El 7 de octubre está a la vuelta de la esquina…o el cumplimiento de la STUE de 17 de julio de 2014

...o cómo el Gobierno se aplica en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de Julio de 2014.
Un correo electrónico remitido hace pocos días por la Oficina Provincial de Intermediación Hipotecaria a mi dirección corporativa generó en mí bastante inquietud y me animó a escribir el presente post.
Podría haberlo titulado “la (des)información y la (in)seguridad jurídica en la e-sociedad”, para referirme al contrasentido que puede provocar el exceso de fuentes de información, pero preferí aprovechar el guante lanzado por el subtítulo del correo recibido.
Hasta ahora, los plazos procesales establecidos en la Ley los fijaban los Jueces en sus resoluciones -que son notificadas a las partes- y no un Gobierno por razones de urgencia en el BOE. De otro lado, las normas procesales -las formas y cauces del proceso- no deben cambiarse de forma reiterada y, mucho menos, repentina.
Los antecedentes son los siguientes. Frisando el mes de Agosto, los medios de comunicación se hacían eco de un nuevo fallo del Tribunal de Luxemburgo (no publicado entonces en el DOUE), en relación con una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Castellón, que ponía de nuevo en evidencia nuestra perfectible regulación de la ejecución hipotecaria.
Apenas dos meses después, con una inusitada diligencia, el Consejo de Ministros del pasado 5 de Septiembre aprobaba un Real Decreto-ley (el 11/2014), publicado en el BOE del día 6 para entrar en vigor el día siguiente, en el que se incluía la puntual modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil impuesta por el fallo europeo, consistente en que el deudor hipotecario pueda interponer recurso de apelación contra el Auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se funda en la existencia de una cláusula contractual abusiva, dejando de esta manera aparentemente resuelta la cuestión (véase la DF 3ª).
El régimen transitorio prevé la aplicación a los procedimientos de ejecución en los que no se haya producido la puesta en posesión del inmueble al adquirente y adicionalmente un plazo preclusivo de un mes –contado desde el día siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto-ley y que expira, por tanto, el 7 de Octubre- para aquellos procedimientos en los que se hubiera dictado el Auto desestimando la oposición.
Se preguntarán ustedes el porqué de mi inquietud si, a fin de cuentas, el cambio normativo implica ofrecer cuanto antes al deudor hipotecario ejecutado las mismas posibilidades que a la entidad ejecutante de oponerse a las resoluciones que le son desfavorables, en consonancia con el Derecho Europeo que asiste a los consumidores, antes incluso de la publicación en el DOUE del fallo, que finalmente tuvo lugar el 15 de Septiembre.
Pues miren, la actuación del Ejecutivo es preocupante tanto en el fondo como en la forma. Tal vez lo de menos sea que el contenido principal del Real Decreto-ley sea la enésima reforma concursal o que la utilización de aquella figura –analizada acertadamente en este blog por Pablo Ortega Sánchez de Lerín- comienza también a ser recurrente y preocupante en el ámbito del Derecho Procesal –y que, en el caso que nos ocupa, afecta a un derecho fundamental como es la vivienda (artículo 47 de la Constitución) vetado, por tanto, a dicha norma con rango de Ley emanada del Ejecutivo-.
A mayores, la extrema y urgente necesidad que exige la Constitución como presupuesto habilitante del Real Decreto-ley, en cuya virtud –siguiendo al maestro García de Enterría- el bien jurídico más débil (la conservación del orden normal de competencias legislativas) debe ceder ante el bien jurídico más fuerte (la conservación del orden jurídico y social) puede provocar el efecto radicalmente inverso. Y es que, puestos a proteger a los deudores hipotecarios, mejor hubiera sido aprovechar que los diputados han terminado su período de descanso estival para iniciar la tramitación parlamentaria de un Proyecto de Ley, que es lo pertinente, y que, una vez finalizado, otorgaría a aquéllos, al menos a los que se encuentran en trance de perder su inmueble, un horizonte temporal superior al 7 de Octubre.
El Ejecutivo metido a Legislador nos sigue dando más muestras de no ser muy cuidadoso con la técnica normativa con ese plazo preclusivo de un mes, incongruente con el general de 20 días hábiles establecido en la ley procesal para los recursos de apelación (que, en la práctica, suponen más o menos un mes).
La notificación urbi et orbi derivada de la publicación en el BOE tampoco tiene desperdicio y evidencia una vez más la injerencia y confusión de los Poderes del Estado, en este caso del Ejecutivo y el Judicial: “La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición [el plazo de un mes antes indicado], no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto” (numeral 3 de la Disposición Transitoria 4ª). Parece un aviso a navegantes, fundamentalmente Jueces y Secretarios Judiciales, pero también Registradores, como queriendo decir: Absténganse de actuar de oficio, informando a la parte del derecho que le asiste. Ya me he ocupado yo y está todo dicho.
Una disposición semejante ya se recogía en la conocida como Ley Antidesahucios 1/2013, de 14 de Mayo, que fue la que precisamente modificó, entre otros, el ahora de nuevo parcheado artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como consecuencia del gran tirón de orejas que supuso la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013.
Afortunadamente, han sido mayoría las resoluciones procesales informando a las partes de los derechos que la cambiante normativa les otorgaba, evitando de esta manera la preclusión involuntaria de plazos. Ésa, al menos, ha sido mi experiencia profesional.
Nuestro Ejecutivo no escarmienta ni siquiera en el caso de que su actuación tenga que ver con Sentencias dictadas en instancias supranacionales. A lo mejor es que no olvida a quien no debe molestar y por eso no aborda en profundidad la reforma de la regulación de la ejecución procesal, cuyo espíritu parece superado por las circunstancias, adolece de claridad y es asistemática.
Menos mal que nos quedan los jueces, sobre todo teniendo en cuenta que ya existe otro fallo del Tribunal de Luxemburgo de 10 de Septiembre. Por si acaso, amigo abogado, marque en su agenda en rojo el 7 de Octubre.

Jaque a las prerrogativas de la banca

«El mago hizo un gesto y desapareció el hambre, hizo otro gesto y desapareció la injusticia, hizo otro gesto y desapareció la guerra. El político hizo un gesto y desapareció el mago» (Woody Allen)

En fecha 17 de julio de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado Sentencia en el asunto C-169/14, Sánchez Morcillo/Abril García vs BBVA, a raíz de unas Cuestiones Prejudiciales planteadas, en base al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Castellón mediante Auto de fecha 2 de abril de 2014, por la cual se ha  afirmado que la ley hipotecaria y procesal, en algunas cuestiones, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 47 Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 93/13 en materia de Consumidores ya que el no poder suspender el procedimiento hipotecario por parte del consumidor-deudor se puede considerar contrario al derecho comunitario.
De nuevo el Tribunal Europeo se pronuncia en una cuestión prejudicial presentada por nuestros jueces nacionales, como ya sucedió en la planteada por el Ilustre Juez de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, Don José María Fernández Seijó. Después de aquella Sentencia se introdujo la Ley 1/2013, la cual modificó entre otras disposiciones, los artículos de la LEC relativos al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, introduciendo en el art. 695.4 la posibilidad de que el ejecutado opusiese a los procedimientos de ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.
Parece ser que nuestros jueces, haciendo uso de la potestad que tienen conferida en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), quieren cambiar las debilidades de un sistema hartamente desequilibrado para los intereses del consumidor, el cual una vez iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria se coloca en la postura de un espectador pasivo que apenas puede defender sus intereses, limitándose a soportar toda la carga del procedimiento y a padecer el obsoleto sistema de responsabilidad patrimonial universal derivado del mismo.
La legislación anterior que regulaba las ejecuciones hipotecarias fue declarada ilegal por la Sentencia AZIZ dictada también por el TJUE. La Ley 1/2013 fue dictada en contra de la ILP de la PAH que reunió un millón y medio de firmas manteniendo las deudas perpetuas, los desahucios y un procedimiento sin garantías. Esta ley no sólo no solucionó el problema sino que además generó un nuevo caos procesal.
Sin embargo, en esta ocasión entra a estudiar las disposiciones contenidas en el artículo 695.1 y 4 de la LEC que rigen en el sistema procesal español, el cual no prevé que el consumidor pueda interponer un recurso de apelación contra la decisión de desestimar su oposición a la ejecución, no sólo cuando dicha oposición se fundamente en el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino tampoco cuando se fundamente en la infracción de una norma nacional de orden público, extremo que, no obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente. Por lo tanto, esta nueva sentencia del TJUE va más allá que la primera, en un intento de derrocar la fragilidad de nuestro arcaico sistema, poniéndolo en jaque a la espera de que reaccione, con afirmaciones tan rotundas como “Este trato privilegiado que se concede al profesional hace aún más necesario que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, pueda obtener una tutela judicial eficaz”.

El cliente está en una situación de inferioridad respecto al banco

La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar.
La Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6.1 de la Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
La Sentencia declara que el sistema procesal controvertido en el litigio principal pone en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva 93/13. En efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y, por otro, el profesional, no hace sino acentuar el desequilibrio que existe entre las partes contratantes”.

Resumen de la sentencia

Las conclusiones que se detallan de la sentencia son:

  1. Procedimiento incoado por profesional sobre la base de documento notarial con fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento haya sido objeto de un examen judicial destinado a determinar el carácter eventualmente abusivo de alguna de sus cláusulas. Es decir, se cuestiona incluso la validez del documento a pesar de la “fe” dada por el Notario.
  2. El sistema español se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones que el consumidor pudiera ejercitar se ventilaran en otro juicio y serán objeto de resolución independiente.
  3. En caso de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español expone al consumidor y a su familia al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la ejecución de éstas, siendo así que el juez  a lo sumo habrá llevado a cabo un examen somero de la validez que tendrá efectos, con suerte, indemnizatorios. Pero este sistema no es adecuado ni eficaz, en el sentido del art. 7.1 de la Directiva 13/93.
  4. En cuanto al art. 695.4 de la LEC permite que el profesional en su condición de acreedor ejecutante el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución pero no permite que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución. Por lo tanto, el consumidor se coloca en una situación de inferioridad en relación con el profesional. Esto se declara por el TJUE contrario al principio de igualdad de armas o igualdad procesal, es decir, debe ofrecerse a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contrario.
  5. Se declara abiertamente que el sistema procesal español resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya que no debe afectar a la protección jurídica de la que los consumidores deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13.

Sin duda de nuevo el Tribunal Europeo saca a la luz las vergüenzas de nuestro sistema procesal e hipotecario, tan defendido y protegido por nuestro Estado. Le da una bofetada jurídica a la espera de que reaccione de una vez por todas, recordándole que los intereses y derechos de los consumidores no deben olvidarse a la hora de legislar.
Esperemos que nuestro Estado adopte una solución de raíz, y no haga más regateos que lo único que ocasionan es más incertidumbre y sufrimiento social.
 

Un posible fraude de ley en las subastas judiciales de inmuebles hipotecados

La figura del fraude de ley es una de las instituciones más conocidas del mundo del Derecho.  La famosa frase “hecha la ley, hecha la trampa” tiene uno de sus principales ejemplos en ella.  El fraude de ley consiste en la utilización de una norma para evitar las consecuencias jurídicas de otra imperativa que sería aplicable al caso.  No se trata sino de colocar un escudo que impida ver la realidad a través de la denominada “norma de cobertura”.  El ejemplo más típico, que es precisamente a través del cual se explica en las universidades el fraude de ley, es el de utilizar la figura de la venta con pacto de retro para ocultar un verdadero préstamo con garantía real.  Como en caso de impago del préstamo la ley no permite que el acreedor pueda retener la cosa sino únicamente solicitar su ejecución, se usa el contrato de compraventa haciendo suya la cosa hasta que es satisfecha la deuda, momento en el que la devuelve al deudor en virtud de ese pacto de retro.
La consecuencia jurídica del uso de una norma en fraude de ley es simple y consiste en sancionar a quien hace un uso indebido de la norma con las consecuencias que la ley prevé para aquélla que hubiera pretendido eludir.  En el ejemplo que hemos señalado, se aplicarían las normas reguladoras del préstamo y no las de la compraventa.
Los ámbitos donde quizá más se empleen tales normas de cobertura son el administrativo y fiscal pues la superproducción de normas en esas ramas del derecho facilita el poder encontrar disposiciones en las que ampararse para esquivar situaciones no deseadas para quien las usa.
Tal circunstancia hace que en los juzgados de primera instancia, dedicados a la materia civil, no sea una figura que suela apreciarse habitualmente.  Sin embargo, de un tiempo a esta parte, sí he podido observar en ellos una práctica que, desde mi punto de vista, cumple todos los requisitos de la figura del fraude de ley y que tiene consecuencias importantes en los desgraciadamente habituales procedimientos de ejecución hipotecaria.
En nuestro ordenamiento, el sistema de ejecución hipotecaria es tremendamente sencillo.  El acreedor que no ve satisfecha una deuda asegurada por medio de hipoteca plantea una demanda; se requiere de pago al deudor en el caso que no lo haya hecho previamente el propio acreedor y, para el caso que no hubiera pagado o no se oponga por algunas de las muy limitadas causas de oposición reguladas, el bien hipotecado sale a subasta con el fin de tratar de liquidar la deuda, o parte de ella, a través de su venta.
Llegado el momento de la subasta, la ley regula supuestos distintos partiendo de distinguir que existan o no postores.  Si los hay, a su vez existen varias opciones: que sea el propio deudor quien pueda hacerse con ella o presentar un tercero que la adquiera, que lo haga el ejecutante o que un tercero que acuda por libre se haga con ella.  Los precios son distintos según los casos.  Con carácter general y salvo contadísimas excepciones, mientras tanto el deudor como el tercero que él presente o el acreedor se pueden hacer con el bien por el setenta por ciento de su valor, el tercero que acude por libre puede hacerlo por el cincuenta por ciento.  Ahora bien, si a la subasta no concurre ningún postor –como ocurre en casi todos los casos tras el fin de la burbuja inmobiliaria- el ejecutante sólo puede hacerse con el bien por el sesenta por ciento de su valor o el setenta, si fuera vivienda habitual.  Como vemos, la situación más privilegiada, después de la del deudor que en el noventa y nueve por ciento de los casos no puede comprar el bien, es la del tercero.
Pues bien, como antes señalaba, de un tiempo a esta parte he observado la presencia en las subastas de empresas que intervenían como terceros en las mismas.  Tales empresas eran, casualmente, las inmobiliarias creadas por la entidad que ostentaba la posición acreedora en el procedimiento.  El resultado, obvio, la inmobiliaria de turno se hacía con el bien por el cincuenta por ciento del valor de subasta.  La consecuencia, el bien pasaba a formar parte del patrimonio de una sociedad que pertenecía al grupo de empresas de la entidad ejecutante.  Es decir, el acreedor finalmente se hacía con la casa por el cincuenta por ciento del valor de subasta eludiendo el pago del sesenta o setenta por ciento al que vendría obligado en caso de que no hubieran existido postores.  El deudor, que podía haber visto reducida su deuda en una importante cantidad, sufre un gravísimo perjuicio.  Por ejemplo, si el valor de subasta de una finca era de 120.000 euros, el deudor obtendría, si la subasta se hubiera desarrollado por los cauces normales, 84.000 euros mientras que si aparece la inmobiliaria que se hace con ella, no obtendría más que 60.000.  El perjuicio es fácilmente cuantificable.
Acreditar la identidad subjetiva entre ejecutante e inmobiliaria es relativamente sencillo requiriendo a la segunda para que aporte las escrituras de su constitución y posteriores modificaciones.  Generalmente, existe sometimiento a un mismo régimen de consolidación fiscal, misma sede, similar imagen corporativa, etc; extremos que permiten apreciar tal identidad y, por tanto, la ausencia de un verdadero tercero en la subasta.
En tales casos entiendo que, al concurrir un claro fraude de ley, no se debería permitir que sociedades pertenecientes al grupo de empresas de la parte ejecutante (generalmente las inmobiliarias creadas por los bancos) participaran en las subastas hipotecarias por no tener la verdadera condición de tercero y, para el caso que ya se hubiera celebrado y existieran indicios de tal situación, se diera cuenta por parte del Secretario Judicial –al ser quien se ocupa de tales materias- al Juez para que, tras analizar la cuestión, pudiera declarar el fraude de ley y exigir la aplicación de la norma supuestamente burlada; es decir, la que regula la figura de la subasta sin postores y que obligaría al ejecutante a pagar el sesenta o setenta por ciento del valor de subasta so riesgo de ver archivado el procedimiento.

Sobre los aforamientos autonómicos y el problema de su eficiencia

Mucho y bueno se ha escrito sobre la materia de los aforamientos, pudiéndonos remitir a este post  para la doctrina general. Sin embargo, en estas notas me voy a centrar en los aforamientos a nivel autonómico, es decir, aquellos en los que se ancla a los Tribunales Superiores de Justicia el enjuiciamiento de determinadas personas.
Vaya por delante que he realizado estudios de todas las comunidades autónomas siendo estos los resultados de Galicia, Asturias, Cantabria, Navarra, País Vasco, La Rioja, Castilla y León, Aragón, Castilla La Mancha, Canarias, Extremadura, Islas Baleares, Andalucía, Región de Murcia, Cataluña, Comunidad Valenciana y Comunidad de Madrid. Una de las primeras cosas que saltan a la vista, es la imposibilidad de hacer una estadística absolutamente fehaciente de sentencias dictadas en esta materia, tanto porque el CENDOJ recoge únicamente sentencias desde 1998 y porque se deja muchas por subir en esta materia (véanse, p. ej., la sentencia del “Caso Nevenka” en Castilla y León, el “Caso Atutxa” en País Vasco o esta sentencia sobre prevaricación judicial imprudente, en la que el TS confirma la condena a una juez sustituta, no constando, sin embargo, la que necesariamente tuvo que dictar en primera instancia el TSJ de Cataluña).
Los aforados a nivel autonómico son los jueces y fiscales de cada Comunidad, excluyendo al Fiscales Superior (aforado ante el TS) y a los Magistrados de los TSJ (aforados también ante el TS). Nótese que el aforamiento se hace extensivo hasta a los jueces de paz (véase arriba el enlace Cataluña). Este aforamiento aparece en el art. 73. 3 b) LOPJ e incluye la comisión de delitos y faltas (recordemos que el TS ha señalado para sus aforados que sólo se queda con los delitos).
También están aforados los Parlamentarios y miembros del Ejecutivo Autonómico, salvo en Madrid, cuyo Presidente de la Comunidad está aforado ante el TS, y en Navarra, cuyo Estatuto de Autonomía los afora ante el Tribunal Supremo.
Las estadísticas nos señalan que en 2012 entre todas las Fiscalías de los TSJ de las 17 Comunidades Autónomas se presentaron 8 escritos de acusación (dato sumado de las correspondientes memorias), se han dictado 5 sentencias entre los 17 TSJ y se han presentado, salvo error u omisión, 561 denuncias o querellas contra aforados, siendo la inmensa mayoría contra jueces o magistrados.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, de todas esas actuaciones contra jueces o fiscales, muchas se inadmiten directamente porque se presentan en comisaría o con simple denuncia y la ley, art. 406 LOPJ, exige presentación de querella (lo cual tiene un evidente efecto disuasorio, al obligar al interesado a personarse con abogado y procurador, teniendo en cuenta los costes que ello conlleva).
Otra cuestión no menos importante es la de la remisión a otros órganos. Si, teóricamente al menos, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia es la competente para instruir y enjuiciar, lo cierto es que, a la hora de la verdad, cuando hay el más mínimo indicio de delito, se remiten las actuaciones al Juzgado de Instrucción común para que se investiguen los hechos (verbigracia Castilla La Mancha, donde su TSJ ha devuelto una causa de prevaricación judicial a un juzgado común). Esta costumbre tanto de los TSJ como del Tribunal Supremo, en mi opinión, quebranta claramente el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
Muy sangrante es la situación de los TSJ de Comunidades Autónomas uniprovinciales. Como Salas de lo Civil no tienen cuestiones de competencia, ya que se resuelven por las Audiencias si son de ámbito infraautonómico y por el TS si son supraautonómico, y derecho foral muchas de ellas no tienen (Murcia, Cantabria, Asturias, por poner ejemplos). A nivel penal otro tanto acontece, ya que las cuestiones de competencia penales son resueltas de idéntica manera y las apelaciones de los jurados son una competencia para maquillar la absoluta falta de carga de trabajo. El caso de la Comunidad de La Rioja es paradigmático: sólo ha tenido una apelación contra la sentencia de un jurado popular, a repartir entre cinco magistrados, mientras en la memoria de la Fiscalía Superior de 2012 se lee que el Juzgado de lo Penal nº 1 de La Rioja tiene 1.863 ejecutorias pendientes y el nº 2 de la misma ciudad 2.479. Huelgan más comentarios sobre la desproporción del reparto de trabajo.
Por razones de espacio no podremos entrar en otros aspectos polémicos, sea el de la selección de Magistrados por los parlamentos autonómicos, algunos escogidos de fuera de la Magistratura, sea la inconveniencia de mezclar en una misma Sala delitos como la prevaricación judicial y el régimen de luces y vistas foral, que nada tienen que ver entre sí, o sobre si una persona de cerca de 70 años es tan proclive como un joven a perseguir la corrupción (Cicerón con 26 años persiguió y consiguió la condena de Verres, gobernador de Sicilia), etcétera.
Los TSJ, como Sala de lo Civil y Penal, son perfectamente prescindibles. Las cuestiones de competencia tanto civiles como penales se pueden residenciar en el Tribunal Supremo si exceden de una provincia, contando además con la sencillez de dichas causas; para las causas de derecho civil foral se puede establecer un turno para magistrados provinciales, que resuelvan las causas que puntualmente puedan surgir. En el ámbito penal, si los jurados se residenciasen en el Juzgado de lo Penal, se mantendría la triple instancia, resolviendo la apelación la Audiencia Provincial y la casación el TS (no hay muchas apelaciones y, si se repartieran entre las 50 Audiencias Provinciales, se trataría de un número de causas muy bajo y asumible para las mismas). Los aforamientos, aparte de los múltiples problemas de competencia que ocasionan, entiendo que quebrantan el principio de igualdad de todos los españoles (14 CE), y su supresión dejaría un total de 85 magistrados y un número de entre 2 y 8 fiscales por Comunidad disponibles para las causas comunes.
 

Aspectos técnicos de la segunda imputación de la Infanta: la protección penal de los intereses sociales difusos

Doña Cristina de Borbón ha sido nuevamente  imputada en virtud de un  auto judicial prolijo en fundamentación,  en el que el Juez instructor expone los indicios existentes para imputar a Doña Cristina de Borbón un delito contra la Hacienda Pública y un delito de blanqueo de capitales. En otro post anterior ya tuve  oportunidad de explicar e significado técnico de la imputación y de los indicios racionales de criminalidad. Ya se dijo que la imputación es una inculpación provisional y que el sujeto imputado conserva incólume su derecho a la  presunción de inocencia. Sólo se destruye esta presunción cuando recaiga una sentencia condenatoria firme
En esta ocasión, los editores me han solicitado que explique si  técnicamente podría aplicarse la doctrina Botín  y si la referida doctrina legal podría impedir en tal caso una eventual  condena de la Infanta- He accedido a abordar el tema, siempre desde  el debido respeto a una investigación judicial en marcha, y sólo desde el plano teórico y general, ya que desconozco el contenido de este proceso penal.
Aunque el contenido de la “doctrina Botín “y “la doctrina Atutxa” ya han sido tratados en otros post de este blog, considero útil explicar  las siguientes cuestiones: los diferentes tipos de acusación que  pueden concurrir en el proceso penal español  y cómo se protegen  penalmente los intereses sociales difusos o colectivos.
En nuestro sistema legal el Ministerio Fiscal no ostenta el monopolio de la acusación.  Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal permite también a la víctima de  cualquier delito puede actuar en el proceso penal  para  solicitar la condena del  culpable, además de la  reparación  del daño y la indemnización por el perjuicio.  La acusación de la víctima es la acusación particular.  Este derecho, que no existe en otros países de la UE,  colma suficientemente el derecho de la víctimas a participar en el proceso  judicial  reconocido en directiva 2012/29/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012.
En nuestro sistema,  este derecho está configurado como derecho fundamental  de todos, no sólo de los ciudadanos españoles, a obtener la tutela judicial efectiva en defensa de sus derechos e intereses legítimos ( artículo 24 Constitución ). La acusación particular es la titular del bien jurídico vulnerado por el delito ,por ejemplo el titular del bien sustraído o defraudado en un delito patrimonial, la persona cuya indemnidad física o sexual se ha vulnerado, o , el heredero del fallecido en casos de homicidio o asesinato
Junto a ellas, también existe la acusación popular. El artículo 125 Constitución reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en la  justicia a través de la acusación popular  Este derecho de participación activa en la gestión de los asuntos publico legitima a las organizaciones y asociaciones de ciudadanos ejercer la acusación en un proceso cuando el objeto del mismo  se encuentra  relacionado con la actividad  u fines de estas organizaciones y asociaciones cívicas.
Cualquier lector no jurista puede entender fácilmente estos conceptos con un ejemplo:  en un proceso  penal por  violación de una mujer, el fiscal sería la acusación publica,; la mujer violada sería la acusación particular y una asociación filantrópica cuyo objeto fuera la protección de las mujeres frente a la violencia sexual sería la acusación popular. Todas las acusaciones  actúan en el proceso conforme al principio de igualdad de armas. No obstante, en ciertos casos, las consecuencias procesales para las distintas acusaciones son diferentes. En el caso del ejemplo  el rol de la acusación popular no sería principal sino de refuerzo de los interesados principales que son la víctima y el Ministerio Fiscal. La víctima puede renunciar a la acción penal y también a la reparación del daño civil. Sin embargo, el fiscal está obligado a perseguir todos los delitos conforme al artículo  5 de su Estatuto, pero también es obligatorio para el fiscal  solicitar el archivo del proceso cuando no se acredita el hecho delictivo o no  hay  pruebas para atribuir a nadie la autoría del delito perseguido.  En defecto de  las acusaciones publica y particular el acusador popular no puede continuar en solitario. En el caso propuesto como ejemplo, no tendría sentido que si el fiscal decidiera no acusar , bien   porque se acreditara que no hubo contacto sexual entre las partes  o, bien porque ha habido un error en la identificación del sospechoso. Si en el caso del ejemplo, la víctima se retractara de su denuncia inicial por reconocerla inveraz o  errónea,  el proceso se habría quedado sin objeto y no tendría sentido permitir a la acusacion popular continuar en solitario. Este es el fundamento de la !»doctrina Botín» de nuestro Tribunal Supremo.
Esta doctrina se basa en  lo preceptuado en el artículo 782 LECrim tras la reforma operada en virtud  de la Ley 2002.  Si ni el fiscal ni la acusacion particular deciden continuar el procedimiento,  el juez debe dictar auto de sobreseimiento. Si sólo se ha personado el fiscal y decide no formular acusacion, el juez debe dar traslado a la víctima , ofreciéndole la posibilidad de  personarse como acusacion en ese momento, porque tiene derecho a  no consentir  el  archivo de las actuaciones. Pero por las razones expuestas, no tiene sentido ofrecer esta posibilidad a la acusacion popular
Por otro lado,  si el Juez de Instrucción considera  improcedente  o manifiestamente erróneo esta solicitud de  sobreseimeinto,  siempre puede someter la cuestion al superior jerárquico del fiscal de la causa.( artículo 782.2ºL.E.Crim) Es una forma de  revisar la legalidad de su proceder,  igual que el Fiscal y demás partes procesales pueden controlar la legalidad de la actividad procesal a través de los correspondientes recursos contra sus resoluciones.
En el caso “Botin”como el delito perseguido era patrimonial,  no era lógico continuar con la acusación popular cuando tanto  los titulares directos del  patrimonio presuntamente lesionado,  como el Ministerio Fiscal  solicitaron el sobreseimiento o archivo de la causa
Hay  otros supuestos en los que el bien jurídico vulnerado por el delito es  de naturaleza difuso, por ejemplo un delito medioambiental. En este caso no hay titulares individuales del derecho al medioabiente , sino que es un bien social o colectivo. Por ello en estos casos cualquier asociación ecologista que se personara en una causa gozaría del estatus de la acusación particular, y podría continuarse el proceso a su instancia única, si eventualmente el fiscal, en virtud de una interpretación legal diferente pero también razonable y legítima , solicitara el archivo del  proceso penal. Este es el fundamento de  jurídico de  la doctrina Atutxa, también del mismo Tribunal Supremo. Esta segunda doctrina no es contradictoria de aquella , son supuestos diferentes a los que se aplican soluciones legales diferentes y por ello, el TC  ha resuelto recientemente que no se vulnera el derecho fundamental de igualdad ante la ley.
En cuanto a la naturaleza individual o colectiva de los delitos que se investigan en el caso Aizoon, en el plano teórico debe decirse respecto de los fraudes fiscales, que si bien  su  punición  tiene como finalidad   proteger la solidaridad en contribución ciudadana al sostenimiento de las cargas sociales ( artículo 31 Constitución) no obstante el único perjudicado es la Hacienda Pública, que es la institución publica encargada de la recaudación tributaria. Por ello  para perseguir estos delitos, la legitimación más potente la ostentan el Ministerio Fiscal, como acusación pública, y la Agencia Tributaria, que actuaría  a través del abogado del Estado,  como acusación particular. La acusación popular sólo reforzaría o coadyuvaría a la actuación de aquellas.
Respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, hay que decir que  se considera fraude fiscal la no tributación por los beneficios económicos obtenidos de forma ilícita, que se incluyen en el concepto  tributario de incrementos patrimoniales no justificados ,  porque, como señaló la STS de 20 de marzo de2007 ,  el artículo 31 de nuestra Constitución no dice  que sólo los ciudadanos no delincuentes deban contribuir al sostenimiento de las cargas sociales. Por otra parte, sólo cabe hablar de  delito fiscal si la cuantía de la cuota tributaria defraudada supera los 120.000 euros
Por su parte,el delito de blanqueo de capitales, aún en la redacccion anterior a  la reforma de 2010 ,  que estaba vigente en la fecha de los hechos, castiga a quien  a sabiendas de su procedencia ilícita adquiera, convierta, transmita bienes que procedan de un delito, realicen cualquier acto de ocultación del origen delictivo del bien ; realicen cualquier acto destinado a ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos. Se sanciona aquella conducta que suponga la introducción en el trafico económico legal unos bienes o productos procedentes de un delito,  que “ disfrace “ su origen delicitvo, lo desconecte de la actividad delictiva generadora de este  patrimonio. El bien jurídico protegido es el propio sistema, con efectos sobre la financiación de las empresas, competencia desleal y consolidación de organizaciones que contaminan el orden económico y merman la credibilidad del mercado.
Por lo tanto si solo se persiguiera un delito fiscal, las acusaciones principales serian la del Ministerio Fiscal y la acusación particular de la Abogacía del Estado. Por el contrario , el delito de blanqueo de capitales  protege intereses difusos y la acusación popular se equipararía a la acusación particular , con la misma fuerza para continuar el procedimiento en solitario. Si lo que se investiga es una trama en la que una sociedad,  propiedad de un matrimonio que sólo es administrada por uno de ellos. Si se acredita que esta sociedad es meramente “ instrumental “ o “ ficticia” cuya finalidad fuera el blanqueo de los beneficios económicos generados por otra tercera sociedad que se dedica a cometer delitos relacionados con la corrupción. Para responsabilizar del delito de blanqueo al copropietario no gestor de la sociedad pantalla, es necesario acreditar que el mismo conoce su verdadera naturaleza y que realiza algún acto de gestión encaminada a esta ocultación de bienes delictivos a través de la referida mercantil
Si  se acreditara que esta sociedad pantalla genera beneficios económicos,  no reparte dividendos a sus socios , y los oculta a Hacienda,  para eludir su tributación,  pero estos beneficios se reparten “de forma fiscalmente opaca” a los socios propietarios. Entonces nos encontraríamos ante un delito fiscal.
El dilema jurídico es determinar si se defrauda el impuesto de sociedades, por lo que sólo respondería penalmente el administrador de la sociedad; o, si,  por el contrario, el tributo defraudado es el I.R.P.F  por los beneficios obtenidos por los socios que no se han declarado a Hacienda. ¿Debe levantarse el velo jurídico de esta sociedad ficticia  o se debe mantener la cuestión tributaria en el ámbito del impuesto de sociedades? Ambas tesis jurídicas respecto del delito fiscal son admisibles y  puede que las distintas acusaciones personadas sostengan opiniones jurídicas diferentes.
La cuestión es si sería aplicable la doctrina Botín si el fiscal y la abogacía del Estado mantuvieran la primera tesis y sólo se dirigieran contra el administrador de la sociedad por el impuesto de sociedades. A esta pregunta no puede darse una respuesta desde fuera y respecto de una investigación judicial no concluida. Entiendo personalmente, que habrá que esperar a que la investigación concluya y se recojan todas las pruebas posibles, y con todos los datos, valorar los hechos y toda la trama en su conjunto ,   para valorarla jurídicamente de forma adecuada. Quizás eso determine que no se excluya ninguna parte acusadora para tener en cuenta todas las tesis admisibles.

La acusación popular tras la doctrina Atutxa

Mucho se está escribiendo estos días sobre hipótesis acerca del caso Noos, fundamentalmente dando por sentado que la única acusación que se formulará contra alguna persona lo será por un sindicato de funcionarios. Se pueden consultar, a título ejemplificativo, un conocido periodista y un para mí muy razonable abogado, quienes sostienen en sus respectivos blogs la imposibilidad de que se abra juicio oral en nuestro país contra alguien que únicamente sea objeto de una acusación popular.

Según mi experiencia, lo cierto es que las acusaciones populares han sido vistas con mucho recelo, habiéndose cercenado por el Tribunal Supremo la posibilidad de que entes de Derecho Público, por ejemplo Ayuntamientos, se constituyan en acusación popular si acusa el Fiscal (véase STS 1007/2013, de 26-II, Rec. 907/2012). Sería el ejemplo de un Ayuntamiento que se persona en un caso de violencia de género, acusando también el Fiscal, ya que aquel no es perjudicado directo, personación que de todos modos no sería acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El caso en que ahora se piensa es el de un sindicato de funcionarios que hipotéticamente va a sostener en solitario acusación contra una determinada persona.

Todas las tesis contrarias a la intervención en solitario de una acusación popular derivan de la consabida STS 1045/2007, de 17-XII (popularmente conocida como “Caso Botín”), en la que el Tribunal Supremo inadmitió a propuesta del catedrático y abogado del conocido banquero, Horacio Oliva, la posibilidad de que se abriese juicio oral con la sola petición de una acusación popular, basándose en el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El citado precepto soslaya las acusaciones populares y viene a señalar que tiene que haberse constituido acusación particular o Fiscal como acusador para abrir juicio oral contra alguien. En mi opinión, reitero, estamos ante un simple olvido del legislador respecto a la acusación popular.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en otra sentencia de 3-VI-2008, conocida como “Caso Atutxa”, revocó la sentencia absolutoria del TSJ del País Vasco contra tres aforados bajo la sola petición del mismo sindicato de funcionarios. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 205/2013, de 5-XII, da carta de naturaleza a esta doctrina, al no considerar que haya infracción del derecho constitucional a la igualdad. Bien es cierto que no se pronuncia sobre si la doctrina es válida o errónea, sino solo sobre que la interpretación dada por el Tribunal Supremo no es contraria al principio de igualdad, por haber motivado el cambio de posición jurisprudencial.

Quiero creer que, en realidad, el “Caso Botín” fue un simple traspiés del Tribunal Supremo ante una cuestión realmente novedosa en 2007, puesto que es absolutamente raro en la práctica, si bien evidentemente puede suceder que acusación popular y Fiscalía no vayan de la mano.

Otra reciente sentencia, la STS 1918/2013, de 23-IV, “Caso Camps”, ha sido resuelta al señalar en el Fundamento de Derecho “Antecedente” que “En la acción popular que se contempla en el art. 125 CE, el particular actúa en interés de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un papel similar al Ministerio Fiscal” y “el problema no es si la acusación popular puede mantener una posición acusatoria autonomía respecto a las acusaciones pública y privada, lo que ha sido resuelto en la doctrina expuesta por esta Sala en sus sentencias 1045/2007 de 17.12 y 54/2008, que además de complementar la anterior, admite la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular, y ello porque en la presente causa el Tribunal del Jurado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación popular de los hoy recurrentes formularon escrito de acusación, acordándose la apertura del juicio oral por auto de 15.7.2011, e incluso constituido el jurado y celebrado el juicio oral con la practica de las pruebas, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas siguió manteniendo sus pretensiones acusatorias al igual que la acusación popular que como tal fue parte legitima y compareció a las sesiones del juicio oral”, dando, por fin, carta de naturaleza a que la acusación popular pueda recurrir en casación no haciéndolo el Fiscal.

Otro tema que en mi opinión se orilla frecuentemente es que la acusación popular tiene raigambre constitucional (125 CE), mientras que la acusación particular por el directamente perjudicado tiene su base en la simple norma legal (LECRIM en nuestro caso), siendo tan legal que se prevea la existencia de la misma como que un día el legislador la haga desaparecer (como ocurre, por ejemplo, en los países del Common Law, donde se ejercitan las acciones civiles en los tribunales civiles, siendo la acción penal monopolio del Estado). Es decir que, puestos a criticar instituciones, más abolengo tiene la acusación popular que la particular, tanto por su origen constitucional como porque suele buscar con más ahínco el ejercicio de la acción penal que la particular, generalmente orientada al resarcimiento indemnizatorio. Tampoco se puede establecer una preeminencia del Ministerio Fiscal sobre la acusación popular, puesto que ambas son instituciones constitucionales y la Carta Magna no establece preferencia por ninguna. El TC ha declarado inconstitucional en su sentencia de 17-X-2012 el que el Fiscal monopolice la custodia compartida, con lo que creo que los argumentos de 2007 de la Doctrina Botín hoy no son constitucionalmente admisibles.

Por último, para quien le pueda interesar, dejo un enlace a mi blog, donde estudio el fenómeno de la acusación popular en el Anteproyecto de Código Procesal Penal y cómo el actual Ministro de Justicia va a darle el golpe de gracia a esta tan necesaria institución, haciéndola impracticable precisamente por las trabas que se le pretende imponer.

La ejecución hipotecaria bajo sospecha (de inconstitucionalidad y contrariedad al Derecho europeo)

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 7 de Avilés,  ha promovido cuestión de inconstitucionalidad del artículo 695.4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimar desigualitario y discriminatorio –contrario a los artículos 14 y 24 de la Constitución– el diverso tratamiento de los recursos procedentes frente al auto que resuelve la oposición a la ejecución hipotecaria fundada en la existencia de cláusulas abusivas (Auto de 14 de noviembre de 2013). En apoyo de la vulneración del principio de igualdad procesal, el juez proponente aporta, en síntesis, un doble parámetro de comparación: de un lado, el sentido del auto resolutorio (secundum eventum litis), por cuanto el legislador concede apelación frente al auto que acuerda el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de la cláusula abusiva, en tanto que, frente al auto desestimatorio no cabe recurso alguno; y de otro lado, por cuanto el régimen de recursos en esta ejecución especial –sobre bienes hipotecados o pignorados– difiere del propio de la ejecución ordinaria, en la que la ley concede apelación, en todo caso, frente al auto resolutorio de la oposición planteada por el ejecutado. Veamos, de forma sucinta, el alcance de estos términos comparativos:
Respecto de la previsión legal sobre recursos, nos aprestamos a clarificar que nada hay de discriminatorio en la diferenciación de los recursos procedentes frente a una resolución judicial según el sentido favorable o adverso a la pretensión ejercitada, ya sea ésta principal, incidental o impugnatoria. Tan es así, que nuestro ordenamiento cuenta con otras tantas previsiones diferenciadoras que no han suscitado debate ni tacha alguna de discriminación. Por citar algunos ejemplos que atañen al proceso de ejecución, tal es la previsión sobre recursos que dispone la ley respecto del auto que deniega –o despacha– la ejecución, ya provisional (art. 527.4 LEC), ya definitiva (arts. 551.4 y 552.2 LEC); o también, respecto de los autos que se pronuncian sobre la jurisdicción o la competencia (art. 66 LEC) o la suspensión del proceso por prejudicialidad penal (art. 41 LEC), entre otros. Y por que atañe al proceso penal, sabido es que nuestro ordenamiento comparte con otros la procedencia de la revisión –medio de impugnación excepcional de la cosa juzgada– solo respecto de las sentencias condenatorias (art. 954 LECrim). Diferente de estos supuestos, es aquel otro de restricción a una parte procesal de la posibilidad de recurrir una resolución que le genera un perjuicio, frente a la posibilidad de hacerlo que se concede a otra parte procesal (SSTC 76/1982; 52/1985; 139/1985).
Por su parte, respecto de la apelación que procede frente al auto resolutorio de la oposición a la ejecución ordinaria, repárese en que la previsión de este recurso en modo alguno podría enervar la consecuencia que depara la desestimación de la oposición en la ejecución hipotecaria –realización del bien–, ya que el legislador le ha privado del efecto suspensivo (art. 561.3 I LEC).
Así las cosas, aunque la cuestión de inconstitucionalidad se suscita respecto de la privación del recurso de apelación al deudor hipotecario –único agraviado por la desestimación de las cláusulas abusivas–, el trasunto de la cuestión –de la que se hace eco el juez proponente– es la perniciosa consecuencia –por inevitable– que arrastra la desestimación de la oposición, que aboca al ejecutado a la pérdida de un bien que, comúnmente, constituye su vivienda habitual. Y como quiera que en el estado actual de nuestra legislación, ni siquiera la incoación de un proceso declarativo en el que se pretenda la nulidad del contrato de préstamo serviría a la suspensión de la venta –so pena de incurrir en fraude procesal–, estimamos que la controversia de mayor calado no es tanto la imposibilidad de recurrir cuanto la existencia misma de esta ejecución especial; y ello, porque para atajar tan gravosa consecuencia es inconducente la extensión del régimen de recursos propio de la ejecución ordinaria, y solo cabe una de estas dos opciones: o atribuir al juez ejecutor el enjuiciamiento pleno sobre las cláusulas abusivas y la nulidad del negocio jurídico (cosa juzgada) –con la consiguiente desvirtuación de la ejecución especial–, o facultar al juez que conozca del declarativo posterior para acordar la suspensión del apremio si estimare abonado el fumus boni iuris de nulidad negocial.
Ni una cosa, ni la otra, son exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz; Auto de 14 de noviembre de 2013, Banco Popular Español y Banco de Valencia); pero son variables posibles para una protección real de los deudores hipotecarios, frente a la más cicatera de las que podrían haber sido adoptadas en acatamiento de aquella jurisprudencia, que es, precisamente, la que incorpora la Ley 1/2013.
A la duda de inconstitucionalidad ya descrita se añaden las cuestiones prejudiciales promovidas ante el Tribunal de Justicia sobre la conformidad a la Directiva 93/13/CEE, de la moderación judicial de los intereses moratorios (Auto JPIeI Nº 2 de Marchena, de 16 de agosto de 2013; Auto JPI Nº 2 de Santander, de 19 de noviembre de 2013). En definitiva, que la ejecución hipotecaria, en Derecho español, continua bajo sospecha.
 

La nueva Ley de Protección de los Deudores Hipotecarios: poco más (y de lo mismo)

Pasado el trámite del Senado sin admitir una sola enmienda, está ya aprobada la Ley de protección de los deudores hipotecarios. Se ha desestimado con él la iniciativa contenida en la conocida ILP (iniciativa legislativa popular), que pretendía imponer una dación en pago liberatoria. Aunque hay algunos avances respecto de la situación anterior, la nueva Ley también es una oportunidad perdida para incorporar otras diferentes medidas, realmente efectivas, muchas de las cuales se han defendido con buenos argumentos desde este blog.
 
Las reformas introducidas son, en general, poco ambiciosas. Sobre todo si consideramos la magnitud del drama social que pretende paliarse. En general se ha preferido seguir por caminos ya trillados que atreverse a novedades que en otros países han probado su utilidad. De nuevo, el «sesgo de confirmación» que tan bien nos explicaba Fernando Gomá en este post , es decir, el seguir con lo de siempre con sólo leves retoques, es la tendencia que ha predominado en la acción política y legislativa, a pesar de que la situación requiera un decidido cambio de rumbo. Voy a centrarme en algunas cuestiones fundamentales.
 
La suspensión temporal de los lanzamientos (desahucios) de las personas que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad supone un paliativo. No obstante su ámbito sigue siendo muy limitado. Y, en cualquier caso, el problema no se resuelve sino que simplemente se aplaza. La política de la patada hacia adelante tan cara a nuestros gobernantes.
 
Las limitaciones introducidas para los intereses de demora nos parecen muy tímidas. Segismundo Álvarez nos ha explicado en este post  lo injusto del sistema actual, y los negativos efectos que genera. Sin embargo, en lo sustancial, se mantiene. Y las medidas limitativas se restringen a las hipotecas sobre viviendas habituales, como si en los demás casos se justificara el abuso. No creo que tardemos en ver cómo esa extraña discriminación va a encarecer el crédito más importante para las familias: el destinado a la adquisición de tales viviendas.
 
En estos casos se limitan los intereses a tres veces el interés legal, a pesar de la reiterada jurisprudencia que había considerado el límite de abusividad en 2,5 veces. En este caso parece que, ante la nueva situación establecida por la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, que obliga a poder considerar las cláusulas abusivas durante el proceso de ejecución, la medida parece un claro apoyo a las entidades financieras disfrazada de protección al deudor. Aunque al menos introducirá seguridad jurídica en este punto, que es probablemente el que más se va a alegar como contenido abusivo del contrato para obstaculizar las ejecuciones tras la indicada Sentencia.
 
Otras medidas sí son realmente protectoras del deudor, como la prohibición de capitalización de estos intereses de demora (anatocismo), y la aplicación del importe obtenido en la ejecución en último lugar a los intereses de demora, con lo que más parte de capital deja de devengar nuevos intereses.
 
Sin embargo se echan de menos otras dos medidas que contribuirían de una forma más decidida a aliviar la situación del deudor. Por una parte el devengo de los intereses de demora, no sobre todo el capital vencido anticipadamente por el cumplimiento, sino sobre las cuotas que en cada caso habrían ido quedando vencidas e impagadas. Pues es este devengo sobre todo el capital pendiente lo que incrementa de forma brutal la cantidad finalmente debida.
 
Y por otra la capacidad del deudor de escoger el procedimiento, judicial o extrajudicial, de ejecución. Lo que no es baladí, pues este último, por ser mucho más rápido, no permite que se incremente tanto lo debido por demora. La lentitud de los procedimientos judiciales mientras la totalidad del capital anticipadamente vencido va generando intereses de demora es lo que provoca que la cifra de estos alcance hoy proporciones excesivas, y suponga un gran negocio para las entidades financieras (al menos cuando son capaces de cobrarla) que el legislador no parece dispuesto a moderar. Si el deudor tuviera la oportunidad de elegir la vía judicial o extrajudicial de ejecución, lo que no parece descabellado dado que es él el que al final ha de cargar con los gastos del proceso (muy diferentes en uno y otro caso), podría al menos atenuar en gran parte este efecto perverso.
 
Sería también necesario para ello el fortalecer este procedimiento extrajudicial. Hoy, en muchos casos, éste se frustra por la imposibilidad de notificar a deudores que se niegan a ser notificados. Es un problema que tendría fácil solución y esta nueva ley habría sido el ámbito y momento adecuado. Pero sin embargo, inexplicablemente, se limita a remitirse al Reglamento Hipotecario.
 
Esta circunstancia, junto con la suspensión de la venta en el caso de haberse planteado un declarativo sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales, deja en difícil situación a esta vía de la ejecución extrajudicial, salvo el caso de conformidad de ambas partes para conseguir una salida rápida. Muy probablemente se reducirá su utilización a estos supuestos en que el banco y el deudor estén de acuerdo sobre el resultado final.
 
El Proyecto establece controles para garantizar la independencia de de las sociedades de tasación respecto de las entidades financieras, con un control último del Banco de España que esperemos que sea más eficaz de lo que lo ha sido en otras ocasiones. Sin embargo no da el paso de establecer una nueva tasación independiente que tenga en cuenta el indudablemente diferente nuevo valor (ya no «de burbuja») de los inmuebles para la subasta o, a falta de postores, para la adjudicación. Se sigue con el sistema de porcentajes sobre la antigua tasación, que dan como resultado un valor que puede diferir mucho del real.
 
Se introduce, como novedad, una posible liberación de parte de la cantidad que, después de ejecutada, subastada y adjudicada la vivienda, quede pendiente de pago. Sobre el «resto», y condicionada a que el deudor sea capaz de abonar o el 65 % en 5 años o el 80 % en diez años de aquella cantidad, incrementada tan sólo por el interés legal del dinero. Se trata de una forma de «earned discharge«, pero muy limitada y basada además en datos objetivos. Creo que el ideal, como han defendido otros autores en este blog, entre otros aquí, aquí, y aquí , es contemplar la situación general del deudor con respecto a todos sus créditos, y la existencia o no de buena fe, en un proceso concursal. Y a partir de ahí dar más facultades al Juez. Sin embargo, igual que el legislador español (y la clase política en general) desconfía de la sociedad civil, también teme atribuir a los jueces muchas facultades discrecionales. Y sin embargo ello es necesario en casos como éstos para conseguir la justicia del caso concreto.
 
En definitiva, si se ha de dar la bienvenida a la introducción de una posibilidad de liberación o descarga del deudor, también se ha de lamentar que se haga de forma tan encorsetada y con tan poca flexibilidad.
 
Se introducen otras mejoras en la ejecución, como bajar los requisitos para tomar parte en la subasta (licitar), facilitar el desembolso ampliando el plazo, la posibilidad de reducción de la deuda hipotecaria al deudor en un 2 % si facilita la inspección previa de la vivienda y colabora con el proceso, el establecimiento de la posibilidad de decidir sobre las cláusulas abusivas en el mismo proceso ejecutivo en plazos breves, y otras.
 
Sin embargo hay otras medidas que se echan de menos. Como las de impulso a la mediación entre el deudor y la entidad acreedora, antes de la ejecución, con el fin de facilitar los acuerdos sobre soluciones alternativas que logren evitarla o, en el peor de los casos, que la faciliten. Estas medidas han tenido éxito en otros países, e incluso en el nuestro allí donde se han desarrollado iniciativas para ello. Y el momento es favorable, dado el poco interés de los bancos en el frecuente resultado de las ejecuciones, y la expectativa de la limitación de su resultado por la posible apreciación de la abusividad de cláusulas. Que en unos momentos en que se tramita una directiva que establece (art. 25) que que los Estados han de establecer medidas extrajudiciales de resolución de los conflictos, como la mediación, respecto a los surgidos entre prestatarios y entidades prestamistas en los créditos para adquisición de vivienda, nuestro legislador siga despreciando («cuanto ignora») la potencialidad de esta figura para resolver problemas resulta cuando menos insólito.
 
En relación con eso, si me parece correcto no haber adoptado la solución de la ILP de imponer una dación en pago totalmente liberatoria, sí se echan de menos, y mucho, medidas fiscales destinadas a facilitar esta solución por acuerdo de las partes, y otras destinadas a aliviar la situación del deudor. El que al deudor ejecutado que queda con una deuda pendiente se le sume otra deuda con Hacienda por la pretendida plusvalía en el Impuesto sobre la Renta, y otra frente al Ayuntamiento por el IIVTNU (plusvalía municipal), resulta algo peor que un sarcasmo. Tales operaciones deben estar exentas en ambos impuestos, y además los beneficios de la Ley 2/1994 deben extenderse a cualesquiera modificaciones de los créditos y préstamos en beneficio del deudor, incluyendo las ampliaciones de crédito para facilitar la refinanciación. La dación en pago en favor de la propia entidad debería favorecerse con un tipo reducido del Impuesto de Transmisiones (un 3 o 4 %?) que facilitase esta salida, así como con otras medidas que favorezcan la cancelación de las cargas posteriores en estas soluciones convencionales.
 
Son sólo algunas ideas, sobre mejora de las medidas adoptadas y otras nuevas, que debería haber adoptado el legislador pues, sin graves daños para nuestro sistema financiero, o incluso beneficiando al mismo, podrían haber ayudado a rehabilitar al deudor como consumidor y ciudadano económicamente activo, y a conseguir el beneficio adicional de la reactivación de la economía. El legislador hasta ahora ha preferido seguir en su autismo y en su miedo al cambio. Pero no resulta fácil solucionar grandes problemas con mínimas medidas o parches, ni dejando pasar el tiempo. Nuestro Gobierno y su partido todavía no lo han aprendido.
 
 
 

El aforamiento en España: una singularidad universal. (¿Y por qué?)

El conjunto de privilegios procesales-penales de los que gozan nuestros parlamentarios (nacionales y autonómicos) y nuestros altos cargos es demasiado extenso para poder ser tratado en un único post -realmente ni en una extensa serie- por lo que voy a prescindir aquí de la inviolabilidad, de la inmunidad y de otros privilegios procesales, y me voy a centrar en el aforamiento. La elección se justifica porque, siendo todos estos casos bastante singulares, este último es sin duda el más escandaloso y el que más incidencia tiene en la práctica (para mal, obviamente).
 
El aforamiento (stricto sensu, es decir, dejando aparte la materia civil) implica alterar las reglas de competencia judicial penal (objetiva, funcional y territorial) en beneficio de determinadas personas, que tiene derecho a ser encausadas y juzgadas por determinados tribunales previamente señalados. Por ejemplo, según el art. 71,3 de la CE, “En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo” y el art. 102,1 atribuye el mismo privilegio al Presidente del Gobierno y sus ministros. Verdaderamente, si sólo fueran ellos ya sería malo, pero como a lo bueno todo el mundo se apunta, la Ley ha extendiendo esta prerrogativa a los parlamentarios autonómicos, a altos cargos de la Judicatura, de la Fiscalía, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Consejo de Estado, del Defensor del Pueblo, a los altos cargos políticos de las CCAA… hasta alcanzar un número que ronda los ¡diez mil! como mínimo (sí, como el ejército de Jenofonte, aunque si incluimos a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, que también tienen su propio aforamiento, el ejército ya es decididamente moderno).
 
El aforamiento implica normalmente el nombramiento de instructor por el órgano que conocerá del juicio (siempre en el caso de que el órgano competente sea el TS y el TSJ). Ello supone que tan pronto como le conste al Juez de Instrucción que está investigando un delito que la persona que aparece en la causa está “protegida”, deberá remitirla al órgano jurisdiccional competente, perdiendo así el caso, y ello aunque existan otros imputados no aforados (salvo que sea posible el enjuiciamiento separado, que no es lo normal). De ahí lo que cuesta en la práctica que un Juez de Instrucción “entretenido” algún tiempo con un caso especialmente interesante decida imputar a un aforado. Pero es que, además, este “arrastre” trae consigo también una consecuencia curiosa, y es que los no aforados que de esta manera se ven arrastrados al tribunal superior pierden su derecho a la revisión de su caso en una segunda instancia en el supuesto de sentencia condenatoria (pérdida sancionada por el TC en su sentencia 64/2001 dadas las inevitables consecuencias derivadas del art. 71,3 CE), lo que les genera una clara discriminación en relación al resto de ciudadanos sin motivo personal alguno.
 
Por otra parte, como el órgano que decide es también el que instruye, el magistrado instructor forma parte de ese órgano, aunque, evidentemente, ya no puede formar parte de la sala que enjuicia. Empiezan ustedes a entender por qué a los partidos políticos les interesa tanto el control del Consejo General del Poder Judicial. Sí, efectivamente, el Consejo es el que nombra a los magistrados que integran los Tribunales Superiores (TS y TSJ). Por lo que, de una manera indirecta, los políticos “eligen” o influyen claramente en la elección de los jueces concretos que tendrían que imputarles y juzgarles en caso de que las cosas vayan mal. Por eso, para el político el aforamiento es un privilegio, mientras que para el resto de imputados implica una pérdida de garantías.
 
¿Qué fundamento tiene todo esto? Distingamos la verdad de la retórica (falsa). Teóricamente, se ha pretendido justificar el privilegio alegando que las elevadas funciones de los aforados exige protegerlas de la inquina de ciertos ciudadanos dispuestos a proceder contra ellos movidos por razones políticas (las “venganzas políticas”). La verdad es que tal argumento es un tanto sorprendente, a menos que dentro de la categoría de ciudadanos vengativos incluyamos a los Jueces de Instrucción, que deciden la imputación en base a un conjunto de indicios (por eso debe dar igual que actúen en virtud de una querella, de una denuncia o simplemente de oficio). O quizá se trata de evitar que esos ciudadanos vengativos se dediquen insidiosamente a fabricar pruebas con la finalidad  de hacer picar a los ingenuos Jueces de Instrucción. Es difícil decirlo, pero en cualquier caso parece que la cosa no tiene mucho fundamento y que vulnera radicalmente el principio de igualdad sin justificación alguna: ¿Por qué las normas procesales –diseñadas teóricamente de la manera más perfecta posible para desvelar la verdad con las máximas garantías- tienen que ser modificadas en beneficio de ciertas personas? ¿Es que la verdad de unos es distinta a la de otros? Las explicaciones que ha dado el TC en su sentencia 22/1997 son tan endebles (“La prerrogativa de aforamiento actúa… como instrumento para la salvaguardia de la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial…”) que no merecerían ni ser citadas si no fuera porque la realidad demuestra que el efecto conseguido es precisamente el contrario.
 
Pero el asombro sube muchos grados cuando comprobamos que esto no pasa en ningún país serio. Como en el fútbol, somos los campeones del mundo. A Portugal y a Italia les ganamos diez mil a uno. Sí, efectivamente, en Portugal e Italia no existe más aforado que el Presidente dela República(ante el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, respectivamente). A Francia le ganamos en semifinales diez mil a diez (pues están aforados el Presidente dela República, el Primer Ministro y sus Ministros). Pero en la final, a la orgullosa Alemania ¡le metemos diez mil a cero! ¡Menuda humillación!
 
Sí, lo han adivinado: en Alemania no hay ni un solo aforamiento (a los EEUU y al Reino Unido también le hubiéramos dado idéntica paliza, pero claro, tiene menos mérito porque son anglosajones).
 
Bromas aparte, el contraste es impactante. En ninguno de estos países los parlamentarios están aforados ni menos aún cualquier otro alto cargo. Concedido el suplicatorio por la asamblea legislativa (en su caso) el diputado será acusado y enjuiciado por el órgano jurisdiccional competente según las reglas generales aplicables a todos los ciudadanos. Si esa asamblea decide que sin ese parlamentario puede funcionar adecuadamente (fundamento último de la inmunidad) cualquier privilegio ulterior carece de sentido.
 
Pero ya se sabe: Spain is different. Enmendar completamente este trato privilegiado tan injustificado no es fácil. Exige modificar la Constitución en el caso de los parlamentarios y los ministros, y los Estatutos de Autonomía en el caso de los diputados y consejeros autonómicos (aunque ahora que tan proclives son algunos a la enmienda constitucional se podía aprovechar la oportunidad). Pero, en cualquier caso, y dado que el Gobierno parece decidido a meterle mano a unas cuantas Leyes Orgánicas (como la del Consejo General del Poder Judicial, sin ir más lejos) podían aprovechar también el trámite para acabar con aforamientos tan curiosos como los vocales del Poder Judicial, los magistrados del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional, el Presidente del TSJ, los Fiscales de Sala del TS y de la Audiencia Nacional, por no hablar del Defensor del Pueblo, ¡de sus Adjuntos!, de los Consejeros del Tribunal de Cuentas, de los del Consejo de Estado, los Generales del Ejército, los Almirantes, el Fiscal Togado, los Defensores del Pueblo autonómicos…. y los miembros de la Policía Nacional, Guardia Civil, Policía Autonómica y hasta la Policía Local. Unos aforados al TS, otros a los TSJ y otros a las AP, pero todos con idéntico privilegio. Podrían hacerlo, sin duda, pero nos tememos que cuando hablan de reforma sólo es para añadir más gente todavía (aquí), tan escandaloso les parece que la Infanta pueda poner sus pies en un Juzgado de Instrucción (y la verdad es que un tanto discriminatorio es…. en comparación con el resto de la tropa, al menos).
 
En fin, si quieren sabe más sobre esta apasionante materia les remito a la Biblia sobre la cuestión: Tratado Jurisprudencial de Aforamientos Procesales, de Juan Luis López Colomer e Iñaki Esparza Leibar, Tirant lo Blanch Tratados, Valencia, 2009.
 
Son 1077 páginas, pero ya se sabe, lo que en Alemania no ocuparía un pizzino aquí necesita un tratado. Algún coste tiene que tener ser capaces de ganarles diez mil a cero.
 
 

El caso Prestige desde la perspectiva del Derecho marítímo

 

Si bien algunos lectores de este “Blog” o “bitácora” (término marítimo donde los haya) nos animaban a escribir de estos temas incluso en casos en los que no haya accidentes, hoy por hoy, la atención jurídica general en esta esfera del Derecho no está en la reforma del Código de Comercio o en el nuevo Proyecto de Ley de Navegación Marítima (que reinicia su fracasada andadura prelegislativa como  Anteproyecto 2003- 2011) sino en la vista oral del caso del “M/T Prestige”, además de en el turismo de embarrancamiento en El Saler, Valencia, de los mercantes ‘Celia’ y ‘BSLE Sunrise’.

 

Es imposible abordar en un solo post la ingente cantidad de cuestiones que desde el punto de vista técnico-jurídico plantea un juicio como el que se ha iniciado. El trasfondo del mismo, sin embargo, como en todo asunto de daños es el art.1902 del Código Civil, que – cuestiones penales y administrativas aparte – es un digno heredero de la Lex Aquilia de damno dato (un hallazgo jurídico del año 286 a.C. aún no superado): quien causa un daño a otro, está en la obligación de repararlo siempre que exista relación de causalidad entre ambos.

 

Los gallegos, que tienen una forma enxebre de mirar a la realidad,  llaman a una de las costas más bellas del mundo “A Costa da Morte” y en ella tienen hasta un recoleto “Cementerio de los Ingleses”.  Un gallego ilustre, D. Álvaro Cunqueiro, llamaba en sus escritos “vómito negro del Kraken” al petróleo vertido en la costa coruñesa por el “Urquiloa”, un buque tanque de bandera española que se partió en dos y se incendió frente a La Coruña el día 12 de mayo de 1976. Con poco descanso entre siniestros de todo tipo, notable memoria merece el “Cason” y sus consecuencias (hasta de Derecho laboral en una planta de aluminio) y  el “Aegean Sea”, un petrolero de bandera chipriota que se hundió no muy lejos de allí el día 3 de diciembre de 1992.  Pues bien, el día 13 de noviembre de 2002 el buque “Prestige” se encontraba transitando, con 77.000 Tm de fueloil a 28 millas náuticas (unos 52 km) de Finisterre, cuando se vio inmerso en un temporal y sufrió una vía de agua. El 19 de noviembre, tras rechazar las Autoridades españolas que entrase a puerto de refugio y mientras se intentaba alejarlo lo más posible de la costa, se partió en dos a las 8 de la mañana, hundiéndose a una profundidad de 3.850 m y a unos 250 km de Galicia. Cunquiero hubiera llorado por tercera o cuarta vez, pero ya no estaba en vida.[

 

El 16 de octubre de 2012, como es notorio, comenzó la vista del juicio oral del caso Prestige, con un proceso de naturaleza penal que fue tramitado por el Juzgado de Primera Instancia de Corcubión, que, en su Auto de noviembre de 2011, consideró concluida la fase instructoria, acusando al capitán del buque, Apostolos Mangouras; al jefe de máquinas, Nikolaos Argyropoulos, y al primer oficial, Ireneo Maloto, por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, daños y desobediencia a la Autoridad, y contra el ex director general de la Marina Mercante José Luis López-Sors González por delitos contra el medio ambiente y daños, señalando como responsables civiles directos la aseguradora de responsabilidad (Protection and Indemnity Club o P&I), The London Steam-ShipOwners Mutual InsuranceAssociationLimited, y el Fondo Internacional de Indemnización de Daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos (Fidac), y como responsables civiles subsidiarios las entidades Mare ShippingInc, UniverseMaritime LTD y al propio Estado español (es decir, que existe, como en los anteriores casos, una no pequeña posibilidad de que el contribuyente español pague una parte de los daños), que, a su vez, es demandante puesto que indemnizó a muchos perjudicados y se subrogó en sus derechos, por convenio publicado en el BOE.

 

El juicio oral (unas 2.500 partes personadas) ha hecho necesaria la habilitación de un crédito presupuestario de 1,5 Millones de Euros y la habilitación del Palacio de Congresos de La Coruña ya que las sesiones, que se espera se prolonguen hasta final del mes de mayo, deben acoger el mayor juicio relacionado con el Derecho de la navegación marítima.

 

Los tres magistrados que componen la Sala son D.Juan Luis Pía Iglesias, (ponente); D Salvador Sanz Crego y Dña.María Dolores Fernández Galiño se enfrentan a cuestiones de Derecho penal, Derecho administrativo ( responsabilidad de la Administración del Estado), Derecho medioambiental y Derecho marítimo. En su labor cuentan con los precedentes jurisprudenciales de los casos “Urquiola” y “Aegean Sea” (más de 10 sentencias entre los dos asunto) pero también con la jurisprudencia de otros países en la materia, señaladamente la muy reciente sentencia de la Cour de Cassation francesa de fecha 25 de septiembre de este año en el asunto “Erika”, otro petrolero hundido frente a las costas del Golfo de Gascuña de 12 de diciembre de 1999 (la sentencia de Apelación es de fecha 30 de marzo de 2010 y la de primera instancia de 16 de enero de 2008).

 

Uno a uno, los grandes accidentes marítimos causantes de contaminación, desde las catástrofes del “Torrey Canyon”, “Amoco Cádiz” a la del “Exxon Valdez” han sido seguidos de enorme repercusión pública y, sobre todo, de modificaciones en la legislación interna e internacional. Acaso la “Oil Pollution Act” de 1990 fue, por ello, una de las normas estadounidenses más conocidas por el gran público, si bien lo es menos el hecho de que, en vida de Dña. Loyola de Palacio y siendo ésta Comisaria de Transportes, se aplicó finalmente en la Unión Europea un conjunto de normas que prohibían definitivamente la entrada en puertos de la Unión de petroleros que no tuvieran doble casco, entre otras medidas de seguridad.  (que fueron conformando los denominados “Paquetes Erika I, II y III”, y que finalizaron en la constitución de la EMSA, la Agencia Europea de Seguridad marítima

 

Las competencias en la materia en España corresponden a la Dirección General de la Marina Mercante, dependiente del Ministerio de Fomento, de la que también depende la Sociedad Estatal de Salvamento Marítimo. Además, la Guardia Civil del Mar y las Comunidades Autónomas, así como Aduanas, tiene competencias en prevención y actuación contra siniestros marítimos, porque en España carecemos de un servicio nacional de Guarda Costas, y no porque no se haya reclamado una y otra vez, debido a la peculiar dispersión territorial de competencias (inclúyase la Armada y el Servicio de Vigilancia Aduanera, el Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y la Cruz Roja del Mar y se tendrá un panorama de lo complejo que es catalogar y coordinar los medios existentes).

 

La Organización Marítima Internacional (OMI o IMO,) convocó una conferencia en su sede de Londres en 1992 para actualizar los Convenios Internacionales existentes que han sido ampliamente ratificados y que, en esencia, regulan la responsabilidad, su limitación y la constitución de un Fondo, administrado por los Fondos internacionales de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos (FIDAC)

 

La responsabilidad contaminación marítima está expresamente excluida de la norma especial hoy aplicable, la reciente “Ley Narbona” 26/2007, de 23 de octubre de responsabilidad medioambiental (art.3.5.a) y Anexo IV, que contiene una referencia a los Tratados Internacionales en la Materia, pues es altamente especializada y no rigen las disposiciones generales ( aunque esto pueda ser objeto de debate en abstracto o “de lege ferenda”, esa es la situación “de lege data”) Las normas de base (de un largo catálogo) se encuentran en nuestro Derecho en el Texto Refundido de la 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos y Marina Mercante (RDL 2/2011, de 5 de septiembre). En su web puede comprobarse el complejo listado de normas aplicables .

 

La catástrofe de la “DeepwaterHorizon” en las costas de Luisiana en abril de 2010 ha abierto otro capítulo en la lucha contra la contaminación por hidrocarburos y en el modo de hacer frente a las cuantiosas responsabilidades que se generan. Al no ser un buque, sino una plataforma, no son aplicables a este caso los mismos Convenios y Leyes que al caso “Prestige” y los demás citados. Mientras nuestra civilización dependa de las energías y, entre ellas de los combustibles fósiles, la extracción el transporte y el uso de petróleo y sus derivados seguirán planteando retos y peligros, aunque es lo cierto que, aunque lentamente, se va aprendiendo de los errores, como demuestra esta gráfica:

 

 

 

(Fuente:ITOPF)

Si algún lector quiere consultar datos históricos sobre catástrofes por contaminación por hidrocarburos, estadísticas y medios de lucha e indemnización, puede visitar la web de la Federación Internacional de Armadores de Buques Tanque además de los innumerables recursos de Internet en una materia tan sensible.

 

El caso “Prestige” fue objeto de una politización notable en su día y después. Quienes vestimos monos blancos para limpiar nuestras costas (en mi caso a más de 600 km de Galicia pues el fuel-óleo, como es sabido, llegó por todo el Cantábrico, donde todavía es apreciable en los roqueríos y cantiles, hasta las costas de Arcachon, en Francia, que habían sufrido antes el embate del “Erika”), hemos visto cuántas personas hicieron un no tal mal negocio con esta catástrofe, que también movilizó fondos estructurales en un denominado “Plan Galicia” y, como dicen algunos gallegos aficionados como Cunqueiro al buen yantar, “subió hasta el precio de la ternera”. Tanto la “Plataforma Nunca Mais  como el Gobierno de entonces, en el que el Ministro del Ramo, Sr. Álvarez Cascos, no consideró necesario dimitir, han hecho bandera de este asunto y se han publicado libros con todas las posiciones posibles (cfr. Álverz Rubio y Otros: “Lecciones Jurídicas del Caso Prestige” o “Prestige: A forza dos feitos”, Xunta de Galicia, 2004 y otra notable lista que puede verse aquí . Es de temer que, concentraciones convocadas incluidas, que la politización siga hasta después de la sentencia. Es de esperar, sin embargo, que la independencia y preparación de los Magistrados que forman la Sala permita, primero, que el juicio transcurra con todas las garantías para acusados, responsables y, sobre todo, verdaderos afectados y, segundo, que la sentencia aplique de modo sistemático el Derecho vigente en el momento de producirse el accidente.

 

Sin presión popular es posible que los políticos no hubieran tomado medidas. Es, de hecho, cierto que pueden tomarse muchas más, tanto en España como en la Unión Europea y en los Organismos Internacionales Marítimos. Sin embargo, las sentencias no se pueden editar como si fueran periódicos, en medio del fragor “mediático”, sino que la dación de justicia, último fin de toda sentencia, requiere sosiego y ponderación, que esperemos halle la Sala. La sentencia casacional del caso “Erika” tiene 320 folios y establece que las compañías petroleras tienen “culpa in eligendo e in vigilando” incluso cuando no operan el petrolero accidentado, lo que obligará a reforzar más aún de lo que ya están los departamentos de “vetting” o inspección de buques de dichas compañías, sin cuya organización y esfuerzo ninguno de nosotros estaríamos trabajando ahora ya que no sólo los combustibles se extraen del petróleo, sino una cantidad enorme de materiales sin los que nos resulta tan inconcebible nuestra vida diaria como sin la electricidad.

 

Trataremos de informar a los lectores de “¿Hay Derecho?” a medida avance este caso. Como ya saben, la vista se reanudará el día 13 de noviembre y para entonces tal vez podamos comentar las decisiones de la Ilma. Sala sobre las cuestiones previas planteadas por las partes.