El Bono Social Térmico o cómo diseñar políticas públicas a golpe de tuit

Hace un par de días Mónica García, líder de Más Madrid en el Parlamento Autonómico de Madrid denunció el cobro del denominado bono social térmico por parte de Enrique Ossorio, Vicepresidente del Gobierno de la Comunidad de Madrid y pidió su dimisión por entender que su percepción era incompatible con su sueldo y su patrimonio.  Apenas unas horas más tarde se descubrió que ella también lo cobraba. En los dos casos, la justificación era la misma: los dos adversarios políticos son familia numerosa y las familias numerosas, con independencia de su renta, tienen derecho a cobrarlo. Más allá de la metedura de pata de Mónica García, que podría haber evitado simplemente con una simple lectura de la normativa reguladora, de las excusas tipo “mujer florero” invocadas para justificar que desconocía su percepción, o de las manifestaciones del señor Ossorio defendiendo su derecho a cobrarlo y la conveniencia de formar familias numerosas lo cierto es que la cuestión merece una reflexión un poco más en profundidad.  Desgraciadamente, es poco probable que nuestros políticos la hagan con un mínimo sosiego y menos en un año electoral.

Lo primero que hay que decir es que el bono social térmico se describe en la página web del Ministerio para la Transición ecológica y el reto demográfico como “un programa de ayudas para compensar los gastos térmicos ocasionados a los consumidores más vulnerables por el uso de la calefacción y el agua caliente o cocina”. Se trata de una ayuda creada, como no, por un Real Decreto-ley 15/2018 con el fin de complementar la ayuda percibida en concepto de Bono Social Eléctrico, que es un bono social que también perciben las familias numerosas con independencia de su renta. Dicho de otra forma, si se percibe el bono social eléctrico, se percibe el térmico. Por tanto, no es cierto que su objetivo sea compensar sólo a los consumidores más vulnerables, aunque así se describa en la literatura oficial: lo que supone que su percepción por Enrique Ossorio, Mónica García o cualquier otro ciudadano no vulnerable que tenga la condición de familia numerosa es perfectamente legal.

Lo segundo, y más relevante es si es razonable que compensemos con dinero público o con el dinero de otros consumidores de energía -como es el caso- a personas que no están en absoluto en situación de vulnerabilidad. La respuesta es obvia: no. España es de los países de la OCDE que peor redistribuye la riqueza después de impuestos y este tipo de diseño de políticas públicas (estatales o autonómicas) que dan ayudas sin tener en cuenta la renta de quien las recibe es uno de los factores que contribuye a esta situación.  Y no pasa sólo en este ámbito: pensemos en los abonos de transporte gratis para mayores, por ejemplo. Pero, además, muchas de las personas realmente vulnerables no tienen capacidad de acceder a este tipo de ayudas, por desconocimiento, complejidad burocrática u otros factores. Lo que introduce el sesgo añadido de que son los ciudadanos con mayores ingresos son los que tienen más capacidad de solicitarlas. Es el mundo al revés.

Lo tercero, es que de no ser por este rifirrafe madrileño, esta situación, que lleva mucho tiempo siendo denunciada por muchos expertos en base a datos objetivos, no se hubiera revertido. Gracias a Mónica García y Enrique Ossorio la Ministra de Transición ecológica ha anunciado la inmediata modificación de la normativa para que personas con rentas altas no las perciban, por muchos hijos que tengan. Probablemente antes de las elecciones. En fin, esta historia no dice mucho sobre la forma de diseñar y evaluar las políticas públicas en España: a golpe de tuit.

De comisiones, generales, caciques y diputados

El denominado “caso Mediador”, en que el ya ex diputado canario del PSOE se valía de su condición de parlamentario y de sus muchos contactos para obtener comisiones de empresarios deseosos de asegurarse la buena disposición del Gobierno canario para sus negocios, fiestas con prostitutas incluidas, parece retrotraernos a épocas pasadas. En ese sentido, la trama recuerda la época del Director de la Guardia Civil, Luis Roldán, incluyendo la presencia de un (supuesto) corrupto general de la Guardia Civil y también -al menos por lo que se refiere a los festejos en la capital- la más cercana del ex senador Curbelo, el cacique de la Gomera que tuvo su momento de gloria en una sauna de la capital y que actualmente preside el Cabildo de esta isla tras pasar del PSOE a la Agrupación Socialista Gomera (ASG) que arrasó en las elecciones de 2019 con 6.215 votos, logrando tres escaños que fueron decisivos para el cambio en el Gobierno autonómico.

Eso es precisamente lo preocupante. Los lectores se preguntarán, con razón, cómo es posible que en 2023 siga pasando lo mismo que en 1983 o que en 1993, teniendo en cuenta que en este periodo hemos entrado en la Unión Europea y hemos aprobado un sinfín de normas, planes, medidas y cursos de formación para combatir la corrupción. Hasta en algunos sitios tenemos Agencias antifraude. No parece que funcione demasiado: las tramas de corrupción actuales son sospechosamente similares a las de hace cuarenta años.

La respuesta de por qué seguimos con este tipo de corrupción, con empresas convencidas de que pueden comprar los favores públicos y mediadores dispuestos a venderlos a cambio de comisiones es muy sencilla: nuestras Administraciones Públicas, especialmente las regionales y las locales, son muy débiles para resistir las presiones “de arriba”, ya sean de un alto cargo, de un diputado o de alguien bien conectado. Dicho de otra forma, los funcionarios o empleados públicos cuya función es actuar conforme a la legalidad, tratando a todo el mundo por igual, ya se trate de subvenciones, proyectos, licencias o contratos, impidiendo que se beneficie a determinados particulares en detrimento de otros no tienen capacidad de resistirse en la medida en que su carrera profesional o sus retribuciones dependen de decisiones políticas. No digamos ya cuando lo que depende es el propio puesto de trabajo, como ocurre con el empleo público clientelar propio de muchas Administraciones a las que no se accede precisamente por un sistema de mérito y capacidad. Sin duda es un fenómeno especialmente intenso en sitios relativamente pequeños, como pueden ser las islas canarias, donde todo el mundo se conoce y donde los puestos y los escaños, por lo que se ve, se heredan; pero la presencia de un general de la guardia civil en la trama es una llamada de atención sobre los problemas existentes en la propia Administración General del Estado, supuestamente más profesional y más independiente.

No obstante lo anterior, me temo que no verán la reforma de las Administraciones Públicas en el programa electoral de ningún partido. Ojalá que me equivoque.

Publicado en el periódico El Mundo.

¿La intrepidez de las nuevas oposiciones? Los inspectores de Hacienda alertan sobre los cambios en los procesos selectivos

En estos tiempos que vivimos, hablar de educación o de formación en España es como hablar de qué ingredientes tiene que llevar una paella para que sea perfecta. Unos dicen que la auténtica es la de carne y verdura, otros, que la verdadera tiene que llevar marisco y, por fin, están los muy intrépidos y originales, quienes utilizan cebolla o chorizo en su elaboración, algo que se considera más que un sacrilegio para cualquier valenciano que se precie.

En el plano de  la educación ocurre lo mismo y así los intrépidos y más originales buscan aventurarse con fórmulas que desprecian lo aprendido durante siglos, tachando todo lo que no está en su línea como rancio y anquilosado en el pasado.

En el ámbito de la formación de los funcionarios defender la formación y preparación tradicional equivale, para los poseedores de la verdad, a estar desfasado, desacompasado a los tiempos actuales y, en definitiva, no estar a la altura de la “modernidad” que se busca en España y que, dicen, Europa nos demanda.

Que Europa diga que hay que modernizar la Administración no significa que tengamos que aceptar técnicas trasgresoras aplicables en el ámbito de lo privado. Nadie en su sano juicio que trabaje en la Administración pública desprecia la importancia de la negociación, del trabajo en equipo o de la empatía con el ciudadano pero todos sabemos que la Administración no es una empresa privada ni debe utilizarse por los políticos a su antojo, por lo que cuanto más subjetiva sea la técnica de selección, más peligro entrañará desde el punto de vista de la politización del funcionario.

El funcionario público tiene que seleccionarse por criterios objetivos y de alta cualificación. Justo lo contrario de lo que se plantea en el Acuerdo firmado el 3 de noviembre de 2022 entre el Ministerio de Hacienda y Función pública, y algunos sindicatos, en el que aparece una prueba piloto que ya ha visto la luz en el BOE por el que se ofertan las plazas de promoción interna del cuerpo superior de funcionarios de la Escala técnica de los Organismos autónomos del Estado. Los antecedentes de esta intrepidez están en el entonces Ministerio de Función pública, dirigido por el Sr. Iceta, quien planteó, en el año 2020, basándose en las “demandas” europeas, una modernización de dicha función pública que tuvo como base, (mal comienzo), el desprestigio de nuestros sistemas de oposición, tan alabados en el extranjero, pero tan despreciados entre nuestros propios compatriotas, como suele ocurrir en nuestro país con casi cualquier cosa.

Sobre esa base de la modernización, el Ministerio planteó unos grupos de trabajo que debatieron el futuro de los procesos de selección, y donde, como era de esperar, no tuvieron cabida las asociaciones de cuerpos superiores de la Administración General del Estado (AGE), a los que curiosamente no se les consideró lo suficientemente expertos en este campo. Sin embargo, en estos debates sí se dio voz a otras personas, representantes del mundo académico, de la Administración local y, excepcionalmente, con algún elegido (a dedo) de la AGE, quienes llegaron a la conclusión de que España no estaba a la altura de las circunstancias y que había que modificar, radicalmente, el proceso de selección, sobre la base de dos nuevos criterios nunca vistos anteriormente en España: la subjetividad y la baja cualificación.

Un paso más se ha dado con el Anteproyecto de Ley de Función Pública que vuelve a tocar el asunto, llegando a poner en entredicho, por mucho que se repita hasta la saciedad (dime de qué presumes y te diré de qué careces), los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en la selección de funcionarios.

En el caso particular de las oposiciones a Inspector de Hacienda del Estado, como ocurre con otros cuerpos superiores de la AGE, el peligro está en que no existe ninguna normativa que especifique, con detalle, los tipos de ejercicios que tienen que incluirse en el proceso de selección y que actualmente se concentran en cinco exámenes, tres teóricos  (un escrito y dos orales) y dos prácticos (dictamen y matemáticas y contabilidad), así como una prueba de idiomas. A estas pruebas de oposición se añade un curso selectivo de 10 meses que constituye una prueba práctica fundamental para el aprendizaje de la profesión que va a desarrollarse en el futuro.

Estos ejercicios podrían modificarse o eliminarse a placer sin estar incumpliendo ningún tipo de norma porque, sencillamente, ésta no existe. Y la tendencia a la que venimos refiriéndonos, ya plasmada de facto en la “prueba piloto”, elimina este tipo de ejercicios orales y escritos que se sustituyen por  pruebas que demuestran, como afirmamos, que se produce claramente una rebaja de nivel y una introducción de criterios subjetivos en la selección del funcionario.

En primer lugar, se plantea en la fase de oposición un único examen tipo test y unas preguntas adicionales, a modo de “reserva”, para el caso de que se anule alguna o varias de las planteadas en el examen de oposición.  En segundo lugar, un curso selectivo en el que los alumnos deben demostrar conocimientos prácticos y habilidades competenciales, refiriéndose expresamente la convocatoria a términos tan inconcretos y difusos como el “equilibrio emocional” y la “proactividad” o “el aprendizaje competencial”, conceptos todos ellos que ya constituyen el mantra de todo aquél que quiera hablar de modernización de la Administración pública sin ser despreciado.

En definitiva, y dicho en román paladino, una rebaja de nivel en toda regla que ha provocado una avalancha de opositores, como nunca antes se había visto, deseosos de lograr lógicamente la tan ansiada plaza de este cuerpo superior.  A eso sí que se le llama “captar talento”.

Las originalidades, como ocurre con la paella, suelen tener consecuencias no deseadas. Las reflexiones y debates son importantes, sobre todo, son positivos cuando éstos se abren a TODOS, y no sólo a unos cuantos. Y, lamentablemente, el desprecio a lo que ya funciona demuestra una ignorancia supina que tendrá unas consecuencias indeseadas en el buen funcionamiento de nuestros servicios públicos. La conclusión de todo esto ya se atisba a lo lejos, y es que España y sus ciudadanos pagarán muy cara esta intrepidez si nuestros responsables, políticos, y quienes pecan por omisión mirando para otro lado sin hacer absolutamente nada por evitarlo, siguen por esta senda.

Conflicto entre el ministerio de Justicia y los letrados de la Administración de Justicia: razones de la huelga

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, llevó a cabo una redistribución de funciones entre los jueces y los letrados de la Administración de Justicia (en lo sucesivo LAJ), debido a que los jueces estaban sobrecargados de funciones y se colapsaban los asuntos en sus mesas.

Para solucionarlo, la mencionada Ley atribuyó multitud de funciones que antes tenían los jueces a los LAJ (ejemplo la admisión de demandas, la tramitación de todos los asuntos, la ejecución de sentencias, resolución de recursos de reposición, de impugnación de costas, etc.), de esta forma los jueces concentraban sus esfuerzos en celebrar un mayor número de juicios y dictar más sentencias. Todo ello, redundó en una indudable mejora en el servicio público de la justicia, al agilizarse los tiempos de respuesta frente a las demandas y peticiones de los ciudadanos.

Esta reforma significó un considerable aumento de funciones para los LAJ y la consiguiente reclamación de una adecuación salarial en atención a las nuevas funciones y responsabilidades atribuidas. (No confundir con aumento de sueldo).

Debido a la profunda y larga crisis económica del año 2008 y siguientes, por el Ministerio de Justicia (en adelante MJ) se manifestó que no era el momento, sin perjuicio de llevarse a cabo una vez superada la crisis. Por las asociaciones de los LAJ, por un sentido de lealtad se comprendió que efectivamente no era el momento, pero que más adelante se materializaría dicha adecuación salarial.

Además, la atribución de numerosas competencias y responsabilidades no fue un hecho puntual y aislado de aquella lejana Ley, ya que posteriormente se han promulgado otras muchas leyes y reformas legislativas en las que se han cargado sobre las espaldas de los LAJ nuevas funciones, como por ejemplo liderar las nuevas tecnologías o la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

La Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, en su Disposición adicional 157ª se recogía en el párrafo 2º la tan ansiada y justa reclamación y establecía la obligación del MJ de negociar la adecuación salarial.

El Ministerio negoció durante el año 2021 la adecuación salarial con los Sindicatos generalistas, es decir, a CCOO, UGT, CSIF, etc., sin conocimiento de las asociaciones de LAJ, lo cual puede considerarse un fraude de ley, pero sobre todo resultó indignante porque es una realidad pública y notoria que no hay ni un LAJ afiliado a dichos Sindicatos, ya que tenemos nuestras propias asociaciones que son UPSJ, COLEGIO y AINLA (de forma similar a los jueces y fiscales).

Como consecuencia de dicho engaño perpetrado entre el MJ y los sindicatos generalistas se valoró la adecuación salarial en 195 € mensuales. Esta cantidad es considerada irrisoria en proporción a todas las funciones, competencias y responsabilidades asignadas a los LAJ durante todos estos largos 14 años.

En este sentido es importante resaltar el informe emitido por el CGPJ y aprobado, por unanimidad de todos los Vocales, el día 24-03-2022, en el que se propone establecer para los LAJ un nuevo sistema retributivo materializado en su incorporación o asimilación a las previsiones de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal (conocida como cláusula de enganche).

A lo largo del año 2022 el conflicto se agravó, desembocando en diversas huelgas en enero y marzo. Finalmente, en abril de 2022 se alcanzó un acuerdo entre el MJ y las asociaciones de LAJ, consistente en el compromiso del MJ sobre diversas cuestiones, destacando por su relevancia las dos siguientes:

 

a.- Las retribuciones del Cuerpo de LAJ se referencien a las correspondientes a la carrera judicial, en la proporción de mejora que se considere adecuada a las responsabilidades inherentes a este colectivo (cláusula de enganche).

b.- Asimilar los complementos vinculados a grupos de población a los establecidos para los médicos forenses en el RD 1033/2007, reduciendo los cinco grupos actuales a tres.

El MJ incumplió el compromiso adquirido, lo que llevó a las tres asociaciones del Cuerpo, la conservadora, la progresista y la independiente a iniciar medidas de conflictividad laboral.

Estas medidas se iniciaron con unos paros parciales en noviembre y diciembre pasado, sin que el MJ hiciera nada por resolver el conflicto. De hecho, la última reunión con las asociaciones de LAJ fue el día 16-09-2022.

Ante la dejación de funciones del MJ para resolver la crisis, se convocó por todas las asociaciones de LAJ huelga indefinida a partir del 24-01-2023. Desde entonces los Juzgados y Tribunales se encuentran paralizados en un 60% aproximadamente, lo que significa miles de demandas que no se incoan, de escritos que no se proveen, de procedimientos que no se tramitan, de juicios, vistas y actuaciones procesales que no se celebran, de sentencias que no se ejecutan y unos 350 millones de euros que no se han entregado a los beneficiarios.

En cuanto a gestiones para evitar o resolver el conflicto laboral, por parte de las Asociaciones de LAJ, se han pedido reuniones al MJ que no han sido atendidas; se han propuesto varios vocales del CGPJ como mediadores, así como el Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, pero el MJ ha rechazado dicha posible solución; se ha remitido una carta al Presidente del Gobierno que ha sido contestada por el Director del Gabinete de la Presidencia del Gobierno, don Oscar López Águeda manifestando que toman nota y su deseo de que las negociaciones puedan concluir en un acuerdo razonable y satisfactorio.

Mientra tanto las gestiones para evitar o resolver el conflicto realizadas por el MJ, han sido celebrar una reunión con los Secretarios de Gobierno el día 08-02-2023 los cuales no son los representantes de los LAJ puesto que son cargos de libre designación y destitución por el MJ; y, por fin, el jueves 9 de febrero, se convocó al comité de huelga a una reunión para el jueves16-02-2023, a sabiendas de que durante esta semana se volverán a suspender miles de actuaciones procesales.

 

Ley de empresas emergentes y derecho mercantil: ruido, confusión y pocas nueces

Probablemente la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes pueda justificar su existencia solo con su título, que contiene tantas palabras esperanzadoras. Puede también que los asesores laborales y fiscales logren encontrar utilidad en las ventajas en IRPF, IS y Seguridad Social que la norma introduce. Lo que no parece que en el ámbito mercantil la Ley aporte mucho -salvo quizás confusión-.

Lo primero que hay que advertir es que para estar sometido a esta ley es necesario que la sociedad sea considerada «empresa emergente» y para eso se requiere no solo cumplir los 7 requisitos de su artículo 3 (sintéticamente ser empresa de reciente creación, no cotizada, que no haya distribuido dividendos, con actividad principal en España) sino también obtener la calificación como empresa innovadora» de la entidad pública ENISA como empresa innovadora y escalable.

Una primera simplificación es no exigir a las personas físicas extranjeras que inviertan en estas sociedades que obtengan el NIE que expide la Policía, sino el NIF que expide la AEAT (art. 9.1). Eso está muy bien porque simplifica los trámites, pero el problema es que ya era posible antes, como expliqué en este artículo y como pueden comprobar en la web de AEAT. En cuanto al procedimiento de obtención del NIF, se anuncia la novedad de un procedimiento electrónico, que en teoría ya existe (ver aquí). También se anuncia como novedad que se pueda tramitar a través la notaría, lo cual también ya es posible.

Sí es una novedad que las sociedades puedan obtener el NIF de forma telemática. El problema aquí es que se limita a cuando la sociedad emergente se constituye a través del CIRCE. Esta restricción no tiene sentido, pero tampoco lo tiene que se limite esta posibilidad a las empresas emergentes. Es absolutamente necesario para nuestra competitividad que las sociedades extranjeras que quieran invertir en cualquier empresa puedan obtener un NIF de manera ágil, lo que hoy no es el caso. Al menos para las de la UE, debería poder solicitarse también a través de las notarías, pues para constituir una sociedad o comprar participaciones los notarios les van a pedir los mismos documentos que exige la AEAT para conceder el NIF. Mención aparte merece la supuesta simplificación de admitir en lugar de un poder “un contrato de mandato con representación en el que conste expresamente la aceptación de la representación fiscal” sin que se sepa si basta un documento privado y, si ese es el caso, como se va a comprobar la autenticidad de la firma o la representación.

Otra novedad es que las sociedades limitadas puedan adquirir participaciones propias hasta el 20% del capital para ejecutar planes de retribución. Se trata de una previsión que se debería extender a todas las sociedades limitadas y se debería suprimir el requisito de que constara en estatutos, que solo debe ser necesario cuando se trate de retribución de administradores, como ya exige la LSC. El que se exija como requisito que “las participaciones a adquirir estén íntegramente desembolsadas” es superfluo pues en todo caso lo exige el art. 78 LSC (pero da una idea de la calidad de la Ley).

El plazo para la inscripción de todos los documentos de estas sociedades se reduce a 5 días. No creo que el plazo de inscripción ordinario constituya un problema para el éxito de las empresas innovadoras, pero en todo caso la norma no sirve para solucionarlo, pues permite al registrador no cumplirlo si la complejidad o motivos técnicos lo impiden, notificando esa circunstancia. Directamente inútil es también la norma sobre aranceles para constitución de empresas emergentes constituidas a través del sistema CIRCE, pues se limita a reiterar el que ya se aplica a cualquier sociedad que se constituyan por este sistema con capital inferior a 3100 euros. Lo mismo sucede con la exención de las tasas del BORME (art. 12.2), como pueden ver en este comentario de Vicente Martorell.

Peor que inútil es el art. 11.2 sobre inscripción de pactos de socios que dice:

Los pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada serán   inscribibles y gozarán de publicidad registral si no contienen cláusulas contrarias a la ley. Igualmente, serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros.

Recomiendo el comentario de Jesús Alfaro aquí y resumo sus conclusiones.

  • No parece que la primera frase aporte nada, pues los pactos de socios siempre se pueden incorporar a estatutos (y por tanto inscribirse) si no son contrarios a la Ley y lo desean los socios.
  • En cuanto a la prestación accesoria de cumplimiento del pacto, no parece que hubiera ningún problema sobre su inscripción. De hecho, la resolución de la DGRN de 26 de julio de 2018 ya admitió esa cláusula, aunque consideraba necesario que el pacto de socios tuviera un contenido concreto, lo que quedaba cumplido si se reseñaba la escritura pública en la que se había elevado a público. Sin embargo, el hecho de que ahora se exija que “el pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros” parecería indicar según Alfaro que ahora sería necesaria su inscripción. Esto supondría por tanto una obligación (y un coste) adicional para estas sociedades que se pretende beneficiar.

Para terminar he dejado una norma que no es contraproducente o inútil. El art. 13 dice que no se aplica la causa de disolución por pérdidas por quedar reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social durante los primeros tres años de vida de la sociedad. Esto supone una excepción a la aplicación del art. 363 LSC y por tanto también a la responsabilidad de los administradores (art. 367 LSC) y tiene sentido, pues lo normal es que las empresas en sus inicios tengan pérdidas. Lo que quizás debería plantearse es aplicar esta norma a todas las sociedades de capital, pues la puesta en marcha de las sociedades (emergentes o no emergentes) casi siempre da lugar a un desequilibrio patrimonial.

Es poco probable que muchas empresas cumplan los requisitos de esta Ley y se tomen el trabajo de solicitar su calificación como empresa emergente. Sería mucho más útil que se tomaran medidas para todas las sociedades, como propusimos en este libro. Una simple aplicación informática de la AEAT que permitiera que los notarios solicitaran el NIF de las sociedades extranjeras que van a invertir en España sería quizás más práctica que toda la Ley. Sería aún mucho mejor que la AEAT asignara un NIF de manera automática a cualquier sociedad de la UE aportando simplemente su número registral. Aunque claro, nos quedaríamos sin una Ley con título tan bonito.

Directivos públicos (menos) profesionales

Lo cierto es que no está teniendo mucho arraigo normativo esa figura institucional que (mal) diseñó el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007, y que obedece al enunciado de Directivo Público Profesional. La normativa autonómica aprobada hasta la fecha, con más sombras que luces, ha terminado configurando esa figura como un remedo aparentemente mejorado del sistema de libre designación, aunque con algunos requisitos previos más bien tibios o con los consabidos rodeos dialécticos que pretenden vender como profesional lo que sigue teniendo un alto grado de discrecionalidad en los nombramientos y, casi siempre, discrecionalidad absoluta en los ceses. Como ya he repetido hasta la saciedad, no puede haber dirección pública profesional donde el cese es discrecional, por mucho que endurezcamos en apariencia las condiciones de acceso a esa posición. Como ya advertí hace muchos años a un alto cargo presidencial de una república latinoamericana, que pretendía una gerencia pública en la que fuera muy difícil o exigente entrar y muy fácil o flexible salir, aquello no era ni por asomo un modelo de profesionalización de la dirección pública, sino un sistema de desvinculación libre.

El anteproyecto de Ley de Función Pública de la Administración General del Estado

Hace algunas semanas se ha hecho pública la enésima versión del Anteproyecto de Ley de Función Pública de la AGE, quince años después (casi dieciséis) desde la entrada en vigor del EBEP. No se está dando mucha prisa precisamente la Administración del Estado en hacer efectiva una reforma que pretendía homologar nuestra función pública con la de las democracias avanzadas. Aun estamos lejos de conseguirlo, cuando todavía se discuten cosas tan obvias como la evaluación del desempeño y la obligada remoción de aquellos funcionarios que no alcancen los objetivos marcados. La gestión de la diferencia, en esta república igualitaria sindicalmente llamada España, es y al parecer seguirá siendo un sueño inalcanzable.

En ese Anteproyecto, que aún debe ser objeto de innumerables informes y negociaciones antes de alcanzar el estadio de proyecto de Ley aprobado definitivamente por el Consejo de Ministros, y cuya tramitación parlamentaria se antoja casi imposible de cumplir en esta Legislatura (con lo que decaería), se halla regulado al fin la Dirección Pública Profesional (DPP). Habrá que esperar para ver cómo queda finalmente tal regulación, pero a bote pronto se pueden identificar una serie de rasgos distintivos, que serían los siguientes:

  • La regulación de la DPP se limita en su aplicación directa únicamente al nivel orgánico de Subdirecciones Generales y puestos asimilados, que ya son órganos directivos, pero que no tienen la condición del altos cargos. Pese a la sorpresa inicial para algunos, no están ni podían estar en esa categoría de DPP, al menos mientras se regule en una Ley de función pública, otros órganos directivos de la AGE como son las Direcciones Generales o las Secretarías Generales Técnicas, al menos mientras tengan el estatuto de alto cargo y no se modifique la regulación allí prevista, algo que el actual gobierno (y me temo que el próximo) nunca querrán hacer. El control político de los departamentos ministeriales pasa directamente por el libre nombramiento y cese, por criterios de clientela política, de tales cargos. Así ha sido desde siempre y así, me temo, lo seguirá siendo en este país. Esa normativa se extiende, en su aplicación supletoria, a las entidades del sector público de la AGE.
  • La única novedad frente a la regulación del TREBEP estriba en que su designación, no solo se debe realizar de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, así como de idoneidad, sino también de conformidad con el principio de igualdad (siguiendo la estela «formal» de la Ley 40/2015), lo que abre ciertamente la posibilidad de que la provisión de tales niveles directivos sea competitiva y se valoren los méritos profesionales, algo que podría ser un avance. Pero esa impresión se desvanece cuando se observa que el sistema de provisión continúa siendo la «libre designación», aunque se pueda acotar al cumplimiento de unas exigencias o requisitos. El diablo, como siempre, estará en el detalle; esto es, en lo que determine el reglamento que desarrolle esta figura, que fijará asimismo el sistema de evaluación. Aunque ese anteproyecto, como se decía, no pensamos que se pueda tramitar en esta Legislatura. Y luego veremos.
  • También es novedoso que el nombramiento se haga por un período de tiempo limitado (máximo por cinco años, prorrogales con determinadas exigencias) y, sobre todo, que su cese se aplicará solo por causas tasadas, entre ellas el no alcanzar los objetivos marcados. Sin embargo, el sistema se empaña con la cláusula final que prevé expresamente el cese discrecional, aunque lo revista con la expresión “de forma excepcional”. Sabemos perfectamente cómo lo excepcional se transforma en ordinario en este país, más aún cuando hay razones de poder por en medio. Así las cosas, lo que iba a ser una mejora cualitativa del actual sistema de nombramiento y cese de las Subdirecciones Generales, se oscurece por completo, hasta arruinar el intento.

La Ley del Empleo Público vasco

También recientemente el Parlamento Vasco aprobó la Ley 11/2022, del Empleo Público. Por fin, asimismo quince años después de la entrada en vigor del EBEP la Comunidad Autónoma desarrolla una Ley, que si mi memoria no me falla tuvo un primer anteproyecto en 2008, un proyecto en 2011 y otro la Legislatura pasada. Vamos, que ha dado más vueltas que un tiovivo. Y en estos casos ya se sabe: el legislador se marea y pierde el sentido de dónde está. Poco tiene que ver la sociedad de hace trece años u once, con la de ahora.

Esa Ley regula igualmente la DPP, con el atributo de que es norma vigente en estos casos. Ciertamente, el legislador vasco ha ido más al detalle, resolviendo acertadamente algunas cuestiones nucleares en las que el EBEP se equivocaba, como, por ejemplo, configurando que en las Administraciones Públicas los directivos públicos, independiente de su procedencia de origen, lo serán por nombramiento, mientras que en las entidades del sector público lo serán por nombramiento o por contrato de alta dirección, los que tengan vínculo laboral. Pero, el modelo de DPP vasco –que requiere una atención más detenida que en este formato no puede hacerse- tiene además algunos elementos singulares que desdibujan la cacareada profesionalización de tales estructuras, sobre todo si se parte de la situación presente, que no es otra que los niveles directivos generales de la función pública (Jefaturas de Servicio), hoy en día se proveen por concurso específico entre funcionarios del subgrupo de Clasificación A1.

Algunos de esos rasgos singulares son, al margen de los expuestos, los siguientes:

  • Al igual que en el Anteproyecto AGE, los altos cargos quedan fuera de esa regulación, pues como es lógico esta se proyecta solo sobre la función pública (aunque en este caso esta idea debe matizarse, por lo que se dice a continuación).
  • Se definen, también como hace el Anteproyecto AGE, cuáles son las funciones de tales niveles directivos, y asimismo el régimen jurídico de esa figura, con dos singularidades en nada menores: a los puestos de la Administración (no solo a los del sector público) podrá también acceder el personal laboral; asimismo, para ser DPP se requiere ser graduado universitario, lo que parece admitir que no solo podrán insertarse en tal figura los empleados públicos A1, sino también, excepcionalmente, los A2.
  • Pero lo singularidad más notable radica en que, cuando así lo prevea el instrumento de ordenación específico de la DPP, tales niveles directivos se podrán cubrir asimismo por personal que no tenga la condición de funcionario de carrera ni personal laboral fijo (o personal ajeno a las Administraciones Públicas que los convoquen), lo que abre de par en par la puerta para que no funcionarios entren en los niveles orgánicos más altos de la estructura de la función pública de la Administración. Ni que decir tiene que ello comporta un riesgo enorme de desprofesionalización de la alta función pública, dependiendo obviamente de si los criterios de designación discrecional son muy amplios, pues en este caso la profesionalización podría dejar paso a una politización más o menos disimulada. Una vez más, dependerá de cómo se regule esta materia en el reglamento de desarrollo.
  • Bien es verdad que, aunque con escasa claridad reguladora, la Ley incorpora la previsión de que el nombramiento del DPP será como mínimo de cinco años, previendo un sistema de evaluación, pero no hay ninguna consecuencia en el caso de que tal desempeño sea deficiente en cuanto que no se regulan las causas de cese, lo que deja intuir que el nombramiento es por el período establecido (¿también en el caso de evaluaciones negativas?). Tampoco se define claramente el sistema de designación, pero al no preverse en la Ley que sea la «libre designación» ello es muy discutible que se pueda incorporar reglamentariamente, pues vulneraría la reserva de ley implícita en materia de provisión de puestos de trabajo (STC 99/1987).
  • En cualquier caso, el perímetro de los niveles cubiertos por este sistema de DPP vendrá definido en su día por el reglamento de desarrollo y el instrumento de ordenación específico. Por lo que poco se puede especular en estos momentos, salvo que quedan fuera de la DPP, en principio, los niveles orgánicos de las Subdirecciones Generales, de las Direcciones de las Delegaciones territoriales (aunque ambos se pueden incorporar a la DPP según se prevea en los instrumentos de ordenación) y de aquellos puestos de responsabilidad que se determinen, con lo cual esos puestos de proveerán como regla general por el sistema de libre designación, como hasta ahora. Por tanto, la DPP podrá tener un perímetro estrecho, limitado a las jefaturas de servicio (y no a todas), así como, en su caso, a otras jefaturas que se determinen (que no pueden depender de las anteriores). Poco avance, por consiguiente, más bien retroceso.

Esas reglas son aplicables a la Administración de la Comunidad Autónoma y a las entidades de su sector público, las Administraciones forales se rigen por su normativa propia, así como para la Administración local, cuya normativa aplicable está en la Ley 2/2016, de instituciones locales de Euskadi, algunas de cuyas previsiones van más lejos (DPP por programas o proyectos) y otras tendrán difícil acomodo o plantearán dudas aplicativas (como algunas previsiones de régimen jurídico, que parten en algunos casos de un modelo distinto), siendo supletoria la Ley de Empleo Público Vasco.

En fin, en ambos casos, el camino hacia la institucionalización de la Dirección Pública, en su dimensión poética, está plagado aparentemente de buenas voluntades políticas y, asimismo, en su faceta más prosaica, empedrado de una letra normativa que desmiente una y otra vez tan enfáticas declaraciones de transformación o modernización de la alta función pública, una institución que ofrece síntomas serios de estancamiento, y algunos otros de evidente retroceso.

Caso Celsa: ¿golpe del gobierno a los planes de restructuración?

La reciente reforma de la normativa concursal, que entró en vigor el pasado 26 de septiembre, ha supuesto ‑ en expresión que ha encontrado general acogida‑ un “cambio de paradigma” en nuestro Derecho de la insolvencia.

Aprovechando la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 en materia de insolvencia, y partiendo de la contundente estadística de que más del 90% de los concursos de acreedores culminan en España con la liquidación de la sociedad concursada, la norma hace una muy decidida apuesta por los mecanismos de solución pre concursal o paraconcursal, concretados básicamente en los llamados “planes de reestructuración” que vienen a sustituir a los antiguos “planes de refinanciación” y que están orientados a posibilitar la supervivencia de empresas que, no obstante su situación de crisis, puedan ser viables.

A diferencia del instrumento precedente, los planes de reestructuración no tienen por qué constreñirse a una refinanciación del pasivo, sino que pueden contemplar medidas operativas de mucho mayor calado que, en algunos casos, pueden incluso suponer modificaciones estructurales en la sociedad afectada, con la lógica repercusión sobre los socios de la misma.

Precisamente a este último respecto, la nueva regulación contempla la posibilidad de “imponer” a los socios el plan de reestructuración diseñado y aprobado por sus acreedores, lo que se lleva a cabo tras un procedimiento judicial específico conocido como “homologación del plan” y que puede concluir en la ejecutoriedad de un plan que, pese a contener medidas que requirieran acuerdo de la junta de socios, no hubiere sido aprobado por estos. Varios profesionales del sector, entre los que me encuentro, hemos manifestado nuestras críticas a esta solución que ‑pese a, efectivamente, venir avalada por la Directiva transpuesta‑ se traduce en la quiebra de principios que hasta ahora eran poco menos que intocables de nuestro Derecho societario, y en la evidente merma del poder de los socios respecto a su sociedad, pero, en todo caso, es lo que hay: está así recogido en norma con rango legal y es nuestro régimen hoy imperante.

Y a pocas fechas de su estreno, este régimen de los planes de reestructuración se ha visto sometido a su primera “prueba de fuego” con el caso de la empresa siderúrgica CELSA, un grupo con más de cinco mil millones de euros de facturación en 2021, más de once mil puestos de trabajo directos e indirectos, y cuyo accionariado se concentra en la familia Rubiralta. Los acreedores de CELSA han acordado un plan de reestructuración al margen de los socios que les permitiría hacerse con la mayoría del capital social y ahora pretenden, vía homologación, imponer a aquéllos dicho plan, algo que conseguirán si finalmente el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona acuerda dicha homologación.

Quizás convenga ahora señalar que el ámbito de la insolvencia ‑con usual presencia directa de acreedores profesionales y de ámbito cada vez más internacionalizado‑ es especialmente sensible a la forma en que los diferentes ordenamientos nacionales regulan la materia, habiendo sido especialmente intenso el fenómeno conocido como “fórum shopping” por virtud del cual se busca por el deudor en crisis el acogimiento a aquella jurisdicción que mejor se acomode a sus intereses. En este sentido, fue paradigmática durante la pasada crisis inmobiliaria la búsqueda de acogimiento a la jurisdicción del Reino Unido para beneficiarse de las ventajas asociadas a sus procedimientos de reestructuración (schemes of arrangement), fenómeno que, tras el brexit y consiguiente salida del Reino Unido de la UE, ha llevado a algunas legislaciones ‑vgr. la neerlandesa‑ a tratar de ocupar ese papel que antes protagonizaba la City.

Los inversores y acreedores profesionales quieren seguridad jurídica y estabilidad ‑cuando no, blindaje‑ de los acuerdos que alcancen para el saneamiento de sus deudores en crisis, y por ello es esencial para la inversión ofrecer en todo momento no sólo ya la imagen sino la realidad de “un país serio”.

Por ello es preocupante, altamente preocupante, la publicación de ayer, día 30 de diciembre, en el diario digital “El Confidencial” y en la que, con todo lujo de detalle, se afirma que el Gobierno estaría presionando a los principales prestamistas de CELSA (Goldman Sachs y Deutsche Bank) para llevar a cabo una nueva negociación con los actuales accionistas (familia Rubiralta) que permita a estos mantener una participación significativa en la sociedad. Todo ello al margen por completo del procedimiento judicial de homologación del plan de reestructuración que se viene ya sustanciando ante el Juzgado.

Se estaría así impidiendo, por voluntad del Gobierno, la real aplicación de la ley concursal a una determinada sociedad.

A nadie ha de escapar las muy variadas posibilidades con que cuenta cualquier gobierno para “influir” en concretas decisiones estratégicas de las empresas, pero en este caso la información periodística identifica incluso el elemento de presión que supuestamente se está utilizando desde La Moncloa para efectuar este tipo de inferencia, y de ser ello así, nos estaríamos encontrando con un nuevo ejemplo de las perversiones a que puede dar lugar la capacidad normativa del ejecutivo a través de la figura del Real Decreto Ley, tan abusivamente utilizado por casi todos nuestros gobiernos pero muy especialmente -y no pasa nada por así decirlo y diferenciarlo- por parte del actual.

En efecto -y siempre, insistimos, según la información periodística- el Gobierno estaría utilizando para presionar a los acreedores de CELSA la conocida vulgarmente como “Ley anti opas” la cual le permitiría bloquear esa toma de control de la sociedad por parte de estos acreedores que legítimamente obtendrían por la homologación judicial de su plan.

¿En qué consiste esta “Ley anti opas”? Vamos a tratar de explicarlo, ajustándonos a las características de una publicación como este post.

Al comienzo de la etapa más dura de la pandemia provocada por la COVID-19, el Gobierno aprobó el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo con un amplísimo paquete de medidas, entre las que se encontró la modificación del modelo de control de las inversiones extranjeras en España recogido en la Ley 19/2003, de 4 de julio. La medida y su “extraordinaria y urgente necesidad“ se justificaba porque la merma de valor patrimonial experimentada por las empresas españolas estratégicas a consecuencia de la crisis desencadenada por la COVID-19, las hacía especialmente vulnerables a operaciones de adquisición por parte de inversores extranjeros.

Partiendo de ello, y añadiendo un nuevo artículo 7 bis a la citada Ley 19/2003, se suspendía el régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España para determinados sectores (incluido “curiosamente” el de los medios de comunicación) y diversos supuestos, los cuales quedaban sometidos a régimen de autorización administrativa. En realidad, el listado de sectores afectados no era sino ejemplificativo pues el propio artículo preveía su extensión a cualquier otro sector “cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública” lo cual confería un amplio margen de discrecionalidad.

Con respecto a los inversores residentes en la UE, se preveía que este régimen excepcional se aplicaría tan sólo de modo transitorio, pero esa transitoriedad inicial fue luego ampliándose, estando prevista su finalización precisamente para mañana, día 31 de diciembre de 2022. Sin embargo, y aprovechando el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de ‑atención‑ “Medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad” (no busquen relación directa, no) ha vuelto ahora a prorrogarse hasta el 31 de diciembre de 2024.

Sobre esta base, el Gobierno tiene derecho de veto sobre cualquier inversión extranjera directa sobre empresas españolas como consecuencia de la cual el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital de la sociedad española o que le permita adquirir el control de la misma [1].

Y ahí está donde radica el “instrumento legal” supuestamente utilizado por el Gobierno para presionar a los acreedores de CELSA y que ‑también según el mismo medio‑ también ha utilizado para impedir la entrada de MEDIASET de forma significativa en GRUPO PRISA (¿recuerdan la “curiosa” nominación de los medios de comunicación dentro de los específicos sectores afectados?): Amenazar con bloquear, mediante la denegación de autorización, cualquier operación de estas características.

¿Cuál es ahora el factor adicional que hace aún más especialmente grave esta actuación en el caso de CELSA? Pues que, como adelantamos, esta supuesta injerencia se produce estando en marcha un procedimiento judicial de homologación específica y concretamente previsto en la ley concursal, con lo que, de triunfar esa supuesta presión por parte del Ejecutivo, no sólo se estaría afectando de modo directo a ese procedimiento judicial ya abierto, que quedaría vacío de contenido, sino que se estaría impidiendo la aplicación de la norma y de modo ad hominem

Al margen del perjuicio que ello supone para el Estado de Derecho, el mensaje que se traslada a los tan necesarios inversores internacionales no puede resultar más nefasto.

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[1] Tratándose de sociedades no cotizadas se requiere que la inversión supere los 500 millones de euros.

Deberes para el año 2023: el mensaje del Rey

En un raro caso de acuerdo, tanto PSOE como PP valoraron positivamente el mensaje de navidad del Rey del pasado día 24 de diciembre.  Hay Derecho también está de acuerdo con su contenido y con la llamada a la responsabilidad que contiene. Pero como algún otro partido criticaba el mensaje por estar “repleto de vaguedades” o incluso por ser “un tostón soporífero indeterminado ”, vamos a tratar de explicar las cuestiones a las que se refiere el mensaje y a concretar qué responsabilidades se derivan de ello, no solo para los partidos sino para las instituciones y para los ciudadanos.

La idea de partida del mensaje es la misma que nos llevó a crear el blog y después la Fundación Hay Derecho: las democracias siempre están en riesgo, y tenemos la necesidad y la obligación de defenderlas (“No podemos dar por hecho todo lo que hemos construido”). Esta necesidad deriva de que la democracia garantiza tanto la libertad como el desarrollo económico, lo que queda demostrado, como dice expresamente el Rey, por el gran progreso de España en las 4 últimas décadas.  En cuanto al origen del riesgo, destaca tres: la división, el deterioro de la convivencia y la erosión de las instituciones. Como nosotros no tenemos  la misma obligación de prudencia que la Corona -aunque sí aspiramos a la neutralidad- vamos a concretar qué riesgos son esos y como se pueden limitar.

En cuando a la división, es evidente que se refiere a la división territorial de España. Las referencias a que la Constitución representa la unión y la cohesión sin renuncia a la diversidad lo dejan claro. El mayor ataque al Estado de Derecho desde el intento de golpe de 1981, fue el fallido autogolpe del Gobierno Catalán de 2017. Para nosotros no hay duda de que la Constitución es un intento muy meritorio de coordinar las identidades territoriales con la identidad nacional. Frente a las críticas internas, el reputado profesor Joseph Weiler  dice que nuestra Constitución se puede considerar como un modelo, un ideal para superar la idea, fracasada desde la 2ª guerra mundial, de la identidad entre nación y Estado. Los ciudadanos no tendríamos un único nivel de pertenencia sino una pertenencia múltiple a nuestra región/nación, a la nación española, y a Europa.

Para el profesor, esto supone no sólo una mayor integración y unas ventajas prácticas políticas (paz) y económicas (mercado) sino una disciplina moral individual: el reconocer que cada uno de nosotros puede tener varias pertenencias compatibles nos aleja de los exclusivismos y de la violencia, y nos permite beneficiarnos de diversidad. En este sentido hay que interpretar el mensaje real de “guiarse por la razón” que tiene implícito el de no dejarse llevar por la emoción -en particular por la nacionalista de cualquier signo-.

En este ámbito no nos hacemos muchas ilusiones de convencer a los partidos nacionalistas del progreso moral que supone reconocer que los ciudadanos pueden tener varias identidades a la vez sin tener que renunciar a ninguna. Pero no estaría mal que lo asumieran con convicción los partidos mayoritarios. Lo que deben perseguir no es jugar a satisfacer las emociones nacionalistas (españolas o autonómicas) sino reivindicar el Estado autonómico, hacer cumplir sus leyes -empezando por las del Estado-, y buscar el bien común  de todos los españoles con respeto a la pluralidad y la diversidad también dentro de las  CCAA con gobiernos nacionalistas.

En el extremo contrario se encuentran los que maniobran para que se incumplan la Constitución y la sentencias. Resulta increíble que sea la sociedad civil, y asociaciones como  la Asamblea por la Escuela Bilingüe (último premio Hay Derecho ex aequo), los que tengan pleitear con sus propios recursos para conseguir que se respeten los derechos reconocidos a todos los ciudadanos en la Constitución.

En cuanto al deterioro de la convivencia, sí que puede faltar algo de concreción en el mensaje. Indudablemente se refiere en parte también al  nacionalismo, que ha afectado gravísimamente a la vida de los catalanes, divididos en dos mitades  que viven en mundos separados, como bien demuestra con datos el libro de Adolf Tobeña «Fragmented Catalonia». Con el agravante de que el Gobierno autonómico solo representa  a una de ellas. Pero creemos que también se refiere a la creciente polarización de la sociedad en bandos políticos irreconciliables. Aunque España está mejor que otras sociedades profundamente polarizadas como EEUU, está claro que los partidos políticos de los extremos han tenido cierto éxito en convertir a los que piensan diferente en verdaderos enemigos. Poco sentido tiene apelar a su responsabilidad, pues el enfrentamiento es la razón de su existencia y está en su naturaleza promoverlo. Pero sí está en la mano de los partidos institucionales demostrar que solo llegando a grandes acuerdos se pueden encontrar soluciones a temas importantes. Y esto conecta con el tercer tema, que es de las instituciones.

Las instituciones son el centro de las preocupaciones de esta Fundación. La razón es que cada vez está más claro que el respeto a la dignidad y la prosperidad de los países dependen, sobre todo, de la calidad de sus instituciones. Así lo reconoce el mensaje del Rey. Y en este punto sí podemos concretar algunas medidas para reforzar nuestras instituciones, y de nuevo son los dos grandes partidos los que tienen en su mano realizarlas.

Sin duda el ámbito más urgente es del Poder Judicial y el TC. La progresiva politización del CGPJ y TC a la que han contribuido con el mismo entusiasmo PP y PSOE durante casi 40 años ha llegado a un punto insostenible. La manera en que se han ido cubriendo las plazas, con reparto de cuotas contrario a la Constitución, ha llevado al desprestigio de las instituciones. Es necesario cambiarlo ya, y la propuesta del PP es una buena base para que los dos grandes partidos pacten un cambio. Eso sí, de manera previa o simultánea los dos partidos deben renovar el CGPJ. Ya explicó aquí Rodrigo Tena que la reforma de la sedición -por inconveniente que fuera- no era un motivo para abandonar la negociación. Y debería hacerse nombrando a candidatos de consenso y no a los más fieles a cada bando (que es lo que ha hecho el Gobierno con los últimos nombramientos del TC, y el PP con los anteriores). Pero en este ámbito, no toda la responsabilidad recae sobre los partidos. Los propios jueces, y en particular sus asociaciones, deberían dejar de colaborar con un sistema de elección corrompido por los partidos y apoyar decididamente una reforma necesaria.

Son esenciales en el discurso, también, la referencia a la Constitución y a Europa, hoy precisamente enlazadas, de alguna manera, por  el deterioro que tanto la norma como el espíritu de la Constitución están sufriendo como «marco de referencia» para los españoles a consecuencia de variados acontecimientos recientes y no tan recientes y que, en algunos de ellos, ha sido apuntalada por recomendaciones o intervenciones directas de las autoridades europeas.

Tanto nuestra Constitución como la Unión Europea son esenciales para la defensa del Estado de Derecho, y, así lo reconoce el Rey, cuyo discurso apunta a esa necesidad de mantener y defender bases esenciales de nuestro Estado social y democrático de derecho, en el que se basa nuestra convivencia.

 

……….

Discurso íntegro del Rey Felipe VI

Buenas noches,

Me alegra mucho poder estar en vuestros hogares y seguir cumpliendo con esta tradición de transmitiros mis mejores deseos, sobre todo de paz, en esta Nochebuena; y también de compartir con vosotros algunas reflexiones sobre los acontecimientos más relevantes del año que ahora termina.

El 2022 ha sido −está siendo todavía− complicado y difícil. Como no han sido nada fáciles los últimos años. Cuando creíamos haber superado lo peor de la pandemia —sin duda, la mejor noticia— en el mes de febrero Rusia invadió Ucrania y, desde entonces, hemos sido testigos de 10 meses de una guerra que ya ha causado un nivel de destrucción y ruina difíciles de imaginar en nuestra realidad cotidiana. Hemos vivido el sufrimiento del pueblo ucraniano y seguimos sintiendo, con una profunda tristeza, la pérdida de miles de vidas humanas.

A los ucranianos refugiados en nuestro país y a todos sus compatriotas les enviamos, especialmente hoy, nuestro recuerdo y afecto.

Estamos así, ante una nueva guerra en Europa, en las fronteras de algunos de nuestros socios europeos y aliados, y, por tanto, cerca de nosotros; y que no solo afecta a Ucrania, sino que tiene una trascendencia global. Por ello, nuestra seguridad también se ha visto afectada. España, además de reforzar con nuestros aliados la capacidad de defensa colectiva, se ha unido a la inmensa mayoría de la comunidad internacional para apoyar a Ucrania; y para reafirmar su compromiso de que la soberanía, la integridad territorial y la independencia de los Estados son principios irrenunciables de un Orden Internacional basado en reglas y que siempre debe buscar la paz.

En ese sentido, la cumbre de la OTAN que se celebró en España, en Madrid, sirvió para reforzar la unidad de todos los miembros de la Alianza, y también de la Unión Europea. Esta guerra, junto a los efectos también de la pandemia, está teniendo, además −como es evidente−, un profundo impacto sobre la economía; ha provocado una crisis energética con consecuencias graves en la industria, el comercio, el transporte y particularmente en las economías familiares.

La subida de los precios, especialmente de los alimentos, provoca inseguridad en los hogares. Tener que hacer frente a gestos cotidianos, como encender la calefacción o la luz o llenar el depósito de gasolina, acaba siendo una fuente de preocupación e implica –en muchos casos– importantes sacrificios personales y familiares. Porque, en efecto, hay familias que no pueden afrontar esta situación de una manera prolongada y necesitan el apoyo continuo de los poderes públicos para paliar sus efectos económicos y sociales.

Todo el nuevo escenario que vivimos –la guerra, la situación económica y social, la inestabilidad y las tensiones en las relaciones internacionales– está causando en nuestra sociedad, lógicamente, una gran preocupación e incertidumbre. No podemos ignorar la seriedad de estos problemas, pero tampoco podemos renunciar a que las cosas puedan cambiar y mejorar.

Lo primero –y una vez más–, debemos tener confianza en nosotros mismos, como Nación. La transformación y modernización de España de las últimas 4 décadas, gracias al éxito de nuestra transición a la democracia y la aprobación de nuestra Constitución, avala esa confianza. Como también la justifica la superación de otras crisis económicas, sociales o institucionales que hemos vivido; la más reciente, la de la COVID. Somos un país que, como ahora, siempre ha sabido responder –no sin dificultades ni sacrificios– a todas las adversidades, que no han sido pocas a lo largo de estos años.

Además de creer en nosotros mismos, en nuestra capacidad, necesitamos –siempre, pero más aún en tiempos difíciles– el mayor compromiso de todos con nuestra democracia y con Europa, con la Unión Europea, que son las dos columnas vertebrales sobre las que se asientan nuestro presente y nuestro futuro.

Las democracias en el mundo están expuestas a muchos riesgos que no son nuevos; pero cuando hoy en día los sufren, adquieren una particular intensidad. Y España no es una excepción. Pero hay tres sobre los que quiero detenerme porque me parecen muy importantes: la división es uno de ellos. El deterioro de la convivencia es otro; la erosión de las instituciones es el tercero.

Un país o una sociedad dividida o enfrentada no avanza, no progresa ni resuelve bien sus problemas, no genera confianza. La división hace más frágiles a las democracias; la unión, todo lo contrario, las fortalece.

En España lo sabemos por experiencia propia. Nuestra Constitución, fruto del diálogo y del entendimiento, representa la unión lograda entre los españoles, como apuesta de futuro, de diversidad y de concordia, para una joven democracia. Hoy, con el paso de todos estos años, nuestros valores constitucionales están enraizados en nuestra sociedad; y son por ello la referencia donde los españoles debemos seguir encontrando la unión que nos asegura unión, cohesión y progreso y que nos garantiza una convivencia que, como he destacado a menudo, es nuestro mayor patrimonio.

Una convivencia que requiere en nuestra vida colectiva el reconocimiento en plenitud de nuestras libertades, junto al respeto y la consideración a las personas, a sus convicciones, y a su dignidad. Que necesita guiarse por la razón; que demanda anteponer la voluntad de integrar frente al deseo de excluir.

En esa tarea, necesitamos fortalecer nuestras Instituciones. Unas Instituciones sólidas que protejan a los ciudadanos, atiendan a sus preocupaciones, garanticen sus derechos, y apoyen a las familias y a los jóvenes en la superación de muchos de sus problemas cotidianos. Instituciones que respondan al interés general y ejerciten sus funciones con colaboración leal, con respeto a la Constitución y a las leyes, y sean un ejemplo de integridad y rectitud. Y este es un propósito diario con el que las Instituciones debemos estar siempre comprometidas.

Creo que, en estos momentos, todos deberíamos realizar un ejercicio de responsabilidad y reflexionar de manera constructiva sobre las consecuencias que ignorar esos riesgos puede tener para nuestra unión, para nuestra convivencia y nuestras instituciones.

No podemos dar por hecho todo lo que hemos construido. Han pasado ya casi 45 años desde la aprobación de la Constitución y claro que han cambiado, y seguirán cambiando, muchas cosas. Pero el espíritu que la vio nacer, sus principios y sus fundamentos, que son obra de todos, no pueden debilitarse ni deben caer en el olvido. Son un valor único en nuestra historia constitucional y política que debemos proteger, porque son el lugar donde los españoles nos reconocemos y donde nos aceptamos los unos a los otros, a pesar de nuestras diferencias; el lugar donde hemos convivido y donde convivimos en libertad.

Europa es el segundo compromiso al que antes me refería. Europa representó y representa para España también la libertad. Contribuyó a consolidar nuestra democracia, a potenciar nuestro crecimiento económico y nuestro desarrollo social. Hoy, compartimos muchos de sus problemas y contribuimos a sus decisiones con nuestra propia personalidad y nuestros intereses.

Los desafíos comunes a los que nos enfrentamos, desde los sanitarios a los financieros o los relacionados con nuestro modelo energético o medioambiental reciben soluciones integradas en el marco común de la Unión Europea. Por ello, lo que se decide cada día en la Unión afecta –y mucho– a la vida cotidiana de todos los españoles. Esa es la realidad.

Somos Europa, pero también necesitamos a Europa, que es nuestro gran marco de referencia político, económico y social y que, por ello, nos ofrece certeza y seguridad. Estoy seguro de que el compromiso de España quedará reforzado con la Presidencia rotatoria de la Unión que asumirá el año que viene.

Decía al comienzo que vivimos tiempos, sin duda, de incertidumbre. Pero si el éxito de una nación depende del carácter de sus ciudadanos, y de la personalidad y el espíritu que mueve a su sociedad, debemos tener razones para mirar al futuro con esperanza.

Somos una de las grandes naciones del mundo, con muchos siglos de historia, y los españoles tenemos que seguir decidiendo todos juntos nuestro destino, nuestro futuro. Cuidando nuestra democracia; protegiendo la convivencia; fortaleciendo nuestras instituciones

Debemos seguir compartiendo objetivos con un permanente espíritu de renovación y adaptación a los tiempos. Con confianza en nuestro país, en una España que conozco bien, valiente y abierta al mundo: la España que busca la serenidad, la paz, la tranquilidad; la España responsable, creativa, vital y solidaria. Esa España es la que veo, la que escucho, la que siento en muchos de vosotros; y la que, una vez más, saldrá adelante. En manos de todos nosotros está. 

Y ya finalmente, en esta noche tan especial, os agradezco mucho vuestra atención y junto a la Reina y nuestras hijas la Princesa Leonor y la Infanta Sofía, os deseo que tengáis una muy feliz Navidad y Año Nuevo.

Eguberri On, Bon Nadal, Boas Festas

 

Novedades sobre las medidas anticrisis (hay más)

En estos últimos días de diciembre de 2022 el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, y la vicepresidenta segunda, Yolanda Díaz, se han reunido en el Palacio de la Moncloa, para cerrar el último decreto anticrisis del año. Tal y como era de esperar, se adoptan medidas nuevas y se prorrogan algunas medidas ya vigentes. También se aprovecha para incluir alguna medida adicional en relación con la crisis constitucional que vivimos, si bien esta vez  para evitar otro enfrentamiento con el Tribunal Constitucional se ha respetado escrupulosamente la conexión con las materias reguladas.

En este sentido, como es sabido, una de las medidas más importantes será la de la congelación de los alquileres durante el plazo de seis meses y el establecimiento de un tope a los alimentos y otros productos esenciales.

Sin embargo, parece ser que estas no son las únicas medidas a adoptar. Los demás partidos, sin duda imbuidos del espíritu navideño de estos días, no solo han decidido no criticar estas medidas, sino que están añadiendo nuevas iniciativas, fruto de una reunión secreta de todos los partidos de la que nos llegaon noticias esta misma madrugada (y que nos ha mantenido en vela para traerles estas noticias).

En relación a los alquileres y las dificultades para encontrar vivienda a precios asequibles, se baraja la opción de promover la campaña “adopta a un okupa”, mediante la cual el inquilino tendría derecho no sólo a la congelación sino también una rebaja de la renta en caso de que aceptara voluntariamente convivir con personas que acreditaran no tener una residencia estable o que justificaran fehacientemente su situación de okupación. Esta propuesta, procedente de  Unidas Podemos y muy del gusto de la alcaldesa de Barcelona, no ha sido criticada desde el otro extremo del espectro político. Por el contrario, Vox ha dicho que le suena bien»,: de hecho que le suena a una campaña de los años cincuenta para promover el espíritu de verdadera caridad cristiana. Algún militante de esta formación ya ha manifestado en twitter que recibirá por Nochevieja a todos sus parientes pobres, siempre que sean nobles venidos a menos, y que el título que ostenten sea el de Marqués de Leguineche.

En cuanto al tope a los alimentos y a otros productos esenciales, parece también existir un consenso general en su necesidad. Sin embargo, y a pesar del ambiente de fraternidad en el que se desarrollan en estos días las conversaciones, existen discrepanccias sobre qué productos deben de tener esta consideración. EL PP, por ejemplo, considera que debería toparse el precio de los hoteles de cinco estrellas porque eso impulsaría el turismo de alto nivel. El PSOE se ha pronunciado sobre el increíble precio de las mariscadas, que las hacen inalcanzables para las bases y su rama sindical se ha manifestado a favor diciendo que «no solo las vacaciones, también los langostinos son nuestros, que nos los hemos ganao. VOX, por otra parte, se ha centrado en la esencialidad de las prendas de vestir, particularmente el loden y el vulgarmente conocido como “fachaleco”. En este punto se ha encontrado con ERC, que pide la exención total del IVA para las barretinas. Bildu , en cambio, ha mostrado su preocupación por el aumento del precio de la peluquería: sin embargo, considera que no sería justo eximir del IVA  todos los españoles, que puede que tengan dinero -y además sean  españoles- por lo que ha propuesto subvencionar los cortes estilo «cortado al hacha» para señoras, y cualquier corte de caballero siempre que se deje un mechón trasero de al menos 10 cm. de largo y como máximo de 80 pelos de ancho.

A las mejoras de tipo económico se va a sumar una campaña de reconocimiento de nuevos derechos. Así, Más País ha señalado que es injusto que los mayores sean discriminados por su apariencia y ha propuesto una cantidad mínima interprofesional de botox de 4 dosis al mes para los mayores de 55 años y un trasplante capilar gratuito para los varones alopécicos. El PSOE, en la línea inspirada por su Presidente de  adoptar medidas audaces y rompedoras va mucho más lejos: Propone reconocer el derecho a rejuvenecer, permitiendo a cualquier mayor de 16 años modificar su edad registral, y de esta manera tener siempre la edad que considera adecuada, que deberá ser reconocida por todas las personas particulares y Administraciones Públicas. La portavoza ha destacado que esto sí que es una medida revolucionaria, pues no altera el aspecto sino la edad misma, y además no cuesta casi dinero. Estaba acompañada por el Ministro de Seguridad Social, que sonreía y se frotaba las manos simultáneamente, viendo que el problema de las pensiones desaparece como por arte de magia.

Desde varios partidos de izquierda en un alarde de fraternidad franciscana, ha propuesto que se eliminen de una vez las discriminaciones por razón de especie, y que se admita el que puedan ser nombrados para los puestos de dirección de empresas públicas y para otros puestos de libre designación del Gobierno a miembros de otras especies, lo que ha dado lugar a los inevitables y malévolos comentarios de algunos desafectos de que ya hay varios animales en puestos de mucha relevancia.

Por otro lado, se intuyen nuevos problemas jurídicos dado que, al parecer, el Gobierno quiere introducir por vía de enmienda en esta norma una nueva modificación de la LOPJ con el objeto de lograr el desbloqueo de  este órgano constitucional, que ya lleva cuatro años en funciones. Habiendo se desbloqueado ayer mismo el nombramiento de los dos magistrados del TC que le correspondían al CGPJ ya queda solo este órgano para renovar. Para conseguir que esta vez no se la tumbe el Tribunal Constitucional, la idea es conseguir que todo se enmarque en el ámbito de los arrendamientos, de tal manera que el Gobierno, aquí sí, podrá «desahuciar» a los miembros del CGPJ  que son considerados a partir de ahora como «okupas institucionales», aunque no hayan dejado de surgir voces en el gobierno de coalición que señalan que no debe de criminalizarse a los okupas comparándolos con jueces fascistas y machistas.

Estas y más medidas se pactaron en una cena secreta de ayer mismo, en un ambiente de cálida camaradería poco frecuente en los últimos tiempos, que algunos periodistas achacan al caldeamiento global tan evidente estas Navidades, y otros a los caldos que se escanciaron. Aunque esto no ha sido confirmado, se dice que dirigentes de Podemos y de Vox terminaron abrazados, al borde de las lágrimas en una añoranza general franco-peronista. Esperemos que este ambiente (que por lo que nos refieren se nos antoja algo baboso) se reconduzca a la crispación a la que estamos acostumbrados a partir del día 29.

 

 

¿Está justificada la compensación por trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes?

Muchas sorpresas puede deparar la ruptura del matrimonio de cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Aunque parece que cada uno mantiene su independencia patrimonial, tras la ruptura hay compensaciones que pueden alterar el equilibrio patrimonial. Me explico con un ejemplo.

Carlos y María están casados en régimen de separación de bienes desde hace 25 años. María tiene estudios universitarios, pero nunca ha trabajado fuera del hogar, dedicándose en exclusiva al cuidado de los tres hijos comunes. Carlos es empresario y ha dedicado todos sus ingresos al pago de las cargas familiares. Sobreviene la crisis matrimonial y María reclama a Carlos en el proceso de divorcio una pensión compensatoria de 1.200 euros mensuales y la cantidad de 300.000 euros en concepto de compensación de trabajo doméstico. Tal cantidad resulta de multiplicar el salario mensual de una empleada de hogar (1.000 euros) por el número de meses y años que ha durado el matrimonio.

Imagino que a más de uno/a le impresione tal reclamación, máxime si se trata de un matrimonio casado en régimen de separación de bienes y que ya analicé en este post. Nuestro Código Civil (art. 1438) señala que, en primer lugar, el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y además “dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

Por lo tanto, el trabajo para la casa se tiene en cuenta:

  • Como contribución a las cargas del matrimonio, es decir, aunque el cónyuge no trabaje fuera del hogar no significa que no contribuya al sostenimiento de la familia, sino que lo hace en especie, con su trabajo.
  • Como criterio para fijar una pensión compensatoria (art. 97 CC)
  • Y además da derecho a la compensación a la que me refiero en este post.

Se trata de una compensación que es compatible con una pensión compensatoria. Prescinde de la capacidad económica del obligado y no se requiere que el/la reclamante se encuentre en estado de necesidad. Es más, puede reclamarla quien tiene un importante patrimonio.

La primera cuestión que se plantea es qué justifica esta compensación cuando el trabajo para la casa ya se valora como contribución a las cargas y la pérdida de oportunidades profesionales y el desequilibrio económico que se genera se tiene en cuenta en la pensión compensatoria.

A nadie se le escapa que verse obligado un cónyuge a abonar a otro una compensación de las dimensiones de la reflejada en el ejemplo, puede llevar al deudor a la insolvencia más absoluta, sobre todo si, como he dicho, se tiene en cuenta que no se valora la capacidad económica del cónyuge deudor para la fijación de tal compensación.

Pues bien, cuál sea el fundamento de esta compensación no es una cuestión que tengan clara los tribunales. Buena prueba de ello son las diferencias entre resoluciones judiciales que tratan un mismo caso. Así, por ejemplo, ante un supuesto en el que la esposa reclama 733.000 euros por haberse dedicado al hogar durante más de 20 años, con dos empleadas de hogar y chófer, los jueces de instancia no le dan nada en concepto de compensación por trabajo doméstico. Sin embargo el TS le concede la compensación solicitada por entender que “la esposa se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar durante la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es cierto que con la ayuda inestimable del servicio doméstico e incluso de un chofer pues sobre ella recaía, la «dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico” (sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015). No fue obstáculo a la concesión de esta compensación el que las empresas del cónyuge deudor se encontraran en concurso de acreedores…

Otro ejemplo, el de un caso que involucró a un importante empresario de este país, cuya esposa reclamaba una pensión compensatoria de cuarenta millones de euros en un solo pago y una compensación por trabajo doméstico de cincuenta millones de euros.

Llama la atención que en primera instancia no se conceda ninguna cantidad en concepto de compensación por trabajo doméstico (aunque sí una pensión compensatoria de 50.000 euros mensuales) y en la Audiencia se conceda una compensación por trabajo doméstico de 6 millones de euros. Finalmente, el TS le concede una compensación de 840.000 euros (sentencia del TS 11 de diciembre de 2019) ¿Cómo puede haber tantas diferencias en las distintas resoluciones judiciales? Parece que no está claro un aspecto clave: lo que se quiere compensar, no está claro el fundamento de la compensación y la suerte de las partes depende “del juzgado que resuelva su asunto”.

Veamos las distintas opciones que pueden plantearse en relación con el fundamento de la compensación por trabajo doméstico que va a condicionar la fijación de la cuantía de la compensación. Nada mejor que explicarlo con ejemplo práctico.

PRIMERA INTERPRETACIÓN .- Se podría entender que se está compensando el “enriquecimiento patrimonial” que ha tenido el cónyuge que ha trabajado fuera del hogar. Este es el criterio legal establecido en Cataluña. Si no hay incremento patrimonial, no habría que pagar nada.

Pues bien, el TS se ha encargado de negar este fundamento. Aunque el cónyuge deudor no haya incrementado su patrimonio, puede verse obligado a pagar la compensación. Así lo señala la sentencia del TS de 14 de julio de 2011. Por tanto, volviendo a nuestro ejemplo enunciado al inicio del post, aunque Carlos haya dedicado todos sus recursos a cubrir los gastos familiares y no haya incrementado su patrimonio, puede verse obligado a pagar la compensación.

Obsérvese que este cónyuge está en mejor posición que uno casado en gananciales porque este sólo tiene derecho a los gananciales cuando haya bienes gananciales. Si no hay, no tiene derecho a nada. Por el contrario, casado en separación de bienes tienes derecho a compensación sólo dedicándote al hogar, aunque no se haya incrementado el patrimonio. No hay que hacer nada más…

SEGUNDA INTEPRETACIÓN.- El otro posible fundamento es entender que se compensa la “pérdida de oportunidades profesionales” del cónyuge que se dedicó al hogar. Con este fundamento la jurisprudencia cuantifica la compensación abonando el salario que se habría pagado a un tercero.

Así, 1.000 euros mensuales durante 25 años darían un derecho a 300.000 euros por compensación de trabajo doméstico.

Con este planteamiento, sólo tiene derecho a la compensación el que trabajó de manera exclusiva en el hogar y no la tiene quien trabajó fuera y, además, también se ocupó del hogar. Algo que resulta a todas luces injusto.

Este parece ser el criterio que está manteniendo el TS  y, a mi juicio, es censurable. Si el cónyuge recibe una cantidad por referencia al salario que debía abonarse a un tercero ¿cómo contribuye el cónyuge que se dedicó al hogar a las cargas del matrimonio, tal y como le ordena el art. 1.438 CC? Con esta interpretación se violenta el inciso primero del art. 1438. Basta no trabajar fuera del hogar para no contribuir a las cargas del matrimonio y además obtener una compensación que, a mi juicio, es injusta a costa del otro cónyuge que puede no tener patrimonio por haberlo dedicado al sostenimiento de las cargas familiares. Es una solución desequilibrada.

TERCERA INTERPRETACIÓN.- La contribución al sostenimiento de las cargas familiares no es igual, sino proporcional a recursos económicos (art. 1438 CC). La compensación solo puede tener lugar cuando hay un exceso de contribución a las cargas del matrimonio por parte del cónyuge que se dedica al hogar.

Volviendo al ejemplo planteado al inicio. Imaginemos que los gastos familiares ascienden a 2.000 euros. Carlos tiene una nómina de 4.500 euros. María no trabaja fuera del hogar, pero se computa su trabajo como 1.000 euros mensuales. Con estas cifras Carlos debería abonar el 82% de los gastos y María el 18%.

Por lo tanto, si los gastos familiares son 2.000 euros, Carlos debe abonar 1.640 euros. Y María debe abonar 360 euros. Como María con su dedicación exclusiva al hogar es como si estuviera satisfaciendo 1.000 euros, existe sobreaportación ¿Cómo se calcula la compensación? Pues teniendo en cuenta la sobreaportación que son 640 euros (1000-360). De esta forma, María también contribuye a las cargas, cosa que no hace si se tiene en cuenta el salario de 1000 euros.

Con esta fórmula la compensación se calcula del siguiente modo:

              640 X 12 meses= 7.680 euros al año X 25 años= 192.000 euros

Obsérvese que, si atendemos a la primera opción, María no podría reclamar nada si no hubo incremento patrimonial del otro cónyuge. Si atendemos a la segunda opción, María puede reclamar 300.000 euros y si atendemos a la tercera opción, puede reclamar 192.000 euros.

Respondo a la pregunta que formulo en el título de este post. A mi juicio sólo podría estar justificada la tercera interpretación: nace el derecho a la compensación cuando hay una sobreaportación a las cargas del matrimonio, criterio mantenido en algunos territorios forales ( Navarra y Baleares, donde además se exige que a consecuencia de dicha sobreaportación al trabajo haya producido un enriquecimiento patrimonial al cónyuge que trabaja fuera del hogar). Lo contrario, a mi juicio, supone una expropiación injusta del cónyuge deudor que puede verse obligado a pagar esta compensación desproporcionada incluso si no tiene capacidad de pago. La pérdida de oportunidades, el eventual desequilibrio ya se cubre por la pensión compensatoria. Duplicar remedios y fundamentos no es razonable y genera un enriquecimiento injustificado.

Eso sí, si por consecuencia de la obligación de pago de una compensación por trabajo doméstico[1], el deudor deviene insolvente, siempre puede declararse en concurso de acreedores y solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho. La compensación por trabajo doméstico no es equiparable a la obligación de alimentos y, por lo tanto, es pasivo exonerable…

Ante esta situación y el diferente criterio mantenido en los tribunales, lo aconsejable es introducir un pacto en capitulaciones matrimoniales sobre esta cuestión, bien para excluir la compensación o bien, para establecer criterios para su procedencia. Así, por ejemplo, se puede incluir una cláusula en donde se aclare que “sólo procederá la compensación por trabajo doméstico cuando suponga una sobreaportación a las cargas del matrimonio”.  De esta manera se introduce una dosis de seguridad jurídica que, a mi juicio, es imprescindible en esta materia.

[1] Para un análisis más detallado en este vídeo se puede ver la webinar sobre esta cuestión que organizamos el pasado 30 de noviembre desde la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense.