Leyes pro cannabis (reproducción de la tribuna del editor Segismundo Alvarez en ABC)

Las adicciones son, por definición, difíciles de controlar. Así lo demuestra una vez más la actual crisis de los opiáceos en EE.UU. Hacia el año 2000, varias farmacéuticas de Este país propagaron la teoría de que el dolor crónico se debía tratar con opiáceos, y gracias a ella consiguieron vender, legalmente, miles de millones de esas medicinas. Varios años se hicieron más de 80 recetas de opiáceos por cada 100 habitantes. Pero el precio que está pagando por ello la sociedad americana es incalculable: solo en 2020 murieron 93.000 personas por sobredosis de opiáceos. Los intentos de controlar esta plaga han fracasado y los millones de adictos creados acuden cada vez más a drogas ilegales como la heroína o el fentanil. Las estremecedoras imágenes de personas vagando como zombis por las calles de Filadelfia han dado la vuelta al mundo.

Mientras tanto, en España, varios partidos políticos proponen regulaciones que favorecen el consumo de otra droga extraordinariamente adictiva y perjudicial. Aunque el cannabis no produce la muerte por sobredosis, sus efectos son también demoledores. Hasta un 30% de los usuarios se convierten en dependientes o adictos (aquí). El consumo habitual de cannabis multiplica por 4 el riesgo de sufrir brotes psicóticos, por 3 los intentos de suicidio, y aumenta en un 30% el riesgo de depresión. Además, reduce gravemente las capacidades cognitivas y afecta a los receptores de dopamina, debilitando la motivación y la capacidad de aprender. A todo esto hay que añadir unos efectos cancerígenos y pulmonares similares a los del tabaco. Si fumar mata, -como por ley indican las cajetillas- fumar cannabis hacer descarrilar tu vida -y mata- (referencias a artículos científicos aquí).

Es cierto, como dice la proposición de Más País, que la estrategia de prohibición no ha impedido la proliferación de su uso. Por eso solo hace más necesaria una gran campaña para concienciar a todos de sus riesgos. Un enorme esfuerzo previo en ese sentido quizás permitiría plantear su legalización, pero la propuesta de este partido va en sentido contrario: no solo legaliza el cannabis sino que lo promueve. La exposición de motivos, que sería cómica si la cuestión no fuera tan grave, dice que durante milenios “el cannabis ha formado parte de nuestro paisaje rural … llegando a ser un cultivo de gran importancia económica y cultural”. Peor es  el artículo 1 que “declara y reconoce el valor y carácter universal, cultural, sociológico, lúdico, recreativo, medicinal, comercial e industrial de la planta ¨Cannabis Sativa L”. El resto del texto, como es lógico tras esta declaración de principios, da un trato de favor al cannabis frente a otras drogas legales como el alcohol y el tabaco: permite su cultivo para uso propio; presume este uso salvo que se excedan unas cantidades considerables; reconoce y promueve los “clubes y asociaciones de cultivo y consumo compartido”; prohíbe la sanción por su consumo en espacios públicos; limita la posibilidad de sancionar por conducir bajo sus efectos (exigiendo una prueba conductual además de la química); establece normas de etiquetado mucho menos estrictas que para el tabaco; y limita los impuestos que se le pueden imponer al 35%, muy inferior al que se aplica al tabaco. (La proposición de Podemos también va en esta línea: persigue la «desestigmatización» del consumo de cannabis y rebaja la gravedad de sus efectos declarando reiteradamente que sus efectos son menos que los del alcohol. Aunque fuera verdad, que no está claro, es un mensaje contraproducente. La de ERC es la única que plantea los problemas de la adicción y el abuso, pero apenas tienen reflejo en el articulado).

En resumen, las propuestas valoran positivamente esta droga y le otorgan privilegios que favorecen su consumo, en contra de lo que dictan la ciencia y la experiencia. El oportunismo político y los intereses de un mercado legal superior a 20 mil millones de dólares anuales quizás expliquen esta posición. Pero esta regulación, combinada con el aumento de su uso entre los jóvenes, la creciente concentración de su elemento activo (el THC), y las nuevas formas de consumo (vapeo, comida) puede que nos lleven, dentro de unos años, a un paisaje casi tan desolador como el los opiáceos en EE.UU, con parte de generaciones perdidas en la adicción, la desmotivación o la psicosis.

Este artículo es una adaptación del publicado el 17 de octubre de 2021 en el diario ABC (https://www.abc.es/opinion/abci-segismundo-alvarez-royo-vilanova-leyes-procannabis-202110170007_noticia.html#vca=amp-rrss-inducido&vmc=abc-es&vso=wh&vli=noticia.foto)

 

El tipo mínimo de tributación del 15%. Mitos y realidades

La semana pasada, el Ministerio de Hacienda anticipaba que el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 (LPGE 2022) introducía un tipo mínimo de tributación para nuestras empresas igual al 15%, aplicable sobre la base imponible.  Según publicaba la página web de la AEAT el día 7 de octubre, se trata de una medida “en la que el Gobierno de España se convierte en vanguardia en el ámbito internacional, donde en todo caso ya hay consenso respaldado por 130 países de la OCDE respecto a la necesidad de adoptar esta política para evitar la erosión de las bases tributarias y poner freno a la competencia fiscal global que perjudica a todos los países porque merma los recursos de los que disponen para dotar servicios y políticas públicas”.  El anuncio de esta medida dio lugar a algunas cábalas, hasta que se conoció el contenido concreto de esta medida tributaria el 13 de octubre, día en el que finalmente se hizo público el articulado de la LPGE 2022.

Una vez conocida la redacción de la medida tributaria propuesta, es el momento de aclarar cuál es exactamente su alcance y, si como se nos anunció, constituye una medida alineada con la iniciativa que está siendo discutida por la OCDE acerca de la tributación global mínima, en relación con la cual España ha decidido ponerse en la cabeza del pelotón.

El marco internacional

El pasado 1 de julio, 132 países y jurisdicciones de la OCDE, acordaron suscribir una declaración relativa a un nuevo marco fiscal internacional.  El 8 de octubre, 4 países más se adhirieron a dicha declaración, que está basada en dos pilares.  El denominado Pilar I, que pretende asegurar una distribución más justa de la tributación en cada país de los beneficios obtenidos por las mayores empresas multinacionales del planeta; y el Pilar II, que pretende limitar la competición fiscal entre países a través del establecimiento de un impuesto sobre sociedades global mínimo.  Así, con objeto de que los países protejan sus bases imponibles, se establece una tributación global mínima del 15%, que debe ser apreciada jurisdicción por jurisdicción.  En concreto, se prevé que el país de residencia de una sociedad que participe en una entidad extranjera, sometida en una determinada jurisdicción a una tributación efectiva por las rentas obtenidas inferior al 15%, podrá optar a establecer una tributación adicional en la sociedad cabecera por tales rentas, o podrá denegar deducciones relativas a las rentas sometidas a una tributación inferior al 15%, en el caso de empresas con ingresos anuales superiores a 750 millones de euros.

Ahora bien, en ningún momento el Pilar II contempla un tipo mínimo de tributación efectiva en cuanto al Impuesto sobre sociedades aplicable en cada país.  El Pilar II tan sólo pretende establecer una tributación global mínima, en el caso de aquellas rentas sometidas a tributación en varios países, con objeto de mitigar así la deslocalización de actividades a países de baja tributación.  De esta forma, el Pilar II aspira a reducir la competencia fiscal entre países, que pretenden atraer la inversión de empresas multinacionales que realicen actividades fácilmente deslocalizables.  De momento, y a expensas de lo que finalmente se acuerde en el seno de la OCDE, se han excluido de esta propuesta de tributación global mínima a las entidades gubernamentales, organizaciones internacionales, ONG´s, fondos de pensiones y determinados fondos de inversión, y a las empresas dedicadas al transporte marítimo internacional. Quedan aún por perfilar numerosos aspectos técnicos, tales como la consideración o no de pérdidas fiscales a la hora de calcular el tipo efectivo, la inclusión o no de los impuestos diferidos, o las sociedades que, por su tipo de actividad, quedarían fuera del ámbito de este régimen de tributación mínima global.

Los países de la OCDE han acordado culminar las reglas definitivas del Pilar II en 2022, con objeto de que empiecen a ser efectivas a partir de 2023.

El verdadero alcance de la medida propuesta en la LPGE 2022

La medida introducida por la LPGE 2022 se limita a establecer una tributación mínima en el Impuesto sobre Sociedades (y, en su caso, en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes), igual al 15% de la base imponible, para aquellos contribuyentes con un importe neto de la cifra de negocios igual o superior a veinte millones de euros, o que tributen en régimen de consolidación fiscal (en este caso, cualquiera que sea el importe de su cifra de negocios).  El tipo de tributación mínima será del 10% en las entidades de nueva creación, cuyo tipo es del 15%, y del 18% para las entidades de crédito y de exploración, investigación y explotación de yacimientos y almacenamientos subterráneos de hidrocarburos, cuyo tipo es del 30%.  En la práctica, esto supone que, como resultado de la aplicación de las deducciones previstas por la normativa tributaria, no se podrá rebajar la cuota líquida por debajo de dichos importes de tributación mínima.

En definitiva, la medida propuesta por el Gobierno tiene muy poco que ver con lo que se ha acordado en el Pilar II de la OCDE que, como hemos señalado, no pretende armonizar los tipos impositivos en cada país, sino establecer un suelo de tributación global, en caso de rentas sometidas a tributación en varios países.  Para que pudiera decirse que la propuesta incluida en nuestro Proyecto de Ley de Presupuestos se alinea con las iniciativas de la OCDE, debería haberse contemplado una suerte de tributación adicional en España, en el caso de rentas sometidas a tributación fuera de nuestro país a un tipo inferior al 15%.

Lo que realmente ha ocurrido es que nuestro Gobierno, aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, ha anunciado a bombo y platillo que España se sitúa a la vanguardia de las iniciativas de la OCDE, cuando lo que realmente ha hecho es introducir un tipo de tributación mínima del 15% para las empresas españolas, realicen o no actividades en el exterior. Se colma así un viejo deseo de la actual coalición de Gobierno, dado que esta misma medida quiso ser introducida hace ya dos años, con motivo de la frustrada Ley de Presupuestos Generales del Estado que no llegó a ser aprobada, y que quedó en el limbo.  En definitiva, como país estamos hoy dando un pequeño paso más para penalizar la liquidez de nuestras empresas.  Pero no estamos dando paso alguno para luchar contra la competencia fiscal perjudicial existente en otros países, ni para mitigar los riesgos de deslocalización, a países de baja tributación, de las actividades realizadas en España.  En todo caso, adoptar ahora mismo las medidas contempladas en el Pilar II de la OCDE resultaría una temeridad, por los motivos que seguidamente se apuntan.

La compatibilidad del tipo de tributación mínima con el Derecho comunitario

La introducción de una medida en un país de la UE, en virtud de la cual se imponga una tributación adicional, similar a un régimen de transparencia fiscal internacional aplicable aun cuando no concurran esquemas de planificación fiscal artificiosos, sería difícilmente conciliable con el principio de libertad de establecimiento, de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Cadbury Schweppes).  Así lo ha llegado a manifestar expresamente el propio Director General de Tributación y Aduanas de la UE (TAXUD), Gerassimos Thomas, según el cual una norma que adoptara unilateralmente el Pilar II de la OCDE, por parte de países de la UE, tendría un claro riesgo de que fuera considerada discriminatoria, en el marco de las libertades fundamentales contempladas por el Derecho de la Unión. Por tal motivo, la Comisión Europea propondrá en breve (probablemente, en el primer trimestre de 2022), una Directiva comunitaria para la transposición del contenido del Pilar II de la OCDE, en los países de la Unión Europea.  Sólo así podrá garantizarse la compatibilidad de estas medidas con el Derecho comunitario.

Es probablemente por este motivo por el cual el Gobierno no ha propuesto en la LPGE 2022 las medidas de tributación global mínima realmente contempladas en el Pilar II de la OCDE. Tales medidas deberán ser necesariamente transpuestas en el futuro, a la luz de la correspondiente Directiva comunitaria que resulte adoptada.

¿Hacia la deconstrucción de un mito?

Desde hace ya unos cuantos años, desde algunos foros se viene intentando construir un relato acerca de la reducidísima tributación de las empresas multinacionales españolas.  Relato alimentado, en parte, por los informes de recaudación publicados anualmente por la Agencia Tributaria, en los que, en un determinado apartado, se vienen incluyendo datos sobre los tipos impositivos de las empresas, partiendo de los resultados contables obtenidos de forma global, y comparando dichos resultados con los impuestos pagados exclusivamente en España.  Estos datos sobre tributación efectiva son realmente muy poco representativos, dado que los resultados obtenidos por los grupos multinacionales fuera de España habrán quedado sometidos a tributación en su país, y tales impuestos no son tenidos en cuenta a la hora de calcular el tipo efectivo correspondiente.  Pero lo cierto es que esta información ha servido para crear confusión y extender una cierta leyenda acerca de las generalizadas prácticas fiscales fraudulentas de nuestras grandes empresas.

La AEDAF ha venido demostrando, en sendos informes publicados en 2021 y en 2017, que el tipo medio de tributación efectiva de nuestras empresas, calculado a partir de la base imponible del impuesto y de los propios datos de la Agencia Tributaria, y siguiendo la metodología aceptada por la Dirección General de Tributos o la propia OCDE, es cercano al tipo nominal del Impuesto sobre Sociedades (en concreto, el 22,6%, en lo que respecta a 2018, último ejercicio con datos disponibles).   En la primera semana de octubre, en la que casualmente se anunció el acuerdo alcanzado en el seno del Gobierno para introducir un tipo mínimo de tributación del 15%, la Agencia Estatal de Administración Tributaria publicó una nota de prensa en la que, como titular a toda plana, se señalaba que el 16% de las multinacionales españolas declaran pagar por el impuesto sobre sociedades en el mundo una media del 1,9% de sus beneficios.   Ya en un segundo plano, en la nota de prensa se afirmaba que el conjunto de las multinacionales con facturación anual superior a 750 millones y matriz española declaran un tipo efectivo global del 18,3%, y del 16,9% para España.  Estos datos son extraídos, según la Agencia, de los informes reportados país por país, que están diseñados para identificar posibles situaciones tributarias anómalas, pero que parten de una metodología del todo inidónea para extraer conclusiones estadísticas, en la medida en que no se eliminan las operaciones intra-grupo en los grupos consolidados, no incluyen los impuestos diferidos, ni tampoco las pérdidas fiscales netas obtenidas en cada jurisdicción.  Es decir, es más que probable que, tras un análisis detallado, y después de los pertinentes intercambios de información entre las correspondientes Administraciones tributarias de los distintos países afectados, se llegara a explicar razonablemente la causa del aparentemente reducido tipo efectivo de tributación del 16% de las empresas multinacionales, que podría tener su origen en cualquiera de las razones anteriormente apuntadas. Por supuesto, no cabe descartar la existencia de situaciones anómalas de multinacionales que abusan de la norma o se benefician de regímenes de tributación potencialmente dañinos para la competencia. Pero no resulta difícil aventurar que el porcentaje de empresas encuadrables en tales situaciones “patológicas” debería ser bastante más reducido.

En cualquier caso, después de reiterados y denodados esfuerzos para construir un mito acerca de la agresividad fiscal de nuestras empresas, y de su reducidísima tributación, ahora se estima que la ansiada y cacareada medida relativa a la tributación mínima del 15% de nuestras empresas redundará en un ingreso anual estimado en 400 millones de euros.  Es decir, en algo así como el 0,035% del PIB anual español previsto para el año 2021.  Pues si es así, parece que finalmente España no va a ser un paraíso fiscal para nuestras empresas, como muchos proclamaban.  Tal vez la escasa recaudación que se derive de la introducción de este tipo mínimo de tributación resulte ser la mejor forma de deconstruir el mito de la reducida tributación de nuestras grandes empresas.  Como apuntaba Nicolás Gómez Dávila en uno de sus escolios, el tiempo es menos temible porque mata que porque desenmascara.

Reproducción de la tribuna en El Español: Decadencia institucional y reparto de cromos

Suenan las campanas mediáticas porque el PP y el PSOE (o para ser más exactos, Pedro Sánchez y Pablo Casado) se han puesto de acuerdo para renovar una serie de órganos constitucionales. Al mismo tiempo, empiezan a sonar con fuerza las quinielas de los agraciados, normalmente juristas más conocidos por su afinidad con los partidospolíticos en cuestión que por su trayectoria profesional. Nada nuevo bajo el sol, salvo la desfachatez con que se nos informa desde cuentas oficiales y medios de comunicación que por fin se va a cumplir con el mandato constitucional. Por eso conviene recordar, por ejemplo, qué es lo que dice exactamente la Constitución acerca de, por ejemplo, los nombramientos de los miembros del Tribunal Constitucional. Pero antes debemos aclarar que el Constitucional, pese a su nombre (como el Tribunal de Cuentas) no forma parte del Poder Judicial.

Es una institución de las llamadas de contrapeso, puesto que su función principal es velar por la constitucionalidad de las leyesque salen del Parlamento –porque puede ocurrir que nuestros representantes, vaya por Dios, aprueben leyes anticonstitucionales, como bien saben los lectores catalanes— y por los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es decir, vela por el cumplimiento de la Constitución y para conseguir este objetivo tendrá que enfrentarse a los poderes públicos a los que sus decisiones no les van a hacer mucha gracia si les desautorizan y les pueden suponer un coste político. Se trata, por definición, de una institución que puede resultar incómoda para el poder, y de ahí que sea una pieza esencial en una democracia liberal representativa. No es casualidad que en democracias iliberales como la polaca sea esencial el control del Tribunal Constitucional por el partido político que gobierna (en su caso, el ultraconservador Ley y Justicia) que, como hemos visto recientemente, va dando sus frutos con la reciente sentencia en que se cuestiona la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el nacional.

Lo mismo, en el ámbito de la fiscalización del gasto público, cabe decir del Tribunal de Cuentasy en mucha menor medida del Defensor del Pueblo, institución muy descafeinada ya que su labor de defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos se limita a tramitar sus quejas y supervisar la labor de la Administración Pública con muy escasa trascendencia práctica. No es de extrañar que los ciudadanos no sepamos muy bien quién es el Defensor del Pueblo ni para qué sirve exactamente y que quien ostenta el cargo (Francisco Fernández Marugán) esté en funciones nada menos que desde 2017, cuando cesó el mandato de la titular anterior (Soledad Becerril).

Pues bien, lo que la Constitución dice es que para que el Rey nombre a los 12 miembros del Tribunal Constitucional se exigen unas amplias mayorías: cuatro son nombrados a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Los candidatos deben de ser nombrados entre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio profesional. Además, son designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres con la evidente intención de desvincular su renovación de los ciclos electorales. Como se desprende de lo anterior, la idea no era que se reunieran los líderes de los dos principales partidos, prescindiendo del Congreso, el Senado, el Gobierno y el CGPJ y se intercambiaran unos cuantos cromos, teniendo en cuenta además las otras instituciones a renovar para que la cosa dé más juego. Tampoco estaba previsto que los partidos jugaran con los plazos de renovación para adecuarlos a los ciclos electorales (de ahí que tarden tanto tiempo en hacerlo; el partido beneficiado en el anterior ciclo suele hacerse el remolón cuando el nuevo ciclo no le favorece). Ni mucho menos que los cromos a intercambiar ya no fueran solo los de una institución, sino que se metieran varias en el saco: Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo y si me apuran alguna más que ande por ahí vacante. Así, dados los apoyos que necesita el Gobierno central por parte de los independentistas los cromos del Tribunal de Cuentas le pueden resultar particularmente interesantes y está claro que el PP no va a soltar fácilmente el Consejo General del Poder Judicial con la poderosa excusa de su despolitización previa, lógica que sin embargo no aplica en absoluto a las demás instituciones.

Con esta forma de proceder no hay que insistir en que no es nada probable que se elijan –como pretendía el legislador constituyente y ocurrió al principio de la Transición— a los mejores juristas y a los más independientes. Lo que ha venido pasando estos años, y seguirá pasando cada vez más, es que los cromos elegidos son cada vez menos juristas y más políticos o, dicho de otra manera, juristas que llevan muchos años jugando a la política de partido y cuya imparcialidad, por no hablar de otros méritos profesionales, suele ser más que dudosa. Entre otras cosas porque el procedimiento de selección no puede ser más humillante, dado que todo funciona a nivel de pasillo y de intercambio de favores. Es más que dudoso que un jurista con prestigio de verdad como tal se preste a este chalaneo, para qué nos vamos a engañar. Lo siguiente es etiquetar a los elegidos como al ganado: conservadores o progresistas, aunque más bien deberíamos decir del PSOE o del PP ya que son estos los partidos que se reparten los cromos, aunque de vez en cuando suelten alguna migaja a otros. Que lo siguiente sea el desprestigio de la institución y el cuestionamiento de todas sus decisiones no debería extrañar a nadie sensato. Ya está pasando a la vista, ciencia y paciencia de todos.

Así que no: no deberíamos alegrarnos de esta triste deriva institucional que nos va situando, nos guste o no, a la altura de democracias como la polaca. Y luego se sorprenderán nuestros partidos de la desafección ciudadana y de la falta de confianza en las instituciones. El último eurobarómetro muestra que solo el 7% de los españoles confía en los partidos políticos, muy por debajo de la media europea, que ya es baja. Pero ellos, a lo suyo.

 

Ley 8/2021: del juicio de capacidad a la formación y evaluación del consentimiento

La idea central de la Ley  8/2021 es que la persona con discapacidad no solo tiene -como siempre se ha reconocido- la misma capacidad para ser titular de derechos y obligaciones  sino que tiene que tener también la posibilidad de ejercerla ella misma a través de la expresión de esa voluntad. 

Se ha hablado mucho de que esto supone la desaparición de la tradicional distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, pero menos de lo que implica en la práctica: que la cuestión clave ahora no es la capacidad, sino el consentimiento. Porque una cosa es que todas las personas pueden ejercer su capacidad jurídica y otra que puedan prestar un consentimiento válido en cada acto concreto. Esto se aplica para cualquier persona, con o sin discapacidad. Para que un acto o contrato sea válido es necesario que se haya prestado consentimiento al mismo (art. 1261 Cc). El consentimiento implica la existencia de una voluntad libre y de un conocimiento suficiente sobre el acto que se realiza. Por eso no es válido un consentimiento que se presta con violencia o intimidación (porque no es libre) o con error o dolo (porque no se conocía adecuadamente el objeto del consentimiento). En relación con esto último se habla de la prestación de un consentimiento informado, que significa que la persona que toma la decisión comprende el acto mismo pero también sus consecuencias. Pero en realidad no hay más consentimiento que el informado, pues si no se comprende el acto y sus consecuencias, no existe consentimiento. 

El problema en el caso de personas con discapacidad es por tanto, el mismo que para cualquier otra: que la persona comprenda la decisión y que la tome libremente. Lo que sucede es que la actuación que hay que realizar para esto puede tener algunas particularidades en función de la concreta discapacidad, y también del acto.

En realidad, esto no es algo nuevo, en particular para los notarios (como destaca Cabanas), pues conforme al art. 17 bis de la Ley del Notariado deben asegurarse en todo caso de la prestación de un consentimiento informado y conforme al art. 147 RN deben prestar especial asesoramiento a la persona más necesitada de él, es decir adaptar las explicaciones a la persona y al negocio concreto. Pero en la práctica si se va a producir un cambio importante: hasta ahora la necesidad de participar en este proceso de decisión y su evaluación se limitaba a las personas con discapacidad que no estaban judicialmente incapacitadas -típicamente personas mayores con diverso grado de deterioro cognitivo- pues las que tenían discapacidades desde su nacimiento eran normalmente representadas por sus padres o tutores . A partir de la Ley, se extenderá a todas las  personas con discapacidades psíquicas, pues nadie está privado de capacidad aunque a algunas se les nombren apoyos representativos. Es importante señalar que esta actividad no corresponde realizarla solo a los notarios sino a otras autoridades ante las que deban tomar decisiones estas personas, como jueces, personal sanitario o de servicios sociales.

Los ajustes especiales que se han de realizar son de dos tipos. 

Por una parte, las discapacidades físicas o sensoriales imponen adaptaciones que permitan a esas personas recibir la información que necesitan para tomar una decisión  y manifestarla, y por eso el art. 25 de la Ley de Notariado se refiere a la necesidad de utilizar “instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos”. En el mismo sentido se prevé la prestación de apoyos en la comunicación en la LEC y la Ley de Jurisdicción voluntaria. Hay que advertir que si la persona con discapacidad no puede aportarlos, será necesaria que se provean por los servicios sociales, lo que no parece haberse previsto (legislar parece gratis, aplicar la Ley no suele serlo, y es necesario que se presupuesten recursos para estos apoyos, como advertía Natalia Velilla aquí). 

Los ajustes a la discapacidad psíquica presentan una mayor complejidad, que la Ley reconoce al prever la necesidad de formación de jueces, fiscales y notarios, entre otros. Pero mientras tanto no da muchas orientaciones sobre cómo realizar esta actividad especial. El art. 665 Cc dice que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.”.  En términos muy semejantes se expresa la DT 3ª en relación con la modificación de medidas voluntarias al decir.  Esta especial actividad no se limita a estos dos supuestos sino que debe extenderse a cualquier actuación, como resulta de la Circular del Consejo General del Notariado 3/2021. Los artículos 7 bis LEC y 25 LN también se refieren a la necesidad de utilizar un lenguaje sencillo y a la posibilidad de utilizar el apoyo de otras personas, tanto los apoyos habituales como los de profesionales especialistas. 

Rodrigo Tena advierte en este clarificador artículo de la conveniencia de dar más orientaciones y recursos  para enfrentarse a esta actividad. Ante la parquedad de la Ley, podemos acudir a otros textos que nos sirven de orientación, como la  Guía de la Unión Internacional del Notariado Latino  la norma inglesa sobre capacidad (Mental Capacity Act) y su Code of Practice. Sin poder entrar en el detalle de estos textos, destaco algunas orientaciones. Primero, en muchos casos la comunicación requerirá más tiempo y sosiego. También será frecuente la necesidad de un verdadero proceso de toma de decisión. Es decir, que no bastará la lectura explicativa del documento que se va a firmar, sino que ésta irá precedida de una entrevista en la que se realizará una explicación previa del acto y se irá comprobando el nivel de compresión y la firmeza e independencia de la voluntad. El nivel de información ha de estar adaptado a la trascendencia del acto y a la persona, debiendo darse solo la información relevante para la decisión. La relevancia también debe tenerse en cuenta en la lectura: recordemos que el artículo 193.2 del Reglamento Notarial dice que la lectura ha de considerarse íntegra si “el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”. Por tanto no será necesaria siempre –ni en muchos casos conveniente- la lectura literal.

En este proceso se podrán ir requiriendo los apoyos que sean necesarios. Para ello lo primero es tener en cuenta la voluntad de la persona con discapacidad, que será la que inicialmente indique los apoyos. Pero el notario podrá contar también con el de las personas que le acompañan, sus guardadores de hecho, o los facilitadores profesionales a los que he hecho referencia. La circular 3/2021 del Consejo General del notariado prevé que de cara a realizar el juicio sobre el consentimiento el notario pueda pedir: información sobre las condiciones de vida y entorno de la persona, la calificación administrativa de la discapacidad, entrevistarse con su familia y convivientes, y la colaboración de expertos para facilitar la comunicación o informes de servicios sociales u otros profesionales. 

Este proceso terminará en la toma de la decisión, pero también puede ser que tras el mismo resulte que la persona con discapacidad no puede prestar un consentimiento informado sobre el acto. Esta decisión corresponderá a la persona que deba recoger el consentimiento en cada caso (médico, asistente social, notario, etc…). Como señala la Ley británica, se trata de un “balance of probabilities”, un juicio probabilístico y no una certeza. En este difícil equilibrio, los notarios tienen que tener en cuenta tanto los derechos de la persona con discapacidad como su protección y la seguridad jurídica en general.

Para ayudar en esta decisión la Mental Capacity Act señala que se ha de evaluar si esa persona es capaz de : comprender la información relevante para la decisión; retener esa información; utilizar dicha información como parte del proceso de toma de decisiones; comunicar su decisión.

Veamos como se pueden evaluar esas exigencias. Como dice Cabanas, la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede, por lo que para hacer un juicio es necesario que la persona con discapacidad lo exprese. En el Código de Práctica del Mental Capacity Act británica se aconseja que se hagan preguntas que no se respondan sí o no y/o que se haga la misma pregunta de forma distinta para asegurarse de que realmente la entiende. La capacidad de retención de la información es una cuestión especialmente importante en relación con las personas mayores, que en muchos casos tienen problemas de memoria, sobre todo a corto plazo: sin retener la información es imposible tomar una decisión que la tenga en cuenta. Pero la Mental Capacity Act dice que el que lo pueda retener “sólo durante un breve periodo de tiempo no impide que se le considere capaz de tomar la decisión.” Esto es lógico pues lo importante es que exista una voluntad informada en ese momento, no que pueda retener a largo plazo los razonamientos ni, incluso, el mismo hecho del otorgamiento. Sin embargo, esto habrá de ponderarse en función del negocio que se pretende realizar, pues si va a tener consecuencias directas para la persona con discapacidad en el futuro (un préstamo), no se debe autorizar si su falta de memoria a corto plazo le va a impedir hacerse cargo de sus consecuencias futuras.

En cuanto al uso de la información en su decisión, lo normal es presumir que se realiza. Sin embargo, pueden existir afecciones psiquiátricas que lleven a una disociación entre la razón y la acción. Por ejemplo, personas con determinadas lesiones cerebrales pueden ser incapaces de controlar su impulso de realizar algo. Esto será difícil de juzgar por una persona externa salvo cuando el propio negocio tenga algún elemento anómalo o parezca realizarse en perjuicio de la persona con discapacidad. Esta última cuestión está en relación con el discutido “derecho a equivocarse” de la persona con discapacidad. La Ley 8/2021 prescinde del principio de interés de la persona con discapacidad como criterio de actuación de los apoyos, debiendo prevalecer la voluntad y preferencias de aquella, también frente al criterio de las personas que prestan apoyo. Sin embargo, el hecho de que la decisión de la persona parezca equivocada a su entorno puede ser un indicio de un fallo en el proceso de decisión: o bien no comprende bien las consecuencias del acto, o bien no es capaz de utilizar la información por la existencia de un trastorno o de una influencia indebida. Esto debería llevar a volver a presentar la información o a pedir informes para asegurarse no tanto de que la decisión es correcta sino de que existe un auténtico consentimiento libre e informado. 

Hay que destacar que ésta evaluación se hace en paralelo a la prestación de los apoyos que se consideran necesarios. Es decir, que en la práctica no hay dos momentos separados: uno de información y prestación de apoyos y otro en el que se hace el juicio. Ambas actuaciones se desarrollan simultáneamente, pues es posible que los apoyos se vayan requiriendo a medida que el notario va detectando determinados fallos de comprensión o comunicación. Es decir, que cuando no se cumple uno de los requisitos vistos, la solución no es denegar la actuación sino solicitar otros apoyos, y solo si no resultan suficientes se denegará la actuación y se remitirá a una actuación representativa, normalmente con intervención judicial. Es necesario recordar que esto último no supone una discriminación de la persona con discapacidad, sino la mejor forma de protegerle en ese caso, porque implica el control judicial del acto y de la actuación de los representantes en beneficio de esa persona. 

 

Los retos del procedimiento especial para microempresas en el Anteproyecto de reforma de la normativa Concursal

“Hace falta que algo cambie para que todo siga igual”

Giusseppe Tomasi di Lampedusa.

Il Gattopardo.

 

Una de las principales novedades del anteproyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la Transposición de la Directiva Europea 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia, es la introducción de un procedimiento especial destinado a gestionar la insolvencia de las llamadas microempresas.

La exposición de motivos el anteproyecto asegura que más de un 90% del tejido empresarial español lo componen microempresas y microempresarios, por lo que la reforma del sistema legal para dar solución a la crisis de las microempresas es una pieza necesaria de la transposición al Derecho español de la Directiva. Es decir, un porcentaje muy importante de los procedimientos preconcursales y concursales que se ventilan actualmente en los juzgado españoles tendrá que acogerse a este procedimiento especial que supone un vuelco procesal y material al sistema derivado de la Ley Concursal de 2003 y a sus sucesivas reformas.

Hasta la fecha, la normativa concursal y preconcursal española no había dado una respuesta eficaz a los problemas de insolvencia de pequeñas y medianas empresas. Ni las reformas llevadas a efecto en el procedimiento abreviado por la Ley 38/2011 ni la introducción del acuerdo extrajudicial de pagos por la Ley 14/2013 fueron instrumentos adecuados para afrontar las necesidades de pequeñas empresas y empresarios que se vieron avocados a procedimientos judiciales lentos con liquidaciones patrimoniales ruinosas.  De hecho, el anteproyecto propone la supresión de las normas referidas al procedimiento abreviado y al acuerdo extrajudicial de pagos.

Este es uno de los factores que ha determinado que en el sistema español sólo un 15% de las empresas insolventes acudan a los instrumentos concursales o preconcursales para afrontar la insolvencia.

Eran necesarios cambios radicales en la normativa concursal que adecuaran los tiempos judiciales a la exigencia de conservar el tejido empresarial compuesto por empresas de pequeñas dimensiones, empresas y empresarios que era una pieza indispensable del modelo económico español. Las grandes corporaciones disponían de instrumentos eficaces para reestructurar sus deudas y su actividad, pero las llamadas micropymes quedaban condenadas a vagar por los tortuosos caminos de concursos poco operativos o, directamente, destinadas a desaparecer del tráfico económico sin un procedimiento judicial que protegiera a los acreedores y permitiera conservar el valor de la actividad desarrollada por el empresario.

Sin duda, el fracaso del sistema actual justificaba la audacia del Gobierno al impulsar una reforma radical que ha sido recibida con muchísimo recelo por las corporaciones que amparan a los profesionales que intervienen en los procedimientos concursales. Ese recelo se centra en dos aspectos importantes:

1) El procedimiento especial no requiere, en principio, la asistencia letrada obligatoria a deudor y a acreedores, lo que supone, a juicio de los colegios abogados y de una parte de la doctrina y la práctica judicial una fragrante vulneración del derecho de defensa.

2) Se introducen normas específicas que determinan que tampoco sea imprescindible el nombramiento e intervención del administrador concursal, con lo que estos profesionales reducen sensiblemente sus expectativas de actuación dado que el nuevo procedimiento se implantará con la intención de regular un porcentaje muy elevado de procedimientos judiciales y prejudiciales.

Estos dos aspectos aun siendo importantes y aun habiendo polarizado el debate inicial sobre las ventajas del procedimiento especial, no deberían frustrar las previsiones del anteproyecto.

La nueva regulación se incluye dentro del Libro III del Texto Refundido, inicialmente dedicado a las normas de derecho internacional y ahora incluye más de 50 artículos nuevos, destinados a regular los aspectos procesales y materiales de este procedimiento especial. Las normas de derecho internacional pasan a integrarse en un nuevo Libro IV del Texto Refundido.

El ámbito subjetivo, el que define qué debe entenderse como una “microempresa” a los efectos concursales, utiliza criterios fijados por el derecho de la Unión Europea para definir pequeñas y medianas empresas. Dentro de este término se incluye tanto a personas físicas como a personas jurídicas lleven a cabo una actividad empresarial o profesional (artículo 687.1) y que reúnan unas características determinadas. Parece que tanto para personas físicas como para personas jurídicas debe haber esta actividad empresarial o profesional en el momento de iniciar el procedimiento, pero cuando se pone en relación con otros preceptos del anteproyecto (especialmente los referidos a la venta de la unidad productiva) se constata que esas ventas puedan estar vinculadas a la reactivación de la actividad (artículo 224 septies).

Los requisitos subjetivos para acogerse al procedimiento especial son:

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Requisito que se entiende cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo, lo que permitirá incluir a empresas que tengan más de 10 trabajadores temporales.

2.ª tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. Este requisito obligará necesariamente a exigir a quien quiera acogerse a este procedimiento especial el estar al día en el depósito de cuentas, lo que puede dejar fuera a sociedades que hubieran cesado su actividad.

No hay limitación alguna ni en lo que afecta al número de acreedores, ni al volumen total de masa pasiva o masa activa, lo que permitiría encauzar por este trámite concursos que actualmente se tramitan como ordinarios.

En cuanto al  requisito objetivo, la situación de insolvencia, la propuesta establece que el procedimiento especial es obligatorio, no potestativo. Determina que el deudor deba acudir al mismo cuando se encuentre en situación de insolvencia actual, es decir, cuando haya incumplido ya sus obligaciones ordinarias, como cuando la insolvencia sea inminente o se encuentre en situación de probabilidad de insolvencia.

Debe tenerse en cuenta que el anteproyecto establece algunas precisiones respecto de la identificación de la insolvencia inminente, estará en esta situación el deudor que prevea que dentro de los de tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (art. 2.3). El concepto de probabilidad de insolvencia referido en el nuevo artículo 584 permite anticipar las medidas de reestructuración ya que esta probabilidad se identifica cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos. Aunque en el procedimiento especial se hace una advertencia, si el deudor insta el procedimiento en caso de probabilidad de insolvencia, las medidas que proponga no podrán afectar al crédito público.

En cuanto a la legitimación activa para instar el procedimiento, corresponde tanto al deudor como a los acreedores y a los socios personalmente responsables de las deudas. En el caso de concursos especiales instados por personas distintas al deudor, la norma prevé una fase contradictoria anterior a la declaración que permitiría al deudor oponerse a la petición hecha de contrario, sistema similar al previsto para la oposición al concurso necesario o a los acuerdos de reestructuración impulsados por los acreedores o socios.

Particularidades de la tramitación. La propuesta supone un cambio radical respecto del modelo actual ya que el anteproyecto articula un procedimiento especial que abarcaría tanto las gestiones previas a la declaración de insolvencia dentro de los institutos preconcursales como la declaración de concurso; este sistema se articula sin solución de continuidad, es decir, en caso de insolvencia inminente o probabilidad de insolvencia se realiza la comunicación al juzgado para que establezca los efectos de protección que permitan al deudor abordar la reestructuración de la empresa, la venta de la actividad como unidad productiva o la liquidación de activos.

A diferencia de lo que ocurre en los institutos preconcursales, en el procedimiento especial el deudor cuenta con  un plazo más reducido para reorganizar la insolvencia ya que en el anteproyecto no se prevén prórrogas, es decir, se cuenta sólo con tres meses para reestructurar la actividad. Además, si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual, la comunicación al juzgado no le exige de solicitar la declaración de concurso conforme al régimen especial. Desaparece así el llamado concurso consecutivo, sustituido por un procedimiento que tanto puede ser preconcursal, con la supervisión judicial como puramente concursal, con una actuación judicial más intensa.

En el procedimiento especial se requiere una mayor implicación del deudor y, especialmente, de los acreedores; sobre el deudor recae la obligación de cumplimentar la solicitud de inicio del procedimiento con exigencias mucho más precisas en cuanto a la documentación de la causa de insolvencia, activo y pasivo, con su naturaleza y cuantía, así como la propuesta de solución y los argumentos que justifican el plan de reestructuración o de liquidación (artículo 691 bis.3). Las imprecisiones u omisiones en este trámite tienen la consecuencia directa de determinar que el concurso sea declarado culpable.

No se nombra por el juzgado administrador concursal, el deudor y los acreedores son los que deciden si es necesario nombrar un administrador concursal o un experto en reestructuraciones. En ambos casos el deudor y los acreedores son los que proponen al profesional o, en su caso, la terna correspondiente, y son ellos los que establecen los honorarios y la asunción del coste de este técnico por parte del proponente. El juzgado mercantil queda únicamente para resolver los conflictos, incompatibilidades o incidencias en un nombramiento que no dependerá del juzgado. Esta nueva regulación puede determinar que en muchos procedimientos no se designe administración concursal y sean el deudor o los acreedores los que gestionen un procedimiento en el que la intervención judicial se convierte en supervisión, así como la resolución de las posibles incidencias.

Para garantizar esa mayor implicación del deudor y los acreedores, la norma prevé un sistema de comunicación directa entre deudor y acreedores, de modo que la insinuación de créditos y los conflictos sobre cuantificación o cualificación se produzcan por medio de estas comunicaciones directas. De igual modo, será el deudor o, en su caso, el profesional de la administración concursal o reestructuración designado el que se ocupe de impulsar el procedimiento en su arranque (la antigua fase común).

Sólo en caso de que exista controversia entre deudor y acreedores bien por la propuesta de reestructuración o de liquidación, bien en el inventario o en la clasificación y cuantificación de créditos, cuando intervenga el juzgado para resolver los incidentes que se planteen, incidentes en los que se acumulan todo tipo de pretensiones de las partes, tanto referidas a cuestiones que afectan al común de interesados, como las propias de cada parte.

A diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario, en este procedimiento especial sí se prevé la presentación de un plan de liquidación impulsado por el deudor, por los acreedores o por el administrador concursal.

Para garantizar el correcto funcionamiento de este procedimiento especial, la norma prevé:

1) El empleo generalizado de formularios y modelos estandarizados para los trámites principales de deudor y acreedores. De este modo se automatiza la gestión del procedimiento, sin necesidad de asistencia técnica inicial.

2) Se habilita un procedimiento completamente informatizado, las comunicaciones e impulso se realizan por medio telemático tanto entre las partes, como éstas con el juzgado. Como complemento a esa automatización del procedimiento, el Registro Público Concursal se convierte en una pieza esencial no sólo para dar noticia de la solicitud y sus trámites, sino también para la aprobación u homologación del plan de reestructuración o de la liquidación.

3) La tramitación telemática del procedimiento nada tiene que ver con el modo convencional que hasta la fecha servía para tramitar concursos y preconcursos. Esa supervisión judicial de menor intensidad permite también celebrar vistas telemáticas y la resolución de incidentes o controversias oralmente, con un sistema de recursos que reduce al mínimo el control en segunda instancia.

En conclusión, se diseña un procedimiento completamente nuevo, que reduce al mínimo las formalidades y que deja la insolvencia de estas pequeñas empresas o empresarios en manos de los acreedores y de la lealtad del deudor.

Pese a la aparente sencillez del procedimiento, lo cierto es que el anteproyecto introduce más de 50 artículos para regular los distintos escenarios o itinerarios de la insolvencia de estas empresas. La complejidad es mayor si se tiene en cuenta que para completar las normas hay que acudir a disposiciones generales del anteproyecto que se recogen en el Libro Primero y, especialmente, en el Libro Segundo, donde se modifican sustancialmente las reglas preconcursales.

La decisión del Gobierno de no exigir la intervención preceptiva de abogado en estos procedimientos, salvo que se produzcan controversias, puede ser peligrosa ya que errores o imprecisiones técnicas que pudiera cometer el deudor en la solicitud pueden lastrar toda la tramitación del procedimiento y comprometer la eficacia de sus resultados. Pese al esfuerzo del legislador, lo cierto es que el diseño legal del procedimiento especial es excesivamente sofisticado, obliga a un grado de conocimiento y manejo de instituciones concursales que exige una cualificación profesional que no puede quedar al albur del deudor y los acreedores.

Por otra parte, el nuevo modelo de administración concursal potestativo y sometido a la voluntad del deudor o de un porcentaje relevante de acreedores puede ser útil en concursos muy sencillos, concursos sin masa o sin controversia, pero puede dar lugar a malas prácticas tanto o más graves que las observadas en la actualidad.

En definitiva, la propuesta de anteproyecto responde a una clara voluntad de modernización del derecho de insolvencia, pero desdibuja el esfuerzo hecho por el Texto Refundido aprobado en mayo de 2020, destinado a establecer una norma armonizada y ordenada de las disposiciones concursales. Ese esfuerzo se frustra volviendo de nuevo a normas dispersas a lo largo de más de 800 artículos; reaparecen los artículos duplicados, triplicados o sextuplicados; vuelven las redacciones oceánicas de algunos preceptos, así como el juego permanente de remisiones dentro del propio anteproyecto. Todas estas situaciones parecían desterradas en el Texto refundido y vuelven con más fuerza a convertir el preconcurso y el concurso en el Laberynthus Creditorum Concurrentium que lastra desde hace siglos el proceso concursal.

Corremos el riesgo de cambiando algo la cosa no siga igual, sino que empeore.

YouTube y derechos de autor: ¿Una relación imposible?

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2021 (asuntos C-682/18 y C-683/18) ha vuelto a poner el foco en la difícil convivencia entre las plataformas para compartir contenidos en línea cargados por los usuarios (particularmente, la más famosa de todas, YouTube) y los derechos de autor. El asunto que mayores fricciones genera es, lógicamente, el de determinar cuál sería la responsabilidad de aquéllas ante una hipotética infracción de la propiedad intelectual cometida por quien -sin el debido consentimiento- sube archivos protegidos con la finalidad de que queden a disposición del público en general. Cuestión esta que la jurisprudencia comunitaria ha abordado en diferentes ocasiones y que se ha tratado de resolver de forma definitiva en el art. 17 de la Directiva sobre derechos de autor en el mercado único digital de 2019, que establece, a grandes rasgos, que estos prestadores de servicios deberán obtener, a tales efectos, una autorización de los titulares de derechos, por ejemplo, mediante la celebración de acuerdos de licencia. La sentencia aludida, sin embargo, resuelve las cuestiones planteadas acudiendo, por razones temporales, a la normativa compuesta por las Directivas de comercio electrónico de 2000, sobre derechos de autor en la sociedad de la información de 2001 y la relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual de 2004.

Por contextualizar la resolución del TJUE, y como es conocido, en lo últimos años se han popularizado servicios en línea que, adoptando nuevos patrones de negocio, facilitan el acceso a contenidos protegidos sin la intervención de los titulares de derechos, convirtiéndose en muchas ocasiones en la vía principal de acceso a dichas prestaciones u obras. Con frecuencia, además, esos contenidos son cargados y compartidos directamente por los propios usuarios sin contar con la autorización correspondiente y, desde luego, sin compensar de forma alguna a los autores. Estos servicios online suelen adoptar un sistema de funcionamiento muy ágil que permite llegar de forma sencilla a las obras pero, al mismo tiempo, su propia estructura interna hace especialmente complejo conocer qué creaciones están siendo efectivamente utilizadas y en qué condiciones los usuarios lo están haciendo. Servicios tan populares como YouTube, Vimeo o Dailymotion responden claramente a este esquema.

Con anterioridad a la Directiva de 2019 y en relación con su responsabilidad, estas plataforma digitales solían beneficiarse de la aplicación de la condición de puerto seguro (o safe harbor) prevista en el art. 14 de la Directiva sobre comercio electrónico, que implicaba que no respondieran ante una hipotética infracción siempre y cuando no tuvieran conocimiento de ellas o no contaran con facultades para su control, esto es, cuando su naturaleza fuera “meramente técnica, automática y pasiva”, pues ello implicaría que no poseen “conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada”. Dicho de otro modo, se escudaban en ser meros “almacenadores” sin una intervención ni directa ni indirecta en las eventuales violaciones de los derechos de autor cometidas por sus usuarios para así evitar tener que responder de ellas.

La duda, más que razonable, que surgía de forma inmediata es la de si estos proveedores de servicios efectivamente mantienen una actividad neutra o si, por el contrario, inciden de manera determinante en que los usuarios tengan acceso a las obras protegidas. En mi opinión, es evidente que la labor que realizan trasciende por lo general la de ser meros transmisores o almacenadores de contenidos, pues el hecho de que estos hayan sido subidos o cargados por un usuario particular no excluye el que tales servicios realicen, por ejemplo, actividades de indexación, ordenación en listas y recomendación, promoción particular de alguno de ellos, o permitan su incrustación en otras páginas o en las redes sociales, además de incluir publicidad de la que obtienen pingües beneficios. Por ello, difícilmente puede justificarse que posean una posición neutral o sean meros intermediarios pasivos, adoptando notoriamente, en cambio, un rol activo en el acceso a dichas prestaciones protegidas. Por lo tanto, en la medida en que favorecen y posibilitan actos que afectan a los derechos de los titulares de las obras (principalmente una comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición) deberían obtener la autorización del titular del derecho afectado o bien contar con las licencias adecuadas para dar cobertura de legalidad a tales comportamientos. Acuerdos que deberían llevarse a cabo de igual a igual y no desde una posición de poder de una de las partes, como venía ocurriendo hasta ahora.

A estos planteamientos, como señalaba al principio, responde el mencionado art. 17 de la Directiva de 2019, que considera que se produce un acto de comunicación al público cuando los proveedores de servicios de la sociedad de la información no se limitan a proporcionar los medios materiales para el acceso público a las obras o prestaciones protegidas sino que tienen como fin principal, con vistas a obtener el mayor lucro posible, el de almacenar y permitir que los usuarios los descarguen y compartan, organizándolos y promocionándolos a fin de atraer una audiencia mayor, también mediante la introducción en ellos de categorías y de una promoción personalizada. Son precisamente estos proveedores quienes se encuentran en una mejor posición para poner fin a estas actividades infractoras, ya que resultaría inviable hacer recaer tal cometido en los propios usuarios que cargan los contenidos, quienes, por otra parte, normalmente no suelen buscar un beneficio de carácter patrimonial. De ahí que responsabilizar a los grandes proveedores de servicios de intercambio de contenidos y exigirles que lleguen a acuerdos que legalicen su actividad, hace más factible el que los titulares de los derechos de propiedad intelectual acaben obteniendo una justa compensación por su trabajo, también en la esfera digital.

Volviendo a la STJUE de 22 de junio de 2021, que resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Alemania, insiste específicamente en que, desde el punto de vista de su responsabilidad, es necesario que estas plataformas hayan desplegado un comportamiento activo, es decir, no responden porque sus usuarios suban sin autorización contenidos protegidos sino en la medida en que han contribuido de forma directa a que el público tenga acceso a los mismos, de tal forma que los clientes no podrían, en principio, disfrutar de las obras sin esa intervención. Es necesario, recalca, algo más que una mera puesta a disposición exigiéndose un conocimiento de las consecuencias de su actuación. Por lo tanto, además de ineludible, la intervención de ese operador debe ser deliberada, lo que tendría lugar, por ejemplo, cuando -según se expresa literalmente- se abstiene de eliminar contenidos protegidos a pesar de conocer que han sido cargados, cuando no despliega técnicas apropiadas que cabría esperar de un operador diligente con el fin de evitar violaciones de derecho de autor, cuando proporcione específicamente a los usuarios herramientas que favorezcan el intercambio ilícito de obras o si ha adoptado un modelo de negocio que incite a comunicar públicamente contenidos protegidos sin autorización. Y por otro lado, aunque el ánimo de lucro es un elemento clave, no debería extraerse de él una presunción de que el prestador de tales servicios consienta que estos sean utilizados por terceros para vulnerar derechos de autor.

Dicho esto, resulta particularmente llamativo el que la sentencia del TJUE afirme que es el órgano jurisdiccional competente el que ha de determinar si se dan o no estos extremos pero luego haya optado por proporcionar unas “aclaraciones” -cuestionables, a mi juicio- sobre la naturaleza de la actividad que desarrolla, en concreto, YouTube. Señala así que este “no interviene ni en la creación ni en la selección de los contenidos subidos”, que informa claramente “de la prohibición de colocar contenidos protegidos” o que “ha establecido diversos dispositivos técnicos para prevenir y hacer que cesen las infracciones de los derechos de autor”. También que “las listas de clasificación, rúbricas de contenidos y sinopsis de videos recomendados no tienen por objeto facilitar el intercambio ilícito de contenidos protegidos ni promover tal intercambio” o que “no parece que el modelo económico de esta se base en la presencia de contenidos ilícitos en ella”. Si fuéramos maliciosos, parecería que se está predisponiendo al tribunal remitente a favor de entender que tal plataforma lleva a cabo una actuación del todo inocente y, en particular, pasiva o neutra en los términos señalados anteriormente. O dicho de otro modo, según se desprende de la propia sentencia, la exigencia de un comportamiento activo parece resultar mucho más rigurosa de lo que inicialmente creíamos, hasta el punto de que gran parte de los supuestos hasta ahora entendidos como tal pasarían a quedar fuera de su concepto.

Aunque la STJUE señala expresamente que no afecta al régimen estipulado en el art. 17 de la Directiva de 2019, de tal forma que este sería de aplicación indubitada si los asuntos se hubieran planteado hoy, las argumentaciones que se recogen suponen un balón de oxígeno para proveedores de servicios y vuelven a azuzar el debate sobre tan controvertido artículo. Además, el TJUE se encuentra en estos momentos estudiando, en otro caso, la compatibilidad del art. 17 con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea lo que ha avivado de nuevo la llama de quienes apuestan por subordinar el legítimo respeto a los derechos de autor a un uso sin restricción alguna de la red. También está pendiente la incorporación de la propia Directiva a nuestro ordenamiento jurídico a través de la hasta ahora denominada Ley Uribes y que deberá ser especialmente cautelosa en este ámbito. Habrá que ver, en fin, quién gana la batalla, pues está claro que YouTube y compañía no tienen intención alguna de rendirse.

Derecho de excepción: el incompleto y confuso manual de instrucciones ofrecido por el Constitucional

 

 

Cuando la Constitución cumplió su vigésimo quinto aniversario, allá por 2003, el profesor Cruz Villalón resaltó el periodo de “normalidad constitucional” del que habíamos disfrutado. Pues bien, en los últimos años, esa normalidad se ha visto perturbada por algunas turbulencias que han obligado a activar algunos mecanismos excepcionales previstos por la Constitución para poder restituir la normalidad democrática. Así ocurrió en 2010 con la declaración del primer estado de alarma ante la huelga salvaje de los controladores aéreos, en 2017 con la insurgencia en Cataluña y la aplicación del art. 155 CE para ejercer la coacción federal, y en 2020-2021 con la declaración de sucesivos estados de alarma para enfrentarnos a la pandemia de la covid-19. En cualquier caso, el balance creo que es positivo: la Constitución de 1978 ha demostrado su fortaleza y vigencia también en la excepción, afirmando su orden de garantías para preservar nuestra libertad y prevenir abusos del poder.

Algo a lo que sin lugar a dudas ha contribuido el Tribunal Constitucional con una doctrina que ha permitido realizar una interpretación de estas categorías excepcionales con el prisma de un Estado constitucional moderno. Así ocurrió con la sentencia del Tribunal Constitucional en relación con la aplicación del art. 155 CE, y esta creo que es también la orientación definitoria de la reciente sentencia sobre la declaración del estado de alarma en esta pandemia. Ni el derecho de excepción previsto en el art. 116 CE ni el art. 155 CE que recoge la coacción federal son ese “botón nuclear” que podía hacer saltar por los aires el Estado constitucional. En un Estado democrático de Derecho como el definido por la Constitución de 1978 no hay soberano desnudo que decida sobre la excepción, ni la Constitución quedará suspendida, ayuna de garantías, por muy grave que sea el peligro al que se enfrente el Estado.

En concreto, la sentencia sobre el primer estado de alarma en la crisis del covid-19 nos ofrece un manual de instrucciones para interpretar el art. 116 CE, todavía incompleto y, es verdad, en algún punto confuso. Incompleto, porque quedan problemas por resolver, con los que el Tribunal tendrá que lidiar en otros casos que tiene pendientes. En particular, la prórroga por seis meses del estado de alarma, su liquidez en la cogobernanza autonómica y la delimitación de los poderes de las autoridades sanitarias para limitar de forma generalizada derechos fundamentales sin estado de alarma. Pero, además, se echa de menos una mayor coherencia expositiva y claridad en esta sentencia, amén de que algunos de sus argumentos son discutibles.

Tratemos, en todo caso, de reconstruir las principales líneas orientadoras que ha fijado el Tribunal Constitucional, sometiéndolas al debido juicio crítico desde un prisma estrictamente jurídico. En primer lugar (aunque en la sentencia esté al final), el Tribunal invita a superar la lectura estrictamente “esencialista” o “cualitativa” que se venía realizando de los tres estados excepcionales. Esta lectura distinguía los mismos en atención a la diferente naturaleza de sus presupuestos de hecho: el estado de alarma para enfrentarse a calamidades naturales o tecnológicas; el de excepción para crisis de orden público de índole socio-político; y el de sitio para insurrecciones armadas. Sin embargo, al entender del Tribunal esta visión ya se vio superada en 2010, al aplicar el estado de alarma para resolver una huelga, y esta pandemia ha vuelto a ponerla en entredicho. Además, como señala el Tribunal Constitucional, en la Constitución existen elementos que evidencian su acento “gradualista” y que llevan a reconocer el estado de alarma como el de “menor intensidad”. Asimismo, los esfuerzos de la LOAES por despolitizar su presupuesto de hecho no tienen por qué comportar, a contrario, que el estado de excepción sólo quepa para crisis socio-políticas. Más aún cuando la LOAES al regular el estado de excepción contempló como presupuesto los efectos perturbadores para el orden público, sin importar las motivaciones que los causaban. De ahí que sea posible realizar una interpretación evolutiva e integradora, con tintes gradualistas, de los estados excepcionales. Y, a este respecto, el Constitucional concluye que la pandemia alcanzó unas dimensiones “desconocidas” e “imprevisibles” que habrían provocado una alteración del orden público constitucional que exigía medidas materialmente suspensivas de derechos, por lo que habría sido posible declarar el estado de excepción, en lugar del de alarma. Hasta aquí, hago mías las consideraciones del Tribunal.

En segundo lugar, la sentencia esboza lo que podríamos considerar una suerte de teoría general de los derechos fundamentales y sus garantías en momentos de excepción. El Constitucional reconoce que para enfrentarse a la emergencia pueden preverse restricciones temporales de los derechos fundamentales de mayor intensidad que la ordinaria, hasta llegar a la suspensión de algunos derechos (algo que, además, exige previamente que se declare el estado de excepción o de sitio con la correspondiente intervención parlamentaria). La suspensión sería así una especie en el género de las restricciones o limitaciones: se trataría de una limitación “especialmente cualificada”, que se traduciría en la “cesación” o “privación” temporal del ejercicio de un derecho y de sus garantías.  Así las cosas, el estado de alarma permite modificar el régimen ordinario de los derechos fundamentales para contemplar una “constricción temporal” más intensa (“limitaciones exorbitantes”), pero sin llegar a su suspensión. Sería ese “tercer estado” que ya postuló en su día Cruz Villalón.

En relación con las garantías, aunque no queda del todo claro, el Tribunal Constitucional parece apostar por una interpretación de la suspensión como “desconstitucionalización” de los derechos, cuyo contenido y garantías constitucionales quedarían desplazados por el régimen que establezca la LOAES, sólo vinculada por la prohibición de arbitrariedad. De tal manera que, a la hora de enjuiciar la legitimidad de la suspensión de un derecho en un estado de excepción o de sitio, el análisis constitucional se limitaría a verificar si se ha respetado lo dispuesto por la ley. El juicio de proporcionalidad quedaría limitado al control de los actos singulares, pero no se proyectaría sobre las medidas abstractas previstas en el correspondiente decreto o acuerdo. Sin embargo, las limitaciones de derechos en el estado de alarma (la sentencia se refiere a las previstas en el decreto pero sus consideraciones creo que pueden proyectarse si se cuestionara en abstracto la regulación dada por la LOAES) sí que deberán respetar el principio de proporcionalidad, pero el Tribunal excluye la garantía del contenido esencial y la sustituye por un análisis de si las mismas suponen una suspensión en sentido material del correspondiente derecho. De tal suerte que a la hora de enjuiciar las limitaciones del decreto del estado de alarma propone comprobar: primero, que encuentran cobertura en lo dispuesto por la LOAES; segundo, que no suponen una suspensión material de ningún derecho; y, tercero, que respetan el principio de proporcionalidad. Y, aplicando este triple test, es como termina concluyendo la inconstitucionalidad del confinamiento domiciliario de toda la población ya que, aunque aparentemente tenía cobertura legal, supuso una efectiva suspensión de la libertad de circulación y de residencia, al haber comportado la privación o cesación del mismo y no su limitación. Y, por efecto reflejo, del derecho de reunión. En relación con las limitaciones que afectaban a otros derechos el Tribunal concluye que había base legal, que las mismas no supusieron suspensión de ningún derecho y que resultaron proporcionales.

A este respecto, comparto la conclusión final del Tribunal, pero no me convence la fundamentación. No entiendo las razones para excluir la garantía del contenido esencial del ámbito del 116 CE y creo que cabe otra lectura más garantista de la categoría de la suspensión. Se podría haber llegado al mismo resultado argumentando que, aunque el estado de alarma permite severas restricciones de los derechos fundamentales, no pueden llegar a su desnaturalización (contenido esencial). Esta solo es posible si se suspende previamente el derecho, con la declaración formal en el estado de excepción o de sitio. Y, en este sentido, la suspensión podría concebirse no como la radical desconstitucionalización del derecho, sino como una desfundamentalización parcial, que habilita al legislador orgánico a regular un régimen que incida en el contenido esencial o que excepcione garantías constitucionales del derecho, pero salvaguardando un contenido iusfundamental último de los derechos suspendidos.

Dos apuntes adicionales para cerrar, que pueden apuntar cuestiones de interés para los asuntos aún pendientes. En primer lugar, la sentencia reconoce una reserva a favor del decreto de estado de alarma para que sea éste el que regule el contenido de las restricciones de derechos, algo que no podrá ser “deslegalizado” habilitando a modificar su alcance por decisiones de otras autoridades como el Ministro y, en mi opinión, tampoco de los Presidentes autonómicos. Sí cabría modificar el decreto del estado de alarma por decretos gubernamentales sucesivos, con la debida dación de cuentas al Congreso, aunque no queda claro el rango de tales decretos. Y, en segundo lugar, en la sentencia del Tribunal trasluce que la legislación sectorial para emergencias permite la adopción de medidas que tengan gran intensidad, incluso materialmente similar a la suspensión de un derecho. Así, la clave para delimitar adecuadamente las fronteras entre los estados excepcionales y la legislación de emergencias debe situarse, a mi entender, en su extensión. La legislación de emergencias no puede contemplar medidas restrictivas de derechos fundamentales de gran intensidad de forma generalizada, algo reservado a los estados excepcionales.

En definitiva, con sus luces y sus sombras, estamos ante una sentencia que sienta doctrina y que, lejos de dinamitar el orden constitucional de garantías, invita a que el legislador asuma la tarea de actualizar el obsoleto marco normativo que regulaba los estados excepcionales en nuestro país.

¡Hola, mundo!

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Why were “los Jordis” sent to prison and Trapero was not?

(Written by Hay Derecho Joven Editors and Javier Cuairán García)

 

As expected, the decree of the judge sending Mr. Jordi Sànchez, president of the Assamblea Nacional Catalana (ANC), and Mr. Jordi Cuixart, president of the Ómnium Cultural, to preventive prison without bail has caused a huge stir. Some people say that the justice system is making «political prisoners» and others say that it is just a judge applying the text of the law in a dispassionate way. On the contrary, the decision of the Magistrate of the Central Court No. 3 of the National High Court, Mrs. Carmen Lamela, to grant provisional liberty without bail to Mr. Josep Lluís Trapero, the Mayor of the Mossos, and Mrs. Teresa Laplana, Intendant of the aforementioned body, has also raised passions.

 

The crime of sedition

The crime that is prosecuted in this case, as is well known, is sedition, which is regulated in articles 544 et seq. of the Criminal Code as an offence against public order. According to the aforementioned precept, sedition is committed by those who «without being included in the crime of rebellion, raise themselves publicly and tumultuously to prevent, by force or outside the legal channels, the application of the Laws or to any authority, official corporation or public official, the legitimate exercise of their functions or the fulfilment of their agreements, or administrative or judicial resolutions».

 

Pre-trial detention

Before going on to analyse the judicial decisions handed down on October 16th , 2017 by the Central Instruction Court No. 3, it is important to briefly anticipate what pre-trial detention is and how it is regulated in our legal system.

This is a precautionary measure and therefore provisional in time, consisting of the deprivation of liberty of the person under investigation, which, although generally decreed at a very early stage of the procedure, can be adopted during the entire process. As the reader can imagine, in a system that guarantees individual rights such as ours, the freedom of the person under investigation -whose innocence is presumed- is the general rule. Provisional detention must necessarily be the exception, since it is the most burdensome of all the cautionary measures that exist in our legal system. Therefore, the reasons a leading to the adoption of such a measure should be the extremely serious.

In our legal system, the precautionary measure of provisional detention is regulated in articles 502 et seq. of the Criminal Procedure Act. In particular, three conditions are required in order to adopt it (article 503): (i) firstly, the existence of one or more  actions that are punishable with a penalty of two years’ imprisonment or more; (ii) secondly, that sufficient grounds appear in the case to believe that the person against whom the order is to be issued is criminally responsible for the crime; (iii) finally, the precautionary measure must pursue one of the following aims: either to avoid the risk of leakage, or to conceal, alter or destroy relevant sources of evidence, or risk of reoffending.

 

Different resolutions in different cases      

As it has been said, we have two judicial decrees issued on the same date and occasion, by the same Magistrate and for the same facts, in which «there is no discussion» -always in terms of the evidence given the embryonic state of the investigation- about the criminal nature of the acts allegedly committed by the four persons under investigation, Mr. Sánchez, Mr. Cuixart, Mr. Trapero and Ms Laplana after «impeding the application of the legal system as a whole», which is inferred from the account of facts common to both resolutions.

Although these two cases are more similar than different, it is also true that the Magistrate makes a distinction in their respective judgments with respect to the punitive consequences, considering the facts at this early stage of the investigation. While Mr. Sánchez and Mr. Cuixart were sentenced to prison without bail, the Magistrate decided in the case of the Mayor and the Supervisor of the Mossos, Mr. Trapero and Ms Laplana, to adopt other less burdensome provisional measures such as the appearance every fortnight before the judicial body, as well as the prohibition of leaving the national territory with the consequent withdrawal of the passport.

This disparity of both resolutions  finds its explanation in the following two points: (i) the degree of certainty about what happened is higher in the facts regarding Mr. Sánchez and Mr. Cuixart than in the case of Mr. Trapero and Ms Laplana; (ii)  the degree of participation is more intense also in the former than in the latter, at least in what has been proven to date after having taken statements from all the parties, having examined the content of the judicially intervened telephone communications and having observed the photographic reports in the reports issued by the Guardia Civil.

First of all, it should be pointed out that this is a procedure that limits the facts under investigation to the period between the 20th and 21st of September 2017, leaving aside any others facts of possible criminal appearance that have not been brought to the procedure.

 

“Los Jordis” case

With regard to the participation of Mr. Sánchez and Mr. Cuixart, the facts are summarized in their appeal for those days «not to a peaceful demonstration or rally, but for the» protection «of the Catalan Governors and Institutions, through mass citizen mobilizations, in front of places where police actions were being carried out«, specifically, entries and registers in various bhomes.

Thus, the decree states that «they were erected as interlocutors of the concentration, affirming that they could move the members of the concentration for their purposes«, being «aware that this would make it difficult for the police to act«, and then listing a series of episodes in which they actively participated, in order to move the «crowd» to act «against the judicially ordered actions«.

Especially eloquent of the seriousness of the events is the episode that relates that «due to the large number of people who were still on the street, the Judicial Commission formed by the Agents and the Interim Court Secretary remained besieged and held against their will inside the building, preventing the demonstrators from leaving through the front door of the building«, all this from 22:00 to 23:45 hours, «the time when the Interim Court Secretary of Justice could be evacuated through the theatre adjacent to the building, camouflaged and mixed between the audience leaving the theatre«.

 

Trapero and Laplana case

On the other hand, regarding the participation of Mr. Trapero and Mrs. Laplana, the facts attributed to them refer to a passive attitude and inactivity facing what was being committed there. Thus, the Order refers to five specific orders issued by the Guardia Civil to the Intendant Mrs. Laplana, which tended to avoid or, at least, to lessen the mishaps of such concentrations, and for which she showed an open refusal to obey. The Order also blames Mr. Trapero for being late in complying with the court order of establishing a device that could allow the Interim Court Secretary and other officers without disturbances.

In light of the foregoing, both Orders enforce two first requirements of article 503 of the Criminal Procedure Act, as long as (i) the offense of sedition is punishable by up to ten years’ imprisonment, and (ii) there are evidences enough in the case to suggest that the four persons under investigation are responsible.

Nonetheless, the Magistrate argues that the criminal nature of the facts is not as clear-cut as they are to Mr. Sánchez and Mr. Cuixart, as long as the declaration of Mr Trapero and Mrs. Laplana «coincides with what the two lieutenants of the Guardia Civil and the lawyer of the Administration of Justice declared», in stating “that they did not act against the concentrates because they considered that, given their volume, that could have generated a serious disturbance of public order without practical consequences», and therefore understands that none of the premises of the first paragraph’s third point of article 503 of the Criminal Procedure Act were accomplished and they are necessary for pre-trial detention.

The possible plausibility of the Mossos’ statements, contrasted during the course of the pre-trial phase was, in short, what served the Magistrate of the Central Examining Court No. 3 to decouple -despite the seriousness of the facts- the procedural situation of the four investigated, unlike the proven actions against public order carried out by Mr. Sanchez and Mr. Cuixart. However, this Order concludes with a «without prejudice to the possible extensions» of the facts and of the subjects who may have intervened in them, which could cause the measures adopted to vary if events of a similar nature continue to occur.

 

Independence of the Judiciary

By the way, the political-social derivations, which, by their nature, are the subject of these proceedings, may lend themselves to certain interference outside the judiciary. Any proponents of democracy, the rule of law and one of the fundamental principles on which they are founded (the separation of powers) demand that the decisions of judicial bodies to be respected and to be kept separate from their «review». Do not forget this: the Legislative and Executive branches are responsible for approving and modifying laws, the judges are responsible for interpreting and applying them. Let’s let everyone do their job.

 

Elisa de la Nuez participa como editora del blog ¿Hay Derecho? en #EncuentroCMLegal

Abogados, responsables de comunicación y marketing de diferentes firmas legales, asesores de empresa, periodistas jurídicos… todos ellos con presencia activa en redes sociales, fueron convocados por el Instituto de Innovación Legal este pasado jueves 7 de julio para profundizar en el estado de salud de estas herramientas en el sector jurídico. Nuestra secretaria general, Elisa de la Nuez, fue una de las profesionales que participaron en el encuentro en calidad de editora del blog ¿Hay Derecho?, con más de 5.000 visitas diarias y que se ha erigido como referente en el mundo jurídico gracias a la colaboración de numerosos autores.

En los siguientes enlaces podéis encontrar algunas reseñas sobre este acto: