El Confidencial me publicó ayer este artículo que os reproduzco a continuación.

En bandeja de plata y bien envuelto, como se han de hacer los regalos envenenados, se le entrega al nuevo gobierno de gaviotas azules capitaneado por el enigmático Mariano Rajoy la labor de aprobar, o enterrar para siempre, el reglamento encargado de desarrollar la disposición adicional cuadragésimo tercera de la Ley de Economía Sostenible, mejor conocida con el erróneo término Ley Sinde, en honor a la ministra saliente que se ha erigido en diseñadora y defensora ya casi única de su contenido y ratio essendi.

¿Qué hará el nuevo gobierno con el problema de las descargas en Internet? ¿Traerán la lección aprendida? ¿Encontrarán la solución? Quizá, como dijo el adorable Ángel González, tengamos que seguir con más de lo mismo, a pesar de que el día se haya ido. “Sí; / definitivamente el día se ha ido. / Mucho no se llevó (no trajo nada); / sólo un poco de tiempo entre los dientes, / un menguado rebaño de luces fatigadas. / Tampoco lo lloréis. Puntual e inquieto, / sin duda alguna, volverá mañana. / Ahuyentará a ese gato negro. / Ladrará hasta sacarme de la cama. / Pero no será igual. / Será otro día. / Será otro perro de la misma raza.” Recordemos que la Ley Sinde fue aprobada en su momento con los votos favorables, también, de la bancada popular. Otro perro, la misma raza.

Todo esto porque, tras más de dos años de enredos legislativos, el pasado viernes el Consejo de Ministros del gobierno en funciones dejó pasar la oportunidad de aprobar el mencionado reglamento, que culminaría un proyecto legislativo de los más impopulares que se recuerdan y que ya ha sido debidamente analizado por quien aquí firma y en este mismo foro.

Un reciente informe del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) volvió a sacar a relucir las principales carencias del texto legal, al recordar que, de acuerdo con la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia menor, el establecimiento de enlaces a contenidos protegidos no constituye en sí mismo una infracción de propiedad intelectual.

Este es, en efecto, uno de los principales problemas a los que se enfrenta la Ley Sinde, al establecer un sistema pensado fundamentalmente para decretar en vía administrativa el cierre de las denominadas páginas de enlaces. Se trata, como es sabido, de páginas que proporcionan enlaces a archivos que contienen obras protegidas que no están alojados en el sitio web de enlaces, sino en otros lugares de la red, en servidores como MegaUpload, o en ordenadores de usuarios particulares conectados a redes P2P.

Las audiencias provinciales han venido señalando reiteradamente que la conducta consistente en ofrecer enlaces, sin alojar los contenidos, no constituye un acto de infracción y por consiguiente no pueden ejercitarse contra tales páginas las acciones de violación de derechos previstas en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), ni tampoco, por el mismo motivo, la acción penal de art. 270 CP.

La Ley Sinde, lejos de modificar la LPI para tipificar como infracción la provisión de enlaces, o para establecer una categoría de contribución a la infracción, se limitó a referirse a las conductas vulneradoras de la propiedad intelectual. Sin embargo, entre tales conductas no pueden incluirse los meros enlaces, conforme a la interpretación prácticamente unánime de la jurisprudencia.

Pues bien, el proyecto de Reglamento intenta corregir lo que en realidad sólo podía hacer la Ley. Naturalmente, no puede hacerlo de modo directo, puesto que la infracción del principio de jerarquía normativa resultaría demasiado evidente. Opta en cambio por una redacción compleja en la que, sin decir que crea un nuevo supuesto de infracción, cosa que no podría hacer un Reglamento, trata de dar a entender que los enlaces constituyen un caso de vulneración de la propiedad intelectual. Los esfuerzos de redacción resultan enormes y el resultado ciertamente confuso.

Sin embargo, y más allá de indultar a algún amigo banquero, perdió el Gobierno la oportunidad de ser al menos coherente con lo que desde hace más de dos años lleva promulgando, y dejar así aprobada una ley polémica y discutible, pero de la que nos han hecho creer que al menos ellos se la creían. Más desalentador aún que ser un legislador mediocre resulta ser alguien que no cree ni en sí mismo.

Se extralimite o no el reglamento, con el consiguiente peligro de vulneración del principio de jerarquía normativa, lo que es evidente es que el gobierno en funciones se ha borrado para no recibir un último estacazo de la opinión pública antes de abandonar la Moncloa. La patata queda servida e hirviendo, con papelón incluído para González Pons y los thought leaders del Partido Popular, que desde las poltronas de la oposición parecían saberlo todo. Veremos.

P.S. 1: Me contaba ayer una buena amiga al sol de Madrid que no le gustó eso de Javier Bardem descamisado y con cara de malas pulgas recibiendo un premio de manos de la Reina. Si no le gusta, me dice, que no vaya a recogerlo. Yo le advierto de la importancia de ser republicano. Y ella a mí de lo vital de ser en esta vida, sobre todo, coherente y consecuente. Y yo ya tengo artículo.

P.S. 2: Volviendo a Ángel González y a lo que nos espera, “Nadie recuerda un invierno tan frío como este”.

Mucho se ha hablado en los últimos meses sobre el canon digital y previsiblemente se discutirá más todavía sobre su futuro, un futuro incierto después de los últimos acontecimientos que han tenido lugar (resolución de la Audiencia Nacional, escándalos de corrupción en la SGAE…).

En la situación actual en la que nos encontramos, lo único que parece claro es que hay que reformular el canon y para poder afrontar seriamente esa tarea hay que abordar (una vez más) la problemática de la piratería digital.

En el mundo analógico el canon tenía un sentido y aplicación clara. El negocio legal era muy superior al generado por la piratería y el canon se erigió como una compensación equitativa por las pérdidas que suponía que alguien se comprase un vinilo y decidiese grabarlo en un cassette (ejemplo de copia privada de hace unos cuantos años). La Ley permitía al usuario en este “mundo analógico” la realización de copias para su uso personal de material protegido al que hubiese tenido acceso de forma legal.

Al trasladar este concepto del canon al mundo digital surgen múltiples complicaciones:

• Diversidad de dispositivos de almacenamiento
• Diversidad de tecnologías de compresión de la información, lo que supone que en un mismo dispositivo pueden caber más o menos canciones (o más o menos películas) en función del formato de las mismas.
• El negocio digital online legal es muy reducido, con un claro dominio de la piratería.
• El negocio tradicional audiovisual (los soportes CD, DVD…) está en fase decreciente de ingresos y beneficios. Las cifras concretas de evolución del sector se pueden consultar en el interesante informe de la industria de contenidos digitales de asimelec (ahora ametic):

La primera duda que puede surgir es la siguiente: si las compras legales son tan reducidas en el entorno digital online ¿tiene sentido aplicar un canon por copia privada? Si lo que se copia o almacena en el dispositivo del usuario es un contenido pirata, no deja de tratarse de una copia privada ilegal por lo que estamos pervirtiendo el concepto original del canon.

A la hora de reformular el canon, nos podemos encontrar con tres grandes escenarios diferentes en función de los niveles de piratería y el volumen de los negocios digitales “legales” existentes:

–       Primer escenario (continuista). La piratería sigue en niveles similares a los actuales y no hay una oferta legal suficiente. En este escenario la opción más sencilla sería modificar el canon actual (revisar los dispositivos que se ven afectados, las tarifas, etc…) o  cambiarlo por medidas similares como por ejemplo una nueva tasa a las cuotas de conexión a Internet. Esta alternativa sería una medida poco creativa y carente de sentido. Sería equivalente a cobrar un canon en los peajes de las autopistas de pago, para sancionar a los conductores que aprovechan estas vías para superar los límites de velocidad. El comportamiento de estos conductores, ¿es responsabilidad de la concesionaria de la autopista?, ¿lo es de los conductores que respetan los límites de velocidad cuando transitan por esas vías? Parece que la respuesta es no en ambos casos, por lo que no parece a priori que si cambiamos la palabra “autopista” por “conexión a Internet” y la palabra “peaje” por “cuota de conexión” la respuesta debería cambiar. En cualquiera de los casos, en este escenario el canon se estaría convirtiendo en una indemnización para los titulares de derechos de propiedad intelectual por los ingresos que no se llegan a obtener por culpa de la piratería digital.

–       Segundo escenario (evolutivo). Surgen en la red negocios “legales” (respetuosos con los titulares y los derechos de propiedad intelectual) de contenido digital que no permiten realizar copias libremente en los equipos de los usuarios. Estamos hablando de negocios donde la distribución del contenido se realiza vía streaming (no se almacena una copia del contenido en el equipo del usuario) o directamente donde la copia del contenido está limitada mediante algún tipo de tecnología de protección (por ejemplo solo se puede escuchar/visualizar en el dispositivo donde se ha descargado el contenido o por un periodo de tiempo determinando). Empiezan a surgir iniciativas empresariales que apuntan en esta dirección: Spotify (música), Netflix (películas) o las iniciativas de videoclub online de operadores de telecomunicaciones, son buenos ejemplos. En este escenario, no tendría sentido un canon por copia privada porque la copia privada estaría limitada de origen (la compensación a los titulares de derechos vendría de las licencias que tienen que pagar estas empresas para poner en disposición del público el contenido protegido por los derechos de propiedad intelectual). Por otra parte, si el volumen de negocio “legal” adquiere un peso relevante no tendría sentido recurrir a medidas indemnizatorias como las expuestas en el primer escenario.

–       Tercer escenario (disruptivo). Surgen negocios online donde se permite al usuario realizar copias libremente del contenido para su uso privado. En este escenario sí tendría sentido un canon por el concepto de copia privada, puesto que el usuario tiene la posibilidad de realizar copias para uso privado de un contenido que ha descargado legalmente. En la actualidad, parece el escenario menos probable de todos, porque los pocos negocios (legales) de contenidos digitales que están surgiendo en la red están apostando en la mayoría de los casos por una distribución del contenido donde no se descarga ningún fichero en el equipo de los usuarios o se limita la descarga de forma apreciable (en un intento de ganar más seguridad y confianza en el medio online, muy deteriorada por los niveles de piratería existente). Este último escenario es el ideal donde deberíamos llegar aunque para ello seguramente tengamos que apostar en el corto/medio plazo por un escenario intermedio (el segundo de los escenarios descritos) que contribuya a generar la confianza suficiente entre todos los agentes involucrados en el sector de los contenidos digitales.

En cualquiera de los tres escenarios conviene asumir que la piratería va a existir de alguna forma, porque el principal problema de la piratería digital es que no se puede erradicar del todo (los avances tecnológicos complican increíblemente esta tarea): hay que aprender a convivir con ella y a limitar sus efectos lo máximo posible.

Hasta ahora se han puesto en marcha diferentes iniciativas para atajar la piratería digital, desde diferentes frentes. Por ejemplo, desde la administración se han puesto en marcha campañas de concienciación a la ciudadanía sobre los efectos negativos de la piratería, se ha aprobado recientemente la denominada Ley Sinde para agilizar el cierre de páginas web que infrinjan las leyes de propiedad intelectual, etc. Desde la industria, se están poniendo en marcha desde hace años tecnologías de protección del contenido digital (en inglés DRM, digital Rights Management) para impedir la copia indiscriminada del contenido protegido.

Todas estas iniciativas son piezas del complejo rompecabezas de la distribución online de contenido digital, pero por sí solas no van a erradicar los niveles de piratería digital que existen en la actualidad. Falta la pieza quizás más compleja, que es fomentar la creación de negocios digitales que puedan competir en el escenario actual de predominio de la piratería digital.

No podemos esperar a que desparezca el problema de la piratería para promover la creación estos negocios legales. Tiene que haber un periodo de (difícil) convivencia donde poder ofrecer a los usuarios una alternativa legal a su consumo de contenidos digitales en la red.

En efecto, si no se apuesta de verdad desde todos los agentes por promover una oferta legal atractiva (que permita recompensar de forma adecuada a los titulares de derechos de propiedad intelectual), resultará muy complicado romper la situación actual, donde los titulares de derechos están viendo recompensadas (al menos en parte) las pérdidas ocasionadas por la piratería gracias al canon. Esta situación está provocando, de facto, que no surja la necesidad imperiosa de innovar y de evolucionar los modelos de negocio existentes en la industria de contenidos al nuevo escenario digital y online (no olvidemos que la sociedad avanza hacia un mundo permanentemente conectado y es un fenómeno imparable).

En el actual entorno económico se hacen más necesarias que nunca medidas de estímulo para el fomento del emprendimiento y  la creación de empresas y empleo (en un post posterior expondré algunas sugerencias sobre posibles acciones y políticas públicas en este ámbito). Pues bien, con la necesidad de reformular el canon digital y la nueva legislatura por delante, se presenta una oportunidad para que desde el nuevo Gobierno que se forme se adopten las medidas necesarias para generar un clima que promueva el emprendimiento y la creación de empresas dentro del sector de la cultura digital. Estaremos expectantes.

 

 

… solo podría proceder de la mayor y más lucrativa franquicia que ha dado el mundo del celuloide en su historia: la saga 007. Y es que hoy, después de visionar por decimoquinta vez Nunca digas nunca jamás (Never Say Never Again, 1983), ha venido a mi memoria aquel súbito impacto que en mi más tierna infancia, como si de una bala calibre 7,65 x 17 disparada por una Walther PPK se tratase, produjo en mí el comprobar como Sean Connery aparecía con canas y renovado peluquín en plenos años 80 protagonizando ¡otra vez! una película de James Bond.

No podía comprender en mi inocencia como ese mismo año Roger Moore había estrenado la fabulosa Octopussy, aunque la ausencia del clásico gunbarrel en la película de Connery, su infausta banda sonora completamente alejada del sonido Bond, y el reparto en el que toda la pléyade de históricos secundarios es sustituida por actores sin carisma, me hicieron sospechar que algo realmente siniestro subyacía, y que con los años lo conseguiría averiguar.

Y ha sido mi dedicación profesional al ámbito del derecho la que me ha permitido comprender (o al menos eso creo) el porqué de tan chocante experiencia infantil. Y ya tengo el veredicto: los dichosos derechos de autor. Aunque para ser más exactos, podríamos hablar de la propiedad intelectual como pretexto, y del dinero como fin último y desencadenante de la controversia. Pero no adelantemos acontecimientos. Paso a describir someramente los hechos:

Ian Fleming, mítico creador del personaje a través de 12 novelas y 9 relatos cortos del agente secreto, que después fueron llevados al cine de la mano de los productores Harry Saltzman y Albert Cubby Broccoli, fue demandado por sus colaboradores oficiales, Kevin McClory y Jack Whittingham, tras la publicación de Thunderball (Operación Trueno) en 1961, por la supuesta utilización de elementos de un guión fallido que los tres habían realizado años atrás. La justicia resolvió otorgando a los demandantes algunos derechos sobre la novela y una serie de elementos de ésta como Bloefeld y SPECTRA, villano más emblemático de la saga, y organización criminal que dirigía, respectivamente. A su vez, los productores Broccoli y Saltzman acordaron con McClory que éste ejercería de productor ejecutivo de la película Operación Trueno (que a la postre se convertiría en la película más taquillera de la serie hasta la fecha), reservándose a McClory la posibilidad de producir su propia versión de la historia.

Y como consecuencia de estos derechos reconocidos sobre la novela, McClory impulsó este 007 bastardo con Never Say Never Again, en el que para intentar reafirmar la autenticidad de su 007, además de realizar una intensa campaña publicitaria hablando del retorno del auténtico Bond, contó con los servicios del primer actor que interpretó al misógino agente, Sean Connery, y por supuesto con todos los míticos personajes de la franquicia que le permitían sus derechos sobre la novela: Bloefeld, M, Q, Moneypenny, Largo…, aunque interpretados por otros actores con los que difícilmente se podía reconocer que estábamos ante una genuina película Bond. El resumen es que toda esta batalla legal no aportó más que mucho dinero a sus vencedores, aunque fuera a costa de manchar la saga de por vida.

No contento con ello, y para seguir explotando la gallina de los huevos de oro criada por Fleming, Broccoli y compañía, pero esquilmada por muchos otros, el guionista, productor y director irlandés amenazó con llevar al cine un nuevo guión basado en la novela, Warhead 2000 A.D., supervisado por Connery que, a Dios gracias, se quedó en un proyecto.

Este ejemplo pone de manifiesto, por una parte, que los enemigos de Bond más peligrosos no son solo los comunistas y SPECTRA, y por otra, la problemática que plantean los derechos de autor, y el injusto reparto de los derechos patrimoniales que conlleva, permitiendo desiguales beneficios por las ilimitadas aristas que presentan las normativas, debido a su falta de concreción y adecuación a la realidad, que provocan a la postre que los esfuerzos creativos no tengan retribuciones proporcionadas (la filmografía de McClory demuestra a las claras la inmensa creatividad del genio).

En la industria del cine ha habido otros muchos casos en los que los derechos de autor y sus derechos afines han provocado conflictos de toda índole, Con respecto a los derechos sobre el guión, Watchmen supuso otro caso similar, debido a que el proyecto del filme fue pasando de un estudio a otro, siendo producida finalmente por la Warner, la cual fue demandada por 20th Century Fox al considerar que ésta no había renunciado expresamente a sus derechos de propiedad intelectual sobre el guión.

El último ejemplo es el litigio suscitado a raíz de la utilización por parte de la película The Hangover. Part II (Resacón 2) del famoso tatuaje que popularizó Mike Tyson, cuyo tatuador demandó a la Warner Bros., productora del filme. Un suculento acuerdo extrajudicial satisfizo las pretensiones del tatuador y permitió el estreno de la película.

En definitiva, se echa en falta un poco de sentido común, para poder alcanzar soluciones más justas, y evitar en la media de lo posible las violaciones de los derechos de autor, así como el abuso de los mismos como medio de enriquecimiento fácil y desproporcionado.

¿O es que es justo y de sentido común que una persona o empresa se forre gracias a la publicidad que inserta en un sitio web, en el cual se limita a proveer enlaces o alojar obras cuyos autores son otros, poniéndolas a disposición de todos, sin que los autores cobren ni un euro por ello?

Si es legal o no aún está en entredicho, si es justo o no creo que no admite discusión. Pero este es otro tema, no de 1961, sino de 2011. La casuística se renueva, pero el problema sigue siendo el mismo. Y es que en lo que respecta a la Propiedad Intelectual, 50 años no son nada.

James Bond,s Copyright Reports will return in: “Monty Norman contra John Barry”