadores. Tal proceder, al que acostumbran los acreedores hipotecarios y que, en muchas más ocasiones de las deseadas, encuentra acomodo en algunos de nuestros Tribunales que, por error, despachan las correspondientes ejecuciones hipotecarias frente a los fiadores, resulta absolutamente irregular. La LEC es muy clara en este punto: aunque no hay un precepto que lo prohíba así expresamente, son muchos aquéllos de los que se deduce la ilegalidad del despacho de la ejecución hipotecaria respecto de los fiadores.

De optar el acreedor hipotecario por instar el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados para satisfacer su crédito y, puesto que la LEC prevé un régimen específico para tal proceso en sus arts. 681 a 698, aquél no tendrá más remedio que acatar las especialidades que presenta, incluida la legitimación pasiva tasada. Entre ellas, y por lo que ahora interesa, centraremos nuestra atención en si la falta de legitimación pasiva puede o no alegarse como causa de oposición a la ejecución por parte del deudor, dado que si bien ésta se encuentra prevista expresamente entre los motivos de oposición a la ejecución ordinaria, no lo está para la ejecución hipotecaria, para la que el legislador, buscando evitar dilaciones que entorpezcan el carácter expeditivo de dicho procedimiento, ha optado por establecer causas de oposición tasadas, además de, con la misma finalidad, prohibir la acumulación de ejecuciones ordinarias a otras en las que se persigan exclusivamente bienes hipotecados (art. 555.4 LEC).

Centrándonos en el análisis de la legitimación pasiva, y por tanto frente a quién debe dirigirse la demanda ejecutiva en estos casos, la LEC establece de forma tasada en su art. 685 quiénes pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Atribuye expresamente la legitimación pasiva al deudor, que es el sujeto pasivo de la hipoteca, que suele ser el propietario del bien hipotecado y que garantiza el pago del préstamo; en su caso, al hipotecante no deudor, que es quien concurre al acto de constitución de la hipoteca ofreciendo un bien propio en garantía de una deuda ajena, por lo que no resulta obligado a ésta personalmente, y al tercer poseedor de los bienes, es decir, quien adquirió toda o parte de la finca o derecho real hipotecado, pero que ni participó en la constitución de la hipoteca, ni está personalmente sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada. Como se ve, este precepto no prevé que se pueda dirigir la ejecución hipotecaria frente a los fiadores hipotecarios. Lo dicho, además, debe relacionarse, de un lado, con lo dispuesto en el art. 681.1 LEC, en el que se señala que en el procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca, la acción podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados; y de otro, y sobre todo, con el art. 682.1 LEC, en el que se prevé que las normas del Capítulo que regula las particularidades de estos procedimientos sólo se aplican cuando la ejecución se dirige “exclusivamente” contra bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se procede, con lo que queda excluida la legitimación en tal procedimiento de otros obligados personales distintos de aquéllos contemplados en la LEC, no resultando posible pues, en caso de realización de una garantía hipotecaria, ejercitar acciones personales contra los fiadores. Pero es que si todavía se albergara alguna duda al respecto, la dicción del art. 579 LEC la despejaría inmediatamente puesto que, tras señalar que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de una deuda hipotecaria, se debe estar a lo dispuesto en los preceptos que regulan sus especialidades, indica que, si una vez subastados los bienes hipotecados su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte contra quienes proceda, y por tanto contra los fiadores, debiendo proseguir tal ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. Y, por si todavía fuera poco, desde el 15 de octubre de 2015, fecha en la que entró en vigor la reforma de la LEC llevada a cabo por la Ley 19/2015 de 13 de julio, el art. 685 obliga a notificar la demanda ejecutiva inicial al fiador o avalista como requisito imprescindible para que la entidad bancaria pueda solicitar el despacho de la ejecución ordinaria frente a ellos reclamándoles la cantidad que, en su caso, no alcanzó a cubrir en la ejecución hipotecaria.

Analizando ahora el concreto motivo de oposición a la ejecución alegado por el fiador -su falta de legitimación pasiva- y los razonamientos a los que alude el ejecutante para evitar su estimación -que tal motivo no es una causa de oposición de las previstas en el art. 695 LEC-, lo primero que debe advertirse es que la dicción taxativa de tal precepto no obsta a que se pueda admitir la oposición por defectos procesales en el marco de la ejecución hipotecaria. Aunque si bien es cierto que el art. 695 LEC sólo contempla causas de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos de fondo, haciéndolo además de forma tasada, remitiendo cualquier otra reclamación al juicio declarativo que corresponda, ello no significa que el fiador no pueda plantear como motivo de oposición una cuestión de carácter procesal que se refiera a un presupuesto esencial del proceso como lo es, sin duda, su falta de legitimación pasiva. Aunque los motivos de oposición por defectos procesales recogidos en el art. 559 LEC no encuentran encaje en ninguno de los supuestos del art. 695 LEC, la legitimación pasiva es un presupuesto del proceso de ejecución hipotecaria, y por tanto de orden público que, por ello, debe ser controlado de oficio por el Tribunal con carácter previo a su despacho, además de, en su caso, poder denunciarse a instancia de parte, por cuanto, de faltar, determina la improcedencia de la ejecución y con ello la nulidad radical de su despacho. Así, nada impide que, de haberse despachado ejecución frente al fiador, éste pueda hacer uso por analogía del trámite previsto para la oposición por defectos procesales en la ejecución ordinaria, no sólo porque tal previsión se encuentre regulada en las disposiciones generales que la LEC dedica a la ejecución, en la que se incluye el proceso hipotecario, sino también y sobre todo porque con ello se asegura la legítima defensa de los derechos de los fiadores, impidiendo su indefensión.

En definitiva, el auto del que ha partido nuestro comentario, en el que se recoge bastante jurisprudencia menor sobre todo este particular, viene a corroborar, con exquisitos razonamientos jurídicos, la improcedencia que, desde el punto de vista procesal, supone dirigir y despachar una ejecución sobre bienes hipotecados frente a los fiadores. Y es que, en este tipo de procesos se plantea una acción real contra un bien hipotecado, no pudiendo por tanto incluirse como demandados a los fiadores, al no poder ejercitarse en este procedimiento una acción personal contra ellos. Además, el auto deja claro que, en caso de haberse despachado la ejecución hipotecaria frente a los fiadores, éstos podrán oponerse a ella planteando como motivo el defecto procesal consistente en carecer del carácter con el que se le demanda, lo que, en definitiva, supone que podrán alegar su falta de legitimación pasiva.

Bravo por este auto, y para ser justos, por otros tantos, que nos demuestran que, aunque a veces los Tribunales se confunden, no tienen problemas en enmendar sus errores.

El debate sobre los plazos máximos de la instrucción penal

El diario El Mundo fue el escenario en el que se desarrolló un intenso debate entre los partidarios del establecimiento de plazos máximos para desarrollar la instrucción en los procesos penales mediante la Ley 41/2015, que son especialistas teóricos del Derecho Procesal Penal, y algunos fiscales que pertenecen a la Unión Progresista de Fiscales. Los primeros escribieron un artículo titulado “Carta abierta al ministro de Justicia”, que fue publicado en el citado periódico y los segundos respondieron con otro artículo titulado “Una reforma aciaga para la Justicia”, que se divulgó a través del mismo medio de comunicación.
La mayoría de las personas que están en el ámbito de los juzgados y tribunales han afirmado no estar de acuerdo con la fijación de límites temporales para realizar la instrucción de los procesos penales y han pedido aplazar la entrada en vigor de la Ley 41/2015, aunque Rafael Catalá ha rechazado esta posibilidad. Sin embargo, hay especialistas que, desde el ámbito académico, han mostrado su apoyo a la norma procesal, cuya Exposición de Motivos dice, al referirse a la duración de los actos de instrucción, que “Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales”.
Los extremos del combate intelectual entre profesionales del Derecho hicieron referencia a distintos efectos que se producirán con la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por las que se han establecido plazos máximos para instruir los asuntos penales. Los motivos esgrimidos por los autores de los artículos para sostener deben ser analizados con bastante precisión.
Los autores del artículo que defiende la reforma procesal solicitan al ministro de Justicia que “de ningún modo atienda la propuesta de propiciar el retraso de la entrada en vigor de la ley aprobada por el Parlamento” y que “la resistencia al cambio llega hasta el extremo de la oposición a la fijación de unos plazos para concluir la instrucción tan flexibles que quedan a criterio del juez en su longitud cuando cualquier parte solicite su ampliación por el tiempo necesario y que la ley ni siquiera determina”, aunque los que atacan la reforma señalan que “fiscales y jueces entendimos que la única salida para esta ley tramitada sin consenso -a todas luces inaplicable, no sólo por lo ya manifestado por las asociaciones, sino también por lo expuesto por los órganos consultivos del Estado, entre ellos el Consejo Fiscal, antes de su aprobación parlamentaria- era aplazar su entrada en vigor hasta que se dotara a fiscalías y juzgados de medios materiales, personales e informáticos ante la endémica e indigna carencia de recursos en la Administración de Justicia española” y que “imponer un límite a la instrucción, un plazo inamovible, puede provocar -como apuntábamos- el archivo de procedimientos o la formulación de acusaciones insuficientemente fundadas para esclarecer los hechos delictivos y sus responsables”. El artículo de los fiscales termina señalando que “quienes a diario aplicamos el Derecho -con idéntico o mejor conocimiento que quienes lo imparten en las aulas- no podemos compartir el contenido de aquella carta y lamentamos que determinados docentes demuestren, tristemente, su lejanía de la realidad y de la práctica forense cotidiana, así como el lamentable déficit que ello supone en la formación de los futuros profesionales de la Justicia”.
Los argumentos de ambos colectivos se emplean con bastante contundencia y agresividad, si bien es cierto que los profesores y catedráticos de Derecho Procesal expusieron los pilares de su postura con debilidad en algunos aspectos que fueron señalados por los fiscales, que fueron respondiendo a las afirmaciones de los especialistas teóricos con sus propios argumentos. De este modo, el debate fue bastante congruente, aunque es cierto que los profesores de Derecho Procesal redactaron el texto para alabar el trabajo que el Ministerio de Justicia ha hecho con la reforma de la regulación de la duración de la instrucción penal que hay en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque es cierto que debieron predecir la probable respuesta de los profesionales del Ministerio Fiscal, que se han opuesto junto con los jueces y magistrados a la fijación de límites temporales.
Resulta necesario destacar, al hablar de los sujetos intervinientes en la disputa dialéctica plasmada en el diario El Mundo, que son los fiscales los que realizan el trabajo de campo. Por este hecho, puede considerarse que es cierto que son los componentes del Ministerio Fiscal los que pueden comprobar con más facilidad los fallos técnicos y las consecuencias que van a producirse con la entrada en vigor de la Ley 41/2015, pues son ellos los que deberán intentar lograr la correcta aplicación de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque será complicado realizar su labor teniendo presente la falta de medios existentes y el tiempo que se va a tener que invertir en la revisión de los asuntos cuya instrucción se está desarrollando.

Contra el proceso

Cada lector traerá a su memoria los pasillos y aulas de la Facultad en la que cursó sus estudios de Derecho. Si cierra sus ojos para apartarse un instante de la realidad física inmediata e internarse en la virtual de su memoria, vendrán a su mente imágenes diversas. Mis recuerdos de primero son más nítidos que los de otros años porque, siendo vocacionalmente “de ciencias” y un potencial (mal) arquitecto, un giro de mi vida me determinó a estudiar Derecho. Imagino que otros de Uds. tendrán experiencias parecidas y sería interesante conocerlas.

En las abarrotadas aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid de 1981, que en realidad hubiera debido llamarse nueva Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central (el título de Complutense debe ser devuelto en ceremonia solemne a la Universidad de Alcalá de Henares, aunque le corresponda por Ley a la Central), el destino me puso en contacto, como Uds. ya saben al haberlo yo confesado en público, con el Prof. Juan Iglesias Santos.  Tengo junto a mí, mientras escribo, la primera reimpresión de la sexta edición de su “Derecho romano” que está marcada con notas del alumno y subrayada con el azul y rojo de un lápiz “Hispania”.  También está en ese libro la carta de 5 de noviembre de 1991 en la que me daba la bienvenida a la docencia. Una actividad en la que fracasé como en casi todas las que he emprendido.

En la página 187 de dicho manual, editado por Ariel (1979), explicaba Iglesias que la protección de los derechos reconocidos  los sujetos por el ordenamiento se consiga “mediante la intervención de una actividad estatal, establecida en forma de proceso”, que se abre con una actio, sobre la que – nos enseña – falta en Roma un concepto unitario, y por o tanto debe hablarse de actiones, en plural, de modo que “cada derecho se halla sellado con una actio”.

Del Prof. Murga aprendí más tarde que en muchas ocasiones la actio antecede al ius mismo, en tanto que se perfila procesalemente, particularmente cuando no estamos en el ámbito del viejo Ius Civile o Ius Quiritium, y los Pretores y los Juristas iban soltando el viejo corsé de las formas religiosas procesales mediante el Edicto, que, fórmula a fórmula, sin destruir los cimientos, los eleva hasta el Ius Gentium y el Ius Naturale, mediante las actiones ex fide bona e incluso las actiones in factum. Esta obra romana la llamaba yo en mis clases “el big bang del Derecho romano”, y su radiación de fondo sigue estando en lo que es realmente jurídico en nuestros días, aunque pocos tienen detectores para esa clase de radiación sistémica.

Nullum ius sine actione” nos lleva a los modernos del denominado Derecho sustantivo al adjetivo o procesal y nos aboca al Proceso. Debo declarar que no fui un mal alumno de Derecho procesal. Dada la posibilidad que me fue dada por el Prof. De la Oliva de comenzar mi carrera docente y doctorado en Derecho procesal en vez de en Derecho romano, hablé en los pasillos de mi Facultad con mi Maestro, como quien pasea por la estoa e un ágora: -“No se engañe, Casas, excluidos unos pocos principios, el Derecho procesal es un artificio de la invención humana y a Ud. le interesa lo sustancial, el meollo del Derecho”. Esa frase fue suficiente. Luego, he trabajado sobre bastantes cuestiones complejas procesales a lo largo de casi tres decenios de ejercicio profesional y quisiera compartir con Uds. mi conclusión:  estoy abiertamente contra lo que hoy significa en occidente el proceso, contra el peso del proceso y contra el hecho de que el proceso (como también los procedimientos) ha dejado de ser un cauce para determinar eficazmente la sustancia del derecho, para encumbrar o dar al traste con la acción y se ha convertido en un método (o sea, un camino) para que los picapleitos y malos jueces emponzoñemos con trámites inagotables la legítima pugna de dos o más partes que no son capaces de solventar sus discrepancias jurídicas por otras vías. Antes de la acción va la autocomposición, la negociación, la mediación y el arbitraje como “medios alternativos de resolución de disputas” ¿Alternativos? Pero si son los más antiguos como demuestran la antropología y la arqueología.

En fríos números, estas son las extensiones de principales leyes procesales vigentes, considerando aquí procesal todo lo que establece un iter, un algoritmo, un diagrama de flujos para llevar a un resultado que, en Derecho auténtico no puede ser sino la aspiración a determinar la verdad de los hechos y sobre ella, la norma justa y equitativa en cada caso concreto y en todos los casos, estableciendo una consecuencia jurídica (fallo) que debe ser cumplido voluntariamente o por la fuerza:

 

  • Ley Orgánica del Poder Judicial :642 artículos, 21 disposiciones adicionales, 40 disposiciones transitorias, 1 derogatoria y 2 finales. Total 706 preceptos.
  • Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 102 artículos, 5 disposiciones transitorias, 5 adicionales. Total 112 preceptos.
  • Ley de Enjuiciamiento Civil: 827 artículos, 6 adicionales, 7 transitorias, dos derogatorias, 29 adicionales. Total 869 preceptos.
  • Ley de Enjuiciamiento Criminal: 999 artículos, 5 adicionales y 1 final. Total: 1005 preceptos.
  • Ley de la Jurisdicción Social: 305 artículos, 3 adicionales, cinco transitorias, 7 finales. Total: 315 preceptos.
  • Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: 139 artículos, 12 adicionales, 9 transitorias, 2 derogatorias, 3 finales. Total: 183 preceptos.
  • Ley Concursal: 242 artículos, 8 adicionales, 2 transitorias, 1 derogatoria y 35 finales. Total: 288 preceptos.
  • Ley de Arbitraje: 46 artículos, 1 adicional, 1 transitoria, 1 derogatoria, 3 finales. Total: 52 preceptos, aunque habría que añadirle los del Reglamento de arbitrajes institucionales que vayan a aplicarse.
  • Ley de Mediación: 27 artículos, 4 adicionales, 1 derogatoria, 10 finales. Total: 88 preceptos. (No se incluyen diversas leyes de mediación autonómicas, ni los preceptos de mediación laboral, ni penal…)
  • Ley de Jurisdicción voluntaria: 148 artículos, 6 adicionales, 5 transitorias, 1 derogatoria, 1 final. Total: 215 preceptos.
  • Ley de justicia gratuita: 54 artículos, 8 adicionales, 1 transitoria, 1 derogatoria, 3 finales. Total: 67.
  • Derecho procesal de la Unión Europea, inclusive los Reglamentos de Procedimiento de los Tribunales de Luxemburgo, que contiene también muchos cientos de preceptos obligatorios (http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_es.htm ).

Todas las normas tienen algunos artículos derogados y otros duplicados (bis, ter, etc.) por lo que hemos optado por no realizar un recuento manual, y compensado unos con otros.

La cifra total es de 4.718 artículos y Uds. saben bien que muchos de ellos tienen muchos párrafos, números, apartados y subapartados. Imaginen el número de páginas o cuéntenlas en el BOE y nos dicen qué resultado obtienen.

Si cuentan Uds. normas de Derecho comparado verán que no nos van a la zaga.

El magnífico diccionario de acciones civiles de Puig Brutau, en su edición de 2005, que es la última tiene 709 páginas, el Antiguo Testamento ocupa unas 1.000 páginas, el teatro completo de Shakespeare cabe en 1625 páginas que incluyen los grabados de Jaume Plensa, las notas, el prólogo y el Índice (Galaxia Gutemberg) y las dos partes de mi Quijote de La Mancha de Cervantes caben en total (con índices, prólogo, notas etc. En 1072 páginas).

Uds. tal vez argüirán que la trilogía de Vallet de Goytisolo es más extensa, pero es que enseña todo el Derecho, no sólo el cauce de las acciones.

Se excluyen todas las normas contenidas otras Leyes que incluyen normas procesales así como todo tipo de procedimientos administrativos y para administrativos tanto nacionales, como autonómicos y locales

La conclusión que someto a Uds. es la misma que me enseñó el Prof. Iglesias:  el proceso es necesario, pero el proceso, respetados unos pocos principios, es una obra artificial del ser humano, complicarlo hasta los extremos actuales, en la ley y en la práctica forense, acaso permita la creación de riqueza nacional en términos económicos (toda la que depende de la existencia de procesos legales: abogados, procuradores, jueces, árbitros, mediadores, administradores concursales, peritos, secretarios judiciales (perdón “letrados de la administración de justicia”), funcionarios de juzgado, forenses, fiscales, y un largo etcétera cuyo peso en el PIB nacional no encuentro en la Web del INE, aunque tal vez los lectores puedan también aportar aquí algo.

El Derecho procesal comenzó, tanto en Grecia como en Roma, siendo un ritual sacro, administrado por sacerdotes, concretamente por el Colegio Pontifical que conservaba las formulae en secreto hasta que, legendariamente, las fuentes nos dicen que un escriba de Apio Claudio el Ciego, Cneo Flavio, robó las fórmulas del templo y las hizo públicas (Ius Civile Flaviamum, circa 300 a.c) y unos decenios Tiberio Coruncario, primer Pontifex Maximus plebeyo, comenzó a explicarlas en público. Hagamos como ellos, tengamos su valor, simplifiquemos el Derecho procesal para que deje ser un complejo tablero de juego que más que dar cauce a las acciones las complica y emponzoña haciendo real el principio de que “no hay derecho sin acción” pero añadiendo “sin que tras el bosque de acciones se pueda ver el derecho”.

Resolver una controversia jurídica es una cuestión lógica sencilla. Demostrado un conjunto de hechos y determinada la norma aplicable, la solución justa y equitativa debe ser una sola. Si me permiten la “máquina algorítmica jurídica” no “escupe” un número difuso de soluciones, sino una. Ahora bien, si los programas procesales que se graban en la misma son laberintos hechos por Dédalo y las normas sustantivas son indeterminables, móviles, volátiles y oscuras, nos hacen perder la perspectiva.

En sucesivos “post” propondré, si les parece bien, varias ideas sencillas al respecto. Algunas, como Uds. ya imaginan, son milenarias, pero hemos dejado de ponerlas en práctica por obra del Derecho canónico y del Derecho público. Como dice una propaganda: “volvamos a los principios”. Sé que esa propaganda dice “empecemos”, pero que el sistema procesal no está totalmente quebrado, aunque no funciona eficazmente, lo que ocurre en parte por las deficiencias del legislador “sustantivo”, en buena parte por las complejidad y dispersión de las normas procesales y en mayor parte por las deficiencias en la aplicación práctica de tales leyes en el foro, como si el art.1 de le LEC no estuviera vigente.

Tengo para mí que Franz Kafka escribía en realidad de la vida en su obra maestra “Der Process”. Como la realidad imita al arte, no sería de extrañar que cualquier Numerio Negidio K. O Aulio Agerio Block de nuestro presente se encuentren perdidos entre las togas.

 

 

El monitorio no funciona para el recobro de deudas

31 de octubre de 1998. A pesar del amarilleamiento provocado por el paso del tiempo, se puede leer perfectamente el siguiente titular. “Las pymes y los profesionales podrán cobrar en 20 días las deudas inferiores a los 5 millones”. El antetítulo nos pone en antecedentes, informando que: “El Gobierno presenta el nuevo proyecto de ley de enjuiciamiento civil que facilitará el cobro de deudas a morosos”. También guardo en mi archivo la página del periódico con la noticia completa. El redactor informaba que el Gobierno de José María Aznar había aprobado una nueva ley de enjuiciamiento civil, bajo el impulso de la entonces ministra de Justicia Margarita Mariscal de Gante. Esta Ley incluía un nuevo procedimiento especial para reclamar impagos: el proceso monitorio. El ejecutivo de José María Aznar afirmaba que este procedimiento judicial iba a permitir que las pequeñas empresas y profesionales pudieran recuperar, en menos de veinte días, las deudas inferiores a los cinco millones de pesetas, ya que el monitorio supondría un “juicio express antimorosos”. La noticia recogía las declaraciones de Margarita Mariscal, asegurando que el nuevo procedimiento iba a solucionar definitivamente el problema de los deudores recalcitrantes, acabando con las prácticas dilatorias por parte de los morosos. Según la ministra, los acreedores obtendrían una protección más rápida y eficaz de sus créditos.

Como profesional de la gestión del riesgo crediticio, cuando hace 17 años leí la noticia, me invadió una sensación mixta de alegría y esperanza. Por fin el Estado iba a proporcionar a los sufridos acreedores un procedimiento judicial resolutivo para recuperar sus créditos y brindarles una tutela judicial efectiva. Así las cosas, la “nueva” Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), entró en vigor en enero de 2001 y el proceso monitorio fue la innovación jurisdiccional que levantó más expectativas en aquél momento. Vale la pena recordar que hasta ese momento la LEC que regulaba la jurisdicción había quedado muy obsoleta, ya que fue promulgada cuando Doña María Cristina de Habsburgo-Lorena era regente.

El proceso monitorio es un procedimiento especial destinado a la reclamación de impagados, que intenta dar respuesta a la escasa protección del crédito de la legislación procesal clásica. El proceso monitorio se inicia mediante un escrito muy simple al que se ha de acompañar una documentación mínima de la que se desprenda la existencia de una deuda impagada. Ante este escrito y la documentación aportada, el Secretario Judicial requiere de pago al moroso. El objetivo del monitorio es que al recibir el requerimiento, el deudor deje de contar milongas y pague “voluntariamente”. Si el deudor no paga, o no se opone, el Secretario Judicial, sin más trámites, dictará un decreto para que el acreedor inste el despacho de ejecución. Cuando el deudor se opone, el procedimiento seguirá por el juicio ordinario que corresponda por la cuantía de la deuda.

El legislador sabía que una problemática importante de los procesos civiles tradicionales era la incomparecencia del demandado. Muchos demandados adoptaban la rebeldía como estrategia procesal, o sea que ni pagaban, ni se oponían a la reclamación; simplemente no se presentaban ante el Juzgado. El proceso monitorio pretende acabar con la rebeldía del deudor y le obliga a reaccionar, puesto que si no comparece ante el Juzgado y se opone al requerimiento inicial de pago, en unas semanas se encontrará con un título ejecutivo en su contra y el embargo de sus bienes. Hay que hacer notar que lo largo de los últimos años, el monitorio ha experimentado importantes modificaciones. Una de ellas es que en la actualidad la deuda puede de cualquier cuantía: o sea se puede reclamar desde un céntimo hasta cualquier importe que podamos imaginar.

El procedimiento monitorio fue sin duda la estrella de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 y pretendía convertirse en un procedimiento rápido y efectivo para obligar a pagar a los morosos recalcitrantes. Sin embargo, esta misión no se ha conseguido. A pesar de ello, el monitorio todavía goza de una buena reputación entre las empresas como opción eficaz para recobrar los impagados. En la actualidad, esta buena reputación no está justificada, como demuestra un estudio realizado en 2015 por el Centro de Estudios de Morosología de EAE Business School. Este informe ha patentizado que el monitorio ya no cumple con su misión de ser un proceso resolutivo para la recuperación de deudas dinerarias.

En apoyo de esta afirmación tenemos varios datos que a continuación voy a exponer. La duración media de un monitorio, según estadísticas del propio CGPJ, es actualmente de 5,9 meses. En consecuencia, se incumple con el mandato de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad. El Artículo 10 de esta Directiva prevé un procedimiento acelerado que permita que el acreedor obtenga un título ejecutivo contra el deudor en un plazo máximo de 90 días naturales. Luego, el informe del Centro de Estudios de Morosología ha revelado que la eficacia práctica del monitorio ha menguado considerablemente a lo largo del tiempo. Hace trece años el monitorio se había mostrado como un proceso bastante eficaz para el cobro de deudas. En el 2002, casi el 20,50% de los monitorios terminaban con el pago “voluntario” del deudor una vez recibido el requerimiento judicial de pago; pero en la actualidad este porcentaje ha disminuido al 7,3%. Esto supone una fuerte disminución de la eficacia del monitorio para conseguir su propósito: que al ser requerido por el juzgado el deudor se deje de excusas y pague.

Además, casi el 47% de las 657.057 peticiones iniciales de procesos monitorios presentadas en el 2014 terminaron con lo que el informe “La Justicia Dato a Dato”, que presenta el Consejo General del Poder Judicial, califica eufemísticamente como: “Terminación de procesos monitorios por otras formas”. Vale la pena decir que este porcentaje de monitorios que terminaban “por otras formas” no llegaba al 22% en el 2002. En realidad este eufemismo significa que son peticiones iniciales que acabaron, en su mayoría, con la inadmisión del proceso monitorio, ya que sólo existe un pequeño porcentaje de desistimientos, probablemente por pago del deudor fuera del juzgado, o en el caso de acreedores que piden el archivo del procedimiento. Sin embargo el CGPJ nunca ha facilitado datos desagregados al respecto, por lo que cualquier estimación respecto al porcentaje de monitorios en los que los deudores pagan directamente al acreedor, puede entrar dentro del terreno de las especulaciones, o presenta sesgos de información importantes, según quien facilita dichos datos.

No obstante, tenemos los datos recogidos en el informe realizado en mayo del 2013 por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid “Situación actual de la Administración de Justicia en España: un análisis desde el Derecho Procesal”, que es un completo Informe sobre los datos de la estadística judicial y los datos generales sobre “panorámica de la Justicia” contenidos en la Memoria del CGPJ. En dicho informe se revela que en 2011 se presentaron 683.038 peticiones iniciales de Proceso Monitorio. En el análisis realizado del modo de terminación de procedimiento que es lo que refleja su relevancia procesal, el estudio patentiza que finalizaron por “Inadmisión del Proceso Monitorio” 391.931 peticiones iniciales. Esta cifra representa el 48,29% de todos los monitorios presentados ese año y éste es un porcentaje extrapolable al resto de los últimos años. Con los datos desvelados por este estudio de Universidad Autónoma de Madrid, tenemos la confirmación de que la inmensa mayoría de los casos de terminación de peticiones de monitorio por “otras causas” corresponde a los supuestos de inadmisión de la petición y los de falta de competencia del juzgado ante el que se solicitó.

En la actualidad, en el 37,4% de las peticiones iniciales de monitorio, el deudor ni paga, ni comparece y es necesario realizar la ejecución. Hay que aclarar que la ejecución al demandado rebelde no implica que el acreedor vaya a cobrar, ya que en un elevado porcentaje de los casos el juzgado no encuentra bienes embargables o no ejecutará el embargo por ser la vivienda habitual del deudor. En cuanto al tanto por ciento de deudores que se oponen a la reclamación y hacen que el monitorio se transforme en un juicio, este porcentaje no supera el 8,50. Recogiendo lo más importante: si casi la mitad de los procedimientos monitorios acaban con la inadmisión del proceso y solamente un poco más del 7% de los deudores paga al recibir el requerimiento, salta a la vista que esta vía judicial no supone ningún bálsamo de Fierabrás para recobrar los impagos.

Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015. El balón otra vez en el tejado del Gobierno español

El pasado 29 de octubre de 2015 se hizo pública la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolvía la cuestión prejudicial C-8/14, planteada por un juzgado de primera instancia de Martorell. Se cuestionaba el régimen transitorio de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La norma en cuestión regulaba la situación en la que se encontraban los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 había transcurrido ya el plazo de oposición a la ejecución por la existencia de posibles cláusulas abusivas. La Disposición transitoria 4 habilitaba un plazo extraordinario de un mes para que en esos procedimientos pudieran revisarse las cláusulas tachadas de abusivas, mes que se computaba a partir de la publicación de la Ley 1/2013 en el Boletín Oficial del Estado – el 15 de mayo.

En el Juzgado de Martorell se seguía un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado con anterioridad a la reforma en la que los ejecutados no se habían opuesto antes de la entrada en vigor de la norma, articularon la oposición transcurrido el mes previsto en la ley y, ante un previsible rechazo de sus pretensiones, sugieren al juzgado que plantee la cuestión prejudicial.

El Tribunal de Luxemburgo analiza tanto el plazo concedido – un mes – como el plazo para el ejercicio de este trámite extraordinario – la publicación de la norma en el BOE – y lo hace desde el doble prisma de la autonomía de los estados para establecer las normas procesales que permitan el desarrollo de las directivas – principio de equivalencia -, y desde el prisma de la efectividad, conforme al cual debe valorarse si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión.

No se plantean problemas de legalidad comunitaria en cuanto al plazo concedido ya que considera que en comparación con el plazo de oposición, 10 días, el plazo de un mes debe considerarse adecuado y suficiente.

Mayores duras genera el modo de cómputo del plazo, vinculado a la publicación de la norma, entiende el Tribunal de Luxemburgo que “habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial” (ordinal 38 de la sentencia).

La conclusión del TJUE se recoge en el ordinal 39: “Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión”.

Por lo tanto puede afirmarse que el sistema transitorio establecido por la Ley 1/2013 no se adecua a los parámetros de tutela de los consumidores previstos en la Directiva 93/13 y la jurisprudencia que la desarrolla, es un nuevo varapalo a la normativa española en materia de garantías procesales de los consumidores – el segundo a la Ley 1/2013 -, y se enmarca en un conjunto de pronunciamientos del TJUE frente a la legislación española iniciado ya en junio de 2000 con el denominado caso Océano.

Esta cuestión prejudicial obligará a revisar en clave comunitaria todos aquellos procedimientos de ejecución hipotecaria que estaban en tramitación antes del 14 de mayo de 2013.

El TJUE en su pronunciamiento no podía ir más allá de la declaración realizada sobre la Disposición Adicional 4ª, no puede establecer qué modo debe considerarse adecuado para cubrir esas garantías mínimas fijadas por el Tribunal, sin embargo la sentencia tiene una proyección procesal de mayor calado ya que debe conectarse con las obligaciones que los poderes públicos tienen para establecer equilibrios en las relaciones entre consumidores y predisponentes. El fundamento jurídico 17 recuerda que “según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información”, es función de los poderes públicos y, por lo tanto, del juez, restablecer ese equilibrio y ser especialmente diligente para que esos desequilibrios no se trasladen al procedimiento judicial.

Esa intervención positiva de los poderes públicos obligará a los juzgados a reabrir los procedimientos judiciales que estaban en curso antes del 14 de mayo de 2013 y debe comunicar expresamente a los ejecutados que disponen del plazo de un mes para poder introducir en el procedimiento, como un nuevo incidente de oposición, aquellas cuestiones que afecten a cláusulas incluidas en las escrituras ejecutadas que puedan tacharse de abusivas.

Esa función retrospectiva debe obligar al juez, en primer lugar, a examinar si aprecia que puede haber cláusulas abusivas que incidan en el despacho de ejecución y, en segundo lugar, habilitar el plazo de un mes previo dictado de una resolución que debe notificarse personalmente al ejecutado para que pueda oponerse a un procedimiento de ejecución que puede haber culminado incluso con el lanzamiento del deudor.

Las consecuencias de la sentencia pueden, por lo tanto, ser importantes si se tiene en cuenta que han transcurrido más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 lo que determinará la revisión de varios miles de procedimientos hipotecarios; pero también pueden ser importantes por cuanto el TJUE apunta a un régimen de comunicación a consumidores que puede trastocar algunas de las bases generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo a ejecuciones hipotecarias. En algún momento algún gobierno español debería plantearse la urgente necesidad de dotar a nuestro ordenamiento interno de norma en materia de tutela de consumidores que eviten el constante planteamiento de cuestiones prejudiciales, una normativa integral de carácter material y procesal que supere el modelo actual de reformas fragmentarias, sectoriales y precipitadas, una reforma integral que no debería descartar incluso la creación de juzgados especializados en consumo.