Hipoteca y divorcio

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011, relativa al pago por los cónyuges divorciados de la hipoteca constituida durante el matrimonio para la compra de la vivienda habitual, ha provocado gran revuelo y, quizás, exageradas expectativas entre quienes se consideraban perjudicados por la doctrina contraria que aplicaban algunos tribunales.|

Como del estudio jurídico de la sentencia se ha ocupado ya en este blog, en un reciente comentario, Fernando Rodríguez Prieto, el modesto objetivo de este es acotar los efectos prácticos que la sentencia puede tener.

En realidad, a pesar de que la mayoría de los medios de comunicación han presentado el fallo como una gran novedad en nuestro país, lo cierto es que la doctrina de la sentencia ya se estaba aplicando en muchísimos casos puesto que es la solución que rige por ley en Cataluña y la interpretación que muchas Audiencias estaban ya aplicando. De hecho, el propio Tribunal Supremo había defendido el mismo planteamiento en una sentencia anterior, de 5 de noviembre de 2008, que, por alguna desconocida razón, no mereció la atención de los medios.

Pero, en cualquier caso, la importancia de la sentencia no es menor ya que con ella se consolida una doctrina jurisprudencial, se unifica la práctica y se acaba con la disfunción que suponía que las distintas Audiencia, e incluso las distintas Salas de una misma Audiencia, diesen distintas soluciones a idénticos problemas.

No me resisto a apuntar que, a mi juicio, la solución adoptada por el Tribunal Supremo podía haber sido más matizada ya que atiende única y exclusivamente al aspecto inversor de la compra, y consiguiente hipoteca, y a la consideración de que lo que ambos cónyuges, o excónyuges, adquieren por mitad debe ser pagado también por mitad, al igual que por mitad se repartirá el precio cuando la vivienda se venda.

Se olvida que la finalidad fundamental con la que se contrata la hipoteca es la de proporcionar a la familia un alojamiento, siendo la finalidad inversora, que sin duda existe, secundaria. De hecho, la disyuntiva básica a la que se enfrenta cualquier pareja a la hora de resolver un problema tan básico como el de la vivienda familiar consiste en decidir si compran o alquilan y si, como hasta ahora hacían la inmensa mayoría de las familias, se opta por la compra es por la consideración de que con ella se consigue lo fundamental, disfrutar de una vivienda, y además, con un esfuerzo extra, algo importante, pero secundario, que es hacer patrimonio.

Considerar la hipoteca sólo desde el aspecto inversor es, en mi opinión, simplificar un problema que hubiese exigido una solución más matizada para evitar el contrasentido que supone que si se hubiese optado por el alquiler la renta, en su totalidad, sería una carga que se puede distribuir de forma desigual e, incluso, imponer sólo al cónyuge que no tiene el uso de la vivienda, mientras que si la alternativa fue la hipoteca para el Supremo el coste de proporcionar a la familia una vivienda es cero, ya que se estima que la totalidad de la cuota tiene naturaleza inversora por lo que su reparto no admite más criterio que el de la proporción en que se adquiere.

En cualquier caso, lo que sí creo importante destacar es que, frente a las expectativas que han creado algunos medios hablando de la posibilidad de que se solicite la modificación de la situación de miles de divorcios, lo cierto es que, en mi opinión, las consecuencias prácticas no van a ser inmediatas ni relevantes.

No hay que olvidar que el convenio regulador, o la medidas judiciales si no hay acuerdo, que regula la situación de los divorciados constituye un todo unitario que engloba una gran cantidad de aspectos concretos tanto personales como patrimoniales (uso de la vivienda, cargas de la familia, alimentos, liquidación de la sociedad conyugal, pensión compensatoria, etc.) que están interrelacionados y que no pueden ser considerados sino dentro del conjunto del que forman parte. Por ello, creo que es difícil que prospere una demanda que, en base a la nueva doctrina del Supremo, pretenda cambiar única y exclusivamente el tema del pago de la hipoteca.

De hecho, puede resultar significativo el análisis del supuesto concreto que dio lugar a la sentencia del Supremo ya que la resolución dictada por el Tribunal de Primera Instancia fue impugnada ante la Audiencia no sólo por el marido, que consideraba contrario a Derecho que se le obligase a pagar el 80 % de la hipoteca, sino también por la mujer, que consideraba insuficiente la cuantía de la prestación por alimentos relativos a los hijos que quedaban a su cuidado. Pues bien, la Audiencia no sólo mantiene el reparto desigual de la hipoteca sino que también rechaza la pretensión de la mujer teniendo en cuenta las posibilidades económicas del progenitor, máxime cuando además se ha impuesto al progenitor mayor contribución al pago del préstamo hipotecario al afectar el mismo a la vivienda y considerarse como aportación dentro de la pensión alimenticia.

Por tanto, si alguien pretende ahora solicitar una modificación del convenio para dejar sin efecto una distribución desigual de la hipoteca es más que probable que se encuentre con que también prospere la petición de la otra parte de que se modifique la aportación de alimentos e, incluso, la pensión compensatoria, al haberse producido, como consecuencia del nuevo reparto, una modificación sustancial en la situación patrimonial de los excónyuges.

En definitiva, la sentencia es importante desde el punto de vista jurídico y permite precisar la naturaleza de los diferentes pagos que corresponden a uno y otro cónyuge pero, como regla general, no influirá en las cantidades globales que, por uno u otro concepto, tengan de aportar cada uno de ellos.

LA BANCA SIEMPRE GANA: Yo me he ido y sigo pagando, tú ahora la tienes y también pagas. Somos dos desconocidos pagando lo mismo, la deuda-vivienda.

¿Les ha llamado la atención el título?… de ser así habré conseguido mi objetivo. Voy a exponer en tres sencillos pasos como pueden existir dos clientes pagando la misma finca, el primero la ha perdido por no hacer frente al préstamo, el segundo la compra y el banco “victorioso”.|

Paso 1º: El banco concede al cliente un préstamo garantizado con hipoteca sobre la finca, la cual es tasada en 278.880€ ¡El valor de tasación prácticamente dobla el capital prestado! Llega la crisis y el cliente, pasados dos años, no puede afrontar el préstamo y deja de pagarlo. Mientras se solicita una certificación de dominio y cargas para ejecutar la hipoteca, el banco negocia la Dación en Pago de Deudas con el cliente.

Paso 2º: El banco, después de negociar con el cliente, consigue que éste acceda a la Dación en Pago de Deuda, para lo que se vuelve a tasar la finca, ahora en 98.000€ ¡El valor de tasación se acerca a la mitad del capital prestado! (lo cual tiene que ver con el momento del mercado, pero también con que el banco quiere firmar una dación y no un préstamo). Puesto que el principal del préstamo era 168.000€ más los gastos que deba el cliente (intereses y demás), la finca no es suficiente para cubrir el total de la deuda. En tal caso, las entidades pueden condonar una parte de la deuda (con las repercusiones fiscales abordadas en otro post), pero pueden también dejar parte de la deuda vigente, en el caso de Dación en Pago Parcial de Deuda.  Ya tenemos un cliente probablemente sin trabajo, sin casa y con una deuda viva frente al banco. ¿Levantará cabeza el cliente algún día o está “condenado” de por vida?…

Paso 3º: ¿Después de la Dación qué? El banco vende la finca a un nuevo cliente, que puede hipotecar con el propio banco o no, y nuevamente otra tasación, ahora más elevada que la utilizada en la Dación, pero sin pasarse y llegar a los extremos del préstamo hipotecario primero. Probablemente es un cliente con un perfil bueno, que adquiere la segunda residencia frente al mar. Costumbre bancaria la del día de la firma de la compraventa es no aportar en notaría la escritura de dación, así nadie puede ver en  qué precio-valor la adquirió. El banco es de “fiar” y con la nota continuada solicitada al Registro de la Propiedad es suficiente… y con la incertidumbre siempre de la imposibilidad técnica de acceder al Registro en tiempo real (yo hasta ahora tenía por imposibilidad técnica un error informático que quedaba solucionado en el plazo más breve que le fuere posible al informático, el típico tormento de los ordenadores,  pero con la Ley 24/2005 descubrí que existen “imposibilidades técnicas permanentes”). El Notario advierte y las partes otorgan, pero la dación no aparece en notaría. Ya puestos, otra pillería bancaria es no solicitar al registrador que practique la cancelación de la hipoteca por consolidación de derechos en la dación, aprovechando luego la venta para ello. Claro que la compraventa va con la cláusula de que todos los gastos son de cargo del comprador.  Con esa sutil práctica el banco se libra de pagar los aranceles notariales y registrales y se los endosa al cliente. Supongo que es como todo, si el cliente se queja le devolverán el dinero, de lo contrario “a la saca”. ¿Por qué no compensar con el primer cliente cuando el banco venda al segundo cliente?, ¿Por qué no enlazar tasaciones?… ¿Por qué, por qué, por qué…?. Y así sucesivamente, la pillería refinada bancaria no tiene límite; los límites están allí donde la imaginación se termina.

Como dicen en los casinos, “la banca gana”

Nuevas garantías: globalidad y sobregarantía

Las actividades de producción e intercambio de bienes y servicios exigen el recurso al crédito. Es el sino de la economía de mercado, de la actividad empresarial en sus múltiples facetas. La fuerza del mismo, su expansión, su necesidad no sólo condiciona el avatar económico, sino también la estructura o instrumentación jurídica. Pero además, el crédito es confianza, fiducia en el deudor, o más bien en los  activos de ese patrimonio deudor garante genérico conforme a los postulados de la responsabilidad patrimonial universal o el de un tercero garante que afecta adicionalmente su propio patrimonio para la satisfacción de un crédito de tercero.|

La finalidad de un derecho real de prenda, como también de una hipoteca, una anticresis, no es otra que la de garantizar un crédito. Mas ¿sigue siendo efectivo y real la vieja esencia del derecho real de prenda que, en sentido estricto, proclama y exige el desplazamiento posesorio de la cosa o bien garantizado a favor del acreedor prendario? Posesión instrumental y exteriorizadora de una realidad limitada y garantizadora que facilita y asegura las pretensiones del acreedor a la realización en su caso del bien garantizado. Hace mucho que los viejos moldes y arquetipos de las garantías reales, también de las personales, han sido cuestionados pero también superados por la práctica, la atipicidad típica de la práctica que ha iniciado una huida hacia delante en un forzado marco de convivencia de viejas y rancias figuras con las nuevas y anómalas figuras más dinámicas, más comprensivas y moldeables sin duda a las exigencias de financiadoras y en definitiva del crédito.

Aquellas y estas figuras tienen sin embargo un denominador común, hacer invulnerable el derecho a la realización del valor del bien o derecho que sirve de garantía. Un reducto incuestionable, blindado, independiente, fuerte y aislado de las pretensiones de cualesquiera otros acreedores que concurran a ese patrimonio de un deudor. Nuevas figuras, nuevas garantías y nuevos objetos que sirven de garantía.

El derecho de garantías, sobre todo de garantías reales, está huyendo de las formas simples o simplificadas. Incluso de los encasillamientos codificadores. Los códigos decimonónicos regulan un tipo quizás el originario, el genuino, de garantía, que notoriamente queda desfasado e incluso desajustado. La enorme variabilidad existente en el tráfico jurídico económico hace que las figuras más nucleares de las garantías se vean superadas por una realidad no exenta de cierta dosis de ingeniería y anhelo de superación de viejos anclajes que cercenan la esfera de poder o agresión sobre los bienes del acreedor.

La evolución, -constante evolución y adaptación-,  la búsqueda de mecanismos garantorios más perfectos, más moldeables  y resistentes o inmunizados para las necesidades de los operadores financieros, así como la prolongación sobreaseguraticia del objeto asegurado, no ceja. ¿Dónde está el límite a una innovación no contrastable con normativa alguna sino creada por las entidades de crédito y la ingeniería financiero jurídica de los prácticos del derecho? Se habla de prendas e hipotecas omnibus, globales, flotantes, pero adolecemos de un anclaje normativo claro y seguro. Incluso la hipoteca de máximo en la reforma de 2007 dista mucho de la claridad necesaria que no enturbie su naturaleza y configuración.

El encadenamiento de garantías, pero sobre todo, la reversibilidad de las mismas que quedan afectas a unos (los primigineos) y otros (los posteriores) créditos en una suerte sempiterna de prolongación de un hipotético derecho de retención de la prenda (ex artículo 1866 Código Civil), así como la escasa transparencia de liberación de  los créditos objeto de garantía cuando se amortiza la obligación principal o garantizadas constituyen los vórtices de una no pequeña y menos disimulada controversia jurídica, oportuna y tal vez oportunista.

La renovación se abre paso, la anchura de sus requisitos, elementos esenciales, posesión o desposesión en caso de bienes muebles, publicidad registral o no,  así como la multiplicidad de objetos, corporales o no, presente y futuros, meros proyectos y flujos de caja, etc., amén de la complementariedad,  la rotación o sustitución de objetos garantizados, así como la exigencia desmesurada de valores de garantía que rayan los límites de lo normal y trascienden a los del abuso, es cada vez mayor.

No han de extrañarnos, ante la carencia de umbrales o limitaciones normativas, que los financiadores abusen hasta cierto punto de la garantía, exigiendo múltiples garantías u objetos –bienes, derechos, activos de contenido patrimonial y fácilmente valorables- de modo simultáneo, así como una absoluta disposición del ius exigendi en función de sus intereses, garantías que pueden ser tan desproporcionadas como cercenadoras del valor patrimonial de la capacidad del deudor. El desvalijamiento –Auspländerung– del patrimonio del deudor por un solo acreedor con garantía real es posible.

Cercenar su libre disposición de bienes que global u holísticamente quedan afectos sine die a toda relación contractual entre acreedor y deudor sin que se determine el límite o la afección real y exigible de cada bien que garantiza raya con la desproporción, lo inequitativo y también abusivo. Vulnera las buenas costumbres y la lealtad contractual tan de soslayo en nuestra práctica y foro y tan vigentes en el ordenamiento germano. La sobregarantía es una constante que ha de colegirse con la viabilidad y admisibilidad al mismo tiempo de cesiones de créditos globales, sean éstos presentes o futuros.

¿Hasta dónde son admisibles los colchones o márgenes de garantía, –Beleihungsquote-, que suponen apalancar bienes o derechos que exceden manifiestamente en su valor del valor de la obligación principal?, ¿hasta dónde se debe permitir que una prenda global no permite individualizar o imputar responsabilidad parcial a cada crédito del conjunto de bienes, activos y derechos que la componen de modo que permita liberar esos mismos activos a medida que se va cumpliendo o liberando la obligación u obligaciones?, ¿sabemos realmente lo que queremos decir cuando hablamos de globalidad?, ¿cómo integramos el régimen normativo de una prenda de créditos?, ¿debemos admitir, por el mero hecho de que la práctica adopte figuras anómalas o importadas de otros ordenamientos, prendas que graven la totalidad de los créditos futuros de un deudor y que afectan a la totalidad o gran parte del patrimonio del deudor pignorante? Afectación indiscriminada, pérdida absoluta en suma de la discrecionalidad, la libertad de pactos, incluso el abuso y la desproporción. ¿Dónde radica la probidad, los límites tanto cuantitativos como temporales ante el hecho de que al derecho le repugnan las vinculaciones perpetuas, las buenas costumbres, la proporcionalidad?

Globalidad de garantía apunta a sobregarantía y ésta a condición predispuesta e impuesta por la parte fuerte contratante. ¿Dónde está la proporción entre la imposición de una garantía y el riesgo asumido? De poco o nada nos sirve o nos dice el prontuario del artículo 88 de la Ley de consumidores y usuarios (2007) cuando asevera que se presume que no existe desproporción en las cláusulas sobre garantías en los contratos de financiación o de garantía pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica.

La búsqueda de un óptimo equilibrio entre los costes de transacción e información y el robustecimiento de eficientes garantías que privilegien e inmunicen la posición creditual frente al resto de acreedores y no tanto frente al deudor se han convertido en el epicentro efectivo y práctico, también finalista, de toda garantía. El acreedor incurre pero también traslado al coste del crédito a través de la garantía, el coste de búsqueda, de información ante las dudas que puede generar el deudor o solicitante de crédito. Duda de la factibilidad de la operación, de los resultados alternativos en pro de una racionalidad armónica y conjunta a la vez. Incurre en costes de decisión y negociación ante las dudas que genera no atesorar toda la información suficiente sobre el deudor y sus resistencias, costes igualmente de monitoreo ante la incertidumbre que puede generar la proclividad mayor o menor al cumplimiento de resultados alternativos. Hasta dónde ha de llegar ésta es una incógnita como también lo es la timorata reacción del legislador. Hoy nadie se rasga las vestiduras por hablar y amparar sin ambages la fiducia o venta en garantía como una más de las garantías reales, ¿qué decir si no de la regulación dada a las garantías financieras en 2005 (RDL 5/2005, 11 de marzo) donde entra de lleno la fiducia cum creditore (artículo 6) que sin embargo ha sido desterrada en la norma concursal?

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra sobre ejecución de hipoteca

Ha causado gran revuelo, y no sólo en medios jurídicos, un Auto de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 por el que se libera al deudor de toda responsabilidad personal por el importe del principal del préstamo que no resulte satisfecho mediante la ejecución de la hipoteca.

Se trata de un supuesto en el que la subasta queda desierta y el acreedor, un banco, se adjudica la finca por un importe muy inferior a la deuda pendiente. El acreedor solicita que se continúe la ejecución por la cantidad no cubierta en la subasta lo que el Juzgado de Primera Instancia rechaza mediante auto que es recurrido. La Audiencia Provincial mediante auto firme, puesto que no es susceptible de recurso, confirma la decisión.

Desde luego, la decisión de la Audiencia es original, puesto que no tiene precedentes, y valiente, puesto que supone un auténtico salto en el vacío. De hecho la propia Audiencia reconoce que formalmente la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley pero inmediatamente llega a la tesis contraria sin más justificación legal que la interpretación de las normas según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, del artículo 3 del Código civil, y en base a una reflexión que el propio ponente califica de cuando menos moralmente intranquilizante.

Básicamente la argumentación de la Audiencia de Navarra consiste en que si el valor por el que la vivienda se adjudica en la subasta es inferior a la deuda pendiente es debido a que la vivienda se ha depreciado, teniendo en la actualidad un valor inferior al que en su día se fijó como precio de tasación a efectos de subasta; la depreciación de la vivienda es resultado de una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929; la crisis económica (según ha sido manifestado por el Presidente del Gobierno Español, por los distintos líderes políticos de este país, por expertos en economía y por líderes mundiales, empezando por el propio Presidente de Estados Unidos) es resultado de la mala gestión del sistema financiero; los protagonistas de esa mala gestión son las entidades bancarias; y como la ejecutante es una de esas entidades bancarias, aunque por sí sola no es responsable de la crisis pero sí integrante del conjunto de entidades responsables de esa mala gestión, se estima que aunque su pretensión no constituye abuso de derecho sí es moralmente rechazable y debe ser desestimada.

Evidentemente las exigencias del blog y la urgencia de este comentario impiden entrar a fondo en una consideración jurídica del tema que puede ser objeto de un desarrollo posterior. Pero es imprescindible señalar a los legos en Derecho, ante las expectativas que pueden suscitarse, que el sistema legal imperante, por muchos que la gran mayoría de los ciudadanos, o por lo menos de los deudores, compartan los criterios de la Audiencia de Navarra, es absolutamente distinto. La regla general en nuestro Derecho es la de responsabilidad personal e ilimitada del deudor lo que significa que, si no se ha pactado expresamente otra cosa, el deudor responde personalmente con todos sus bienes, presentes y futuros, de toda la deuda. En definitiva, la regla es que si con lo obtenido en la venta de la vivienda en pública subasta no llega para pagar toda la deuda el deudor responde personalmente del resto.

Este es el sistema que se está aplicando por la inmensa mayoría de juzgados y audiencias y, aunque es posible que se produzca un cierto efecto contagio, lo más previsible es que así se mantenga por mucho tiempo si no se produce una reforma legal. Por tanto, lo que cabe aconsejar a los deudores es que, si pueden, sigan pagando las cuotas de sus hipotecas, por mucho que se hayan depreciado su vivienda, puesto que el abandono de la finca, en la inmensa mayoría de los casos, no les va a eximir de responsabilidad.

Yo, incluso, me atrevería a extender este consejo a quienes vivan en Navarra ya que es perfectamente posible que otras secciones de la misma Audiencia mantenga un criterio distinto y, además, en el auto comentado existen otras consideraciones de carácter más técnico, relativas en concreto a la inexistencia en el procedimiento de nueva tasación que justifique la depreciación (nueva tasación que, por cierto, si fue presentada pero que el juez no admitió, no habiendo sido recurrida su decisión) que hacen que no se pueda garantizar que el mismo criterio se vaya a generalizar automáticamente a todos los supuestos que recaigan en la misma sección de la Audiencia en cuestión.

La hipoteca Inversa: su triste presente y su prometedor futuro.

La hipoteca inversa, que toma el nombre prestado del Derecho Anglosajón, reverse mortgage (por oposición a la forward mortgage) donde tiene ya una larga tradición, se regula de forma específica, por primera vez en nuestro ordenamiento, por la Disposición Adicional 1ª de la Ley 41/2.007, si bien ya antes se venía utilizando. Esta nueva norma, además, intenta promocionarla, entendiéndola como instrumento de política social, al disponer la exención de Actos Jurídicos Documentados su constitución, subrogación, novación modificativa y cancelación, así como los consabidos beneficios arancelarios notariales y registrales (los cuales se pierden en el caso de constituirse sobre otros inmuebles distintos a la vivienda habitual, posibilidad ésta que fue muy discutida en el tramite parlamentario).

En España se calcula que rondan ya los ocho millones las personas con más de sesenta y cinco años de edad. Y se estima que, para mediados de este siglo, seamos el país más viejo del mundo, sólo superados por Japón. Teniendo estas cifras presentes, parece que la hipoteca inversa debiera haber tenido en nuestros despachos una mayor presencia de la que ha tenido desde que se aprobó la ley.
Son muchísimos los ancianos que viven de su pensión. Ven disminuida de forma drástica su capacidad adquisitiva para los “últimos años de su vida”, expresión esta última que viene a ser una forma de hablar, porque puede ser un largo periodo. Si tenemos en cuenta que, de momento, la jubilación es a los sesenta y cinco años, y en España, la esperanza de vida al nacer de una mujer supera los ochenta y cuatro años, y la del hombre los setenta y siete (según informe del INE de 2.010), son de media casi dos décadas de ancianidad con pocos ingresos. Sin embrago, un altísimo porcentaje de estos ancianos es propietario de la vivienda, siendo para muchos el grueso de su patrimonio.

Parece, prima facie, la hipoteca inversa una buena solución para muchísimos ancianos que, después de una vida de ahorro, pagando su hipoteca, pueden pasar un poco mejor la difícil etapa que es la vejez, contando con un dinero extra que, en ocasiones, les es muy necesario, como puede ser el caso de brindarles la posibilidad de sufragar gastos especiales de ayuda asistencial, o, especialmente en los pueblos, de reparación o conservación de sus casas, antiguas o en mal estado. Tiene esta figura la gran ventaja de que el anciano no abandona su casa, sigue siendo el dueño y no pierde la propiedad de la misma, a la vez que, de momento, no involucra a sus hijos o herederos, quienes, al tiempo de heredar, podrán optar entre asumir la deuda la deuda y conservar el bien hipotecado, o bien abandonarlo, en cuyo caso, la entidad acreedora, para el recobro, además de la ejecución, no podrá ir más allá de los bienes hereditarios.

Sin embargo, la hipoteca inversa “no ha triunfado”. Aunque podríamos señalar causas de diversa índole, creo que dos son las esenciales:

– Por un lado, el hecho de que las propias entidades de crédito no estén por la labor de ofertarlas y concederlas, tanto por la actual coyuntura económica, como por la mayor aleatoriedad que implica esta figura (incertidumbre sobre cuando se recuperará el capital en función de la duración de la vida, cuál será decisión de los herederos), que les hace correr un mayor riesgo.

– Y por otro, la propia mentalidad de los españoles, de los ancianos que tienen que constituirlas, quienes, después de una vida de ahorro y sacrificio para adquirir la vivienda, joya del patrimonio familiar, prefieren vivir miserablemente que hipotecar el futuro de sus hijos. Tendrían que verse en una situación desesperada para ir en contra de este “principio”.

Sin olvidar que existen muchas otras soluciones (la propia venta del inmueble, rentas y pensiones vitalicias, fondos, seguros, etc.) tendremos que llegar a viejos nosotros (al menos los de la generación de los que han hecho la ley, que serán ancianos de otro tiempo, con otra mentalidad) para comprobar si esta prometedora figura llega a dar de sí todo lo que cabía esperar de ella.

El Artículo 605 Reglamento Hipotecario: Un precepto de aplicación facultativa

El valor del usufructo o de la nuda propiedad de un bien se calcula de acuerdo con los criterios establecidos en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En función de esos valores se liquida el impuesto que grave la transmisión correspondiente.

La inmensa mayoría de los Registros de España, según me cuentan, calculan la base del arancel cifrando la nuda propiedad o el usufructo según resulte del TRLITPAJD (art.10).

Desde la aprobación de la Ley de Tasas de 1989, los aranceles se determinan, en primer lugar, con arreglo a los valores comprobados fiscalmente de los hechos, actos o negocios jurídicos y en su defecto con arreglo a los valores declarados. Parecería, por tanto, que el art. 605 RH (que cifra en el 25% el valor del usufructo, y en el 75% el de la nuda propiedad) hubiera quedado tácitamente derogado por esa LTPP.

Cuando el sujeto pasivo del impuesto (ITP/ISD) realiza correctamente su autoliquidación, lo más probable es que la Administración Tributaria no inicie un procedimiento formal de comprobación de valores toda vez que, al realizar la comprobación material de la autoliquidación, ya se ha cerciorado de que esos valores son correctos.

Pero la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) no lo ha entendido así. En su Resolución de 10.12.2009, la DGRN considera incorrecto el cálculo de la base del arancel por la extinción de un usufructo que, en estricto cumplimiento de las leyes fiscales, ascendía al 16% del valor del bien, valor que fue consignado en la autoliquidación correspondiente. La DGRN entiende que la base del arancel es superior: no el 16%, sino el 25% por aplicación del art. 605 RH.

Afirma la DGRN que el valor consignado en la autoliquidación de un impuesto que grava el acto inscrito no es un valor comprobado fiscalmente. Y entiende que, a falta de ese valor comprobado, para saber el valor del usufructo no procede aplicar la normativa fiscal por existir en este caso una norma específica que es el artículo 605 del Reglamento Hipotecario.

Al considerarse también vigente el 605 RH sucede lo siguiente:

Si el valor del usufructo es mayor del 25% ex TRLITPAJD, el registrador puede aplicar esa ley, que es superior (principio de jerarquía) y posterior (principio cronológico) al RH.

Si es inferior al 25%, puede optar por aplicar el 605 RH, y también cumple, al tratarse de una norma especial (principio de especialidad en materia arancelaria), cuya vigencia resulta avalada por la DGRN veinte años después de la aprobación de la Ley de Tasas.

Lo mismo cabe afirmar respecto al cálculo de la nuda propiedad. La DGRN, en vez de generar seguridad jurídica, favorece la confusión normativa. Menos mal que la inmensa mayoría de los registradores no siguen su criterio en este punto.