La mediación y las bases de una metafísica jurídica de la modernidad

Kant hablaba de “metafísica de las costumbres” para designar el conjunto de esquemas a priori que sirve de fundamento para un sistema de pensamiento moral. Relajando un poco el sentido kantiano, podemos entender por metafísica jurídica el núcleo de nuestra concepción del Derecho al que más difícilmente estaríamos dispuestos a renunciar.

 

La metafísica del Derecho se halla presa tradicionalmente de un concepto de Derecho que cuenta con una extensa tradición desde la antigua Grecia: la concepción de la justicia humana como un trasunto imperfecto de una justicia ideal, que se halla en otro mundo más allá de este nuestro, una ley trascendente que es un modelo a imitar por la ley inmanente positiva.

 

El modelo tradicional de Derecho natural no carece de mérito, y sirvió durante muchos siglos para fundamentar algo tan importante como la legitimidad de la resistencia al tirano. Pero debe ser cuestionado en la postmodernidad, el periodo de pensamiento que se abre, en expresión de Adorno, al tener que filosofar “después de Auschwitz”, tras la aparición en el mundo del horror máximo (genocidios en masa, Hiroshima, el Gulag…). La “muerte de Dios”, anunciada por Hegel y popularizada por Nietzsche, expresa la concepción de un mundo sin valores eternos trascendentes que, por un lado, puede derivar hacia un horizonte donde no hay más valores que las pulsiones de cada uno, imperando en última instancia la ley del más fuerte; pero que, por otro lado, y de forma más civilizada y humana, puede acabar en el reconocimiento de lo que Max Weber llamó el “politeísmo moral”, una humanidad donde convivan diferentes sistemas axiológicos, todos ellos legítimos y respetables. La cuestión es peliaguda, pues no resulta siempre fácil reconciliar sistemas de valores diferentes, especialmente cuando cada uno de ellos se ve a sí mismo como el sistema óptimo frente a los otros sistemas rivales.

 

Lyotard ha analizado el problema de la discrepancia (le différend) sugiriendo la distinción entre un daño (dommage) y una ofensa (tort). El primero puede ser resuelto en el seno de un litigio, pues tanto quien causó el daño como el damnificado expresan sus pretensiones en un mismo lenguaje jurídico y pueden ser homogéneamente reducidas al importe monetario de una indemnización reparadora. Sin embargo, en la ofensa, la víctima y el verdugo utilizan géneros distintos de discurso, hablan de cosas diferentes, encadenan sus enunciados mediante reglas distintas, y por eso la víctima seguirá siendo víctima, pues el discurso jurídico como medio de resolución de la discrepancia no es válido para satisfacer su pretensión, que quedará sin ser oída.

 

El sistema judicial tradicional es consecuencia del esquema metafísico iusnaturalista: sólo hay una justicia y el juez (aun en la limitada medida que permiten las imperfecciones de su condición humana) es el encargado de traer a este mundo, al litigio concreto, la justicia eterna ideal. El juez nunca intentará conciliar su género de discurso (jurídico) con el género de discurso de los litigantes (valores personales). La resolución de las discrepancias en las sociedades postmodernas, sin embargo, tiene como ámbito la búsqueda de conciliación de géneros de discurso distintos, la indagación de posibles reglas de encadenamiento de los enunciados de las partes implicadas para buscar un régimen común de reglas, es decir, un género de discurso único para ambas.

 

Aunque Lyotard se muestra pesimista sobre la posibilidad de un único género de discurso universal capaz de acoger los distintos géneros individuales o grupales, ello no debería ser un obstáculo insuperable en la búsqueda de un mundo sin víctimas y verdugos, es decir, un mundo donde nadie sienta que su queja por el agravio recibido no ha sido escuchada. Si el sistema judicial tradicional de resolución de conflictos tiene su propio discurso, impermeable a los géneros de discurso distintos de las partes, como mucho podrá llegar a ser satisfactorio sólo para una de ellas (aquélla cuya pretensión reciba expresión plena en un discurso judicial), pero lo más frecuente será que el discurso forense no acoja ninguno de los discursos en disputa y que ambas partes se sientan víctimas, pues sus respectivas quejas no han sido adecuadamente escuchadas.

 

En el mundo de la postmodernidad, tras la constatación del fracaso de los grandes relatos políticos escatológicos, el proceso judicial tradicional, fundamentado precisamente en un ordenamiento trascendente más allá de los valores e intereses particulares divergentes, pero legítimos todos, de las partes en disputa, podría (y quizá debería) quedar limitado a aquellos conflictos patológicos en los que no ha sido posible alcanzar una solución libremente negociada por las partes de forma privada y más acá de un ordenamiento legal trascendente con respecto de ellas. Se trata de aproximar sus géneros de discurso respectivos para subsumirlos en uno más general y comprensivo que los inicialmente divergentes o, alternativamente, aun manteniendo géneros de discurso distintos, hallar un enunciado común que resulte del encadenamiento de presupuestos y enunciados previos lográndose un enunciado-resolución común aunque sea a través de reglas de encadenamiento diferentes.

 

El desarrollo de la mediación en España, comentado ya aquí por Fernando Rodríguez Prieto (http://hayderecho.com/2012/03/05/el-real-decreto-ley-regulador-de-la-mediacion-civil-y-mercantil/), puede ser una buena oportunidad para implementar una herramienta coherente con un nuevo enfoque de las relaciones sociales en la postmodernidad basado en la autonomía de la voluntad de los agentes sociales y en el respeto y la tolerancia.

 

 

 

 

 

¿Puedo evitar que mis herederos se peleen?

El problema

Es frecuente escuchar esa pregunta entre quienes quieren hacer testamento. No es raro que quien la plantea conozca lamentables situaciones de familias en que parecía no haber ningún problema y que todos se llevaban muy bien… hasta que con el fallecimiento de los padres los asuntos relativos al reparto de los bienes se convierten en un hervidero de problemas. Hace pocos días, un abogado amigo me contaba que cuando preguntaba a alguien si se llevaba bien con sus hermanos y le respondían afirmativamente, a continuación preguntaba «¿Es que aún viven tus padres o es que ya habéis repartido?» Y que no solía fallar.

 

Estos problemas, que han existido siempre, se ven hoy acentuados por el debilitamiento de la familia tradicional, y la aparición con más frecuencia de fenómenos como segundas o terceras nupcias, hijos de padres o medres diferentes, y otras situaciones donde los recelos se multiplican. Por otra parte, la pérdida de autoridad de los progenitores hace que a veces ni siquiera tengan los hermanos que esperar a que falten ambos progenitores para empezar a pelearse. Y no es escasa la influencia, no siempre buena, que terceras personas, como cuñados, nueras, y demás sospechosos habituales, pueden ejercer sobre estas situaciones. «No, si yo de mis hijos me fío, pero de quienes se junten con ellos…» es algo que los notarios oímos con frecuencia de los labios de quienes quieren testar.

 

En estos casos, lo peor que le puede ocurrir a la familia es tener que llegar a los tribunales. Las situaciones que se derivan de ello casi garantizan la total ruptura de los lazos familiares. Supone para todas las partes un auténtico calvario larguísimo en el tiempo y que consume enormes energías y recursos económicos. Y de esa guerra destructiva nadie, ni siquiera los aparentes ganadores, sale indemne.

 

El albacea contador-partidor.

Hace ya casi un año, Fernando Gomá, en un post  nos hablaba de las posibilidades que ofrece un testamento para enfrentar éste y otros peligros. Certeramente, para afrontar esas situaciones de desacuerdo de los hijos en la partición, nos recomendaba la figura del albacea contador-partidor. Copio literalmente esa parte, pues yo no lo podría decir mejor:

 

Si se prevé que los herederos, especialmente los hijos, no van a llegar a un acuerdo sencillo para hacer la partición hereditaria – porque son hijos de diferentes relaciones, o no se llevan bien, o cualquier otra causa-, habrá problemas, porque en las herencias no rige el principio de mayorías, sino el de unanimidad; si un hijo no quiere repartir el patrimonio y firmar la escritura correspondiente, hay un bloqueo y ha de acudirse al juzgado para solucionarlo. Una manera muy eficaz de evitar ese bloqueo es nombrar en el testamento un albacea contador-partidor, el cual, hará, manu militari y por sí mismo, la partición de herencia con plenos efectos, estén de acuerdo o no todos o algunos de los hijos, y quieran o no firmar la escritura. Muchas veces basta incluso la simple amenaza de actuación por parte del albacea, sin llegar a verificar reparto alguno, para solucionar el problema.

 

El consejo de Fernando me parece impecable. Pero también hay que decir que ello no da una plena seguridad de solución. El albacea puede haber fallecido antes que el testador, enfermar o encontrarse incapaz, o haber emigrado al otro lado del océano huyendo de la crisis. Otras veces, los propios testadores pueden no encontrar la persona idónea. O temer que tal persona, idónea en el momento de testar, deje de serlo en el futuro. O incluso, si conocen a esa persona y en un acto casi de fe son capaces de confiar también en ella hacia el futuro, pueden tener la delicadeza de no querer dejarle «el muerto» (nunca mejor dicho) de tener que lidiar con tan peliagudos problemas. Por último, el conflicto puede plantearse también entre un heredero o grupo de herederos contra el albacea y la partición hecha por él, si no están conformes y la impugnan.

 

La cláusula testamentaria de sometimiento a mediación.

Ante estas limitaciones, los abogados y notarios podemos plantear a los testadores otra solución que complemente o incluso sustituya en su caso al albaceazgo. Una cláusula testamentaria de sometimiento de estos futuros problemas a mediación.

 

Ya he tratado en otros posts sobre las virtudes de la mediación, como aquí y aquí. Este ámbito familiar sucesorio es uno de los campos ideales para la mediación, que puede contribuir a que los interesados salgan de su enrrocamiento, comprendan los intereses de los demás e incluso los propios y las desventajas de las vías contenciosas, y lleguen a soluciones, a veces imaginativas, satisfactorias para todos. Y salvar así, o incluso mejorar, las relaciones familiares.

 

Pero el testador se preguntará ¿a qué mediador nombro? Frecuentemente no conocerá a ninguno, por lo menos que le pueda dar garantías. Aquí, además, le puede pasar como con el albacea: que si nombra una persona concreta como mediador puede ser que cuando, transcurridos los años y tras la muerte del testador, surja el conflicto, esa persona designada  haya fallecido, emigrado, o se haya reconvertido en pastor o en terrorista islámico.

 

Por eso es conveniente designar mejor a una institución especializada que sea estable y confiable, para que sea ella la que nombre el mediador. Como por ejemplo, un Centro de Mediación, o una institución especializada en resolución extrajudicial de conflictos. Yo me permito recomendar la Fundación Notarial Signum, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid, pero seguro que hay otras Instituciones que pueden convencen al testador.

 

La cláusula testamentaria de mediación es tan inocua y adecuada que los notarios deberían recomendarla en casi todos los testamentos que autoricen. Pero la mediación, que en comparación con el proceso judicial es mucho más barata, rápida y satisfactoria, tiene casi un único inconveniente. Aunque el porcentaje de éxito, es decir, de conseguir acuerdo entre las partes y superar así el conflicto es muy alto (más del 70 % entre los buenos profesionales en mediaciones extrajudiciales), ese éxito no está asegurado, y pueden darse casos en que la mediación no resuelva la disputa.

 

La cláusula escalonada de arbitraje.

¿Qué se puede hacer para estos casos? El Derecho todavía permite otra vía de facilitar las cosas al margen del indeseable proceso judicial: un arbitraje. Por eso cabría establecer en el testamento una «cláusula escalonada» en virtud de la cual ante el conflicto los interesados deberían intentar primero una mediación y, si ésta fracasara en todo o en parte , someterse respecto a las cuestiones no resueltas a un arbitraje. Estas cláusulas escalonadas van a ser cada vez más frecuentes, y hacen aconsejable que sea la misma institución la que organice tanto la mediación en primer lugar, como el arbitraje en segundo término. Como hace hoy la citada Fundación Signum, pionera en este uso combinado de ADRs. Aunque estoy convencidos que pronto existirán otras que podrá elegir también el testador.

 

Pero este arbitraje testamentario tiene un problema: la norma, claramente limitativa, del artículo  10 de la Ley de Arbitraje, cuando dice:

«También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia«.

 

Si interpretamos este artículo literalmente y a sensu contrario, parece que el arbitraje testamentario sólo cabría para disputas entre no legitimarios. Esto lo excluiría en el caso más frecuente de la sucesión con hijos, al ser éstos herederos forzosos. E incluso en el caso de que convivieran también en la sucesión con otros interesados que no lo fueran, es difícil imaginar una disputa en la que participaran éstos pero no aquéllos, esta interpretación dejaría la cláusula arbitraria testamentaria como una posibilidad residual, con posibilidades de ser efectiva en muy pocos casos.

 

Sin embargo, nuestro Derecho permite un adecuado instrumento para desactivar esta limitación y hacer posible el arbitraje en estos casos: una cláusula Socini. Lo que permite esas cláusulas, como la de los modelos que pueden verse aquí. Pero ello me van a permitir que se lo explique en otro post, pues en este temo estar ya cansando demasiado.

 

Para resumir, aunque sea provisionalmente, ante la pregunta que encabeza este post que nos haga el testador, podemos contestarle: mire usted, no le va a ser posible impedir que, llegado el caso, sus hijos se peleen por su herencia. Pero sí les puede usted facilitar en su testamento los instrumentos que hagan ese conflicto más llevadero, y disponer en él los mecanismos que permitan su mejor y más satisfactoria resolución. De esa forma, llegado el caso, sin duda usted les habrá hecho un gran favor. Un último favor.

 

Conferencia sobre las ADRs

Nuestro compañero coeditor, Fernando Rodríguez Prieto, dio la semana pasada una Conferencia dentro del ciclo anual de la Academia Matritense del Notariado. La conferencia tuvo lugar en el Colegio Notarial de Madrid sobre el tema “El Notario y los Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos”. La asistencia fue muy concurrida, a lo que probablemente ayudaron las expectativas creadas por lar recientes innovaciones legislativas en arbitraje y, sobre todo, en mediación. Diariojurídico.com dio ayer información sobre el evento, y sobre algunas ideas que fueron expuestas por el conferenciante, que los interesados pueden ver aquí.

Condición resolutoria y arbitraje: una propuesta para agilizar las ventas de inmuebles

¿Recuerdan ustedes las compraventas de pisos con “facilidades” de pago? Hace cuarenta o cincuenta años era muy habitual que la compraventa de inmuebles se hiciera sin acudir a la hipoteca: sencillamente se pactaba el aplazamiento del pago y se «garantizaba» éste con la llamada “condición resolutoria explícita”del art 1504 Cc, de manera que en caso de impago se resolvía automáticamente la venta y el vendedor recuperaba el inmueble, quizá quedándose con parte del precio ya entregado. Este procedimiento tenía sus ventajas porque el comprador no tenía que acudir a la financiación externa mediante un préstamo hipotecario con los gastos, comisiones y costes financieros que ello podía suponer (aunque el aplazamiento pudiera llevar intereses) y el vendedor se aseguraba el precio con un mecnaismo bastante efectivo y, es más, en muchas ocasiones se documentaba el precio aplazado en letras de cambio lo que significaba que el vendedor podría obtener inmediatamente el precio mediante el descuento en el banco. En los contratos privados (a veces se demoraba el otorgamiento de la escritura hasta el completo pago) o en las escrituras públicas se reseñaba la numeración de todas las letras, a veces cientos, y ello permitía que, una vez todas ellas en poder del comprador, éste pudiera cancelar la “garantía” mediante la exhibición de las mismas a un notario, porque su tenencia acreditaba que había pagado.

 

Esta forma de funcionar respondía a una época distinta, no tan consumista, glamurosa y sofisticada como la actual (o como la recientemente finalizada), sino a unos tiempos más austeros y simples, más artesanales y tributarios de la regla “hágalo usted mismo”, en las que gastar un duro tenía que estar plenamente justificado.

 

Sin embargo, esos tiempos pasaron y la condición resolutoria desapareció de la vida jurídica o al menos, quedó reducida a un papel puramente testimonial. Las razones fueron muchas, creo yo. Por un lado, la entrada en este ámbito financiero de las entidades de crédito, deseosas de encontrar un nicho negocial más amplio, cosa que se agudizó cuando a finales de los años ochenta la oferta hipotecaria se liberaliza y los bancos pueden entrar en este mercado en pie de igualdad con las cajas. Por otro lado, este tipo de financiación externa permitía a los promotores construir prácticamente sin invertir nada, mediante la técnica de pedir un préstamo inicial con un periodo de carencia importante, de manera que no se empezaba a amortizar sino cuando ya estaban vendidas todas las unidades, momento en que los compradores se subrogaban en porciones del préstamo hipotecario, pues en definitiva ellos lo iban a soportar, al tiempo que pagaban directamente al promotor el exceso entre el préstamo y el precio final, es decir el beneficio que obtenía éste. Negocio redondo, porque el promotor se eximía de los problemas de financiación que en el futuro tuvieran los compradores, que quedaban entre estos y el banco, solventados con la correspondiente hipoteca y con un poco de suerte podía hacer negocio sin poner un duro (aunque lógicamente con los riesgos que toda empresa lleva y que ahora vemos en toda su plenitud); y, al mismo tiempo, se conseguía un segundo efecto que era independizar los problemas de la edificación (vicios de la construcción, básicamente) del pago del precio, que ya había sido realizado en su integridad, con lo cual la promotora podía desaparecer tranquilamente, porque ya había cobrado. Para el comprador también podía tener algunas ventajas, porque podía optar a una oferta mayor de financiación, “externalizando”, al modo de las grandes empresas, el problema de la financiación y aparte de recibir su escritura pública el momento de la compra (pues, como he dicho, en caso de precio aplazado no era infrecuente demorarla al completo pago).

 

Pero independientemente de estas causas económicas que, dicho sea de paso, no son mi especialidad, hubo también algunas causas jurídicas que han sido profusamente tratadas en la literatura jurídica, con no poca polémica, por cierto. Concretamente se ha producido lo que Jose Ángel Martínez Sanchiz ha denominado “el deterioro del pacto resolutorio”, consistente en una interpretación jurisprudencial y doctrinal que mermaba el carácter automático de la resolución y la reinscripción de la finca a favor del vendedor por la simple notificación de éste de que quedaba resuelta la venta por impago, que era lo que daba una verdadera seguridad.

 

Este deterioro se produjo inicialmente por una indebida identificación en un punto concreto entre el supuesto previsto en el artículo 1504 del CC (el pacto resolutorio propiamente dicho) y el previsto en el 1124 (la resolución general por incumplimiento de los contratos sinalagmáticos), exigiendo para aquél no simplemente el incumplimiento sino que se acreditara por el vendedor la “voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento” (cosa muy difícil de probar, aunque este requisito ha desaparecido en la más moderna jurisprudencia) y el exacto cumplimiento por el vendedor de sus obligaciones, complementado ello por la doctrina de la Dirección General (sobre todo a partir de la resolución de 29 de diciembre de 1982) que exigía que el comprador no se opusiera a la resolución, aparte de la existencia de otros problemas como el de si se entendían incluidos los intereses, si era preciso que el vendedor consignara las cantidades que debería devolver al vendedor, particularmente si había cargas (la DGRN así lo entendió) o el de qué pasaba si el vendedor había dado un breve plazo al comprador para pagar; y algunas cuestiones más en las que no podemos detenernos. La cuestión derivó, en definitiva, en que no se podía cancelar la condición si no prestaba su consentimiento el comprador y se consignaba el precio o si, en otro caso, no se acudía al juez que acordara la resolución lo que, triste es decirlo, supuso que nadie iba a pactar la condición resolutoria por las dilaciones que ello suponía. Para ello, mejor ir a la hipoteca que en su ejecución no tiene tantos miramientos.

 

Hay que decir, entre paréntesis, que en la “condición resolutoria explícita”, subyace un importante y profundo problema teórico, en que no procede profundizar aquí, pero sí mencionar, que es el de su verdadera naturaleza y si la postura hipotecarista es correcta o no y si, en caso negativo, convendría modificarla, incluso legislativamente, para favorecer esta figura. Pero dejo el desarrollo de esta cuestión para un trabajo que he de hacer para el 150 aniversario de la Ley del Notariado, y ahora me permito sugerir una propuesta para agilizar en parte las ventas de inmuebles, utilizando los pobres mimbres que en este momento tenemos. Si el problema existente es la falta de financiación bancaria, los altos costes en las pocos préstamos hipotecarios que se conceden y la acuciante necesidad de promotoras e incluso de particulares de vender ¿por qué no volvemos a la filosofía del “hágalo usted mismo” articulando comprador y vendedor en los casos en que se pueda un pago aplazado con la garantía de la condición? Me dirán ustedes que estamos con el mismo problema que antes, que si no le pagan se tiene usted que ir al juzgado y esperarse siete u ocho años a que resuelva el Supremo y que hasta tanto tendrá parado el inmueble. Pues esta es precisamente la propuesta: desde que en el año 2003 se publica una nueva ley de arbitraje que mejora notablemente esta institución, la solución a este punto podría estar en el arbitraje: acordar que en caso de discrepancia entre las partes sobre si se ha producido o no el incumplimiento a efectos de la resolución la cuestión sea resuelta por un árbitro que determine asimismo las cantidades que hay que consignar, una vez valorada la cláusula penal y cualquier circunstancia que pudiera acontecer.

 

La ley 60/2003 ha mejorado la institución del arbitraje frente a la ley del 88 y particularmente frente a la de 1953, que incluso exigía un acuerdo posterior a la discrepancia, debidamente formalizado. Esta nueva ley internacionaliza el arbitraje y mejora muchos aspectos de esta institución, para promocionar su desarrollo. Véase aquí un post al respecto de Jose Fernando Merino Merchán.

 

La ventaja práctica es que la cuestión quedaría resuelta en pocos meses y sin ulterior recurso (salvo el de nulidad, raramente aceptado) y que el laudo puede ser ejecutado como cualquier sentencia e incluso en algunas poblaciones como Madrid existe un juzgado especializado en la ejecución de laudos, lo que agiliza notablemente la cuestión. Por cierto, y permítaseme esta propaganda supraliminal, el Colegio Notarial de Madrid ha constituido la Fundación Signum de Resolución Alternativa de Conflictos, que va a ser próximamente presentada, y que sin duda va a contribuir al desarrollo de esta institución, como un servicio público más prestado por los Colegios Notariales.

 

Sin duda, la fórmula “condición resolutoria más arbitraje” no podrá solucionar el panorama inmobiliario español: los casos de las hipotecas ya concedidas por las que se adeuda más que lo que vale el piso; las necesidades para construir que tiene siempre el promotor y otros muchos problemas harán que no siempre pueda utilizarse esta vía. Pero quizá en otros muchos, incluso ventas entre particulares, una vuelta a los métodos antiguos quizá pueda facilitar algunos acuerdos.

El Real Decreto-Ley regulador de la mediación civil y mercantil

Se trata de una noticia trascendente para nuestro Ordenamiento jurídico, aunque haya podido pasar inadvertida. El viernes 2 de marzo el Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto Ley que regula la mediación civil y mercantil en España. La utilización de esta vía de urgencia se ha debido a la amenaza de que España sufriera un expediente y una probable sanción por no haber traspuesto a tiempo la Directiva comunitaria 2008/52/CE sobre mediación en litigios transfronterizos, que debería haberse hecho en mayo del año pasado. Aunque, como en muchos otros países, y siguiendo las propias recomendaciones comunitarias, se ha aprovechado para dar una regulación amplia y comprensiva también de la mediación en controversias internas.

Esta vía de urgencia no obstará a que probablemente la regulación sea tramitada además como Ley ordinaria, de forma que se puedan introducir modificaciones. Pero, por lo pronto, ya tenemos una regulación que sin duda va a impulsar esta figura que puede traer muchos beneficios a la sociedad. Este post quiere tan sólo dar una noticia de urgencia de los aspectos esenciales de la nueva regulación. Y adelanto que considero que mejora mucho el proyecto socialista anterior.

REGULACIÓN UNITARIA

En primer lugar, se establece una regulación única y completa, sin perjuicio del previsto desarrollo reglamentario de algunos aspectos, que regirá en todo el territorio nacional. Se abandona así el modelo del anterior proyecto de mera ley de bases llamada a ser completada de forma diferente por cada autonomía, fragmentando la mediación en 17 diferentes, cada una con sus requisitos, y que habíamos criticado duramente en este post. Lo que resultaba un verdadero disparate para todos los expertos internacionales consultados, aunque al parecer no para un gobierno tan aficionado a la floresta legislativa como el anterior.

En su disposición adicional sexta, el RDL dice sin complejos «Este real decreto-ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución”. Dentro de las materias disponibles, quedan fuera conforme al art. 2 la mediación laboral, penal, de consumo, y con las Administraciones públicas. Por lo que no cabe duda de que la nueva regulación se aplica también a la mediación familiar.

Hay que considerar que sobre la mediación familiar han legislado muchas comunidades autónomas de todos los colores políticos, sobre la base de títulos competenciales bastante dudosos. Incluso también lo han hecho sobre la mediación civil general dos de ellas, Cataluña y Cantabria, creo que claramente extralimitándose en sus competencias. Una vez más ante la pasividad del Gobierno central. Por ello se va a  plantear ahora en muchos casos concretos un interesante problema jurídico de conflicto de normas, sobre el que hoy no me puedo extender. Sólo puedo adelantar que a mi juicio esa normativa autonómica deberá subsistir tan sólo como normativa estatutaria complementaria a la del RDL, y respecto a los servicios públicos de mediación que las propias Administraciones autonómicas organicen.

EL IMPULSO A LA MEDIACIÓN EN LA NUEVA REGULACIÓN.

Hace algunas semanas, en este post defendía las posibilidades de la mediación civil y mercantil en muchos ámbitos de posibles controversias, y su potencialidad no sólo para ayudar a descongestionar los tribunales, sino para aportar soluciones mucho más satisfactorias para las partes, y por esa vía contribuir a una mayor madurez de la sociedad. Sin duda el nuevo RDL puede contribuir a estos objetivos, pues favorece este procedimiento con diversas medidas, que hoy sólo puedo apuntar.

En primer lugar, establece una cobertura legal suficiente para los principios internacionalmente aceptados que han de regir la mediación, como son los de equilibrio de las partes, voluntariedad y libre disposición, imparcialidad y confidencialidad. Especialmente importante es la cobertura legal de este último principio, pues para el éxito de un proceso de mediación es preciso que la confidencialidad de todo lo tratado en él quede garantizada.

El RDL contiene otras medidas que favorecen la mediación: una regulación del procedimiento suficientemente flexible; la introducción de una declinatoria cuando existe un compromiso de someter a la mediación la controversia, por ejemplo por cláusula contractual o testamentaria; la posibilidad de solicitar la suspensión del procedimiento judicial cuando durante el mismo se intenta una mediación (art 16); el efecto de suspender la prescripción o caducidad de las acciones por el comienzo de la mediación, y hasta que la mediación concluya, continuando entonces el cómputo de los plazos.

Se facilita además el cumplimiento del acuerdo alcanzado en mediación, pues se da al mismo carácter ejecutivo si en la mediación intrajudicial o derivada de los tribunales el juez lo homologa, o en todo caso si se eleva a escritura pública, previa comprobación por el notario de que lo acordado no es contrario a Derecho. En este caso, se aplica un arancel muy reducido, el de acto sin cuantía. Ya ha habido críticas de notarios por este tratamiento, ya que se les obliga de nuevo a una actuación por debajo de coste. Sin embargo creo que es un tipo de servicio que merece la pena que presten los notarios para el impulso de esta figura, en beneficio de la sociedad, con la atribución al acuerdo de esta imprescindible garantía para un efecto tan importante como la ejecutividad y la eficacia de cosa juzgada. Responde al sistema previsto como general por la Directiva, y es mucho mejor que el sistema del anterior proyecto de atribuir esa eficacia con carácter general a cualquier documento privado que pretendiera haberse obtenido en mediación, sin ningún tipo de control.

LA FORMACIÓN DEL MEDIADOR.

Regula, a mi juicio de forma excesivamente intervencionista, el estatuto del mediador, al establecer la formación que han detener los mediadores, incluyendo formación continua, aunque su concreción se deja a un futuro desarrollo reglamentario. Tengo que destacar que, al contrario de lo que mucha gente cree, incluso entre los profesionales jurídicos, un buen ejercicio de la mediación exige una formación específica en ciertas técnicas. Pero no creo que sea la Administración quien tenga que exigirlo y controlarlo. En los países anglosajones, donde la mediación más se ha desarrollado, no existe esa exigencia, salvo para mediadores que presten sus servicios en servicios auxiliares de la Administración. Existen otros procedimientos más efectivos de conseguir una mediación de calidad, que no pasan por establecer exigencias uniformes.

En todo caso, habrá que trasladar al legislador la convicción de la conveniencia de un sistema muy abierto, que impida que se establezcan barreras artificiales de entrada en favor de intereses particulares, y que puedan dejar fuera a profesionales que tendrían mucho que aportar. Y que se prime en todo caso la formación práctica en habilidades.

LAS FACULTADES DE LOS JUECES

Se puede destacar la facultad atribuida a los jueces de poder invitar a las partes, atendido el objeto del proceso, a intentar una mediación, e «instarlas a acudir a una sesión informativa», modificándose para ello el art 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A mi juicio, esta facultad se queda corta. Los jueces son cada vez más conscientes de las posibilidades de la mediación en su función complementaria a la justicia, y de en qué situaciones resulta más adecuada para las necesidades de las partes que el proceso judicial Por ello creo que, en beneficio de éstas, frecuentemente ignorantes de la institución y a veces manipuladas, tendrían los jueces que tener incluso facultades para imponer un intento de mediación, máxime considerando que en todo caso cualquiera de las partes podría abandonarla en cualquier momento por el principio de libre determinación. Tal facultades deberían además poder ejercerlas en cualquier momento del procedimiento.

No obstante, esa facultad de invitar e instar puede tener una eficacia mayor que la que a primera vista parece, ya que queda fuera de la confidencialidad la circunstancia de saber qué parte acudió a la sesión informativa (art 17), y sin duda el juez puede preguntarlo y tenerlo en cuenta a la hora de imponer las costas. Instrumentos como éste han tenido gran trascendencia en Estados Unidos y Reino Unido para conseguir extender la mediación y descargar los tribunales.

En todo caso, esperamos que estas prevenciones vayan disipándose a medida que el legislador vaya siendo más consciente de los potenciales beneficios de la mediación y, como está ocurriendo en Europa, se intensifiquen estas medidas en su favor.

LA PROMOCIÓN DE SU CONOCIMIENTO.

Como ya dijimos  el mayor problema de la mediación es su desconocimiento. El legislador ha sido consciente, al establecer en la disposición adicional segunda:

1. Las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.

2. Las Administraciones Públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

Probablemente habrá que organizar incluso campañas informativas. Sin duda lo que la Administración invierta en que se conozca la mediación y sus ventajas lo va a ahorrar con creces por la reducción de los costes de litigación que conseguirá.

Oportunidad de la mediación

Tengo un conflicto con un coheredero, un grupo de consocios en una empresa, un vecino, mi ex cónyuge, con un cliente o un proveedor, o con un profesional cuya actuación me ha generado daños. He tratado de negociar para resolverlo, pero ha sido inútil. ¿No tengo más remedio que acudir a los tribunales, aun sabiendo que eso fastidiará definitivamente nuestra relación? Así lo cree aún la mayoría de los españoles. Pero existe un procedimiento que puede dar respuesta satisfactoria a la mayor parte de estos problemas, de forma mucho más favorable para todas las partes: la Mediación.

El crecimiento de la conflictividad ante los tribunales, con su consiguiente colapso, es un fenómeno mundial, pero tiene mucha más incidencia en países como el nuestro, que no han desarrollado otros métodos alternativos para la resolución de los conflictos. Es significativo, por ejemplo, el dato de que España genera bastante más pleitos que Francia, con bastante menos población.

Ante este problema, se reclama por doquier el incremento de los fondos públicos destinados a la Administración de Justicia para acercar nuestra ratio a la de los países de nuestro entorno. Pero esa reclamación sin duda va a encontrar dificultades en un periodo de escasez de recursos y necesidad de recortes.

Creo que, en todo caso, una respuesta meramente “incrementalista” no va a ser suficiente, y que va a ser imprescindible el desarrollo del uso de otros procedimientos, más próximos y adecuados para resolver innumerables conflictos, como han hecho y siguen haciendo otros países desarrollados de nuestro entorno. Uno de estos procedimientos, que sin duda va a tener gran protagonismo, será la Mediación.

En la Jornada sobre la Justicia, que se celebró en el Colegio Notarial de Madrid el pasado mes de diciembre, varios ponentes sin embargo se mostraron escépticos respecto a la viabilidad de estas alternativas. Así, por ejemplo, el letrado Tomás González Cueto apuntó acertadamente a una cierta inmadurez de la sociedad española, poco acostumbrada a dialogar y negociar sobre las disputas, y con un sentido de sumisión al poder público que deriva en la convicción (digna heredera del viejo lema absolutista “vivan las caenas”) de que aquéllas se deban resolver sólo por la autoridad.

Comparto ese diagnóstico sobre el posible escepticismo de la sociedad civil sobre sus propias potencialidades, al margen del poder público, respecto a la resolución de los conflictos que en su seno se generan. Sin embargo, precisamente a superar este estado de inmadurez social puede contribuir notoriamente la Mediación.

Si echamos un vistazo a la Historia, cuando se proyectaba la construcción en España de los primeros “caminos de hierro” en los tiempos isabelinos no faltaron artículos en la prensa de la época oponiéndose a los mismos por el argumento de que los españoles, tan castizamente apegados a sus medios de transporte de tracción animal, jamás aceptarían subirse en tan innovadores artefactos. O, por no irme tan lejos, recuerdo también que, siendo yo niño, oía frecuentemente en las conversaciones de adultos a mi alcance que, a pesar de las virtudes de la Democracia, nunca podría aplicarse en España por no adaptarse bien aquélla a nuestra peculiar idiosincrasia. Y ya sabemos cómo fueron las cosas.

Hay por tanto motivos para desconfiar de esas posiciones de pesimismo antropológico. De verdad que no creo que exista entre los españoles algún tipo de tara que nos impida aceptar novedades cuando sus ventajas son evidentes.

Si la mediación está ya consolidada en muchos países y se extiende con rapidez por Europa, ello se debe a que es un procedimiento rápido, económico en coste y en tiempo, con un gran porcentaje de éxito (en la mediación facilitativa, la más extendida en España, los mediadores adecuadamente formados consiguen más de un 75% de acuerdos), y, sobre todo, que genera mucha más satisfacción a las partes en la resolución de sus conflictos que los sistemas judiciales tradicionales. Con la ventaja adicional de que mejora las relaciones y enseña a las partes nuevos cauces de diálogo que previenen futuros conflictos entre ellas (función preventiva).

¿Cuál es entonces la razón del evidente retraso en su implantación en España? Creo que, básicamente, el desconocimiento de esta procedimiento, no sólo entre la ciudadanía en general, sino incluso entre los propios operadores jurídicos. Desconocimiento que alimenta los recelos.

El inicial recelo de los jueces está ya claramente siendo disipado, pues son cada vez más los que la van conociendo y comprueban que es una aliada y un complemento útil respecto a la justicia tradicional. Pero creo que ese recelo subsiste en gran parte en la abogacía, que puede temer ver relegado su tradicional quehacer. Al respecto, la experiencia de otros muchos países, como el Reino Unido, nos muestra que los profesionales del Derecho pueden adaptarse rápidamente a este útil instrumento, donde su actuación puede ser imprescindible (el mediador en la mayoría de los casos no asesora jurídicamente a las partes) y ofrecer con ella una mejor solución a sus clientes.

Una concepción errónea aún extendida considera que la mediación sería una especie de acto de conciliación, tal como ha existido y sigue existiendo como fase previa en algunos de nuestros procesos. Un trámite que en la mayoría de los casos no es sino una formalidad dilatoria que nada resuelve. Otros muchos abogados menosprecian su potencial eficacia con el argumento de que ellos ya saben negociar, y que cuando van a los tribunales es porque la negociación no puede ser fructífera.

Estos errores provienen de un insuficiente conocimiento del procedimiento de la mediación y sus posibilidades. Es evidente que a ella se acude cuando la negociación tradicional, a dos bandas, no ha funcionado, bien al margen de los tribunales en la mediación privada, bien en conflictos ya judicializados, en la mediación derivada por el tribunal. El bloqueo a veces se produce por la involucración de fuertes sentimientos, por dificultades en la comunicación o por otros motivos. La mediación supone plantear esa negociación en un plano muy distinto, con la incorporación de un experto, el mediador, profesional dotado de una específica formación en ciertas habilidades psicológicas y diplomáticas, que toma una participación activa al influir en los flujos de comunicación y el impacto de los mismos, que ayuda en el descubrimiento de los intereses de las partes y en la búsqueda de vías para dar satisfacción equilibrada a los mismos. Los resultados hablan por sí solos.

A la mediación penal ya me referí en este post. En el campo civil, su campo potencial abarca el de cualquier conflicto que pueda llegar a resolverse por la negociación, por distantes que parezcan estar las posiciones de las partes en principio, y es especialmente eficaz en los conflictos en los que hay necesidad o un gran interés en conservar las relaciones de las partes, como los que indicamos supra, y en los que hay gran interés en mantener la confidencialidad sobre las circunstancias de un conflicto o incluso sobre su misma existencia.

Todo ello nos lleva a apostar por la Mediación, por su relevante papel para ayudar a superar el colapso judicial, y para que las partes en los conflictos encuentren soluciones más satisfactorias y aceptadas por todos ellos. Y por su potencial para ayudar a generar una sociedad más madura y menos conflictiva. De nuevo una crisis, en este caso de la Justicia, es también una oportunidad.

Si, como hemos visto, el desconocimiento ha sido el principal obstáculo a su desarrollo, ello va a ir resolviéndose progresivamente, con el probable impulso inicial de las empresas internacionalizadas que la han conocido fuera de España y ya la están demandando aquí, y de quienes la van conociendo. Pero también es importante en esta labor divulgativa ofrecer a la sociedad servicios profesionales de calidad, incluso en el marco de Instituciones o Centros de Mediación. Coordinados en su caso, aunque debidamente diferenciados, de las Instituciones arbitrales. En ambos campos la Fundación Notarial Signum, para la Resolución Alternativa de Conflictos, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid, está ya ofreciendo estos servicios. Pero sin duda son más las iniciativas que deben surgir en la sociedad para ayudar a su conocimiento y a su prestigio.

Víctimas y delincuentes: la mediación como instrumento para un nuevo Derecho penal.

Hace pocas semanas, Concepción Barrio y yo asistimos, en representación del Colegio Notarial de Madrid, a unas Jornadas sobre mediación organizadas por Mediara, fundación dependiente de la Junta de Andalucía, que se celebraron en El Puerto de Santa María. Conchita y yo llevamos tiempo estudiando la Mediación como medio de resolución de conflictos y sus posibilidades en el campo del Derecho privado, pero en El Puerto descubrimos con sorpresa el importante protagonismo que puede y debe tener también en un ámbito tan alejado de la libre disponibilidad como el penal.

La materia tiene indudable interés social, pues es manifiesta la crisis de la vigente concepción del Derecho Penal, su fracaso en la satisfacción de los intereses de las víctimas y en el objetivo de evitar la reincidencia. Que a mi juicio no es sino otra muestra de la crisis más general de ese estado Napoleónico, omnipotente y solucionador de todos los problemas, y de la necesidad de devolver a la propia sociedad civil protagonismo y responsabilidad en la solución de los conflictos que en su seno se plantean.

Ante el aumento, cuantitativo y cualitativo, de la criminalidad crece la demanda social de impulsar un endurecimiento de las penas, recogida incluso en algunos programas electorales. Sin embargo, la experiencia internacional nos debería alertar de la eficacia de estas soluciones. En muchos pequeños delitos y faltas, que contribuyen decisivamente a la sensación de inseguridad ciudadana, la solución penal tradicional, la “vindicativa” de las condenas de prisión establecidas sin más por los tribunales, se revela como bastante poco idónea como cauce único. Su eficacia intimidatoria contra futuros delitos es sin duda inferior a lo que se desea si atendemos a las altas tasas de reincidencia. Y aunque sacie, aunque sea parcialmente, la sed de justicia de la comunidad, deja sin dar satisfacción a una solución suficientemente satisfactoria a quien queda en una situación de mayor vulnerabilidad: la víctima.

El proceso penal tradicional supone en muchos casos una experiencia dolorosa para la víctima, excluida de cualquier participación en la resolución de su agravio, y reducida a la consideración de mero testigo. Con frecuencia no recibe compensación por el daño, o lo hace sólo en parte o tardíamente.

Tampoco desde el punto de vista de la posible asunción de su responsabilidad por el delincuente la situación es muy satisfactoria. El proceso ordinario, fuertemente despersonalizado, no fomenta, sino todo lo contrario, ni el reconocimiento de la verdad de lo sucedido ni asumir sus consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia.

Ante los déficits de esta justicia penal, de concepción vertical y puramente punitiva, se abre paso otra concepción más restaurativa, en el que víctima asuma el papel central que le debe ser reconocido en la solución del conflicto. Se trata centrar la solución más en los intereses de la víctima, e incluso en los del propio infractor, de cara a su rehabilitación, y cumplir así de forma más eficaz los objetivos de fomento de la paz social que constituyen los fines últimos del Derecho penal. La mediación penal es el instrumento adecuado para conseguir estos objetivos.

La mediación, en los casos en que sea posible y deseable, supone suspender el proceso penal tradicional, para intentar una solución alternativa, mediante la intervención de un tercero experto, el Mediador, que pone en relación a víctima y delincuente, para que participen activa y personalmente en un diálogo para la solución al daño generado, en un proceso mutuamente enriquecedor para ambos. Al primero le permite comprender las causas subyacentes de esa forma de conflicto que supone el delito o falta, y al segundo lo confronta con las consecuencias de su conducta y con la necesidad de asumir la responsabilidad del daño causado.

El objetivo final es un acuerdo por el que el autor del delito se comprometa a la reparación de sus consecuencias. La prestación, así libremente asumida, se considera como sustitutoria de toda o parte de la pena. Y así se intenta evitar, siempre que sea posible, una pena de cárcel estigmatizante que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse comprendida y reparada, ni la del infractor de recuperar un papel en la sociedad.

Es un proceso rápido y gratuito para estas partes, sujeto a los principios tradicionales de la mediación. Entre ellos, el de confidencialidad, pues es necesario un ambiente de confianza, y que el delincuente sepa que nada de lo que diga y reconozca en la negociación va a poder ser utilizado en su contra si la negociación fracasa se deba reanudar el proceso tradicional.

La alternativa reparadora no sólo es mucho más barata para la sociedad, en costes procesales (7 de cada 10 asuntos judiciales son penales), y sobre todo penitenciarios, sino también mucho más eficaz en la resocialización del delincuente y en la prevención de la reincidencia. Las sanciones penales tradicionales deben quedar sólo en los casos en que fracase o no sea posible esta vía de reparación, y para los casos en los que por su gravedad e impacto social los delitos afecten al interés general. Evidentemente, su ámbito principal estaría en los pequeños delitos y faltas con víctima determinada, donde cualquier intento de coacción quedara excluido. La experiencia ha demostrado su particular eficacia en los delincuentes más primerizos.

Estas soluciones de autocomposición en el ámbito penal, que aún pueden resultar chocantes en nuestra arraigada mentalidad, están sin embargo abriéndose paso con fuerza en muy diversos países, no sólo anglosajones(Canadá y Estados Unidos desde los años 70, en el Reino Unido desde 1977), sino ya en la Europa Continental (Holanda, Austria y Alemania en 1985, en Francia por una Ley de 1993, en Italia por una reforma a través de un Decreto Legislativo en 2000, más recientemente en Portugal en 2007, para los delitos no graves), todos ellos con resultados bastante satisfactorios.

Pero en España, una vez más, vamos con retraso. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señala que “los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales”. Sin embargo, España todavía no ha hecho frente a ese compromiso. El apoyo que recibía en un proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se tramitaba en las Cortes caducó con el mismo con la disolución.

No obstante, se ha ido introduciendo de facto a través de diversos programas experimentales extendidos por cada vez más Juzgados, con el impulso del CGPJ, que han permitido el desarrollo de precisos protocolos de actuación, con resultados satisfactorios.

Su encaje lege data, no obstante, topa con dificultades. El Código Penal admite como circunstancia atenuante la reparación del daño, y prevé la posible suspensión y sustitución de la pena y la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Pero es claro que la derivación a la mediación, que debería poder ser decidida por el Juez por propia iniciativa o a instancias del Fiscal o del Abogado defensor, no está prevista. Y topa con el inconveniente de la vigencia del principio de legalidad penal, que impone la obligatoriedad de la solución en sede judicial, la necesaria perseguibilidad de muchos delitos y las penas tasadas. El objetivo de su flexibilización para que puedan ser tenidos en cuenta estos acuerdos “mediados” debería ser un objetivo irrenunciable de esta legislatura.

Para los escépticos, se puede decir que la mediación en el campo penal ha tenido ya un reconocimiento legal en nuestro ordenamiento: el artículo 11 de la Ley Penal del Menor, que se ha aplicado con gran éxito. Es verdad que hay aspectos de esta ley, en relación con delitos muy graves, que han sido muy polémicos y han dado lugar a un gran revuelo mediático, y que hay razones para desear una reforma de la misma en ese ámbito. Pero ello no debe impedir el reconocer que, en lo demás, la aplicación de la misma y el resultado en la delincuencia juvenil de las innovadoras medidas que establece ha sido positivo. A muchos les vendrá a la memoria los casos de las sentencias ejemplarizantes del Juez Emilio Calatayud. En esta línea se ha aplicado también con éxito en este ámbito la mediación.

Los programas para su implantación y las reformas legales para su extensión podrían topar con obstáculos en el actual ambiente de restricciones presupuestarias. Pero esas tentaciones deberían ser superadas, pues sin duda el ahorro público conseguido, sobre todo en costes penitenciarios, es sin duda mucho mayor que el coste de la implantación y mantenimiento de la mediación penal.

 

 

 

La floresta autonómica y la mediación que viene: multiplicación y división

En el siglo XIX, en la llamada carrera colonial, los líderes de ciertas potencias europeas escudriñaban los mapas buscando nuevos territorios para someterlos y añadirlos a la respectiva lista de colonias. En su mentalidad, ello reforzaba el prestigio y poder de su país, que contribuía así a extender la civilización. De paso, y como recompensa a su propia vanidad, se aseguraba a tales protagonistas un lugar de honor en la Historia. Tal vez algo semejante les ocurre a nuestros parlamentos autonómicos, siempre escudriñando la realidad para encontrar nuevas porciones de la misma que regular. De nuevo, el órgano crea la función|.

Hace unas semanas, Francisco Marcos, desde el blog Nada es Gratis, nos informaba sobre la Ley de Responsabilidad Social Empresarial de Extremadura, a la que consideraba como un nuevo ejemplo de extravagancia legislativa autonómica en un agudo análisis que puede leerse aquí

La próxima “víctima” de este furor legislativo autonómico puede ser la Mediación.

La mediación es un interesante medio extrajudicial de resolución de conflictos (universalmente conocidos éstos como Alternative Dispute Resolutions, o ADRs) que ha tenido un gran desarrollo, primero en los Estados Unidos, donde nace, y luego en muchos otros países a los que se ha extendido con éxito. Se basa en la negociación sobre los auténticos intereses de las partes que se establece a través de una persona, el mediador, dotado de una especial preparación y habilidades, no sólo en materia jurídica, sino también en ciertas técnicas sicológicas.

Si se consigue en España su correcta implantación puede tener un gran desarrollo, contribuir a descongestionar los tribunales, y ofrecer un método rápido y económico para la resolución de cierto tipo de disputas. En los países en que se ha conseguido el porcentaje de éxito en la superación de la disputa es considerable, sin que además los fracasos tengan un coste excesivo, pues dejan abierta de forma rápida y limpia la vía judicial o arbitral. Pero ese objetivo corre el serio peligro de enredarse en el espesor de la floresta autonómica, favorecida ésta de nuevo por el sorprendente desistimiento del legislador nacional.

El desistimiento del legislador nacional.

Existe ahora en tramitación en el Congreso de los Diputados un proyecto de ley de regulador de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Hay buenos motivos para considerar que la materia debería ser de competencia exclusiva del Estado. Si no se designa específicamente en el artículo 149 de la Constitución, ello es por ser una materia prácticamente desconocida en España al tiempo de su promulgación, y lo mismo que el Arbitraje, no deja de ser algo accesorio a complementario a la Administración de Justicia, y por tanto de competencia estatal. Hasta el punto que al acuerdo se le otorga fuerza de cosa juzgada.

El propio Proyecto parte de esa idea cuando declara en su disposición adicional sexta que “esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el art 149.1.6ª y 8ª de la Constitución”. Sin embargo, sorprendentemente, se queda en ello a medias cuando se conforma con “el solo propósito de ofrecer una regulación mínima y común aplicable a todo el territorio del Estado” para articular un marco para la vertiente jurisdiccional de la mediación, y todo ello “sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias”. Y en recientes declaraciones el Ministro de Justicia consideraba que el Estado carecía de título competencial para regular más allá de ciertos efectos civiles y procesales.

Alrededor de esta ley, por tanto, puede crecer la floresta autonómica, y a ello hasta invitan sus carencias. Por ejemplo, en la materia esencial de los requisitos de formación de los mediadores. Se ha dicho con buenos motivos que la mediación vale lo que vale el mediador, por lo que la mediación sólo arraigará y desplegará sus beneficios si existen buenos mediadores, lo que se consigue con una buena preparación. Sin embargo la ley se conforma con establecer un ínfimo “estatuto mínimo del mediador”, al que se le exige “al menos” estar en posesión de un título oficial universitario (parece que cualquiera, aunque sea de veterinaria o ciencias exactas) o de educación profesional superior, además de un seguro y poco más.

No obstante, si queda en manos de las Comunidades el establecer requisitos especiales de formación, tendremos de nuevo el antieconómico sistema de las habilitaciones sólo regionales, y la imposibilidad de que los mediadores actúen en un mercado único nacional. Vuelven así, bien disfrazados, los aranceles interiores del antiguo régimen. Multiplicación de regímenes legislativos y división del mercado.

El entusiasmo legislativo autonómico.

Las Comunidades Autónomas podrían buenamente limitarse a un adecuado desarrollo reglamentario, para cubrir las insuficiencias de la futura ley. Pero ¿Se conformarán con ello? Lo mismo que nos contaba Elisa de la Nuez respecto de la legislación sobre cooperativas, quizá en algunas se imponga este criterio de cordura. Pero es muy probable que no vaya a ocurrir así en otras.

De hecho, ya incluso antes de la aprobación de la Ley nacional, el Parlamento de Cantabria se ha adelantado a aprobar su propia ley. La cual, a pesar de que formalmente dice respetar las materias procesales y sustantivas que el art 149 de la Constitución atribuye al Estado, realmente no lo hace mucho, pues cubre casi todos las aspectos de la regulación de la mediación, como sus principios rectores y normas básicas, derechos y deberes de las partes y de los mediadores, procedimiento, régimen sancionatorio, etc.

¿Y cuál es el título competencial que se alega para tan extensa regulación? El relativo al desarrollo legislativo en materia de ejercicio de profesiones tituladas que su Estatuto de autonomía reconoce. Y ello aunque no exista hoy la profesión titulada de mediador. ¡Eso sí que es coger el rábano por las hojas!

La consecuencia va a ser que, si la proyectada ley estatal sale adelante, además de ciertos trámites gratuitamente duplicados, como los de registración, existirán en Cantabria dos regulaciones paralelas, en gran parte coincidentes, pero en algunos puntos contradictorias. ¿Cuál de ellas seguirán los mediadores? ¿Se utilizarán los recursos existentes para resolver los conflictos de competencias, o de nuevo los órganos centrales optarán por el desistimiento?

En cualquier caso, el resultado final parece que va a ser que en España más que una mediación vamos a tener unas cuantas. Al contrario de lo que ocurre con el arbitraje, que tuvo la fortuna de desarrollarse legislativamente en un periodo menos desquiciado. Y sin que se vea razón alguna para esa diferencia, No parece el mejor comienzo.