El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha «eliminado el canon del Partido Popular»

Así lo hemos leído en titulares de prensa, en Internet, en el teletexto de Televisión Española, y así lo hemos oído, con esa u otra frase parecida, una vez se hizo pública la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 9 de junio de 2016. La desinformación ha irrumpido en el terreno de lo aberrante, porque en realidad ha sido todo lo contrario. Fue el Partido Popular el que había eliminado el canon, y lo que ha hecho la sentencia europea ha sido anular esa eliminación y decir que el sistema inaugurado por el PP no sirve para acoger un sistema de compensación de copia privada mínimamente respetuoso con el Derecho comunitario.

Y es que cuando las cosas empiezan mal, forzosamente tienen que terminar peor. Todo comenzó cuando en aquella campaña para las Elecciones Generales de 2008 resultó que los dos principales Partidos compitieron para saber cuál decía más inexactitudes y más medias verdades. Al señor Rajoy se le oyó decir que «no pueden pagar todos los ciudadanos sobre la base de ser sospechosos de hacer cosas que no son legales», y también que «la ley parte de la presunción de que todos somos piratas». Mientras tanto, los cantantes, actores y demás bardos y trovadores que se echaban en manos del Partido Socialista, enseñando un ojito detrás de la C que formaban con los dedos pulgar e índice de su mano derecha para mostrar su apoyo a Rodríguez Zapatero imitando la ceja circunfleja, convencieron a éste de que se tiene que cobrar el canon por copia privada porque en este país hay mucha piratería.

Pero es que el canon por copia privada jamás se puede configurar como una especie de tarifa plana que convierte en legales las conductas ilegales, que purifica al pirata o que permite a quien lo paga hurtar desde Internet lo que le parezca oportuno. Con la ley en la mano, el canon –como cualquier otro sistema que se quiera adoptar–  es la consecuencia de un acto completamente lícito: hacer copia privada del disco que uno se compró en la tienda y que quiere tener duplicado para escucharlo en su coche, sin fin lucrativo alguno. O el que quiere tener en su casa de verano un duplicado del ejemplar de la legendaria Casablanca que compró en su día. Cualquier fonograma o videograma, o cualquier obra plasmada en soporte sonoro, visual o audiovisual, puede ser entonces lícitamente reproducido con tal finalidad, y siempre que la adquisición original haya sido lícita. Pero puede ser reproducido pagando el canon o remuneración equitativa. El Partido Popular se columpiaba yendo de la mano de las plataformas que lo que quieren es que esa copia sea, no solo legal, sino gratuita. Algo que, simplemente, no cabe en la ley porque tampoco lo permitía la Directiva 2001/29/CE margen alguno. No es ilegal, pero tampoco gratis, lo que hacen quienes confeccionan copia privada de las canciones lícitamente adquiridas y que, debidamente ordenadas en el diminuto soporte MP3, van a escuchar en el metro, en el autobús o mientras practican el footing.

Esas copias que generan derecho a la remuneración equitativa nada que ver con la actuación ilícita de quien en la privacidad de su hogar baja de Internet la obra, almacenándola en el disco duro de su ordenador, para poder visionarla cuando quiera, y, menos aún, colocándola en la carpeta de archivos compartidos para con ello permitir que otros internautas se hagan con otra copia (doble ilicitud entonces: la “bajada”, como reproducción, y la “subida”, como puesta a disposición, ambas inconsentidas). Eso sí son conductas ilícitas, y lo son, señaladamente, porque falta el requisito de la copia privada (legal) consistente en que la misma se debe hacer partiendo de un ejemplar lícitamente adquirido. Para estas conductas ilícitas o usurpadoras de los derechos de propiedad intelectual, la ley conoce otros mecanismos, pero no el canon: el titular agredido no tiene derecho a ser “equitativamente remunerado”, sino a desplegar en toda su intensidad el castigo penal y la responsabilidad por daños y perjuicios.

La llegada al poder del Partido Popular en 2011 supuso un paso atrás en nuestro Derecho de la propiedad intelectual. El canon lo venían pagando los adquirentes de «equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción», lo cual servía para que se quejara, con toda razón, quien compraba unos CD o unos lápices de memoria para guardar en ellos, no obras protegidas, sino las fotos de sus niños haciendo castillitos de arena, o textos legales, o informes o escritos forenses, o trabajos de la Universidad. Pero si semejante falta de discriminación era intolerable, el Gobierno optó por suprimir el canon, y aprobó una alternativa que supuso generalizar el sistema, y que seamos todos los españoles quienes con nuestros impuestos nos ocupemos de retribuir equitativamente a los titulares de los derechos de propiedad intelectual por lo que dejan de percibir por razón de la existencia del límite de la copia privada lícita. Antes chocaba que se pagara una cantidad como compensación para realizar todo tipo de copias (legales, como la copia privada, o ilegales, como las copias pirata), y ello, tanto si se realizaban dichas copias como si no se realizaban. Pero desde el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, quedó suprimida la compensación equitativa por copia privada, para sustituirla por un pago con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Es decir, que todos los españoles pagan con cargo a sus impuestos, hayan o no adquirido tales aparatos y soportes, y aunque la única música que oigan en su casa sea El capote de grana y oro de Juanita Reina cantado por la cocinera, o La bien pagá de Miguel de Molina. Bueno, o La falsa monea de Imperio Argentina, que lo mismo da. Al fin y al cabo, de eso se trata: la remuneración equitativa «de mano en mano va y ninguno se la quea».

El litigio entre la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA) y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), por un lado, y la Administración del Estado y la Asociación Multisectorial de Empresas de la Electrónica, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, de las Telecomunicaciones y de los contenidos Digitales (Ametic), por otro, ha servido para discutir si un sistema de compensación equitativa por copia privada sufragada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado es compatible con la Directiva o no lo es.

Mucho me habría sorprendido que el TJUE hubiera bendecido el sistema ante la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo. El Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, que regula el procedimiento de pago, se afana en decir en su Preámbulo que, como «el legislador ha considerado oportuno que los ciudadanos puedan beneficiarse, en territorio español, del límite de copia privada en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, como contraprestación a una parte de los impuestos que satisfacen y de los que se nutren los ingresos públicos».  Y en el colmo del sarcasmo, se nos quiso convencer de que la cuantía de la compensación se calcularía teniendo en cuenta (art. 3.2, pº 2º) la estimación del número de copias realizadas, y el impacto de la copia privada sobre la venta de ejemplares de las obras, precio  medio de la unidad de cada modalidad reproducida; y también el porcentaje del precio de la copia original que va destinado a remunerar los derechos de propiedad intelectual y la vigencia de los derechos de propiedad intelectual de las obras y prestaciones reproducidas, y el diferente perjuicio del establecimiento del límite de copia privada según, entre otros criterios, el carácter digital o analógico de las reproducciones efectuadas; y hasta la disponibilidad y aplicación de medidas tecnológicas efectivas de elusión a base de dispositivos destinados a impedir o restringir actos que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos.

Parecería, en fin, que los autores y editores podríamos estar satisfechos, ya que con esos criterios se trata de calcular la cuantía de la compensación «sobre la base del perjuicio efectivamente causado a los titulares de los derechos de propiedad intelectual» (art. 3.2, pº 1º), pero lo cierto es que ya tuvimos que lamentar que en el año 2012, la remuneración que, por ejemplo, recibieron los miembros de CEDRO se viera reducida a la quinta parte de la percibida en años anteriores. Añádase a ello que la Entidad de Gestión se vio obligada a eliminar las ayudas para prestaciones médicas… Y perdone el lector, en fin, que un servidor respire por la herida y ponga ahora ejemplos de obra literaria. La literatura jurídica, en fin, también es literatura. No creo que haya muchos que se hagan copia privada de Mortal y Rosa de Francisco Umbral o de Astérix y los normandos, pero sí los hay que hacen mucha copia privada (lícita, repito) de libros de texto.

La cuestión prejudicial planteada se ha resuelto claramente: la fórmula no vale porque no garantiza que el coste de la compensación solo sea sufragado, en último término, por los usuarios de copias privadas. Eso sí, la respuesta europea no devuelve la situación al régimen anterior. Sólo falta esperar a conocer la alternativa.

 

 

 

De nuevo sobre daños morales. Una sentencia con luces y sombras para la propiedad intelectual

El pasado 17 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia a propósito de la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo, que por fin deja claro lo que muchos pensábamos: en materia de propiedad intelectual (e industrial por extensión) el daño moral se debe indemnizar, lo diga o no lo diga expresamente la ley. Después de la espantosa transposición de la Directiva 2004/48 al Derecho español, lo único que faltaba es que las indemnizaciones se limitaran al exiguo importe que para el daño material resulta (casi siempre) de aplicar el artículo 140.2.b  de la Ley de Propiedad Intelectual. Como para que encima el daño moral quedara sin compensar.

En la que se apodó como “Directiva Antipiratería” se pedía que, cualquiera que fuera la opción en materia indemnizatoria utilizada por los Estados miembros, el perjudicado recibiera una compensación integral del daño, se manifieste éste en su esfera moral, en su esfera patrimonial, o en ambas, como era el caso. La Directiva ofrecía amplios márgenes, pero el legislador español optó por transponerla con prisas y “de aquella manera”, es decir, limitándose a copiar una parte del texto de aquella, para finalmente obtener de tan original transposición el flamante artículo 140 vigente, que lamentablemente ha desembocado en casos tan desoladores como el que vamos a pasar a ver, el del paciente (por su encomiable estoicidad a la hora de encontrar justicia) Sr. Liffers.

El Sr. Liffers es el director y productor de la obra audiovisual titulada Dos patrias, Cuba y la noche, que narra diversas historias sobre habitantes de La Habana (cuba) con el denominador común de su opción homosexual o transexual. Poco después de que se hiciera pública la obra, la empresa española Producciones Mandarina S.L  y Mediaset España Comunicación S.A, a través del conocido canal Telecinco, incluyeron en un documental algunos pasajes de la creación intelectual sin autorización de su titular, el Sr. Liffers.

Nuestro protagonista reclamó en enero de 2009  ante el Juzgado de lo Mercantil su indemnización correspondiente con base en el precepto citado, pero además, fijó para su cálculo algo que no viene expresamente determinado en el párrafo del mismo escogido para articular la pretensión el daño moral. Algo que se presenta por la norma con cierta oscuridad  y por tanto falta de sensibilidad hacia el perjudicado en su ámbito moral.

Concretamente reclamó 10.000 euros por este concepto, y otros 6.740 euros por lo que se consideraba la pérdida o ganancia dejada de obtener (esto es el daño causado a sus derechos de explotación, que nada tiene que ver con el daño moral). Ambos importes fueron íntegramente estimados.

El artículo 140.2 permite optar por el criterio de las “consecuencias económicas negativas” (apartado “a”) o por el de “la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización” (apartado “b”). Dentro de la primera, se permite al juez tener en consideración “la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada” y  “los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita”. Además, se añade que “en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra”. Pero el intríngulis jurídico del asunto es que ese añadido que hace referencia al daño moral no vuelve a aparecer en el apartado b.

Y ahí se quería situar el problema cuando la cuestión se planteó en apelación. La Audiencia Provincial, que estimó el recurso, entendió que si se elige la primera opción, el legislador dejó claro que en caso de daño moral procederá su indemnización…, pero si el damnificado elige la segunda, es porque se conforma con que le paguen simplemente el precio del permiso que no dio porque nadie se lo pidió.. Resultado: con un criterio jurídico bastante defectuoso para el gusto de muchos, y por supuesto del Sr. Liffers, quedaba reducida la cuantía del daño moral a 0 euros. Y de paso, se redujo también el daño patrimonial a la ridícula cifra de 926, 33 euros, algo cuanto menos sorprendente.

Vayamos por partes. O lo que es lo mismo, comencemos por el daño patrimonial o material, por más que  lo novedoso de esta sentencia sea el tratamiento del daño moral. Debo aprovechar,  para denunciar públicamente la esperpéntica suerte de indemnización que trae causa en el grave error legislativo del apartado segundo del artículo 140 de hacer pagar al infractor condenado como máximo lo mismo que si hubiera pedido permiso al Sr. Liffers, ya que lo que el pirata paga si le pillan es lo que le hubiera costado la licencia del derecho. Si se me permite la licencia, como le sonó la alarma en la caja del establecimiento, la respuesta del Derecho consiste en que pague a la salida lo que tenía que haber pagado en caja.

Que pague, en suma, lo que se conoce como regalía hipotética. Se llama así porque la palabra regalía hace mención a la “cantidad fija que corresponde al propietario de un derecho o un producto a cambio del permiso para ejercerlo o usar de él”, y todo se hace de una manera apriorística, hipotética o potencial ya que el derecho hace la ficción de que la licencia se concede pero en realidad, al titular le están obligando a ello, porque el infractor, en este caso Telecinco, paga lo mismo que si en el mejor de los casos hubiera obtenido la licencia del derecho de reproducción audiovisual. Aquí ni se valora esa falta de poder de decisión sobre el derecho, ya que perfectamente podría el titular de los derechos de explotación o de reproducción no haber concedido el uso de los mismos, sino que además el infractor se ahorrará el tiempo de tramitar cualquier permiso o licencia. Ha dicho Carrasco Perera que “de no ser descubierto, el negocio le sale gratis; de ser descubierto, en principio no le costaría más de lo que hubiera tenido que pagar comprándolo”. Yzquierdo y Arias ponen el ejemplo propio de su condición docente para ilustrar cómo el negocio le sale redondo al usurpador: “Es tanto como decir que si el alumno es sorprendido contestando a las preguntas de su examen con la ayuda de chuletas o hasta con la ayuda de apuntes o libros de texto escondidos entre las piernas, será sancionado con el suspenso. Desde luego, al alumno que no estudió le dará lo mismo copiar que no copiar, pues en caso de que se le sorprenda, suspenderá, mientras que en caso de no hacerlo, suspenderá también.

Todo por el económico precio de 962,33 euros, si todo hubiera quedado en la Audiencia. «Todo sistema de responsabilidad civil tendente a la finalidad de reparar los daños causados ilícitamente tiene una vertiente preventiva necesaria para garantizar el principio de eficacia en que se funda toda institución jurídica”, dice la ilustrativa STS de 30.09.2009. La función secundaria de la prevención general  –y enfatizo el adjetivo, pues no me cabe duda de que la finalidad más importante de la responsabilidad civil no es la prevención, –que tanto han defendido desde nuestra doctrina hasta nuestra jurisprudencia en este caso brilla por su ausencia.

O el perjudicado logra probar el lucro cesante –algo que no es precisamente sencillo– y el resto de las “consecuencias económicas negativas”, o tendrá que conformarse con el caramelito de consolación. A este cauce  civil por el que optan la mayoría de los damnificados que se supone defiende mediante la restitución los derechos de propiedad intelectual está claro que le hace falta una reforma seria, y más aún cuando nos paramos a examinar sentencias como esta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se llega a la conclusión  (que es extensible como en ella se enuncia a la esfera de la propiedad industrial Patentes y Marcas) ya que de que si el titular del derecho opta por el segundo apartado del art. 140 no tiene ni tan siquiera el derecho a que le indemnicen el daño en su esfera moral.  Como es terrible lo fácil que se han puesto las cosas para los infractores, pues encima neguemos, con estas interpretaciones restrictivas, una representación del daño cual es el dolor moral. Sólo  faltaba que la Audiencia hubiera incluido en la sentencia un “se equivocó usted en la elección, Sr. Liffers, debió haber elegido el primer apartado del artículo 140 y no el criterio de determinación del daño mediante la regalía hipotética”. ¿No habría sido mejor interpretar la Directiva de la mano de sus considerandos?

Así que el Tribunal Supremo hizo bien. Mejor preguntar a Europa, si la dicción literal del artículo no lo pone excesivamente fácil, antes que tomar el camino tomado por la Audiencia y venía siendo costumbre en nuestra jurisprudencia en materia de propiedad industrial.

Pero debo insistir: todo se queda corto si lo que se quiere es tener un artículo 140 LPI como Dios manda. El Tribunal de Justicia argumenta en su sentencia lo que ya nos suponíamos, que es cierto que en uno de los apartados no se incluye el daño moral; pero tampoco dice en el otro que no se haya de incluir, por lo que su diferenciación es fruto más de la letra que de la música si se parte de que, desde el primer momento, se declara el principio de reparación total del daño, e incluso da opciones para que el trato sea más severo: los jueces “podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión”.

La sentencia del TJUE pone un parche que solamente deja en evidencia que del amplio abanico de opciones que la Directiva ofrecía en su artículo 13 para luchar contra los piratas o infractores, la transposición española simplemente se limita a copiar parte del artículo, obviando posibilidades muy jugosas que pasan por la mayor amenaza al bolsillo de los infractores.

Podría el legislador nacional haber optado por transponer la Directiva aprovechando todas las posibilidades que ofrecía en dicho artículo, como ha pasado en otras legislaciones europeas. Por ejemplo, nada impedía hacer uso de la previsión europea, que, al prever un importe a tanto alzado dice “cuando menos”. En otros países, ello habilita una condena a pagar en concepto de indemnización, por ejemplo, un importe superior a la licencia o regalía hipotética. Nosotros sin embargo nos limitamos a que se condene a pagar el mismo importe que le hubiera costado en el mejor de los casos la licencia.

Seguimos teniendo miedo a la simple sombra de las indemnizaciones punitivas en nuestro país –y que conste que a mí tampoco me gustan–pero es que la Directiva ya decía en su Considerando 26 que “el objetivo no es instaurar una obligación de establecer indemnizaciones punitivas”. Pero el asunto es que había muchas otras posibilidades. Por ejemplo, la de tomar como base el cálculo forfaitario de la regalía y multiplicarlo por dos o por tres. O dar autonomía a la acción de enriquecimiento injusto, que no es lo mismo, ni de lejos, que el resarcimiento de daños y perjuicios, como se encargara de demostrar el maestro Díez-Picazo, y como se ocupa de decir la Ley de Competencia Desleal.

Estamos lejos… Llama la atención que en propiedad intelectual no pase como en materia de propiedad industrial, donde por cada día de retraso en el cumplimiento de la resolución judicial se estima como mínimo que el daño es de 600 euros al día. La propiedad intelectual es la cenicienta de los bienes inmateriales, y. sin cambios significativos a la vista, seguiremos teniendo el honor de estar en el top de los países con más piratería del mundo.

 

La tutela penal de la propiedad intelectual. Una visión crítica de la nueva ley de reforma del Código penal

Pare usted por favor un segundo, amable lector, y piense cuántas personas se han descargado ilegalmente algún archivo en el último año. Pregúntese si cuando lo supo, le advirtió de que es tan reprobable hurtar algo material como apropiarse del ingenio de otras personas, o le informó de que esas prácticas causaron al Estado unas pérdidas de alrededor de 11.000 millones de euros al año. Finalmente, si esta experiencia no la ha tenido aún, trate de imaginar cuál va a ser la reacción si en el futuro se decide a hacer tan heroicas advertencias.

En nuestro país, el legislador ha solido hacer sutiles modificaciones legislativas en vez de asumir que el problema es de educación. La Fundación Hay Derecho celebró hace poco en mi Universidad una interesante Jornada sobre Educación Financiera y sería bueno que organizara otra sobre Educación en el Respeto hacia el Trabajo Intelectual, o llámese como se quiera. La educación como alternativa, o más bien complemento de unas leyes que en algunos aspectos dejan mucho que desear. Sin educación, todo serán «pequeñas modificaciones» en lo que a la efectividad del derecho se refiere a la hora de paliar la costumbre que una gran parte de la sociedad de este país tiene, y sólo serán, o al menos parecerán medidas puramente políticas, más que novedades verdaderamente positivas.

Prueba de ello es la nueva reforma en el Código penal respecto de la Propiedad Intelectual que entró en vigor el día 1 de julio de 2015. Con esta reforma, se aumentan las penas máximas del tipo básico (art. 270) pasando de dos a cuatro años (por lo que un sujeto sin antecedentes podría entrar en prisión sólo por la reproducción de una obra con un ánimo de obtener beneficio directo o incluso indirecto); también suben las mínimas y máximas del tipo agravado, que pasa de uno a cuatro a ser de dos a seis años, y además, se amplía el elemento subjetivo del injusto, que pasa de requerir un ánimo de lucro a un beneficio económico directo o indirecto, aumentando por tanto las conductas y con ellas el abanico de sujetos activos que pueden realizar un ilícito castigado con el más temido de los ordenamientos, el Derecho Penal. Este beneficio económico indirecto a pesar de que está orientado al prestador de servicios de la sociedad de la información que, como consecuencia de la comisión de dichos delitos, se lucra sólo de forma indirecta a través de la publicidad que se muestra en el sitio web, apunta a que también podrá ser penado simplemente el ahorro que tiene una persona que se baja una canción o una película de internet. Es cierto que ese tipo de piratería a menor escala es el que más daño produce, pero ¿debería intervenir el Derecho penal en estos casos? ¿O debería reservarse para los ataques más graves en virtud del principio de intervención mínima, dejando este campo para el derecho administrativo o civil?

Hace años, el Gobierno francés pareció haber entendido la importancia que la vertiente pedagógica en la defensa de la propiedad intelectual, ya que la Ley de 12 de junio de 2009 creó una autoridad pública independiente llamada HADOPI (Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet) encargada de vigilar los derechos de autor en internet. Esta entidad, además de luchar contra las descargas ilícitas (vertiente represiva), prevé una formación obligatoria en las escuelas para sensibilizar a los jóvenes y contribuir a cambiar sus hábitos, otorgando un distintivo a las webs que respeten los derechos de autor, de modo que los internautas pueden identificar claramente la legalidad de las ofertas. La HADOPI se compone de una Junta y una Comisión de protección de los derechos. La Comisión está compuesta por tres magistrados procedentes del Tribunal Supremo, Consejo de Estado, y Tribunal de Cuentas, y se encarga de enviar una serie de advertencias graduales a los internautas cuya conexión a internet está siendo utilizada para efectuar descargas ilícitas. El panorama, tal y como dije en “La solución en el derecho administrativo a las violaciones de la propiedad intelectual” es muy distinto al de España. Aquí contamos con una Comisión formada por representantes de los distintos departamentos ministeriales, con una dependencia jerárquica de distintas procedencias y que, como apunté allí, facilitará que la vaguedad de la ley no siempre sirva para fines propios de la justicia.

En el novedoso ejemplo francés, la Comisión no puede ordenar la suspensión del acceso a internet, la cual cae en manos de la autoridad judicial pero sí puede realizar una serie de avisos que son la antesala de la privación judicial del acceso a la Red. Se trata de una ley que sólo prevé sanciones para los internautas que hagan caso omiso a los avisos recibidos, pero que ha logrado superar el mayor obstáculo en la lucha del Derecho penal frente a las descargas en sistemas P2P, (que es por ejemplo Ares o Emule) que no es otro que la dificultad a la hora de identificar con seguridad al infractor, ya que la dirección IP no se identifica con una persona sino con un ordenador. No como aquí, donde todo son datos personales blindados en un sistema que tiene el Derecho sancionador en materia de protección de datos más severo del mundo, y en el que las compañías de telefonía no sueltan los IP ni asadas al espetón. La ley francesa, al no sancionar la infracción de los derechos de propiedad intelectual en sí misma sino el incumplimiento del deber de vigilancia que se impone a todo internauta, permite que no sea necesario investigar quién es la persona que está en frente del ordenador hasta que se encuentre, si lo quiere el perjudicado, inmerso en un procedimiento especial judicial concreto aplicable a estos delitos

En España, la protección penal de la propiedad intelectual no es una novedad. Desde el primer Código penal de 1822, bajo la rúbrica “estafas y otros engaños” se protegió este valor jurídico. Más recientemente, con la entrada en vigor de la ley orgánica 6/1987 se dio un gran paso adelante, al abandonarse la técnica de la ley penal en blanco y fórmulas del tipo «los que cometieran alguna defraudación de la propiedad literaria».

El vigente Código penal de 1995 respeta las líneas de sus predecesores pero introdujo la importante salvedad de la incorporación al tipo básico contenido en el art. 270.1 los requisitos de obrar “con ánimo de lucro” y “en perjuicio de tercero”. Y ahí estuvo la madre del cordero. La infumable Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado entendía que no hay ánimo de lucro si el pirata no hace explotación masiva o comercial de sus copias. Lo de Francia sí es una persecución penal efectiva, y no escondida entre las líneas de un Código penal que dice que es delito lo que don Cándido Conde-Pumpido prefería decir que no, dando con ello por bueno que coexistieran sentencias como la de la AP de Madrid de 11 de octubre de 2006 (que condena cuando solo fueron incautados 57 CDs y 39 DVDs) con otras como la de la AP de Zaragoza de 17 de febrero de 2005 (que dice que hay que absolver, pues solo se trataba de 89 CDs y 15 DVDs. Resulta chusca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 18 de febrero de 2008 en la que se acuña el concepto que venía dado en la infausta Circular . En ella se dice textualmente sobre el presunto autor: “no cobraba dinero ni se enriquecía económicamente más allá de lo que suponía el ahorro personal gracias al intercambio de discos película sin juegos, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda ser exigida al acusado”. En una palabra, no existe ánimo de lucro si lo que hay es sólo ánimo de ilícito ahorro.

Ahora bien: aunque a lo de Francia lo que no le falta es claridad y seguridad, ¿hace falta llegar tan lejos? Esta nueva reforma de nuestro Código penal introduce el requisito del beneficio económico indirecto. Desde el pasado 1 de julio se ha endurecido la represión, acaso por la proximidad a las elecciones generales, pero quién sabe si será con efecto boomerang, pues no sabemos lo que votarán los autores de las violaciones de la propiedad industrial e intelectual de escaso o nulo beneficio económico. Es cierto que nuestros vecinos galos pueden dar con sus huesos en la cárcel desde que con la reforma de 2006 cambiaran de rumbo dejando su política de concienciación a un lado y pasaran, quizás de manera exagerada, a la acción. Es cierto que se tipificó como delito la simple titularidad de los programas de intercambio P2P con pena de prisión y con una multa que puede ascender hasta 300.000 euros cuando se utilizan para fin comercial. También lo es que al usuario que desde su casa utiliza esos programas para descargarse una obra protegida le pueden caer 38 euros de multa por descarga de obras para su propio uso (downloading), y si la obra descargada se queda albergada en el disco duro del ordenador, facilitando de ese modo una nueva puesta a disposición de cualquier internauta de la misma (uploading), la multa puede llegar a 150 euros. Da miedo. Pero en España no podemos huir hacia lo que debería ser el último recurso, la tajante represión penal, sin antes implantar otras medidas que pongan en su sitio el sabio principio de mínima intervención del Derecho Penal, con mecanismos que van desde una buena concienciación social al uso de otras ramas del Derecho.

Habrá que ver cómo acogen los jueces este requisito del beneficio económico indirecto. Y habrá que ver qué da de sí que se haya tipificado expresamente una nueva conducta: la de los que, facilitan de forma no neutral el acceso en internet a contenidos protegidos sin autorización de los titulares correspondientes, en concreto ofreciendo listados de enlaces a dichas obras y aunque dichos enlaces hayan sido facilitados por los usuarios. Esta disposición persigue una directa criminalización de la actividad de las llamadas “webs de enlaces”, que ya recibieron un primer ataque con la regulación de la Responsabilidad Indirecta (Secondary Liability) que fue introducida por alguna reforma anterior de la Ley de Propiedad Intelectual.

Después de analizar estas importantes modificaciones me queda la duda de si la actualización que venía siendo demandada desde hace años puede llegar demasiado lejos, de si este arma proporcionada a los autores, editores, artistas y productores pudiera sustituirse por otras menos dañinas pero con una igual o mayor eficacia para continuar con su lucha contra las infracciones de sus derechos, respetando la mínima intervención del Derecho penal. Veremos el camino que toma la jurisprudencia. Pero mientras tanto, una vertiente civil de la protección de las obras del espíritu continúa pendiente. Y eso no me gusta nada.

La solución en el Derecho Administrativo a las violaciones de la propiedad intelectual en Internet

Seguimos yendo de la mano con socios tan fiables como Thailandia, Rusia o Méjico. España continúa en puestos de Champions League en materia de piratería intelectual. Y si nos fijamos en los datos de la obra escrita –no lo hagamos, por favor, en la obra musical ni en la cinematográfica–, acaba de hacerse público que la piratería creció un 68 por 100 en 2014 en nuestro país. Debe ser que los españoles, en general, valoramos muy poquito el esfuerzo intelectual, algo que supongo que va de la mano con los pobres resultados que ofrecen nuestros alumnos en los informes PISA cuando se quiere medir el índice de lectura y de comprensión lectora. Menos mal que el ministro Wert ha dicho que él solo tira la toalla al salir de la ducha…

El caso es que cuando a los padres de la patria se les sugieren reformas legales, principalmente en la Ley de Propiedad Intelectual, parece que a lo más que podemos aspirar es a tímidos pasos adelante. La ley 21/2014 de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual) y la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha supuesto solamente eso, y hay mucho por hacer. Su predecesora es disposición final cuadragésimo tercera de la ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible (más conocida como Ley Sinde), cuyo desarrollo reglamentario supuso la creación de la Comisión de Propiedad Intelectual (Real Decreto 1889/2011). Como parece que el legislador sí ha querido desde hace años tirar la toalla a la hora de idear mecanismos de defensa de los derechos de propiedad intelectual desde los cauces civil y penal, se consideró conveniente crear un procedimiento administrativo, creación muy justificada en el campo de internet ya que se trata de un sector regulado por normas que exigen su intervención, como son la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y la Ley General de Telecomunicaciones. Y es que ya iba siendo hora de que no tuviera que intervenir un juez para que la administración pueda adoptar ciertas medidas limitativas de derechos en el ámbito de la sociedad de la información.

Así las cosas y con una buena y nueva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea restrictiva para los piratas enlazadores de de contenidos (véase caso Svensson sobre el trato igualitario respecto de los prestadores de servicios y enlazadores), y por lo tanto favorable para los titulares de derechos de Propiedad Intelectual, el gobierno aprobó un proyecto de ley de reforma de la L.P.I que no conseguía los objetivos deseables para luchar contra la piratería en Internet, actuando por tanto la administración de manera ineficaz, como bien subrayó el propio Consejo de Estado.

La Ley 21/2014, de 4 de noviembre, contiene novedades que a priori han de ser bienvenidas (por ejemplo las sanciones económicas previstas en el nuevo artículo 158 ter.6, aunque también cuestionadas en ciertos aspectos, y mucho me temo que no son susceptibles de ser aplicadas de manera eficaz en su totalidad debido a la trabas burocráticas, y acaso la excesiva “mano blanda” a la hora de aplicarse. Mano blanda que por otro lado permite la ley, al establecer conceptos indeterminados y abstractos que, como de costumbre, ponen en peligro la seguridad jurídica.

Por ello parece que este texto ha sido adoptado para asustar a los lectores menos hábiles (como se ha demostrado recientemente con el cierre voluntario de no pocos sitios web) pero poco a poco el miedo de los piratas se verá reducido cuando se aplique la ley y salgan a relucir una a una todas sus deficiencias.

Para examinar las reformas de la nueva ley en este campo es clave el órgano llamado Sección segunda de la Comisión de la Propiedad Intelectual. El órgano no es nuevo, pues fue creado en 2011 por la ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible, y sus antecedentes se remontan a 28 de enero del año 2000, cuando se crea la comisión interministerial para actuar contra las “ actividades ilícitas conocidas como piratería”. Se trata de un órgano clave que tiene, a mi juicio, profundos defectos que desembocan en la ineficacia de la lucha contra la piratería por medio del derecho administrativo sancionador.

La primera y a mi juicio más grave de todas las deficiencias, ya que juega un papel de problema estructural o problema de inicio, es que la misma estructura de la comisión dificulta gravemente sus labores. El órgano que se encarga de velar, restablecer, o salvaguardar la legalidad de los derechos de propiedad intelectual está formado por representantes de los distintos departamentos ministeriales, teniendo por tanto una dependencia jerárquica que procede de distintas procedencias que en determinados casos les permitirá valerse de la vaguedad de la ley aprobada para orientarse hacia fines muy distintos a la justicia, haciendo un gran daño al Estado Social y de Derecho en el que vivimos. La llamada Mesa Antipiratería que se constituyó cuando ocupaba la cartera de Cultura doña Carmen Calvo (sí, la de Pixie y Dixie, esa misma) en el Gobierno de Rodríguez Zapatero, llevó al profesor Yzquierdo Tolsada a decir: “No pueden terminar todos los esfuerzos en Mesas Antipiratería como la que se constituyó durante el período en que doña Carmen Calvo era Ministra de Cultura, ni en Planes Integrales, Comisiones Intersectoriales y demás fuegos de artificio. No es suficiente entretener con declaraciones de intenciones al Ministerio de la Presidencia, y al de Economía, y al de Trabajo, y al de Justicia, y al de Interior, y al de Educación, y al de Industria, y al de Sanidad, y al de Exteriores, y a las Comunidades Autónomas, y a las Corporaciones locales, y a las Entidades de Gestión, y al Consejo de Consumidores, ni con promesas de medidas de cooperación, de sensibilización social y de capacitación de los agentes públicos encargados de velar por el respeto a los derechos de propiedad intelectual”.

Pero no parece que hayan cambiado mucho las cosas. Por si ello fuera poco, se advierte una segunda gran deficiencia. En el artículo 158 del texto anterior, (vigente desde el 6 marzo 2011 hasta el 31 diciembre 2014) dentro de su apartado cuarto, se daba la llave para “la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información” [estos servicios son entre otros el suministro de información. por vía electrónica o las actividades de intermediación como los alojamientos o enlaces, incluso los instrumentos de búsqueda, siempre y cuando los mencionados servicios realicen una actividad que no sea técnica o neutral, excluyendo por tanto al famoso buscador google] habilitando a la sección para ”retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial”. Sin embargo y, sorprendentemente, la nueva ley aumenta mediante la creación del 158. ter(concretamente en su punto 2, que fija los requisitos para dirigir el procedimiento de restablecimiento de la legalidad) las exigencias para iniciarlo, atendiendo, respecto del prestador de servicios “a su nivel de audiencia en España, y al número de obras y prestaciones protegidas indiciariamente no autorizadas a las que es posible acceder a través del servicio o a su modelo de negocio”. Todo ello, claro está, de acuerdo con el criterio de la Comisión.

Este doble requisito para que pueda actuar la Sección segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual merece una opinión muy negativa, ya que dificulta notablemente su intervención, y por tanto es otra deficiencia que configura actualmente al Derecho administrativo como un vago defensor de los derechos de propiedad intelectual. Si para que actúe la Administración no basta con que exista vulneración de derechos de propiedad intelectual sino que dos vocales del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, un vocal del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, un vocal del Ministerio de Justicia, un vocal del Ministerio de Economía y Competitividad y un vocal del Ministerio de la Presidencia, se pongan de acuerdo, es previsible que terminen valorando de diferente manera dos violaciones muy similares, o que una violación sea apreciada de manera distinta por el Ministerio de Economía y merezca otro juicio desde el de Cultura. Apenas habremos ganado nada en relación con las tibias herramientas administrativas de la vieja Ley de Propiedad Intelectual de los años ochenta.

Además de estas dos profundas carencias tenemos la novedad que se incluye en el artículo 158 ter.3 de que la falta de resolución en el plazo reglamentariamente establecido para ello provoca nada menos que la caducidad del procedimiento. En el texto anterior el silencio desembocaba en un efecto desestimatorio, lo que permitía que los interesados interpusieran el recurso administrativo precedente, siendo esto una garantía para el ciudadano, consagrada en el artículo 44 de la ley 30/1992. El efecto desestimatorio vigente antes de la reforma, no limitaba la obligación de la administración de resolver ya que no se vinculaba a los efectos negativos del silencio.

La novedad se une a la redundante denuncia que tiene que hacer el titular de los derechos de propiedad intelectual para que el infractor pueda retirar los contenidos en el plazo de tres días desde el correspondiente requerimiento (art.158 ter.3). Y digo redundante porque nada más abrirse el procedimiento ya está previsto por parte de la sección un requerimiento para que el prestador de servicios retire los contenidos ilícitos.

Y ¿qué le dice el Derecho administrativo al pirata? Pues bien, el infractor, antes de que se tome alguna medida contra él, tiene la oportunidad primera de retirar los contenidos, oportunidad que es anunciada de manera privada por parte del titular (o por la entidad de gestión). Después, se encontrará con el requerimiento por parte del órgano administrativo para que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas. Así que, de momento, parece que para que a un pirata le sancionen por esta vía, además de infringir “suficientes” derechos, tener “suficiente” audiencia, y ser susceptible de causar daño patrimonial (no se si se entenderá que el daño moral causa a su vez uno patrimonial), ¡ha de ser rebelde!, es decir, ha de hacer caso omiso a las advertencias que le harán antes de comenzar el procedimiento.

Pero resulta sorprendente, que, acaso con el fin de mitigar el problema de la rebeldía (aunque sólo en lo que atañe a la segunda de las comunicaciones), se introduce una novedad en el punto 4 del artículo 158. Ter): “La interrupción de la prestación del servicio o la retirada voluntaria de las obras y prestaciones no autorizadas tendrán valor de reconocimiento implícito de la referida vulneración de derechos de propiedad intelectual y pondrá fin al procedimiento”.

Un precepto que, sin duda dará lugar a todo género de críticas. No sabes lo que ella ni un duro ¿Qué alcance tiene la referida aceptación? En el orden civil, a la hora de solicitar una indemnización de daños y perjuicios, como poco se podrá adjuntar como una prueba más, pero ¿tendrá alguna repercusión también en el orden administrativo cuando el precepto reza expresamente que pondrá fin al procedimiento? ¿No sería más fácil defender los derechos privados donde desde antaño se han venido defendiendo, es decir, desde las acciones civiles, y no aunar los esfuerzos para que un Derecho administrativo de por sí lento, parcial e ineficaz y caótico, recobre el protagonismo que el tiempo, sabiamente, le arrebató?

Y entretanto, la piratería intelectual crece y crece en el país del gratis total…

 

A vueltas con la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual: el derecho de cita y la ilustración de la enseñanza

El pasado 31 de julio la Comisión de Cultura del Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto del Proyecto de reforma de la Ley de la Propiedad Intelectual. Con ello se da un paso más en la azarosa tramitación de esta norma, que ha visto en los últimos meses una sucesión de redacciones que, en muchos casos, poco tenían que ver entre sí y que dejaban vislumbrar una más que preocupante falta de criterio en todo lo que a los derechos de autor se refiere. Algo que no tendría especial importancia si no fuera porque está en juego no solo un negocio, el cultural, que mueve ingentes cantidades de dinero sino también la adecuada y legítima protección de los creadores intelectuales.
Vaya por delante que me considero un convencido defensor de la propiedad intelectual como justa recompensa al esfuerzo creativo de los autores de las obras intelectuales, entre otras cosas, porque si no protegemos a los creadores, la misma producción cultural de nuestro país acabará por sufrir un perjuicio absolutamente irreparable. En este sentido, los argumentos que justifican la aniquilación de los derechos de autor en aras de una pretendida defensa de la cultura no dejan de ser, en mi modesta opinión, manifestaciones interesadas con escaso rigor jurídico. Lo cual no quita, como es obvio, el que la ley deba adaptarse a los nuevos tiempos, a los modernos modelos de negocio y a los usos y comportamientos actuales de los consumidores. Compatibilidad que, por ejemplo, evidencia el que la industria musical en este 2014 vaya a remontar los números rojos de los últimos años gracias al streaming y a plataformas como Spotify, Deezer o Youtube que, afortunadamente, son plenamente respetuosas con los derechos de autor.
De todos los aspectos que se pretenden reformar, el de la copia privada es, sin duda, el que mayores debates viene generando y el que mayor publicidad ha obtenido por parte de los medios de comunicación. Sin ir más lejos, hace unos meses, Abel Martín hacía referencia a esta cuestión en este mismo blog con su post “La copia privada: uno de los aspectos mas criticados de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual en ciernes”. No obstante, en el proyecto existen otros temas que revisten, igualmente, gran interés: en particular, quiero referirme a la nueva redacción que se pretende dar al art. 32 de la Ley, que recoge el conocido como derecho de cita y la ilustración de la enseñanza.
Así pues, en el texto enviado al Senado, la cita sigue conceptuado como hasta ahora la conocíamos, es decir, continúa admitiéndose la posibilidad de incluir en una obra propia fragmentos de otras, siempre y cuando se pretenda efectuar un análisis, comentario o juicio crítico, en el marco de una actividad docente e investigadora. Un ejemplo claro de lo que supone la cita lo encontramos en las tesis doctorales, en donde se suelen incluir extractos de lo escrito por otros para sustentar una opinión, rebatirla o emitir una reflexión sobre ella.
La primera novedad, en cambio, la encontramos en el nuevo apartado segundo del art. 32, que establece lo que se ha dado en llamar “tasa Google”. Su objetivo no es otro que retribuir a los editores de noticias por la utilización que de sus contenidos hacen este tipo de sistemas, que las reúnen para ofrecerlas recopiladas a los usuarios. En mi opinión, es justo que si, con un fin de lucro, se aprovechan contenidos de terceros, deba compensarse por ello. Acertadamente, no se incluye dentro de esta obligación de pago a los buscadores que no tengan finalidad comercial propia y que, por tanto, solo pretendan favorecer la realización de consultas por parte de los usuarios particulares. La conclusión es lógica y evidente: si pretendo obtener un beneficio económico utilizando lo creado por otro, me veré obligado a pagar.
Por otro lado, el nuevo art. 32 procederá a modernizar la denominada ilustración con fines educativos o de investigación científica, que ahora queda ampliada, también, a la enseñanza no presencial u online. Se trata, por ejemplo, del supuesto del profesor que en sus tareas docentes, en el aula o virtuales, utiliza partes de materiales docentes cuya autoría corresponde a terceros. Algo que podrá hacer, con ciertos límites, en la medida en que no está presente un fin comercial. Quedan exceptuados, en principio, los libros de texto, los manuales universitarios y las publicaciones asimiladas. La única precisión sobre lo que ha de entenderse por pequeños fragmentos se reduce a señalar que ha de tratarse de un extracto o porción cuantitativamente poco relevante sobre el conjunto de la obra. Algo que, en mi opinión, no ofrece la suficiente seguridad y que nos llevará a la necesidad de analizar cada supuesto separadamente, entre otras razones, porque a veces es más importante la calidad de lo que se utiliza –por ejemplo, lo esencial de un trabajo, aunque sea una parte mínima- que la cantidad usada en relación con el total.
En el caso de obras impresas y en el ámbito universitario, la utilización de obras ajenas acarreará la obligación de estos centros docentes o de investigación de satisfacer una compensación económica a favor de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados. Asimismo, se prevé la posible utilización de obras protegidas mediante redes internas y cerradas, es decir, a través de los cada vez más populares campus virtuales de las Universidades. Con ello se pretende dar una solución a los problemas que, desde la perspectiva de los derechos de autor, la utilización de este tipo de herramientas docentes venía provocando últimamente, algunos de los cuales terminaron con condenas judiciales a varios centros universitarios.
En definitiva, se nos avecinan no pocos cambios de mantenerse inalterado hasta el final el texto del proyecto que conocemos a día de hoy. Así las cosas, es evidente que se necesita ser cauteloso para evitar que los límites a los derechos de autor previstos en ley dejen de tener el sentido para el que fueron concebidos. De la debida interpretación restrictiva que entiendo ha de hacerse de los mismos hemos pasado a convertirlos prácticamente en derechos de los usuarios, algo que, cuando menos, puede desvirtuar la adecuada protección de los creadores, con los nefastos efectos que ello conlleva.

De políticos, tesis doctorales y plagios

Con este título no me quiero referir a que nuestra clase política se dedique a la profesión médica, sino que hay un número relativamente elevado de políticos patrios que deben de pensar que su cv queda más lucido si tienen el doctorado y han escrito una tesis, vaya usted a saber por qué, dado que si algo es patente en nuestra partitocracia es que el principio de fidelidad, y no el del mérito y capacidad el que suele determinar el acceso a los cargos públicos. Por otra parte, la Universidad española es muy generosa valorando las tesis doctorales –esto es un secreto a voces, del que se han ocupado algunos autores ilustres como Jordi Llovet     en su libro “Adiós a la Universidad” de manera que casi todo el mundo que lee la tesis obtiene un “cum laude”, por lo que tampoco obtener esta calificación es, “a priori” , garantía de excelencia.
Pero, con todo, para leer una tesis hay que escribir una tesis. Y por lo menos hay unos requisitos mínimos de extensión, de estructura, de investigación y documentación, etc, etc. Su elaboración lleva un tiempo. Es verdad que siempre se puede acudir a la socorrida figura del colaborador (vulgo “negro”)  lo que quizá explique el que políticos con altas responsabilidades ejecutivas hayan podido escribir sesudas tesis en sus ratos libres, pero esta posibilidad no está al alcance de todo el mundo. Como no lo está remunerar este tipo de servicios con cargos públicos. Así que no es de extrañar que otros tengan que recurrir al más modesto “copypaste”, es decir, al cortapega puro y duro de la propiedad intelectual ajena.
Aquí tenemos por ejemplo una noticia referida a un ex alto cargo de la Comunidad Valenciana  No es el primer caso ni será el último, dado que -por lo que parece- es una práctica que se puede practicar con total impunidad, salvo que el agraviado o copiado te demande. No hay una sanción administrativa que, por ejemplo, te prive del título de doctor si se comprueba el plagio. teniendo en cuenta que la comprobación no es muy complicada. Y es que esto no es Alemania donde uno arruina su carrera política o dimite por copiar no ya una tesis, sino unos cuantos párrafos de otra publicación sin citar al autor o por colocar unas cuantas citas dudosas.  El caso de la ministra de Educación y Ciencia alemana es paradigmático. Por supuesto la Universidad de Dusseldorf le retiró el título de doctora. ¡Ah! Y la ministra dimitió antes de que los Tribunales de Justicia decidieran sobre el tema.
En España, la historia es muy distinta. En nuestro caso, el ex Conseller de Sanidad de la Generalitat de Valencia, Manuel Cervera –ejemplo que fue sugerido por un lector del blog,por cierto- plagió nada menos que 80 hojas de su tesis de un trabajo anterior, siempre según esta noticia. Para que no falte de nada, este mismo ex Conseller está imputado por adjudicar contratos a la trama Gurtel durante su etapa de Consejero de Sanidad, aunque por supuesto al declarar ante el juez eludió toda responsabilidad.
Por lo que aquí nos afecta, lo más interesante es que, al parecer, la Universidad de Valencia no piensa hacer nada al respecto. Según fuentes de esta institución (cuya financiación depende de la Generalitat valenciana no hay ningún mecanismo previsto ni para investigar un plagio -insisto en que la investigación no parece muy compleja- ni para sancionarlo. Nada de retirar el doctorado. Vamos, que no hay nada que hacer si el  “copiado” no demanda al plagiador ante la jurisdicción civil por violación de propiedad intelectual. Todo muy cómodo, en primer lugar porque puede que el “copiado” en cuestión a) no se entere b) no esté en disposición de dedicar tiempo y dinero a un pleito c) no tenga ganas de enfrentarse con gente importante, que la vida es muy larga y da muchas vueltas. Es verdad que el plagio también puede ser un delito o una falta, según el art.272 del Código Penal -que exige en el primer caso ánimo de lucro- pero no es ésta me imagino la vía habitual en caso de una tesis universitaria.
Pero como decimos no es ni mucho menos el único caso aunque sí uno de los más vistosos. Aunque quizá no tan misterioso como el de la tesis del Presidente del COE. Alejandro Blanco (sí, sí, el mismo que domina el idioma de Shakespeare, recuerden su inmortal “I don´t listen the ask” en la ceremonia de presentación de la candidatura de Madrid a los JJOO) que la recomendable web  de la plataforma contra la corrupción y acoso en la Universidad Pública detalla en el link. Al parecer la memoria de la tesis del políglota estaba plagiada, pero la Universidad, esta vez la de Vigo, dice que como no se admitido para su lectura, pues que tampoco pasa nada. Claro que otros casos que cuenta esta misma plataforma (de nuevo de la Universidad de Vigo) tampoco tienen desperdicio aunque no sean cargos públicos. Para ser justos hay que reconocer que no todos los políticos son plagiarios, ni todos los plagiarios son políticos.
En cuanto a la regulación de la enseñanzas oficiales de doctorado está recogida en el RD 99/2011 de 28 de enero  donde efectivamente no se prevé ningún tipo de consecuencia por plagiar una tesis.  Además por lo que se ve, tampoco hay ningún medio disponible para detectarlo pese a la existencia en el mercado de aplicaciones informáticas (muchas instituciones disponen de ella) que permiten cómodamente comprobar si se ha hecho un uso abusivo del «copypaste». La explicación puede ser que las Universidades españolas prefieren invertir en ladrillo antes que en garantizar la originalidad de las tesis doctorales, en congruencia con las preferencias de la sociedad española que parece apreciar más los buenos edificios que los buenos doctores.
Convendría recordar que «plagio» (según la wikipedia) deriva de un término latino plaga que significa trampa. Plagiar una tesis (o lo que sea) y que no pase absolutamente nada en una institución universitaria es hacer trampa, más allá de lo que pueda ocurrir en vía civil y hasta penal. Que los rectores prefieran hacer la vista gorda – especialmente en el caso de plagiarios importantes- nos dice mucho de como está el patio. Convendría que también en el ámbito universitario empezara a romperse la “omertá” reinante sobre el nepotismo, las malas prácticas, los plagios y en definitiva la corrupción porque de eso es de lo que estamos hablando. Aunque quizá cueste más que en otros sectores, no solo por la existencia de grupos de interés muy poderosos sino sobre todo porque la sociedad española todavía considera que sus universidades públicas funcionan razonablemente bien y que si alguien tiene un título de doctor “cum laude” es porque ha hecho la tesis con mucho esfuerzo, o que si tiene tres títulos aunque uno sea de protocolo es que es un prodigio. Convendría dejar de hacemos trampas al solitario.

La copia privada: uno de los aspectos mas criticados de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual en ciernes

Desde el 1 de enero de 2012 el Gobierno -mediante el Real Decreto Ley 20/2011- eliminó el sistema de compensación por copia privada e instauró un novedoso y original sistema de financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. La reacción en contra no se hizo esperar y de manera generalizada los más diversos medios de comunicación se hicieron eco de las críticas unánimes que, con la única excepción de las industrias tecnológicas, plantearon las entidades de gestión, expertos juristas, asociaciones de usuarios de internet y consumidores.
Lejos de enmendar tal situación, el Gobierno ha incorporado este sistema a la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo Proyecto –aprobado por el Consejo de Ministros de 14 de febrero de 2014- se tramita en la actualidad en sede parlamentaria.
A pesar de la relevancia de las materias afectadas por esta reforma, cuyo análisis excede de las posibilidades de este post -como son el régimen de transparencia y control de las entidades de gestión; los criterios, metodología y régimen transitorio de tarifas; las medidas frente a las vulneraciones de derechos de propiedad intelectual en el entorno digital (lucha contra la piratería en Internet)-, lo cierto es que el comúnmente denominado “canon  por copia privada”, que se incorpora en la nueva redacción del artículo 25 de la LPI del Proyecto, quizá sea el aspecto más criticado y criticable, desde un punto de vista jurídico, de toda la reforma proyectada.
La adecuación del sistema de financiación a través de los Presupuestos Generales del Estado con el Derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –en los términos en que en su recientes sentencias ha delimitado los contornos de este concepto de derecho autónomo comunitario, cuya interpretación ha de ser uniforme en todos los Estados-, ha sido cuestionada por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Consejo de Consumidores y Usuarios y el propio Consejo de Estado, en los informes emitidos sobre la reforma de la LPI. A la par de la lógica reprobación por parte de las entidades de gestión, que han visto reducida la compensación de los titulares que representan de unos 115 millones de euros a una cifra que no alcanzó los 9 millones para el ejercicio 2012. La cuantificación de la compensación queda sometida a limitaciones presupuestarias, de modo que no queda garantizada la adecuada compensación por el perjuicio causado por las copias privadas.
El principal escollo al que se enfrenta el pago con cargo a Presupuestos es su carácter indiscriminado. La obligación de pago se hace extensiva a todos los contribuyentes y no a quienes realizan las copias privadas, o las industrias fabricantes o importadoras de equipos y materiales destinados a las realización de copias privadas, que repercutían las cantidades pagadas al usuario final. Este es el sistema instaurado prácticamente de manera unánime en todos los países de la Unión –y hasta fecha recientes en nuestro ordenamiento-, que prevén en su legislación el límite por copia privada, y es el que avalan hasta la fecha las sentencias del TJUE, las conclusiones del mediador europeo -Antonio Vitorino, de fecha 31 de enero de 2013-, y el reciente informe de la eurodiputada Françoise Castex, aprobado por la Resolución del Parlamento Europeo, de 27 de febrero de 2014. En contra del TJUE, este sistema prescinde de la necesaria vinculación entre la aplicación del canon en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas.
El Proyecto no sólo consolida el sistema de pago con cargo a los PPGGE. También reforma del límite por copia privada, de modo que restringe la posibilidad de los ciudadanos de realizar copias privadas de manera lícita (no piratas): la copia privada solo será legal si el dueño del soporte original comprado (por él mismo) hace una copia, o cuando la reproducción individual provenga de un acto legítimo de comunicación pública mediante la difusión de la imagen, del sonido o ambos, siempre que la fijación no se haya realizado en un establecimiento o espacio público no autorizado.
El Proyecto opta por el criterio de “efectiva” realización de la copia para uso privado por una persona física y se aparta de los requisitos del anterior sistema de compensación, basado en el potencial daño que ocasiona la puesta a disposición los equipos y materiales idóneos para realizar las reproducciones para uso privado.
Como evidencia el Consejo de Estado esta reforma puede situar a un importante número de ciudadanos ante una situación en la práctica de ilicitud, sin las suficientes medidas dirigidas a evitarla a través de la concesión de una autorización o licencia del titular del derecho, que ni sabe, ni puede, ni dispone de los medios para conceder esas autorizaciones en cada caso concreto. Este nuevo sistema -nos recuerda el citado órgano consultivo- no va a producir un cambio de hábitos inmediato en los ciudadanos que tienen que asumir que lo que era una actividad habitual y legal de realización de copias de obras y prestaciones protegidas en el marco de la P.I, socialmente arraigada en 25 años de regulación estable, pasaría a ser, si se realiza sin la correspondiente autorización, una reproducción ilícita.
En definitiva, el Consejo de Estado considera que debe efectuarse una profunda revisión de la proyectada configuración del límite por copia privada, ajustada a la jurisprudencia del TJUE, y acorde con la realidad social sobre la que se proyecta aplicar, que solvente las dudas sobre su capacidad para garantizar una adecuada retribución del perjuicio causado a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.
El carácter provisional que el Ejecutivo confiere a esta reforma no evitará que se cause un perjuicio a los creadores, desprovisto de la adecuada compensación, cuya responsabilidad corresponde, en todo caso, al Estado.

La hipoteca de algunos derechos de propiedad intelectual de los artistas flamencos

En este artículo vamos a relacionar conceptos tan aparentemente alejados como hipoteca y arte flamenco, pero que sin embargo tienen puntos de encuentro, puesto que, aunque no es un hecho no muy conocido, no solamente los inmuebles, sino también la propiedad intelectual puede ser hipotecada.

 

La propiedad intelectual, en general, supone el derecho a explotar las propias creaciones científicas, literarias o artísticas, y obtener un beneficio con ello. En el arte flamenco se genera propiedad intelectual, tanto por parte del autor como por parte del intérprete, propiedad que tiene un valor económico y que puede ser hipotecado del mismo modo que un inmueble, como garantía de cualquier obligación, por ejemplo un préstamo.  Y al igual que en el caso de los inmuebles, si no se cumple la obligación  garantizada se venderían los derechos hipotecados en subasta pública y el comprador se convertiría en titular de los mismos.

 

La hipoteca de estos derechos se formaliza siempre en escritura pública ante notario.

 

Ahora bien, como anuncia el título, sólo “algunos” de los derechos de propiedad intelectual de los artistas flamencos pueden ser hipotecados, no todos. Es cierto que cualquiera que se suba a un tablao o cree todo o parte de un espectáculo de esta naturaleza, es un artista y así es apreciado socialmente. Su labor creativa en cualquiera de las tres manifestaciones o patas del flamenco, cante,  toque y baile, se materializa en aportaciones a la creación intelectual que la sociedad aprecia y protege a través de la legislación de propiedad intelectual que no obstante, diferencia dos regímenes jurídicos: uno, aplicable al autor y otro, al intérprete.  Solamente el autor podrá hipotecar sus derechos, el intérprete no.

 

Es autor el que escribe las letras que el cantaor defiende con su arte; también el músico que  compone la pieza musical que se une a dicha letra, así como el que crea la partitura de la guitarra y de los demás instrumentos que acompañen; y por último, es autor el que imagina la coreografía que establece las pautas del baile. A ellos se les permite hipotecar todos o algunos de los derechos de explotación de sus obras protegidas como Propiedad Intelectual.

Podrían hipotecar el derecho de reproducción, esto es, la fijación de  sus letras, de su cante, de su espectáculo, en un medio (libro, disco, video, respectivamente) para permitir su comunicación y la obtención de copias de los mismos; también podrían hacerlo con el derecho de distribución, que es la puesta a disposición  del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier forma; con el  derecho de comunicación pública, como realización de cualquier acto que haga accesible el contenido de un recital flamenco en cualquier sitio público, sea un teatro, una iglesia o una plaza, pero también la comunicación del espectáculo por cualquier señal que permita su recepción por una pluralidad de personas sin distribuir ejemplares de la misma; y por último, también es posible constituir hipoteca sobre el derecho de transformación (esto es, la traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que derive una obra diferente), por ejemplo la adaptación o arreglo musical de un cante, la traducción de unas letras o la conversión en película de un espectáculo flamenco.

 

Las  facultades enumeradas son las reguladas expresamente pero se admite que el autor pueda explotar su obra en cualquier forma conocida o que se pueda conocer en el futuro, por lo que podrían ser hipotecables otras formas de explotación innominadas y también formas de explotación todavía desconocidas.

 

Como hemos dicho, junto a los de los autores, se reconocen los derechos de los intérpretes, que son los protagonistas más reconocibles de  cada una de las tres facetas del flamenco: el “cantaor” en el cante; los músicos que realizan la ejecución musical mediante instrumentos como la guitarra, el cajón, las castañuelas, o las propias manos al dar palmas, en el toque; y los “bailaores” que ejecutan la coreografía, en el baile.

 

La  protección legal a este segundo grupo de artistas parece menos intensa que la establecida para los autores, pues si bien se les reconocen, al igual que a éstos, las facultades de reproducción, distribución y comunicación pública, no se le atribuye la de transformación. A su vez, la duración de los derechos de unos y otros, es distinta: como regla general, los derechos del autor duran su vida y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento, y los del artista cincuenta años desde la interpretación o desde la divulgación de la grabación de la ejecución.

 

Como antes hemos dicho, el intérprete no puede legalmente hipotecar sus derechos de propiedad intelectual. No está muy clara la razón, aunque podemos pensar que la razón estriba en que no hay definición legal del objeto del derecho de propiedad intelectual de los mismos, se sabe que es la actuación o la interpretación, pero no se nos dice cuál es su concepto. También que la interpretación no puede separarse de la obra ejecutada, lo que implica,  por una parte, que lo que añade el artista (los gestos, el timbre de voz, los movimientos…) no tiene entidad aisladamente de la obra y, por otra, que el intérprete sólo es protegido cuando utiliza su técnica para ejecutar una obra pero no cuando hace otra cosa (por ejemplo, poner voz para informar paradas en un transporte público). Y por último, juega en contra de los intérpretes que, a diferencia de los autores, a ellos no se les exige originalidad en cada actuación.
Ninguna de ellas parece, sin embargo, obstáculo suficiente para que “lege ferenda” pudieran en el futuro ampliarse los derechos de propiedad intelectual de los intérpretes flamencos y permitirles la hipoteca de los mismos.

 

Desde un punto de vista jurídico, se pueden rebatir los argumentos expuestos anteriormente, pues aunque no exista concepto legal de la actuación, si los hay de los diferentes derechos de explotación del artista, que están perfectamente individualizados y son realmente los objetos de la hipoteca y no la obra o la actuación del intérprete, por lo que tampoco se puede utilizar como razón la falta de individualización de la actuación.  Tampoco parece mayor problema la falta de originalidad de cada actuación, pues en la interpretación no cabe plagio ya que cada una de ellas da  como resultado algo nuevo y diferente, por la implicación personal que supone.

 

Y desde un punto de vista sociológico, el flamenco es un arte muy apreciado y popular y, a diferencia de lo que ocurre con otras manifestaciones musicales, como la música clásica, en él la faceta del intérprete destaca sobre la de compositor. Cuando coinciden en un artista flamenco, la vertiente de autor y la de intérprete, el público destaca la segunda sobre la primera. Pensemos por ejemplo, en Paco de Lucía o Camarón de la Isla, sobre todo éste último, cuyas facetas de autores quedan difuminadas por la respectiva de guitarrista o cantaor. Que vaya tomando nota el legislador…

Déjalas que vayan con los novios (en la aprobación de la Directiva de uso de obras huérfanas)

 

El pasado 4 de octubre el Consejo de la Unión Europea aprobó la Directiva de uso sobre obras huérfanas. El objetivo de esta nueva directiva es facilitar que las instituciones públicas puedan llevar a cabo algunos usos, como la digitalización y la puesta a disposición en Internet, de obras huérfanas impresas y audiovisuales. Estas obras son creaciones protegidas, cuyos titulares de derechos no se pueden identificar o localizar; no confundir con las que se hayan en el dominio público tras haber concluido los preceptivos plazos de protección de Derechos.

 

La norma tiene un plazo de incorporación a las legislaciones nacionales de dos años, y pretende hacer accesible de una forma legal el patrimonio cultural europeo a través de las bibliotecas digitales de la Unión. Para ello, se establece como requisito indispensable acreditar una búsqueda diligente del titular de derechos de la obra con el fin de solicitar la autorización necesaria para la digitalización de la obra. En el caso de que dicha búsqueda no tenga éxito, la institución pública, y sólo la pública, podrá utilizarla bajo determinadas condiciones. La directiva prevé mecanismos para asegurar una remuneración en el caso de que el titular de derechos de la obra huérfana sea localizado más tarde.

 

Vayamos a lo nuestro. El Diccionario de la Real Academia Española, agárrense, define ‘huérfano’ como ‘a quien se le ha muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre’. Especialmente el padre, y se quedan tan anchos, que para algo tienen de académico a Pérez Reverte, ahí recitando refranes de la legión mientras masca testosterona rancia. Deberían plantearse en la Academia, con entradas como ésa, hacer sus próximos plenos directamente en el bar de Lola, ya que estamos.

 

Así que según la nueva directiva son los de la cosa pública quienes se van a encargar de localizar a los autores mediante ‘una búsqueda diligente’, tan ingenuo que casi suena romántico, para después, apesadumbrados ante el poco éxito en su labor rastreadora, explotarlas a su antojo. Las niñas, pues, por muchos novios que tengan, acabarán quedándose con el del especialmente, con el padre: papá estado las cuida esta noche.

 

Las pilas al legislador, como suele pasar en materia de propiedad intelectual, ha tenido que venir a ponérselas un americano, en este caso Google con aquel proyecto de Google Books, en el que se proponían digitalizar todas las obras huérfanas para ponerlas a disposición del público en una biblioteca de Alejandría 2.0, bajo la idea de que si algo de ahí era de alguien, ya aparecería raudo a reivindicarlo. Con la legislación en la mano, claro, eso suponía una infracción de derechos, al reproducirse y ponerse a disposición pública unas obras que no estaban en el dominio público y sin la previa autorización de los titulares de derechos, que eran desconocidos pero presuntamente existentes.

 

Si veinte años no son nada dos lo son aún menos, pero al legislador a la hora de transponer le dan para mucho. La que lió con el concepto de ‘conocimiento efectivo’, trayéndolo de la Directiva 200/31 a nuestra Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información, ya fue fina, con una irreconocible reformulación que ni en ‘Tu cara me suena’, y poniendo a los titulares de derechos a los pies de los caballos, atados de pies y manos para poder defenderse de las infracciones en la era digital. Luego llegó la Ley Sinde, o Ley Wert, oiga usted, que al final fue quien la aprobó, y que ya ha empezado a hacer de las suyas, como era previsible. Difícil confiar en lo institucional después de tantas decepciones, como le ocurre a los socialistas de corazón con Rubalcaba.

 

Lo público o lo colectivo rara vez ha funcionado, y más si nos adentramos en el ámbito de los derechos de autor. Al Ministerio ya nos hemos referido, y lo de las entidades de gestión y su gestión colectiva, que ahí sí que hay meter mano y sin miedo, es de traca. Más que café para todos ha sido un asunto de Dyc y sauna que nos hace tener que mirar para otro lado, y a los que en su día trabajamos en esto decir en las cenas de los viernes que mejor que vino directamente cubatas, no se fuese a poner trascendente aquello y a uno le acabaran preguntando a qué se dedicaba en el despacho.

 

Pero yo entre tanto pienso en esas obras bajándose del tranvía de Pessoa, ‘viví la vida entera’, desposeídas de su dulce final en Google Books para acabar en lo público, y me pregunto si no las cuidaríamos mejor nosotros. Aquí los del vulgo le hemos dado a Neruda lo que no era suyo, quitándole a un chaval los versos que le abrirían con justicia las puertas de todos los bares, que ya no tendría que ir el pobre rompiendo vasos vacíos para decirle a la camarera que se le había caído la copa llena. Pero aún así somos los que le echamos pasión a todo esto, y nos peleamos por si hay que pagar por las cosas o ya echarse al monte, porque a nosotros esas cosas sí nos importan, sea en un sentido u otro, y cantamos ‘Todos contra el canon’ encadenados y vamos a la ceremonia de los Goya con caretas a abuchear a los actores y los ministros como si aquello fuese lo de Luis Enrique marcando en el Bernabéu.

 

Y me imagino a esas obras huérfanas tratando de despeñarse como el enfermo terminal de ‘Las horas’, magistralmente interpretado por Ed Harris; sentándose en el alféizar con las piernas encogidas, evocando con su cuerpo ovillado, y sin misericordia, la infancia desértica de su vida, con esas últimas palabras: ‘has sido muy buena conmigo, Mrs Dalloway. Te quiero. Nadie podrá ser más feliz de lo que tú y yo hemos sido’.

 

El hijo huérfano de esa mujer tembló de frío sentado en el alféizar de una ventana con las piernas encogidas, apoyado en el quicio, y se dejó caer de lado. Y nosotros, los del vulgo, nos quedamos sin obras y estremecidos como Julian Moore, que lo de esa chica no es una mirada, sino una filmografía completa.

 

Quizá habría que preguntarle a las propias obras, que son huérfanas, vale, y puede que hasta Expósitas, pero no estúpidas, como en aquella novela de Elvira Lindo de título también muy aplicable a esas pobres creaciones, ‘Lo que me queda por vivir’, qué quieren que hagamos con ellas.

 

Y puede que nos encontremos con un final tan apoteósico como el del libro, con la madre preguntándole a su hijo de cuatro años en mitad de un paseo:

 

-¿Y tú qué quieres ser de mayor?

– Tu novio. 

Los alemanes, Google news y el nuevo «canon de prensa»

No es nuevo, Alemania aprobó a finales de agosto un Proyecto de Ley, pendiente aún de tramitación parlamentaria, que propone modificar los derechos de autor imponiendo a los buscadores la obligación de pagar una compensación para utilizar los contenidos que usan en la prestación de sus servicios.

 

Se trata de una reforma muy innovadora, porque amplía aparentemente el derecho de autor (aunque en la práctica creo que no supone una verdadera ampliación según veremos), y porque supone un cambio muy drástico en el escenario de los prestadores de esos servicios, que van a tener que pagar cuando antes no era así y, por ello, tendrán que ajustar su modelo de negocio.

 

La clave de la polémica está en el hecho de que, hasta ahora, quienes eran capaces de aprovechar los contenidos publicados en Internet para obtener beneficios mediante servicios de valor añadido (el de buscador o el de agregación de noticias), no han compartido sus beneficios económicos con los titulares del copyright sobre el contenido. No obstante, parece que el hecho de aparecer indexados por los buscadores interesa a los medios, hasta tal punto que nunca lo han impedido sin perjuicio de reclamar siempre una compensación económica que los buscadores siempre han denegado.

 

La tecnología que gobierna Internet permite al editor de contenidos (los medios en este caso) decidir si el contenido se indexa o no e, incluso, de permitir la indexación a buscadores selectos o de rechazar los buscadores que no les resulten gratos mediante lo que se conoce como el protocolo robot.txt.

 

Curiosamente, este protocolo técnico permitiría a cada editor condicionar al pago de un precio la indexación por los buscadores sin mayor problema, cerrando la puerta o abriéndola a aquellos buscadores que les resultaran convenientes y fijando los precios mediante acuerdos privados que podría incluso gestionar sin mayor dificultad la asociación de prensa correspondiente o una sociedad gestora de los derechos de autor.

 

Sin embargo, en lugar de resolver el problema de forma privada, que aparenta ser el cauce más adecuado, los medios de información han acudido al gobierno alemán (y cabe entender que de igual modo acudirán o habrán acudido ya a los de los restantes países) para que apruebe esta ley. Quizá traten de evitar enfrentarse a la furia de los grandes de Internet o burlar su postura inamovible, si bien, el resultado que parece que van a obtener tampoco está libre de críticas y problemas.

 

Prescindiendo de las voces iniciales de si esto va a dar lugar a la desaparición del todo gratis o si es la muerte de internet, etc., que no son más que augurios carentes de fundamento, hay algunos aspectos en la medida que merecen una reflexión un poco más detenida.

 

Imagino que esta ley va a establecer un canon (semejante al de copia privada), es decir, incondicional y genérico a abonar por quienes desarrollen la actividad, pues el reconocimiento jurídico del derecho a cobrar no es necesario (se deriva de la propia naturaleza de los derechos de copyright que nadie ha negado nunca a los medios) y tampoco es preciso que se les dote legalmente de un cauce para hacer efectivos sus derechos económicos (está ya implícito en su capacidad de controlar la indexación mediante el protocolo robot.txt, que juega como el derecho de admisión en los locales públicos).

 

En definitiva, si los editores ya tienen el copyright y podrían exigir el pago de derechos económicos ¿por qué se habla de una ampliación o refuerzo del derecho de autor?

 

Siempre he entendido que la clave de la actividad de los buscadores estaba en el hecho de que ese aprovechamiento residual de los contenidos resultaba inaccesible para el titular del copyright y que, por ello, lo dejaba abandonado (sin perder la capacidad de impedirlo mediante el robot.txt). También he entendido que los titulares del copyright estaban interesados en aparecer indexados por los buscadores, ya que esto les pone en el mapa. Finalmente, la actividad de los buscadores resulta esencial para el desarrollo de la sociedad de la información, por cuanto Internet no es más que el pajar y, sin el buscador, no hay quien encuentre la aguja.

 

En un post (al menos) de hace unos meses discutimos una sentencia del Tribunal Supremo que, precisamente, fundaba su decisión en la concepción contraria a la del Proyecto de Ley alemán. La sentencia parecía descansar en el hecho de que la indexación no era un simple uso inocuo, sino que la postura del TS español daba pié a una limitación material de los derechos de autor que se veía obligado, en beneficio del desarrollo de la sociedad de la información, a no poder exigir compensación por dicho aprovechamiento.

 

El proyecto de ley defiende la postura contraria y, además, restringe subjetivamente el ámbito de aplicación (sólo atribuye el derecho a los medios de información, no al resto de propietarios de contenidos indexados o agregados) y establece, como cabe deducir de las circunstancias que concurren, un canon que habrá de gestionar el Estado o un apoderado y distribuirlo entre los medios.

 

En definitiva, la medida propuesta priva a los medios y a los buscadores del control y la capacidad singular de decisión sobre los derechos económicos derivados del copyright y establece el sistema de que dichos derechos se gestione mediante un derecho de naturaleza paratributaria que hace tabla rasa al imponer a todos los buscadores la obligación de pago y al atribuir el derecho económico a todos los medios, con independencia del modelo de negocio que cada uno de ellos haya decidido al respecto. Es decir, parece que ningún medio va a tener la posibilidad de decidir que no quiere que se le indexe, ya que cobrará la porción de canon que le corresponda (a menos que se reconozca expresamente el derecho de salirse de este sistema y no participar en el reparto del canon), y ningún buscador podrá llegar a acuerdos singulares sobre la indexación, ya que estarían eclipsados por el derecho económico que va a tener que abonar.

 

Esta medida parece que va a eliminar un componente natural que creo que es esencial en el desarrollo de una actividad, que es la decisión individual de cada operador económico respecto de cómo ha de desarrollar su negocio. El canon supone un rodillo que corta las alas a la iniciativa empresarial.

 

Por otra parte, el canon beneficiaría sólo a los medios (las noticias sobre el proyecto ponen de relieve que se excluyen de la medida los restantes titulares de copyright indexado). Esto también resulta muy discutible, ya que establece un sistema que rompe la paridad de los actores económicos que operan en la red. Resulta que si no eres alemán o te dedicas a otra actividad diferente de la de ser medio de comunicación (si es que es posible diferenciar claramente quién es o no un medio de comunicación en ciertas ocasiones), no tienes derecho a participar en la tarta. Se trata, en definitiva, de una ley proteccionista de la actividad de los medios de un país que les coloca en una situación de ventaja económica en el mercado global de gestión de contenidos (no olvidemos que hablamos de Internet) que carece de justificación lógica ya que, en la práctica no es necesaria. Quizá la Comisión Europea y el TJUE tengan algo que decir al respecto.

 

Por último, la medida se olvida del componente territorial que influye en cualquier medida de carácter económico. Si el hecho que, teóricamente, da lugar a que se abone el canon es el consumo del servicio, que es lo que genera el beneficio al buscador, tratar de cobrar el canon en el origen de la materia prima que se utiliza en la prestación del servicio rompe también la neutralidad del mercado. Es cierto que en su mayoría, los lectores de los periódicos alemanes por internet están en Alemania, aunque Málaga no debe de tener un consumo despreciable. Entonces, ¿porqué sólo van a tener que abonar ese consumo los buscadores de Alemania (o las filiales de los buscadores en Alemania) cuando existen otros operadores económicos en el mercado único que también aprovechan ese mismo contenido?

 

Por ello, lo que sin duda tendrán que plantearse los buscadores, que operan desde la perspectiva global de un mercado único, es si no les resultará más rentable cerrar su filial en Alemania y operar desde cualquier otro país de la UE que resulte más ventajoso. La simple posibilidad de esta decisión pone de manifiesto que la medida carece de sentido.

 

Por último, según entiendo de las noticias publicadas, esta medida no afecta al servicio de buscador, sino sólo al de agregador de noticias, es decir, parece que no se pretende limitar el servicio de indexación común que prestan Google, Bing y compañía, sino el servicio específico de agregación de noticias (Google news es un claro ejemplo de ello).

 

Imagino que la razón de sólo atender a la actividad de agregación y no a la de buscador está en que los buscadores son meros espejos de lo que se publica en Internet y es vital que continúen siéndolo, o el principio de que Internet permite acceder a la información en base a la neutralidad, que es la clave de lo que se ha llamado la sociedad de la información, se rompería.