Video-entrevista a Fernando Rodríguez Prieto sobre la situación de la mediación en España

En el pasado Simposio sobre la Mediación, Lawyerpress TV hizo una entrevista a nuestro Editor, Fernando Rodríguez Prieto. El entrevistado no pudo dejar de ser crítico respecto a una situación que considera en exceso complaciente con lo que hay. Con demasiada frecuencia se confunde en un país con débil sociedad civil, como el nuestro, el debido respeto a la autoridad con la omisión de cualquier crítica a una gestión que las merezca.
La mediación es un instrumento fabuloso para resolver numerosos conflictos, pero es difícil de descubrir en una sociedad que la desconoce. En todos los países que hoy disfrutan de su uso frecuente ha sido necesario un decidido impulso de las autoridades para hacerlo posible, con medidas como la posibilidad de imposición de costas del proceso a quien injustificadamente rehuse comenzar una mediación, la imposición de la necesidad de informarse adecuadamente sobre esta solución antes de demandar, o campañas divulgativas.
La inmensa mayoría de las personas y empresas que han tenido así la oportunidad de conocer esta herramienta lo agradecen. Y todo de ello se ha traducido en menos costes y más competitividad de las empresas, mejores soluciones a los implicados en conflictos que las impuestas, y un notable ahorro de costes de la Justicia.
Sorprendentemente nuestros responsables políticos desprecian todas estas medidas que han resultado tan exitosas fuera de nuestras fronteras, y parecen creer que en España la mediación se dará a conocer por sí sola, por generación espontánea. La complacencia acrítica ante esta situación de muchos operadores es lo que critica Fernando Rodríguez Prieto, quien tuvo que escuchar a un ex-ministro decir que nuestra regulación era tan estupenda que no había que tocarla.
Tampoco olvida el entrevistado la crítica a la pretensión de imponer como obligatoria un cierto modelo de formación desfasado e ineficiente, con la excusa de querer garantizarse una calidad que en absoluto está garantizada con el mismo. Si les interesa la materia, animamos a escuchar y ver la entrevista, de poco más de diez minutos.
Ver el vídeo de la entrevista
 

Pero… ¿De verdad podemos aprender a negociar mejor?

La Fundación Signum organiza un curso/taller sobre Negociación y Liderazgo para empresarios y profesionales los próximos 14 y 15 de Noviembre de 2013, impartido en español por especialistas con experiencia internacional radicados en Boston, formados en el Programa de Negociación de Harvard, y que siguen su metodología. Uno de los cuales es coautor de este post. El taller se imparte a un grupo necesariamente muy reducido, aunque en el momento de escribir estas líneas aún quedan unas pocas plazas. Sin perjuicio de que los interesados puedan encontrar más información en la página web de la fundación www.fundaciónsignum.org , esta iniciativa, tan innovadora en España, nos da pie para plantearnos algunas reflexiones. ¿Son verdaderamente útiles estos cursos? ¿Es que los profesionales y empresarios españoles no saben ya negociar?
Lo cierto es que la formación en estas técnicas mediante este tipo de cursos se siente como una verdadera necesidad en muchas empresas, y no sólo grandes, de los países más desarrollados y de los que más están despuntando en su desarrollo. Es considerada una inversión no sólo útil, sino imprescindible. Y el desarrollo de esas habilidades por su capital humano está consiguiendo no sólo una mejora en la competitividad de las empresas más innovadoras, sino además una continuada caída en la conflictividad judicial y arbitral empresarial en dichos países.
Sin embargo en este ámbito de nuevo España parece ser la excepción. Entre nosotros el fenómeno  es todavía apenas conocido. Sólo unos pocos ejecutivos, generalmente jóvenes, que han pasado por los Máster tipo MBA o semejante en los centros más prestigiosos, han tenido la oportunidad de darse cuenta del potencial de este tipo de formación. Fuera de ellos, la mayoría de los responsables de las principales empresas españolas continúan al margen de esta corriente mundial y, por utilizar la expresión del verso de Machado, en actitud de  «despreciar cuanto ignoran».
Se topa aquí con la falta de espíritu innovador de muchas de las grandes empresas que configuran ese entramado político-económico-financiero conocido como nuestro «capitalismo castizo». En ese «selecto club» parece que se aprecian más otras cualidades, como la capacidad de interlocución e influencia con las autoridades para una adecuada captación de rentas y privilegios. Sin embargo, en la mayoría de las empresas, y desde luego en las PYMES, esa herramienta, la habilidad para negociar y optimizar los resultados que se puedan obtener, es cada vez más necesaria. En un mundo cada vez más globalizado prescindir de esos instrumentos que aportan una indiscutible ventaja competitiva es, simplemente, suicida en el largo plazo, incluso para nuestras grandes empresas.
Para intentar entenderlo es necesario volver al comienzo: ¿Es verdaderamente necesario aprender a negociar? ¡Si todos llavamos haciéndolo desde nuestra más tierna infancia! La pregunta puede percibirse incluso como ofensiva para quienes llevan años negociando en el mundo de la empresa. Pero es necesario y honesto planteársela si importantes representantes de tantas empresas de todo el orbe tienen la humildad de reconocer que en este campo hay mucho que aprender.
Hace poco en una entrevista Stuart Diamond, profesor de Wharton Business School y autor del último best seller en negociación “Getting More”, declaraba que lo primero que dice a sus reputados alumnos de la escuela de negocios en sus clases de negociación es: “olvidad todo lo que creáis saber acerca de la negociación”.
Aunque muchos tengan dilatada experiencia negociadora en el mundo empresarial, el resultado de esas negociaciones muy a menudo se aleja mucho del máximo valor que podría haberse alcanzado. Porque una óptima habilidad negociadora no es innata, no surge del instinto, sino que, muy al contrario,  muchas veces incluso exige actuar en contra del instinto, lo que explica la dificultad para desarrollarla:
– Hay que contener reacciones cuando uno siente la necesidad de defenderse ante ataques y provocaciones.
– Hay que escuchar activamente a la otra parte cuando la cabeza no hace más que darle vueltas a lo siguiente que se ha de decir.
– Se ha de ir en busca de las diferencias que enfrentan, de las situaciones difíciles y que crean tensión entre las partes, cuando el instinto natural es el de evitar sacar esos temas de conversación.
– Hay que predicar y educar con el ejemplo y buscar el entendimiento y la empatía cuando lo que uno quisiera es reciprocar el comportamiento de la otra parte produciendo una escalada de sentimientos y emociones. Si ellos gritan yo grito. Si me mienten, yo a ellos también.
La buena negociación exige el empleo de técnicas no evidentes, y un adecuado planteamiento. En cualquier tipo de negociación que nos enfrentemos (desde un problema interno de oficina hasta una venta internacional, desde la búsqueda de un aumento de sueldo hasta la compra de un negocio, desde tratar con un sindicato hasta con el gobierno) la falta de preparación por pensar que sabemos negociar es además con frecuencia nuestra principal debilidad. De hecho cuando más experimentados seamos, corremos mayor riesgo de caer en unas rutinas que no dan suficiente importancia a las personas o a la situación específica con la que estamos lidiando. Frente a ello, el aprendizaje de técnicas de negociación permite desarrollar otros protocolos y estrategias destinadas a evitar los procesos cognitivos y motivacionales, muchas veces automáticos, que nos llevan a cometer errores que nos impiden alcanzar los mejores acuerdos óptimos.
No podemos entrar aquí en un análisis detallado pero, por poner un ejemplo, no es fácil para muchas personas practicar  una escucha abierta que permita comprender los intereses y necesidades de la otra parte superando «asunciones» y prejuicios. La mayoría de la gente, al observar la realidad, sólo ve lo que quiere ver. Nuestro cerebro va en busca de datos que confirmen una conclusión a la que previamente hemos llegado, y sólo se perciben los que confirman nuestras peores sospechas, a las que se acomodan erróneamente nuestras reacciones. Es un proceso natural que no podemos evitar, pero que debemos saber que se produce, saber detectarlo y aprender a corregir sus efectos que impiden una negociación mucho más productiva.
El aprendizaje de algo tan sólo aparentemente sencillo, como es la escucha activa, también consigue frutos insospechados:
• La escucha permite comprender mejor a las contrapartes, su situación y necesidades y su perspectiva.
• Escuchar satisface uno de los principales intereses de la otra parte: el ser escuchado y comprendido. El escuchado se siente valorado y estará más abierto a nuestras propuestas.
• Aumenta además la posibilidad de ser escuchado, pues a quien le hemos producido con nuestra escucha una sensación de bienestar le gustará devolver el favor y hacer que el interlocutor se sienta bien a cambio. Se genera así un ambiente totalmente diferente en la mesa de negociación, mucho más favorable para alcanzar acuerdos satisfactorios.
Otros errores comunes son: ver la negociación como algo serio, formal, rígido y prefijado; sobrevalorar la propia posición; confiar en una posición de poder; no saber lo que uno realmente quiere, o cuáles son las alternativas a la negociación; no saber manejar los sentimientos y las emociones en el proceso, etc. La lista sigue y es muy larga. Estos y otros errores constantemente se repiten en las negociaciones diarias de cientos de empresas, dando lugar a un sinfín de conflictos o a acuerdos tan sólo mediocres y/o inestables.
Para el estudio de esta realidad, y para poder sacar las mejores deducciones para la práctica, el Dr. Roger Fisher, autor del libro “Getting to yes” y sus colegas de las diferentes facultades de la Universidad de Harvard fundaron su conocido Programa de Negociación ya en 1983. Desde entonces se ha conformado como el programa de negociación más exitoso del mundo entero.
Lo que lo hace único y le ha otorgado la reputación es la metodología que siguen en la enseñanza, y que va a ser seguida por profesores experimentados en ella en el mencionado taller de Signum. El planteamiento formativo es eminentemente práctico, basado en la creencia de que solo a través de la experimentación propia puede uno aprender y afianzar conceptos. Los (necesariamente pocos) participantes aprenden poniendo en práctica las tácticas propuestas por los instructores en un ambiente seguro y dinámico. Y no sólo se aprende de los instructores, sino también de las aportaciones de los compañeros, pues constantemente la clase esta abierta al debate y al intercambio de opiniones y experiencias personales.
En los EEUU este tipo de cursos se ven como tan necesarios que no es raro que algunas empresas, además de a sus propios directivos, le faciliten y paguen el curso a alguno de sus clientes corporativos habituales para que aprendan a hablar el mismo idioma y puedan generar de esa forma el máximo valor en sus interacciones.
Existe además otro importante beneficio indirecto derivado del desarrollo de estas habilidades. Unos elementos tan importantes en la sociedad civil como son las empresas aprenden a gestionar sus intereses generando menos conflictos y por ello con menos intervención necesaria de las autoridades. Lo que sin duda contribuye a la autonomía, maduración y fortalecimiento de aquélla. No hay que olvidar al respecto que es la debilidad de nuestra sociedad civil, y su correspondiente falta de autonomía del poder y de capacidad de reacción, lo que está permitiendo a nuestra casta partitocrática burlar y desactivar los mecanismos de control y de responsabilidad, con la consecuencia del progresivo deterioro de nuestro Estado de Derecho.
Por todo ello saludamos iniciativas como éstas y deseamos que las empresas  españolas aprendan a usarlas y a sacar buen provecho de ellas y así, no sólo potenciar su productividad y competitividad, sino también contribuir a un menor nivel de conflictividad judicial, y a una sociedad más sana.

Ventajas que aporta la mediación mercantil a las empresas

En la actualidad empresarial Española nos encontramos con diferentes y variados tipos de conflicto, dichos conflictos provocan en las empresas un grado de malestar que enturbia profundamente su actividad. Cuando el conflicto es insostenible nuestras empresas optan por tomar medidas legales para solventarlo, lo que genera otra serie de complicaciones que producen nuevo malestar en la empresa y que en muchos casos no consiguen extinguir el conflicto, sino agravarlo, y colateralmente además romper relaciones empresariales fundamentales para su supervivencia.
 
¿Qué nos ofrecen las nuevas técnicas de resolución de conflictos, y en este caso la Mediación Mercantil?
 
La mediación mercantil nos ofrece una nueva vía de resolución de conflictos en la que mediante su metodología y distintas herramientas, conseguimos que el conflicto se “desescale”, se disuelva y finalmente desaparezca.
 
Como adelanto les enunciamos las principales ventajas que puede solventar la mediación en estos casos: Restauración de relaciones, disminución del tiempo de resolución de los conflictos, ahorro de costes y recursos, cumplimiento de los acuerdos, y fortalecimiento de la solvencia de las empresas.
 
En todos los casos encontramos una primera ventaja diferencial que es la del fortalecimiento o restauración de la relación entre las partes. Si hemos entrado en una relación “conflictuada” y no tenemos buenas relaciones con cada uno de los miembros implicados en las relaciones empresariales (socios, empleados, proveedores, clientes, etc.), nuestra actividad empresarial se resiente  profundamente, y no solo por el deterioro particular en uno de los ámbitos, sino porque la empresa es una organización plural, si uno de sus aspectos falla, repercute en el resto de forma inequívoca.
 
Si la actividad empresarial se encuentra “dañada”  ya sea porque ha perdido la financiación de sus acreedores,  la confianza de sus clientes,   el apoyo de sus proveedores, o la motivación de sus empleados, el resto de los terceros vinculados a la empresa detectarán el conflicto, y de forma colateral pueden empezar a reflejarlo en sus relaciones con la empresa, por lo que podemos decir que el conflicto es contagioso y se expande al resto de las relaciones empresariales.
 
De esta forma nos encontramos con la siguiente ventaja común, que es la disminución de los tiempos en la resolución de los conflictos.
 
Como describíamos, el conflicto debe ser solventado de la forma más rápida posible, antes de que como la gangrena invada otros órganos vitales en la empresa, por lo que en este sentido a la mediación la podemos considerar el “antibiótico” del conflicto, el agente que aísla la infección que supone el conflicto en el entorno empresarial y que corta su expansión evitando así que otros órganos empresariales se infecten.
 
Finalmente enlazando con las anteriores ventajas, queremos destacar la importancia de la ventaja del ahorro de costes y de recursos, ya sean humanos o de cualquier otro tipo. Si conseguimos no detener la actividad de la empresa, no contagiar al resto de relaciones y solventar el conflicto en un tiempo record, estamos consiguiendo grandes ahorros de costes para las empresas en el conjunto de su actividad.
 
Por último al llegar a una solución reconocida por las partes como justa y fruto del diálogo asistido por las técnicas de mediación, las partes consideran el acuerdo adaptado a la medida justa de sus necesidades lo que conlleva el fortalecimiento en el cumplimiento del mismo.
 
¿Dónde aplicaríamos la mediación y en que fases?
 
Podemos recomendar una aplicación de la mediación en varias etapas, o con varios sesgos, la primera seria considerar una mediación preventiva en el ámbito interno de las empresas (intra-empresas) de esta forma  podemos solventar los conflictos internos, conflictos interdepartamentales y conflictos en la gestión de los Recursos Humanos (laborales).
 
Por otra parte se trabajarían las relaciones con los proveedores que básicamente se pueden desgranar en impagos,  incumplimientos de contrato, ya sean en plazos, o en prescripciones, y demás discrepancias que surgen en la citada relación empresa-proveedor.
 
Igualmente se trabajan los conflictos con los clientes, los cuales se gestionan desde la perspectiva de que la empresa es igualmente proveedora para sus clientes de sus propios servicios, por lo que igualmente encontramos los conflictos antes mencionados pero desde la perspectiva contraria.
 
Por ultimo llegamos a la gestión de conflictos con acreedores, pero qué duda cabe, que llegados a este punto,  y habiendo solventado todos los conflictos anteriores,  el conflicto con acreedores puede haberse diluido en gran medida,  pues nuestra imagen como empresa “no-conflictuada”  aporta mayores garantías de solvencia.
 
Por lo que concluimos con una de las últimas ventajas que les queremos mostrar: “una empresa con bajo conflicto, es una empresa con una imagen renovada y solvente”, por lo que la mediación en último término va a proveer de solvencia a las empresas que la utilizan.
 

Inconvenientes de nuestro sistema concursal, un error proyectado y una solución para insolvencias empresariales.

El problema: nuestro actual tratamiento legal de las insolvencias empresariales.
 
En los últimos años el rigor de la crisis ha puesto de manifiesto graves defectos en nuestro sistema concursal, que contempla un único procedimiento concursal judicial, muy rígido, y que es ineficiente, lento y costoso.
Nuestra mejor doctrina ha puesto de manifiesto sus perniciosos efectos:
 
– El principal, su incapacidad para lograr el objetivo de conservación de la empresa y, en la medida de lo posible, el mantenimiento de los puestos de trabajo. Casi el 90 % de los concursos terminan en liquidación, y sólo poco más del 10 % en convenio. Nuestro sistema, en vez de ser un hospital de curación de empresas en dificultades, es un cementerio para la mayoría de ellas. Lo que supone una enorme destrucción de riqueza material e inmaterial, especialmente grave en nuestra situación.
 
– También, su impotencia para conseguir la satisfacción de los acreedores ordinarios, a pesar de ser éste en teoría un fin prioritario de la Ley Concursal según su propia exposición de motivos. Con frecuencia sólo son los acreedores preferentes, aparte de la administración concursal, los que de verdad obtienen algo sustancial de tanta destrucción. En perjuicio, por ejemplo, de los consumidores, que raramente de obtienen la devolución por servicios ya pagados y no satisfechos, como en los casos conocidos de agencias de viajes, aerolíneas, academias de idiomas, etc. Y de muchas empresas acreedoras de la concursada, que reciben un daño terrible con esos impagos definitivos. Algunas incluso se pueden ver abocadas a su vez al concurso por causa de ellos.
 
– A estos inconvenientes se ha de añadir el de los excesivos costes tanto temporales como económicos del proceso concursal. Frente al rapidísimo sistema de declaración de concurso en USA, por ejemplo, aquí se tarda no menos de un mes en preparar la solicitud de concurso. Y la declaración judicial de concurso desde esa presentación puede demorarse hasta seis meses. Si la empresa tenía alguna esperanza de supervivencia, plazos tan largos acaban definitivamente con ella. Y los costes del concurso suponen un lastre añadido más.
 
Existen además otros problemas de raíz social y cultural: los empresarios solicitan el concurso demasiado tarde, cuando su situación está ya demasiado deteriorada para llegar a un acuerdo que pueda satisfacer a los acreedores y salvar la empresa. Huyen del concurso por conocer sus inconvenientes y costos y su previsible final. Pero también por el estigma social que éste representa. La solicitud y apertura pública de la situación concursal supone una verdadera huída de proveedores y clientes, y hunde las esperanzas de recuperación de la empresa.
 
Por todo ello el empresario en dificultades agradecería tener otras vías que le permitieran una solución más temprana y eficaz. Que, dada la situación de colapso de nuestros tribunales, debería desenvolverse necesariamente en un ámbito extrajudicial.
 
El erróneo proyecto de solución que impulsa el Gobierno.
 
Nuestro legislador, aunque tarde, parece haber sido consciente del problema. Y de que una forma de paliar el mismo sería establecer la posibilidad de un proceso preventivo extrajudicial en favor del deudor insolvente, con la intervención de un tercero neutral que aproxime a las partes y les ayude a negociar la salida a la crisis y a evitar el Concurso con todos sus inconvenientes. Esta solución (una vez más aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid) se recoge en el todavía Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores. Pero si sus promotores se acercan en el diagnóstico, fallan por completo en el tratamiento. La configuración de este proceso previo es tan errónea que su fracaso está casi asegurado.
 
Destaco los inconvenientes que considero más importantes.
 
La exclusión de esta posibilidad para muchas empresas: las que en el concurso no podrían utilizar el proceso abreviado. Con lo que la misma se limita a los empresarios personas físicas y a ciertas PYMES. Si los defectos del actual sistema y sus rigideces los sufren toda clase de empresas, no se ve la razón de esta restricción. El objetivo de la posible salvación de la empresa debe existir para todas ellas.
 
El carácter público del proceso. La dirección de todo el proceso se encarga precisamente a unos funcionarios encargados de dar publicidad: los registradores mercantiles. Y se da al mismo la mayor publicidad posible: anotación en todos los registros de bienes, constancia en el «Registro Público Concursal», y notificación para su participación a todos los acreedores.
 
Con ello no se evitan los efectos perniciosos del proceso concursal judicial que antes hemos destacado: el estigma que de forma inmediata recibe la empresa y la huída de clientes y proveedores, que acelera y puede hacer inevitable la liquidación de la empresa. Puede sorprender que se haya optado por este sistema, a pesar de la mayor eficacia demostrada en otros países por procedimientos más reservados. El hecho de que la Dirección General de los Registros (y del Notariado) haya tenido un importante protagonismo en la elaboración del proyecto, y de que su Director General sea precisamente un registrador mercantil puede explicar, al menos en parte, esta equivocación.
 
A tales registradores mercantiles se les atribuyen además funciones exorbitantes que escapan de su capacidad de análisis, como es decidir a priori (!), antes de permitir la apertura del proceso, si el deudor cuenta con patrimonio, efectivos líquidos e ingresos previsibles suficientes como para lograr con posibilidades de éxito un acuerdo razonable. Tal vez piensan los autores del proyecto que tales funcionarios disponen de una especie de bola de cristal que les permiten ver las opciones del futuro. Lo que es seguro es que su confianza en la autonomía privada de los interesados tiende a cero.
 
Los efectos excesivos del inicio del proceso sobre la capacidad de obrar de la empresa. Como la prohibición de solicitar la concesión de nuevos créditos o de utilizar medios de pago electrónico ¡E incluso la devolución de las tarjetas de crédito! Con ello se priva a la empresa de posibilidades que pueden ser imprescindibles para su supervivencia y se acentúa el estigma al que antes nos referimos. Una cosa es establecer controles reservados a estas nuevas posibilidades de endeudamiento y otra cosa es esta absoluta prohibición tan dañina. De nuevo se copian acríticamente los efectos del concurso judicial puro, en una nueva manifestación de rigidez, cuando de lo que se trataría es precisamente de evitarlos.
 
La participación, como figura central, de un (mal) llamado «mediador concursal«, por supuesto nombrado por el Registrador Mercantil. Si ya el adjetivo «concursal» es disuasorio, el nombre tampoco responde a la realidad, pues sus facultades directivas e incluso decisorias en un proceso encorsetado en exceso, van a impedir la generación de confianza entre los interesados y la apertura a soluciones imaginativas (win/win) que son imprescindibles en una verdadera mediación. Este mediador incluso se convierte automáticamente en administrador concursal en caso de que no se logre un acuerdo y haya que ir al concurso, con lo que se le da un verdadero incentivo perverso en favor de esa «no solución» y se acaba con su necesaria neutralidad. El concepto se pervierte y las posibilidades de solución que una verdadera mediación podría aportar se reducen al mínimo.
 
La consecuencia de esta configuración del proceso es que va a generar en el empresario en dificultades la misma alergia que hoy le produce el concurso. No se va a lograr así el objetivo de que acuda a esta solución en una fase más temprana de las dificultades, cuando éstas no se han hecho aún insalvables y se puede lograr con más facilidad la salvación de la empresa.
 
Otra opción más eficaz: la solución belga. 
 
Existen otras formas mucho más eficaces y eficientes de organizar un proceso previo extrajudicial con estos fines preventivos. En este sentido ha resultado especialmente exitosa la experiencia de Bélgica tras su «Ley de Continuidad de las Empresas» de 31 de enero de 2009, en la que se crea la figura de un mediador empresarial al que se le dota de algunas facultades especiales que no pervierten de forma absoluta su misión.
 
La función de este «mediador de empresa» en Bélgica consiste en asistir y asesorar al deudor en dificultades, en ayudarle a reflexionar sobre la estrategia de la empresa y a plantear un plan de viabilidad, e intervenir como intermediario con los acreedores para conseguir reanudar el diálogo con ellos, lograr su colaboración en la elaboración del plan y su aceptación, y hacer posible su implementación. Por lo tanto sus funciones son más amplias y proactivas que las del «mediador puro». Aunque no asume funciones gestoras o administrativas.
 
Este «mediador de empresa» es elegido en Bélgica por el juez a requerimiento del deudor, y puede desarrollar su función o bien dentro del procedimiento concursal ya iniciado, o bien antes del mismo, supuesto que es el que aquí más nos interesa, con el objetivo de conseguir un acuerdo amigable que lo evite. Por el origen de su nombramiento esta persona goza de una posición de independencia. Y además se trata de un experto en insolvencias empresariales. Lo que hace que pueda ganar la imprescindible confianza del deudor y restablecer la de los acreedores.
 
El acuerdo entre el deudor y varios de sus acreedores (los que él elija y considere necesarios, no necesariamente todos) se consigue al margen de cualquier procedimiento formal, es completamente libre, y no está sujeto a publicidad, ni siquiera cuando se deposita ante el tribunal (en nuestro caso podría hacerse ante un notario). Se conserva así la confidencialidad, los terceros no tienen conocimiento del convenio, y el rescate se realiza con total discreción, con gran flexibilidad y preservando la imagen de la empresa. Esta reserva consigue que no se perjudique el crédito de la empresa. Y permite al deudor elegir los acreedores con los que considera necesario tratar.
 
Los acreedores participan mucho más en la búsqueda de soluciones a partir de un mejor conocimiento de la situación, y se les concede el necesario protagonismo. Todo lo cual ayuda sobremanera a alcanzar un acuerdo. Los que son parte del convenio evitan de esta forma perder un cliente. Y los ajenos al mismo incrementan sus posibilidades de cobro, gracias al rescate de la empresa.
 
Los acreedores que acepten el convenio reciben el incentivo de la protección en caso de quiebra posterior, pues estos acuerdos no pueden ser objeto de rescisión concursal, aunque sí de la acción pauliana común, para evitar el riesgo de fraude.
 
En nuestro ordenamiento, sin embargo, la situación de desbordamiento de los juzgados mercantiles,  la rigidez y lentitud de las actuaciones judiciales, y la dificultad para mantener el secreto de las mismas, creemos que no los hace aptos para esta función en la actualidad. Sin embargo contamos con otros funcionarios independientes, obligados y acostumbrados al secreto en sus actuaciones, con una imagen de neutralidad y capaces de dar confianza, que serían muy adecuados para presidir estos procesos extrajudiciales, incluso participar activamente en los mismos, y recoger sus principales incidencias.
 
Las bases de una propuesta para nuestro ordenamiento.
 
La solución extrajudicial, atendiendo a la experiencia Belga, y a las necesidades de adaptación a nuestro ordenamiento, para ser efectiva, debería responder a ciertas exigencias:
 
– La necesidad de salvar la confidencialidad del proceso y de no limitar en exceso la capacidad de actuación del deudor. Para evitar el estigma social y la pérdida de crédito y facilitar las opciones de supervivencia de la empresa. Y fomentar así que el deudor utilice este instrumento en una fase mucho más temprana de sus dificultades.
 
La utilización de la mediación con toda su potencialidad. Resulta especialmente interesante la posibilidad de que actúen en comediación, por una parte, un experto en insolvencias empresariales y, por otra, un profesional con la debida preparación y capaz de dotar de especial confianza y seriedad al proceso
 
– El establecimiento de medidas incentivadoras de un acuerdo que facilite a la empresa superar la situación. Como son facilidades fiscales. O el dejar constancia fehaciente  de las propuestas finales ofrecidas a ciertos acreedores si las mismas fueran rechazadas.  Si se trata de cantidades semejantes o superiores a las conseguidas después en el concurso el juez podría así decretar una reducción o liberación al deudor de este exceso. Y, desde luego, en personas físicas resulta imprescindible introducir la posibilidad de descarga o «fresh start» en dicho proceso concursal posterior.
 
– Se debería facilitar la flexibilidad para llegar a acuerdos por parte de las administraciones públicas (fundamentalmente Hacienda y Seguridad Social), cuyos créditos en el actual proceso concursal muchas veces impiden el acuerdo y obligan a ir a liquidación, matando así la gallina de los huevos de oro (la empresa).
 
– Y establecer los adecuados mecanismos de protección de los acreedores minoritarios que no participen en esta negociación reservada.
 
Un proceso extrajudicial preventivo que responda a estas exigencias conseguiría salvar muchas empresas en dificultades y supondría una contribución decisiva a nuestra riqueza y al empleo. Está aún en manos de nuestros responsables políticos el corregir el rumbo del actual Anteproyecto para evitar un fracaso seguro en la solución planteada para las insolvencias.
 

Un útil instrumento jurídico por descubrir: las cláusulas escalonadas med+arb

Los profesionales del Derecho deben considerar que en este momento su asesoramiento respecto de muchos contratos estaría gravemente incompleto si obvia la previsión de posibles futuros conflictos o incumplimientos en su desarrollo, y de sistemas extrajudiciales de resolución para afrontarlos, como la mediación y el arbitraje.
 
Al estar los tribunales colapsados hay que prever, en los contratos y en otros negocios jurídicos, mecanismos que en estos supuestos de controversia salven a empresas y particulares de los enormes costes que necesariamente se derivan del proceso judicial. Costes que serán no sólo económicos, sino también en tiempo y energía gastada, en relaciones malogradas, y en oportunidades perdidas.
 
A estos inconvenientes y costes de la vía del proceso judicial se han añadido además los derivados de la imposición de tasas judiciales para demandar, que como muy bien nos explicó Rodrigo Tena aquí,  se traducen en un verdadero incentivo para los incumplidores, y en un mayor deterioro de nuestra ya maltrecha seguridad jurídica.
 
No voy a extenderme aquí de nuevo las enormes ventajas (económicas, en ahorro de tiempo, en mantenimiento y mejora de relaciones, en satisfacción de las partes con la solución, en confidencialidad…) que se derivan de la utilización de la mediación en las controversias. Quiero por el contrario destacar precisamente dos de sus inconvenientes. Y explicar la fórmula para que los mismos no supongan una rémora excesiva a su beneficiosa extensión y a su arraigo en una sociedad tan necesitada de este instrumento como la nuestra.
 
El primero es la no absoluta certidumbre sobre el resultado. El porcentaje de éxitos de los procesos de mediación es muy elevado y, por ejemplo, en la mediación facilitativa extrajudicial, utilizada después de que la negociación bilateral entre las partes haya fracasado o haya llegado a una situación de bloqueo, la proporción de supuestos en los que gracias a su utilización se alcanza un acuerdo supera el 70 %. Pero ello implica también que existen casos en los que la controversia queda sin resolver.
 
El segundo inconveniente es la posibilidad de que una de las partes no quiera en realidad cumplir las obligaciones que le impone el contrato. La mediación puede mantener su utilidad si es posible hacer comprender a este incumplidor de mala fe los inconvenientes de su postura en el largo plazo. Pero si no se logra es indudable que esta situación plantea un serio obstáculo a la mediación y puede hacerla ineficaz.
 
En estos casos de mala fe algunos operadores temen que la mediación incluso suponga un obstáculo añadido más, si el incumplidor pretende aprovecharse de ella y usarla con una finalidad dilatoria. Este riesgo, no obstante, debe minimizarse, pues un buen mediador debe ser capaz de apreciar esta situación cuando se produzca y poner fin inmediato al proceso de mediación.
 
Pero es verdad que estos potenciales inconvenientes, en situaciones que muy frecuentemente se solapan (muchas veces la imposibilidad de acuerdo se debe precisamente a la mala fe o voluntad de incumplir de una de las partes), suponen una seria limitación a la eficacia de la mediación. Una cláusula simple de mediación no evitaría en muchos de esos casos la necesidad de tener que acabar acudiendo a los tribunales para resolver el problema. Y ésta es una razón que muchos juristas alegan para no aconsejar el incluir cláusulas de sujeción a mediación en los contratos.
 
Sin embargo existe un mecanismo jurídico que minimiza este inconveniente. Que es profusamente utilizado en muchos países avanzados, por su eficacia demostrada. Y que necesariamente acabará extendiéndose aquí cuando se lo conozca lo suficiente: las cláusula escalonadas multifunción de mediación + arbitraje («step clauses»).
 
En ella se prevé que para el caso de que la mediación no resuelva toda la controversia, las partes hayan de someterse a la solución de un ulterior arbitraje. Arbitraje que en muchos de estos casos será recomendable que sea por un procedimiento rápido o abreviado (fast-track). Las ventajas de este instrumento son contundentes:
 
– El contratante que se plantee incumplir sus obligaciones se da cuenta de que, tras la mediación, y si en la misma no hay acuerdo, en virtud del arbitraje en pocos meses va a tener en su contra un laudo ejecutivo con condena a costas. Lo que claramente desincentivará su voluntad dolosa de incumplimiento.
 
– Los contratantes renuentes al acuerdo por cualquier otro motivo se pueden percatar de que, si no solucionan ellos el problema en mediación con arreglo a sus necesidades y a sus intereses compartidos, va a ser un tercero, el árbitro, el que resuelva en breve plazo, perdiendo ellos el control de la solución.
 
– En último caso, y aun cuando estos incentivos no funcionen, las partes evitarán a través del arbitraje los graves inconvenientes del proceso judicial.
 
Los efectos de estas cláusulas son, por tanto, muy positivos: estimulan el cumplimiento voluntario de los contratos, y evitan así que surjan controversias. Y, cuando éstas surgen, facilitan que puedan ser resueltas de la mejor manera: con la negociación o, si esta no resulta, a través de una mediación.
 
Estas cláusulas escalonadas, algunos de cuyos modelos pueden encontrarse aquí , pueden ser configuradas de muy distintas formas. Pero considero recomendable, por obvios motivos de «economía procesal», que se remitan a una sola institución especializada en ADRs que sea capaz de administrar tanto la mediación como el posible arbitraje, de forma que ambos instrumentos estén debidamente separados y, desde luego, llevados por «neutrales» diferentes. Por supuesto, además es preciso que tal institución ofrezca absolutas garantías de imparcialidad, calidad y confianza.
 
Hay buenas razones para mi preferencia por esta remisión de las cláusulas a Instituciones de ADRs (mediación y arbitraje institucionales):
 
– Para ellas es más fácil hacer una labor de promoción de estos instrumentos jurídicos, muchos de ellos novedosos entre nosotros.
– Surgida la disputa, las partes no han de ponerse de acuerdo ni sobre la elección del mediador o árbitro, ni sobre las las reglas de los respectivos procesos, pues todo ello vendrá determinado por los Reglamentos de la Institución. Dado que la ley no regula muchas cuestiones.
– La Institución puede además tener establecidas especiales reglas deontológicas o de conducta de sus mediadores y árbitros. Y otros mecanismos de control interno que aseguren la calidad.
– La actuación institucional permite compartir y aprovechar mejor la experiencia acumulada de árbitros y mediadores, y facilitar una mejor información y formación para los mismos.
– Y se evita el riesgo, existente en la configuración de una medición o arbitraje «ad hoc» alternativa a la «institucional», de que designadas unas personas concretas para actuar como mediadores o árbitros, en el momento de surgir la controversia éstas hubieran fallecido o no pudieran desempeñar su función por cualquier motivo.
 
En todo caso han de evitarse las cláusulas, verdaderamente patológicas, que llamen a una mediación o a un arbitraje sin más, sin referirse a una institución concreta que las administre o (alternativamente) sin configurar de forma completa las ADRs «ad hoc». Pues una vez surgida la disputa será muy difícil que las partes se pongan de acuerdo sobre tal configuración y sobre la elección de las personas o instituciones. Por lo que tendrían que acabar acudiendo a los tribunales para completar esos extremos, con lo que no se habría conseguido lo que más se trataba de evitar precisamente: tener que acudir a la vía judicial y soportar sus inconvenientes.
 
Es cierto que, hasta ahora, debido al escaso desarrollo en España de los sistemas extrajudiciales de resolución en general, y de la mediación en particular, no abundan aquí tales Instituciones que ofrezcan este servicio «global». Pero al menos existe una que ofrece todas las citadas garantías, y que ofrece ya sus servicios a través de profesionales cualificados por todo el territorio: la Fundación Signum, promovida por el Colegio Notarial de Madrid.
 
No me cabe duda de que en esta labor pionera no se va a quedar sola, y que la actividad de estas Instituciones y su labor de promoción de soluciones colaborativas será muy beneficiosa para quienes busquen ampararse en ellas y para el conjunto de la sociedad.
 
 

Conferencia del editor Fernando Rodríguez Prieto sobre resolución alternativa de conflictos


Este lunes 25 nuestro coeditor, Fernando Rodríguez Prieto, va a dar una Conferencia/Seminario en Sevilla a las 19° sobre la crisis de la Justicia, las oportunidades que al respecto ofrecen los llamados Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos (ADRs), como la Mediación y el Arbitraje, y la implicación que al respecto deben tener no sólo los notarios, sino también otras profesiones jurídicas.
 
La entrada es libre y la intervención inicial será seguida por un turno de preguntas y por un cóctel a continuación.
 
Por lo que hemos sabido, la intervención de Fernando ni va a ser excesivamente doctrinal, ni tiene intención de prolongarse en tecnicismos. Quiere tener un carácter divulgativo y aprovechar la ocasión para explicar, con la claridad que le caracteriza, lo que estos sistemas suponen hoy en el mundo, las causas de su gran desarrollo en muchas de las sociedades más avanzadas, y los motivos de su subdesarrollo y lento crecimiento en España. El autor nos asegura que, como se trata de avanzar propuestas tanto a las autoridades como, sobre todo, a la sociedad y a sus agentes jurídicos, pretende agitar y mover conciencias y para ello no le importará, incluso, provocar.
 
Estamos seguros de que, al menos, los que tengan la posibilidad de asistir no van a aburrirse. No van a escuchar ni tópicos, ni lugares comunes, ni retórica vacía. Y el turno de preguntas será con toda probabilidad ocasión para que se planteen interesantes debates.
 
Recordemos que nuestro coeditor, como mediador y como árbitro, además de como notario, es un experto no sólo teórico sino también práctico en estas materias. Y que sobre el tema ha participado en varias conferencia y mesas redondas, además de su «lecture» dentro de un Seminario en la Universidad de Harvard que tuvo lugar el pasado mes de septiembre.
 
Además es impulsor desde el Colegio Notarial de Madrid, y Patrono, de la Fundación Notarial Signum para la Resolución Alternativa de Conflictos, que constituye el primer centro global que en España promueve y ofrece una variedad de Sistema Alternativos de Resolución, como la Mediación además del clásico Arbitraje, y la posibilidad de figuras combinadas. Esta perspectiva, mucho más desarrollada fuera de España que aquí, y la variedad de soluciones que la misma permite, significa la posibilidad de dotar a particulares y empresas, y la sociedad en general, de poderosos instrumentos para afrontar sus conflictos de forma más eficaz y eficiente. Y forma parte de un proyecto semejante que quiere desarrollar el Colegio Notarial de Andalucía.
 
Una advertencia a su audiencia: no esperéis del conferenciante ni conformismo ni ortodoxia en grandes dosis.
 
 

Mis dudas sobre la cuestión del arbitraje en las preferentes

La cuestión de las preferentes la ha tratado mi hermano Fernando en este blog con profusión (ver aquí y aquí) y lo va a tratar próximamente en una conferencia que va a pronunciar el próximo jueves 7 de febrero en el Colegio Notarial de Madrid, que promete ser muy interesante. Pero en estos últimos días la cuestión vuelve a la palestra por el anunciado (a bombo y platillo) acuerdo PP y PSOE sobre la posibilidad de acudir al sistema de arbitraje en el asunto de las preferentes que, en opinión de alguno de sus protagonistas, «supone decirles a los ciudadanos que los partidos políticos, independientemente de buscar responsabilidades, van a buscar soluciones», sobre todo para aquéllos que tienen una menor “cultura financiera”
 
Conviene tener en cuenta los siguientes datos. Primero, que en realidad el arbitraje ya estaba funcionando en Novagalicia banco y en Catalunya bank, por lo que en realidad lo que se pretende es extender esta fórmula al tercero de los bancos nacionalizados, Bankia.
 
Segundo, que el que procede es un tipo de arbitraje sujeto a legislación especial, el de consumo, que tiene la particularidad de que es la Administración la que establece el sistema arbitral, con un ámbito local o autonómico según los casos, y que se  ejerce a través de las llamadas Juntas Arbitrales. Véase aquí el de Madrid.
 
Tercero, que va a haber una “comisión de seguimiento” en la que al parecer participaría la CNMV (que es la que entidad que tenía que haber supervisado las preferentes), el Banco de España (otro que tal baila),  los representantes de otros organismos públicos y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Esta comisión, aparte de otras funciones de relleno, parece que tendría las de “seguimiento de los procedimientos de arbitraje, en particular mediante la fijación y supervisión de los criterios de carácter objetivo y de perfil del inversor utilizados en el proceso de filtro de solicitudes”, para que después una entidad externa, de acuerdo con esos perfiles, determine si un inversor concreto tiene derecho a la reclamación.
 
Dado que esta es una materia que me interesa mucho –la del arbitraje- me animo a hacer un par (o un trío) de consideraciones, casi en forma de pregunta -inocente-más que de sentencia inapelable. Y lo hago así porque constato la complejidad del asunto y la cantidad de intereses que entran en juego: primero, el de los inversores en preferentes, que se sienten estafados por la comercialización de unos productos que en modo alguno han evolucionado como se creía y que en muchos casos no han recibido la información necesaria; el interés de los bancos y cajas que, en la medida de los posible no quisieran pagar más de lo que corresponda con arreglo a contrato, pero al mismo tiempo no quisieran quedar como estafadores, aunque en realidad han sido ellos quienes para obtener recursos se lanzaron sin miramientos a usar esta fórmula; el interés del Estado que en muchos de los casos tiene un participación concreta en entidades intervenida y que a través del FROB insufla dinero en alguna de ellas; el interés del ciudadano que no tiene preferentes que pudiera verse al final afectado por el reconocimiento del abuso porque quizá al final el Estado acabará pagando; el interés de las diversas instituciones europeas que a su vez insuflan dinero en las entidades españolas y establecen como “condicionalidad” precisamente que los titulares de los preferentes asuman la pérdida. Panorama complejo, pues, en el que la cuestión, como en tantos problemas jurídicos, es quién carga con el mochuelo.
 
Ante este panorama ¿cuál es el papel del arbitraje en este asunto? Lo cierto es que diversas organizaciones de consumidores se han opuesto a este sistema, ya sea porque los organismos encargados de la supervisión forma ahora parte del engranaje (FACUA) o porque es discriminatorio para muchos de los inversores que no sean seleccionados (ADICAE)
 
Yo me confieso totalmente partidario de la vía del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, en cuanto supone una vía ágil, rápida y profesional de resolución de las diferencias entre las personas. Básicamente, lo que exige esta vía es un pacto previo o posterior al conflicto en virtud del cual las partes convienen que la diferencia por surgir o ya surgida entre ellas se resolverá por una tercera persona, con carácter definitivo y normalmente en un plazo inferior a los seis meses; pero, eso sí, el acuerdo de acudir al arbitraje excluye también definitivamente la vía judicial con las garantías que ello supone, de manera que quien acuda aquél, si no sale favorecido con el laudo, no podrá recurrir. Y precisamente porque soy partidario del arbitraje no me gustaría que se usara su nombre en vano.
 
Creo, por ello, que procede hacer algunas consideraciones y preguntas. En primer lugar, que uno de los requisitos fundamentales del arbitraje es el de la independencia del árbitro, que tiene que ser como la del juez, pues el art. 17 de la ley de Arbitraje, que se aplica supletoriamente, dice que: “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”.
 
A la vista de la complejidad de los intereses que entran en juego en el tema de las preferentes, ¿puede considerarse que estas entidades arbitrales –cuya gestión depende de la administración- y estas comisiones de supervisión –de los que forman parte quienes no supervisaron la creación de las preferentes- son enteramente independientes? ¿Qué intereses son los que van a tener básicamente en cuenta? ¿Los del Estado que a lo mejor tiene que poner dinero? ¿Los de la Comunidad Autónoma que ha tenido mucho que decir en las Cajas? ¿O los del inversor?
 
No dudo de la honorabilidad de nadie, pero estamos hablando de independencia, que es algo objetivo, y no sólo de imparcialidad, entendida como una predisposición del espíritu en relación a una cuestión concreta. Y en este sentido véase en el Real Decreto 231/2008 sobre el Sistema Arbitral de Consumo, quién preside las Juntas Arbitrales (art. 7) y quien designa los árbitros (arts. 20 y 21)
 
En segundo lugar, me pregunto: ¿cuál es la razón de que se realice un filtrado previo de los supuestos que pueden ir al arbitraje? Parece desprenderse de ello la idea de que hay casos en los que por la falta de conocimientos financieros o por diversas razones subjetivas hay ciertos inversores que tienen un derecho superior a los demás a la recuperación de su dinero. Desde un punto de vista social, sin duda las personas más ignorantes o necesitadas son más dignas de protección pero, desde un punto de vista jurídico, no hay que olvidar tampoco que pacta sunt servanda, los pactos hay que cumplirlos, y es también obligación de los contratantes leer lo que firman y responsabilizarse de sus declaraciones. Es lo que decía Díez Picazo en una reciente conferencia (y que ya recogía en mi post sobre Ryanair): “Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales, ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(…) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (…) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual”. O sea, que los contratos no tienen por qué ser equitativos si las partes han decidido libremente  aceptarlos así.
 
Pero es que la cuestión no es si unas cuantas personas sin conocimientos financieros han sido engañadas, sino que muchas personas, sin conocimiento o con él, han sido inducidas a creer una cosa que no era real: que esas preferentes se podían vender en el mercado secundario y recuperar fácilmente el dinero y que era muy poco probable que se produjera una pérdida del capital porque esas entidades eran solventes y tendrían beneficios, cuando en realidad ellos sabían que no era así. Es decir, te han vendido un burro enfermo, sabiendo que estaba enfermo. Y ello se puede considerar que es una venta realizada con un vicio del consentimiento llamado dolo o con error o con vicios ocultos. Por tanto, no se acaba de ver por qué se discrimina entre personas: habría que discriminar entre entidades, las que sabían lo que estaban haciendo y las que no, si es que había alguna.
 
Y en tercer y último lugar, me pregunto: aunque admitamos «filtrado» como animal de compañía, ¿para qué acudir al arbitraje? Bastaría con que en esos casos la entidad devuelva lo que ha cobrado y termine con el asunto o que al menos haga una propuesta razonable. Porque no se acaba de ver la necesidad complicar la cosa con la intervención de más entidades o comisiones (algunas de las cuales han estado o están implicadas en el asunto) ni tampoco instituciones como el arbitraje cuando es claro que ha habido abuso en un determinado supuesto. Pues recuérdese que, si estamos ante un verdadero arbitraje, aunque la comisión de seguimiento haya dado su visto bueno, el árbitro puede no darnos la razón porque se supone que hay una controversia sobre la que las partes no se ponen de acuerdo. Y además lo hará rápido y sin ulterior recurso, salvo el de nulidad, y los jueces no podrán ya entrar en el asunto. Si no es así, es un sucedáneo de arbitraje, una especie de concesión graciosa.
 
En definitiva, hubiera bastado -¿soy un iluso?- con que los organismos que están ahora en la “comisión de seguimiento” (CNMV y Banco de España) abrieran los correspondientes expedientes administrativos a las entidades que hubieran actuado mal y que éstas llegaran a un acuerdo con los inversores en aquellos casos que consideren evidentes.
 
A la vista de todo esto, ¿no parece como que nos están dando una solución innecesaria, quizá con el objeto de marear la perdiz, ponerse una medalla, ganar tiempo y ver si la cosa se va resolviendo sola, al tiempo que se devalúa una institución muy importante como la del arbitraje?

La mediación en las disputas internas de la empresa familiar (II). Su función en la elaboración y desarrollo de los protocolos familiares.

Tras examinar sucintamente las ventajas de utilizar la mediación en la resolución de los conflictos internos de las empresas familiares en este post, que ruego sea leído para entender mejor éste sin tener que repetirme, cumplo aquí mi “amenaza” de continuar con la materia en referencia a los llamados Protocolos Familiares (PF).

 

Éstos son instrumentos cada vez más utilizados para evitar los conflictos internos en las empresas familiares, sean éstas pequeñas, medianas o grandes. De origen norteamericano, pasaron luego a Europa y llega a España a partir de 1991, aunque su gran expansión no tuvo lugar hasta la pasada década. En ésta han tenido protagonismo determinados despachos profesionales especializados y grandes bufetes, además del Instituto de la Empresa Familiar, cuyo interesante estudio «Guía práctica para el buen gobierno de la empresa familiar» explica éste y otros instrumentos.

 

Considerar que estamos ante un puro instrumento jurídico es un error demasiado extendido y tal vez favorecido por una cierta deformación profesional (suelen elaborarse por bufetes legales). Y lo es no sólo porque, como vamos a ver, la fuerza coercitiva e incluso la «juridicidad» del PF está bastante limitada por varios factores, sino también porque ese reduccionismo disminuirá en gran parte su eficacia. Para conseguirla, conjuntamente con lo jurídico y económico, ha de considerarse también lo emocional-familiar. Como bien ha señalado Sánchez Crespo, el PF es ante todo «un proceso de comunicación intrafamiliar» y supone que la familia inicie de una manera planificada una cultura de comunicación entre sus miembros que permita hacer frente a los conflictos que, inevitablemente, van a ir surgiendo a lo largo de los años. De ahí el protagonismo que en esta materia la mediación ha alcanzado en otros países, y el que sin duda debería alcanzar en España como instrumento para reforzar la eficacia de los PFs.

 

Breve análisis de la finalidad y contenido de los PFs

 

El protocolo supone un reglamento que contiene normas de conducta para los socios familiares, con previsiones destinadas a conseguir una adecuada separación de las esferas familiar y empresarial y a evitar así que los conflictos afectivos contaminen la empresa, o que los conflictos empresariales dañen las relaciones familiares.

 

Su contenido puede ser muy variado, pues ha de configurarse como un traje a medida para adaptarse a las específicas necesidades de cada empresa. Suele contener una introducción o parte expositiva que destaca los valores que quieren identificar a la empresa y expone los fines que se desean conseguir. Sus disposiciones, a continuación, pueden ser muy variadas, por lo que me limito a apuntar  algunas de las más frecuentes:

–  Requisitos para que los miembros de la familia se incorporen a la empresa, o a cargos directivos de la misma, como determinada titulación o exigencia de experiencia previa en otras empresas.

– Momento y condiciones de salida de los gestores, para facilitar el relevo generacional.

– Condiciones para la venta de las acciones o participaciones, o para la entrada de nuevos socios.

– Reforzamiento de quorums o mayorías para determinados acuerdos,

– Establecimiento de participaciones con derechos desiguales, como el voto, por ejemplo en favor del fundador que quiera hacer un progresivo traspaso patrimonial sin perder aún el control.

– Obligaciones especiales, e introducción de causas de separación o exclusión de socios.

– Política de dividendos que debe seguirse.

– Reglas sobre  la concesión de préstamos o avales a los socios

– Papel que pueden o no pueden asumir los parientes políticos.

– Pactos relativos al régimen económico matrimonial que deben pactar los socios o incluso relativos a la forma de testar de una forma determinada.

– Establecimiento de órganos reguladores de las relaciones de la familia con la empresa, con facultades de interpretación y aplicación de las demás disposiciones. El más importante suele ser el llamado Consejo de Familia. Aunque no pueda exponer aquí el análisis que merece, si puede al menos destacarse que debe ser clara la separación con el órgano de administración de la empresa. Si en éste estará el liderazgo empresarial, aquél debería reunir como mínimo a los llamados “líderes emocionales” de la familia.

En familias más extensas, o para la tercera generación, se suele establecer también la Asamblea o Junta Familiar, que reúne a la totalidad de los miembros de la familia a partir de cierta edad con funciones de información, deliberación y de educación a los miembros más jóvenes de la familia, que son trascendentales en el largo plazo.

– Prevención de mecanismos de revisión, y de resolución de las controversias que puedan surgir: mediación y arbitraje. Y, en su caso, cláusulas penales para casos de incumplimiento.

 

Su limitada fuerza coercitiva.

 

Los PFs alcanzan con notable eficacia sus fines cuando se cumplen voluntariamente sus disposiciones. La negativa a la pretensión de un socio familiar que pueda ser contraria a los fines de la empresa, por ejemplo, puede fundarse en tales normas, con lo que se desliga de cualquier consideración de agravio personal. Pero los problemas pueden venir por su incumplimiento.

 

El PF es una especie de cajón de sastre en el que, para construir una estructura coherente a los fines pretendidos, se introducen normas de muy distinta clase, eficacia y juridicidad. Existen normas que se incorporan a los estatutos de la sociedad, se inscriben y son plenamente eficaces incluso frente a cualquier tercero. Otras que son «pactos parasociales», de eficacia entre partes, y no oponibles siquiera a la propia sociedad, o que incluso se puede querer mantener secretos. Y otras, y no precisamente las menos importantes, que, o no son jurídicamente exigibles (normas sobre la obligación de capitular o testar en cierta forma, por ejemplo), o lo son muy débil e indirectamente, con lo que tendrían más la categoría de «pactos de caballeros».

 

Y, además, cuando surge el conflicto sobre su aplicación, o si se quieren hacer efectivas cláusulas penales por incumplimiento, la vía judicial es absolutamente contraria a los fines que el mismo PF pretende, pues acabaría con casi total seguridad con la concordia interna familiar y empresarial.

 

La mediación como instrumento que ayuda a suplir esta limitación.

 

Esta débil juridicidad hace imprescindible fomentar un cumplimiento voluntario de todos los implicados. Y la forma de conseguirlo es que todos colaboren y se sientan implicados en su elaboración, y en la necesidad de su posterior cumplimiento. En ambas fases la mediación puede tener un protagonismo destacado.

 

Los fines de concordia del PF se alcanzan ya en gran medida gracias a su proceso de elaboración. En éste hay que huir de imposiciones, incluso en los casos en el que la iniciativa surja del fundador o fundadores cuando aún mantienen el control de la empresa, pues en todo caso es esencial conseguir la comprensión y la voluntaria adhesión de los futuros interesados a cada una de las disposiciones y, en general a los fines del PF en su conjunto. Lo que exige un proceso en el que cada interesado aprenda a escuchar y comprender a los demás, y en el que cada uno sienta que se han tenido en cuenta sus ideas y aspiraciones.

 

Conseguir el ambiente que haga posible este proceso puede parecer en muchas ocasiones difícil, sobre todo en familias donde se dan los problemas que referimos en el anterior post . En estas situaciones la mejor solución es un proceso de mediación.

 

El procedimiento debe adaptarse a las peculiaridades de cada caso. No es lo mismo una situación en la que existan dos partes enfrentadas que otra con múltiples posiciones, en la que la mediación ha de adaptarse a un formato más asambleario, y en el que deban ordenarse los debates, sin perjuicio de las necesarias entrevistas individuales con los miembros de la familia, previas o durante el proceso (caucus) y también con otros interesados u otras personas que puedan aportar una información valiosa.

 

El mediador debe en cada caso ordenar y dirigir el proceso y organizar las sesiones conforme a la información obtenida. Con el objetivo de que cada parte escuche y comprenda la perspectiva de los demás, y propiciar así que ellos mismos, con la ayuda de asesores de la empresa o consultores externos, encuentren las soluciones que puedan ser satisfactorias para todos.

 

El mediador no debe, sin embargo, asesorar ni proponer directamente soluciones, lo que en la mayoría de los supuestos requerirá la participación de otros profesionales o despachos especializados que cumplan estas funciones. En otros países, el mediador se integra en ocasiones para ello en equipos multidisciplinares. O simplemente tales expertos, sobre todo si van a seguir manteniendo una relación profesional de asesoría con la empresa (frecuentemente, incluso mediante su integración en el Consejo de Familia), recomiendan «externalizar» esta función que se contraten mediadores ajenos a su equipo. La independencia, valor esencial del mediador, queda así plenamente garantizada

 

La mediación tiene también, y por los mismos motivos, un papel en las disputas puntuales que surjan en la aplicación de las diversas disposiciones del PF, en su desarrollo, o cuando por algunos de los socios se pretende su modificación y actualización. Por ello es cada vez más frecuente incorporar al PF una previsión de sujeción a mediación para estos supuestos. Puede combinarse, en una «cláusula escalonada«, con la previsión de un  arbitraje para los casos en que aquélla puede resultar fallida, preferiblemente dentro de una misma institución especializada en ambos ADRs. Pero en todo caso, y aun cuando el arbitraje será preferible como menos dañinoque proceso judicial, se han de intentar agotar las vías amistosas. Lo que es mucho más fácil con la intervención de un buen mediador que permite superar las situaciones más difíciles.

 

La utilización de estos instrumentos «educan» a la familia empresaria en la superación más eficaz de sus conflictos, los cuales pueden incluso acabar siendo fuente de positivas innovaciones. Permiten a sus miembros asumir positivamente sus roles y compartir una visión ilusionante de la empresa y sus valores. Y no sólo contribuyen a la subsistencia de la empresa, sino que además le proporcionan enormes ventajas competitivas. Por todo ello, y como ha ocurrido en otros países más desarrollados, la mediación en combinación con los PFs acabará sin duda siendo utilizada en España. Y beneficiará especialmente a las empresas familiares que antes la conozcan y utilicen.

 

 

La mediación como instrumento para resolver las disputas internas en la empresa familiar (I)

La mortalidad excesiva de las empresas familiares que se da en nuestro país a lo largo de las generaciones supone un importante lastre al desarrollo económico, agravado por nuestra tradicional escasez de emprendedores y de iniciativa empresarial. Algunas cifras nos indican la gravedad del problema: la contribución de esas empresas al empleo privado ronda el 80% del total. Y se calculado que su mortandad en el paso a la segunda generación es del 30 % y que sólo un 15 % de ellas sobrevive a la tercera. Se ha dicho por ello que el abuelo funda la empresa, los hijos la debilitan y los nietos la liquidan. Pero ¿Hay que resignarse a ello? Quiero atreverme a dar una respuesta práctica, como jurista conocedor de estas empresas y como experto en resolución alternativa de conflictos.

 

Las disputas internas en las empresas familiares.

 

Las empresas familiares son muy propicias a conflictos internos que pueden terminar con su viabilidad, debido a la confluencia en ellas de dos esferas de relaciones, que no siempre se saben mantener adecuadamente separadas: las familiares y las propiamente empresariales. Cada una de estas esferas tiene su propia lógica y sus propios valores. El fin de la empresa es conseguir beneficios a través de una adecuada estructura y una buena dirección. Lo que exige una jerarquía basada en la cualificación de las personas. Frente a ello, la familia está fundada en la afectividad, la confianza y la ayuda mutua, y presidida por un criterio básico de igualdad entre sus miembros, al menos dentro de cada generación.

 

Son muchas las disfunciones y, a través de ellas, los conflictos que pueden poner en peligro a la empresa por la intersección de ambas esferas. Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar como muestras:

-que las decisiones se adopten en el seno de la familia y sin criterios empresariales;

-que los socios familiares se crean con derecho a participar en la gestión del negocio, o al menos, a disfrutar de un puesto de trabajo, con independencia de su capacitación y de las necesidades de la empresa;

-que consideren que su remuneración debe depender de sus necesidades personales, y no la que marque el mercado para la función desarrollada. O, al menos, igualar a la de sus hermanos o primos. Lo que genera perversos efectos desincentivadores: un socio sobrepagado desincentiva a otros más cualificados, mientras el infrapagado tiende a querer dejar la empresa, que pierde así sus mejores talentos.

-la dificultad del  fundador para ir delegando la gestión, por ver siempre a sus hijos insuficientamente preparados, o porque le resulta difícil aceptar que ha de dejar de ser indispensable.

-las dificultades derivadas de la distinta visión del negocio que tienen los fundadores, generalmente más conservadora, y sus descendientes, a veces con mejor preparación académica y con más tendencias innovadoras.

-la dificultad de definir un liderazgo claro entre los descendientes del fundador, sobre todo en el caso de que éste no haya querido planificar una solución en vida por no abrir «la caja de los truenos».

 

Estos problemas se acentúan por la frecuencia en las familias del miedo a los conflictos que puedan poner en riesgo las relaciones familiares. Y, por ello, de la tendencia a querer huir de él, y a no enfrentar las decisiones necesarias en el momento adecuado. Lo que genera serios problemas de comunicación y un inevitable agravamiento de los problemas futuros.

 

Tales problemas suponen un grave lastre para la empresa, y un serio riesgo para su supervivencia. Las consecuencias pueden ser, entre otras, la falta de liderazgo, la imposibilidad de una planificación a largo plazo y de la adecuada inversión para ello en I+D, la tendencia a detraer excesivas ganancias como beneficios, sin suficiente reinversión («exprimir»), la paralización y el progresivo deterioro de la empresa. Tales problemas suelen aflorar en momentos críticos, como es el de la sucesión del o de los fundadores, o el de la mera planificación de la misma cuando se quiere anticipar. Aunque muchos de ellos pueden haber estado latentes e incubándose durante años.
Estos conflictos, cuando estallan, son además particularmente destructivos pues no sólo pueden acabar con la empresa como motor económico de la familia, sino también con las relaciones personales familiares.

 

Una herramienta idónea: la mediación.

 
Pero expuesto el diagnóstico o, mejor, los posibles diagnósticos sobre las causas, en la línea constructiva de este blog quiero también exponer posibles soluciones. Y de nuevo nos sirve mucho al respecto la experiencia de otros países con una sociedad civil más madura. De ellos podemos aprender la gran utilidad que aporta la mediación como instrumento alternativo de resolución de disputas, bien por sí misma o, también, en ocasiones utilizado conjuntamente con otras herramientas.

 

Al respecto es preciso huir de esa idea que puede haber calado en nuestra sociedad de que la mediación es sólo un instrumento para conseguir una más amistosa separación o divorcio entre cónyuges. De hecho puede y debe utilizarse en muchos otros ámbitos civiles y mercantiles, preferiblemente con mediadores expertos en esa clase de conflictos. Y, desde luego, los conflictos en la empresa familiar, sea ésta grande o pequeña, o se trate de una familia extensa o reducida, son de los más indicados para este sistema de resolución aún tan desconocido entre nosotros. Y es que cumplen muchos de los requisitos necesarios para tal idoneidad:

-la conveniencia de encontrar soluciones que permitan la supervivencia e incluso la mejora de las relaciones de los implicados en el largo plazo, como son las que se dan tanto entre los familiares como entre los socios de una empresa.

-la implicación en el conflicto no sólo de problemas económicos y organizativos sino también de fuertes emociones que acentúan las convicciones respecto a las propias posiciones, la tendencia a sentirse víctima injustamente tratada, y la progresiva «demonización» de los contrarios.

-la existencia, por ello, de bloqueos en la comunicación que dificultan entender la posición de los otros implicados, y el desarrollo de emociones negativas que dificultan la generación conjunta de soluciones constructivas, o incluso a veces el mero diálogo entre los implicados: ira, resentimiento, sentimiento de culpa, y de impotencia y desesperanza. Lo que se ha denominado el «secuestro amigdalino».

-la insatisfacción de intereses que consiguen las soluciones heterocompositivas para estos problemas, como las vías judiciales, que aunque puedan resolver puntos concretos, lo harán generalmente dando la razón a algunas de las partes y sin satisfacer a las otras, aplicando criterios puramente jurídicos, en proceso largos y costosos en términos económicos y emocionales, que no solucionarán realmente los problemas de fondo, y que por ello acabarán con las relaciones familiares y, con bastante probabilidad, también con las empresas afectadas en el medio y largo plazo.

 

Por ello la mediación debe jugar un gran papel en este campo. No sólo para ayudar a resolver a satisfacción de todas las partes los problemas actuales (y no sólo los que afloran, sino también los de fondo que los impulsan), sino también para prevenir y ayudar a una más fácil resolución de los problemas futuros.

 

En estos conflictos, un buen mediador es capaz de romper las barreras de comunicación, ayudar a hacer consciente a cada parte de los sentimientos e intereses de las otras e incluso de los propios, positiviza el lenguaje, acentúa la conciencia sobre el valor de la conservación de los lazos afectivos y la ventajas de su adecuada utilización en su proyección a la empresa, saca a las partes enfrentadas de sus encastillamientos para llevarlas a un productivo diálogo nuevo sobre intereses, y crea así un positivo clima de confianza donde surgen soluciones colaborativas (win/win) capaces de satisfacer a todas las partes. Ese paso del bloqueo absoluto a la colaboración es lo que se ha denominado «el milagro de la mediación», y requiere mediadores bien formados en las técnicas adecuadas, pues no es posible en otro caso.

 

Así como los conflictos en la empresa familiar, como hemos dicho, pueden ser muy variados, de la misma forma el proceso de la mediación ha de ser diferente en cada uno de los casos para adaptarse a las necesidades del mismo. Pero en todos los casos esta solución compite con ventaja al estancamiento o a la judicialización del conflicto. El problema se resuelve confidencialmente, sin perjudicar la reputación de la empresa, y a través de la libre adhesión de los interesados a las soluciones, lo que facilita su cumplimiento voluntario, la asunción de los nuevos roles de cada uno en la empresa que acuerden, un mayor compromiso con la empresa y con sus valores compartidos. Además, incluso en los (no tantos) casos en que resulte fallida, educa a los participantes en una mejor capacidad de comunicación, escucha y comprensión de los demás socios. No sólo se salvan los lazos familiares y empresariales, sino que los mismos resultan reforzados, dotando así a la empresa de enormes ventajas competitivas.

 

«Sola o en compañía de otras».
 

Como hemos dicho cabe combinar éste instrumento con otros. Suele ser aconsejable pactar la posibilidad de un arbitraje ulterior para el caso de que la mediación pueda finalmente resultar fallida. Preferiblemente administrado por la misma institución, si la misma ofrece esa gama de diferentes ADRs especializadas, como es el caso de la www.fundacionsignum.org . La solución arbitral será menos dañina que la judicial, aunque nunca tan buena como la del acuerdo mediado. Pero prevenir esa solución «escalonada» puede incentivar el interés y el compromiso de las partes enfrentadas con la mediación y favorecer así la solución en la fase amistosa. Y ofrece en última instancia una solución más rápida y menos dañina que la judicial.

 

Otra interesante combinación es el de la mediación con los llamados «protocolos familiares». La utilización de aquélla en la elaboración, desarrollo y cumplimiento de los llamados «protocolos familiares», que será casi siempre facilitadora y a veces imprescindible. Pero ello merecerá sin duda un nuevo y futuro post sobre la materia.

 

 

El colapso de la Justicia, las tasas judiciales y sus posibles alternativas

En una reciente entrevista a Manuel Pizarro, ese gran valor injusta y absurdamente desaprovechado por nuestra clase política, preguntado por la primera medida que propondría si fuera Vicepresidente económico del Gobierno, dijo:

 

«La regeneración de la Justicia. Es mi discurso de siempre que, cuanto más difícil es la coyuntura, más validez cobra. La Justicia -una Justicia rápida, porque de lo contrario no es Justicia- es la base de la convivencia y de las relaciones personales y económicas. Donde hay Justicia, hay igualdad de oportunidades, libertad, ejemplaridad y, sobre todo, seguridad y certidumbre. Porque, desde luego, quien abusa de su posición, impone injustamente sus reglas y, en definitiva, lo hace mal, tiene que pagar su daño a la sociedad

 

La inseguridad jurídica derivada de un mal funcionamiento de la Justicia, y que acaba suponiendo una verdadera quiebra del Estado de Derecho, tiene por tanto, enormes costes no sólo sociales sino también económicos. Por lo que resulta pertinente analizar las medidas que se proyectan para paliar una de sus causas fundamentales: su colapso por desbordamiento.

 

Hace pocos días, y coincidiendo con su discusión en el Congreso, se celebraron en toda España concentraciones y movilizaciones contra el proyecto de Ley  por el que se establecen y regulan nuevas tasas en la Administración de Justicia destinadas a poner freno a lo que califica de exceso de litigación y a los costes que para el erario se derivan de éste. El Proyecto y sus posibles consecuencias ha sido ya tratado en http://hayderecho.es  en este post  de Verónica del Carpio y Andrés de la Oliva.

 

Creo que es cierto que la sociedad española sufre un exceso de litigación como lo demuestra, por ejemplo, la comparación con la vecina Francia, que con bastantes más habitantes genera un número considerablemente inferior de pleitos. Y también es verdad que las sentencias en las primeras instancias se recurren a veces en exceso, como lo probarían esas estadísticas que destacan que las desestimaciones se acercan al 90 %.

 

Es importante, y más en la actual situación de crisis, considerar el enorme coste que esa litigación supone, no sólo para el bolsillo de los ciudadanos que la padecen, sino también para las arcas públicas. Se ha calculado que el proceso más rápido y sencillo tiene unos costes públicos mínimos de más de 3.000 €, y que un proceso que pase por varias instancia hasta llegar al Tribunal Supremo tiene un coste público medio superior a los 50.000 €. Lo cual no significa que no merezca la pena ese gasto en ciertas circunstancias, pues los costes derivados de la inseguridad jurídica que supondría el cierre de facto de los tribunales a amplias capas sociales serían sin duda superiores. Pero conviene ser capaces de discriminar y también de ofrecer posibles mejores alternativas.

 

A estos efectos debemos plantearnos ¿Son las tasas judiciales una medida adecuada y proporcionada respecto al fin que se persigue?

 

Existen por lo pronto fundadas dudas sobre su posible encaje constitucional. El Tribunal Constitucional ha admitido en la Sentencia 20/2012 de 16 de febrero, y en otras que menciona el preámbulo del Proyecto, la legitimidad de las tasas como mecanismo de contribución al sostenimiento de la Justicia. Pero sólo con el límite de que ello no signifique una barrera al acceso a la jurisdicción.

 

Podemos poner un ejemplo, fundado en hechos reales, que nos ilustra sobre si tal barrera se supera con el sistema proyectado. Pensemos en una familia de clase media-baja que tiene la desgracia de que su hijo sufra en el parto gravísimo daños por una negligencia médica. Los padres, dados los necesarios cuidados que va a necesitar su hijo de por vida, reclaman una indemnización de 800.000 €. En ese caso, para demandar, la tasa sería el fijo de 300 € más el 0,5 % de 800.000, es decir, un total de 4.300 €. Y si tuvieran que apelar, deberían además abonar otra tasa de 4.800 €. Es decir, adelantar un total de 9.100 € sin casación, en busca de una justicia de resultado incierto. Y que sólo recuperarán en el caso de una posible condena en costas a la otra parte transcurridos unos cuantos años. Quizá sea un ejemplo suficientemente ilustrativo.

 

De acuerdo con nuestra línea constructiva, se pueden plantear otras alternativas que pueden ser más eficaces sin causar tales problemas.

 

La multiplicación de la litigación que causa el colapso de nuestra justicia, y es responsable de buena parte de sus ineficiencias, no sólo es un problema nuestro, sino que es hoy un fenómeno prácticamente global. Son muchos los países que han tenido que intentar dar respuesta al problema, bien para salvar sistemas judiciales de calidad, bien para aliviar la presión sobre otros más ineficientes. Por lo que, por una vez, no estaría mal que seamos capaces de aprender de otras experiencias y acoger soluciones que están funcionando en otros países con éxito y satisfacción de sus ciudadanos.

 

El fomento de la Mediación y otras medidas previas al proceso.

 

En otras ocasiones, como aquí y aquí , ya me he referido a los beneficios de la mediación, ese procedimiento de resolución de conflictos tan novedoso entre nosotros. Han sido muchos los países que han sabido aprovecharlo, y han conseguido aprender para ello de la experiencia de los Estados Unidos, que por haber sufrido el fenómeno de la hiperlitigación unas décadas antes (sobre la experiencia americana puede leerse aquí ) es donde más se ha avanzado en estas nuevas experiencias.

 

En el Reino Unido, que disfruta de un sistema de justicia de tal calidad que Londres es desde hace muchos años uno de los principales Foros jurídicos mundiales, han sido conscientes de la necesidad de preservar esas cualidades mediante el fomento de sistemas alternativos, muchas veces más adecuados para resolver determinado tipo de problemas. Así, en muchas disputas de carácter familiar se exige para admitir las demandas que las partes pasen por una sesión informativa sobre la mediación y sus posibilidades ofrecida gratuitamente por mediador o un centro privado homologado, dentro de una lista que puede hacer cada tribunal.

 

Es un sistema, por tanto, bastante descentralizado, y la capacidad de elegir permite una sana competencia que estimula la calidad. Evidentemente, la medición sólo se celebra si ambas partes consienten, pero la previa sesión informativa supone para los interesados, sin coste económico ni apenas gasto de tiempo, la posibilidad de conocer el método y aprovecharlo. La experiencia ha sido muy exitosa, no sólo para aliviar la presión sobre los juzgados, sino también al conseguir una general mayor satisfacción de los implicados. Tanto que ya se está extendiendo paulatinamente a otro tipo de conflictos, como los mercantiles o empresariales. Las amplias facultades de los jueces para imponer costas a quienes hayan despreciado los intentos amistosos de solución, en ocasiones incluso cuando hayan vencido finalmente en el proceso, sin duda también han ayudado a la extensión de estos procedimientos que van arraigando en los sociedades más maduras.

 

En Singapur tenemos otro ejemplo muy interesante. Este pequeño país, que disfruta de un prodigioso desarrollo económico, es consciente de la necesidad de contar con una justicia de calidad para poder mantenerlo. Y, gracias a que lo está logrando, se está también convirtiendo en un potente foro jurídico internacional, que, como Londres, consigue atraer cada vez más incluso todo tipo de arbitrajes comerciales internacionales.

 

Para ello, una de las medidas adoptadas con éxito es que, en muchos asuntos que pueden resolverse a través de negociaciones, hay que explicar en una audiencia previa al juez los intentos realizados para resolver amistosamente el asunto, con exhibición de cartas, justificantes en su caso de intentos de mediación, etc. Sólo cuando el juez considera que tales intentos han sido suficientes, y lo encuentra justificado, abre la puertas al proceso.

 

Son muchos más los ejemplos de medidas adoptadas con éxito por muchos países para facilitar las soluciones amistosas, como las que consigue la mediación. Pero puede bastar lo dicho como ejemplo.

 

En contraste, las medidas que ha adoptado nuestro legislador para el impulso de estos sistemas alternativos han sido muy limitadas e ineficaces hasta la fecha. Aunque se ha regulado la mediación e incluso se ha proclamado la voluntad de impulsarla, se ha desestimado el instrumento de la necesidad de sesiones informativas gratuitas previas, que sin duda permitirían a las partes conocer la mediación y aprovechar sus ventajas. El Juez puede instar a las partes cuando lo considere apropiado que acudan a una sesión informativa de mediación, pero no ha recibido con suficiente claridad los instrumentos necesarios para estimular a las partes a seguir la esta sugerencia o atenerse a sufrir consecuencias, por ejemplo concediéndole una clara mayor discrecionalidad en materia de imposición de costas.

 

Por otra parte en la mayor parte del país los jueces se encuentran con que, aprobada la ley, no tienen referencias de a qué mediadores o Centros de Mediación pueden remitir a las partes, Esta situación no parece que se vaya a resolver con el esperado Reglamento que desarrolle la Ley. E incluso el Consejo General del Poder Judicial no parece dispuesto a dar pronta respuesta a esta necesidad acuciante.

 

Otro tipo de medidas.

 

En los casos en los que hay un manifiesto abuso del servicio público de Justicia, lo mismo que respecto de otros servicios públicos, existe la posibilidad de condenas a costas por temeridad. Pero por alguna razón apenas se utiliza este instrumento. Sin duda falta una suficiente conciencia en la sociedad y, probablemente, también en muchos miembros del poder judicial, sobre la importancia y costes de estos abusos. La represión de estas conductas condenables debería también facilitarse con otros instrumentos, como la capacidad del juez para imponer multas.

 

Hay otras muchas medidas que se pueden adoptar para ahorrar costes a la Justicia y conseguir mejores resultados. Como la intensificación por el Tribunal Supremo de la política del de sentencias de unificación de doctrina, junto con dar a los jueces de instancias inferiores una suficiente y accesible información y formación continua sobre las tendencias jurisprudenciales, para reducir notablemente los recursos. O la formación a los abogados en técnicas de justicia colaborativa . O conseguir avanzar en el ámbito penal hacia una Justicia más restaurativa , centrada en la reparación de la víctima, que tan buen resultado ha dado con los menores. Además de conseguir una mejor claridad y calidad técnica en la redacción de las leyes, medida por la que este Blog ha abogado con frecuencia. Bastan estos ejemplos como muestra, pues sin duda existen otras muchas posibles medidas en las que ahora no nos podemos extender

 

Lo más importante es que en la búsqueda de soluciones al fenómeno del exceso de litigación se actúe donde se verdad se genere el problema, y no se caiga en la tentación de ir a las medidas más fáciles de adoptar, y de resultados inmediatos pero indiscriminados, como generalizar unas tasas judiciales excesivas, que terminen haciendo «pagar a justos por pecadores» y convirtiendo un servicio tan esencial como la Justicia en un lujo inalcanzable para amplias capas de la población.