Transparencia en los contactos con los grupos de presión: el acceso a los documentos.

Resulta de interés la siguiente información del Parlamento Europeo: “Grupos de presión y transparencia”, en la que puede leerse:

“¿Por qué es importante el diálogo entre las instituciones de la Unión y los grupos de presión?

Las instituciones de la Unión interactúan con todo un abanico de grupos y organizaciones que representan intereses específicos y realizan actividades de representación de intereses. Se trata de un componente legítimo y necesario del proceso de toma de decisiones con vistas a garantizar que las políticas de la Unión reflejen las necesidades reales de los ciudadanos.

Todos los tipos de representantes de intereses pueden proporcionar al Parlamento conocimientos y experiencia específica sobre numerosos ámbitos económicos, sociales, medioambientales y científicos. También pueden desempeñar un papel clave en el diálogo abierto y pluralista en el que se basa un sistema democrático.

El Tratado de la Unión Europea enmarca y promueve las relaciones transparentes y éticas entre, por una parte, las instituciones europeas y los dirigentes políticos europeos y, por otra, la sociedad civil y las asociaciones representativas”.

 

Como explica la Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales (APRI), “El lobby es una actividad desarrollada desde empresas hasta pequeñas asociaciones u ONGs. A nivel empresarial la actividad del lobby la desarrollan por regla general los sectores más regulados” .

Según el artículo 11 de la Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

“1.   Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión.

2. Las instituciones mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil.

3. Con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión Europea mantendrá amplias consultas con las partes interesadas…”

Ha de tenerse en cuenta el Acuerdo Interinstitucional de 20 de mayo de 2021 entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea sobre un Registro de transparencia obligatorio cuyo propósito es establecer un marco y unos principios de funcionamiento para la adopción de un enfoque coordinado por parte de las instituciones firmantes relativo a una representación ética y transparente de intereses.

Resulta de interés el estudio de Oliver González, A. B. (2019). “Análisis y la regulación del lobby en la Unión Europea”. Para esta autora, “el lobby es una actividad opaca por su propia naturaleza, que aunque necesaria para el ejercicio de la democracia y los derechos, está mediada por el manejo de información –algunas veces de forma privilegiada– que reducen la maniobrabilidad democrática de actores que de por sí no han sido electos para el cargo que ocupan, es decir, son más susceptibles a las presiones de quienes fungieron como sus electores. Teniendo en claridad ello, la UE viene desarrollando importantes avances para reducir tales presiones en sus órganos comunitarios”.

Por tanto, parece indiscutible que ha de darse la máxima transparencia a los contactos entre los grupos de presión y las instituciones públicas y Para ello es muy importante la correcta aplicación del Reglamento (CE) n° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

Es de interés la información de Rubén Sampedro en vozpopuli.com del 24 de agosto de 2022: “Cumbre del Santander con Bruselas por una factura de 600 millones en litigios hipotecarios. El banco español tiene abierto un frente judicial en Polonia por la venta de hipotecas ligadas a francos suizos. La exposición asciende a casi 2.000 millones”.

Al amparo del Reglamento (CE) nº 1049/2001 se solicitó acceso “a la nota, informe, memorándum o documentos similares transmitidos por Valeria Miceli, miembro del Gabinete de la Presidenta von der Leyen o por cualquier otro funcionario de la Comisión, sobre la reunión con banqueros polacos el pasado mes de julio para medir el riesgo de litigios sobre hipotecas referenciadas en francos suizos”.

Sin dilaciones indebidas, la Comisión cumplimentó la solicitud así:

“Tenga en cuenta que, debido al amplio alcance de su solicitud, que cubre también las áreas incluidas en la responsabilidad de otros departamentos, partes de su solicitud se han atribuido a otros Direcciones Generales. Esta respuesta se refiere únicamente a los intercambios y encuentros con el Gabinete del presidente von der Leyen y se refiere a los siguientes documentos:

  • Ares(2022)6034170 Acta reunión del 7/7/2022.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 1.

 

  • Ares(2022)6034503Sesión 7/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 2.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 3.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

Tenga en cuenta que, de conformidad con el artículo 4, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 1049/2001, en los documentos adjuntos, los datos personales han sido tachados.

El acta se elaboró ​​para uso interno bajo la responsabilidad de las autoridades correspondientes.

Únicamente reflejan la interpretación del autor de las intervenciones realizadas y no establece ninguna posición oficial de los terceros a los que se refiere el documento, que fueron consultados sobre su contenido. No reflejan la posición de la Comisión y no se puede citar como tal”.

A título de ejemplo, en el primero de los documentos citados puede leerse que “Según los bancos presentes en la reunión, los préstamos polacos en moneda extranjera no fueron abusivos, dado que la tasa de cambio considerado en el contrato era el de mercado. Las sentencias dictadas por los tribunales polacos en relación a la aplicación de la directiva UCTD causaría enormes pérdidas al sector bancario polaco y se traduciría en un enriquecimiento injustificado para los consumidores. También pueden representar una amenaza para la estabilidad financiera y menoscabar la seguridad jurídica. Es necesario equilibrar mejor los derechos de las partes (bancos y clientes). Por eso el sector bancario polaco recurrió al TJUE y actualmente hay varios casos pendientes ante el TJUE sobre la directiva UCTD.

Representantes de la Comisión en la reunión escucharon su caso y dejaron claro que el lugar para presentar los argumentos de las partes es en el contexto de los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Puede decirse que el comportamiento de la Comisión cumple, en principio (y dado que no se han aportado todos los documentos de los otros departamentos), las expectativas respecto a la transparencia en los contactos con los grupos de presión.

La regulación de las profesiones sanitarias (III): régimen de colegiación

En dos posts anteriores publicados en este blog, he reflexionado sobre algunas cuestiones puntuales del régimen jurídico de las profesiones sanitarias en nuestro país, a las que ahora cabe añadir la referida a su régimen de colegiación.

Como es sabido, la vigente legislación de colegios profesionales está constituida por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios profesionales (LCP). Esta disposición ha sido modificada en diferentes ocasiones, siendo especialmente relevante la llevada a cabo por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, también conocida como “Ley Ómnibus”. Esta ley está íntimamente relacionada con la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por la se incorporó parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios o Directiva Bolkenstein).

La Ley Ómnibus, en cualquier caso, no estableció un elenco de profesiones de colegiación obligatoria, si bien procedió a la modificación, entre otros, del artículo 3 de la LCP, que pasó a disponer en su apartado 2 que “Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal”.

Esta atribución al legislador estatal de la competencia para determinar las profesiones de colegiación obligatoria en España fue considerada conforme con el orden de distribución de competencias por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 3/2013, de 17 de enero, en los siguientes términos (FJ 7):

Antes de la reforma operada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, con la que se adaptan diversas leyes estatales a la Directiva 2006/123/CE, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, consagraba un modelo único de colegio profesional caracterizado por la colegiación obligatoria, pues los profesionales estaban obligados a colegiarse para “el ejercicio de las profesiones colegiadas”. Tras su reforma, el legislador estatal ha configurado dos tipos de entidades corporativas, las voluntarias y las obligatorias. El requisito de la colegiación obligatoria constituye una barrera de entrada al ejercicio de la profesión y, por tanto, debe quedar limitado a aquellos casos en que se afecta, de manera grave y directa, a materias de especial interés público, como la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas, y la colegiación demuestre ser un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios, tal y como se deduce de la disposición transitoria cuarta de esta misma norma. En definitiva, los colegios profesionales voluntarios son, a partir de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, el modelo común, correspondiendo al legislador estatal, conforme a lo establecido en el art. 3.2, determinar los casos en que la colegiación se exige para el ejercicio profesional y, en consecuencia, también las excepciones, pues éstas no hacen sino delimitar el alcance de la regla de la colegiación obligatoria, actuando como complemento necesario de la misma”.

A continuación la STC 3/2013 recordaba que “la determinación de las profesiones para cuyo ejercicio la colegiación es obligatoria se remite a una ley estatal previendo su disposición transitoria cuarta que, en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la ley, plazo superado con creces, el Gobierno remitirá a las Cortes el correspondiente proyecto de ley y que, en tanto no se apruebe la ley prevista, la colegiación será obligatoria en los colegios profesionales cuya ley de creación así lo haya establecido”.

Para el Tribunal Constitucional, en 2013 ya se había superado con creces el plazo previsto en dicha disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, sin que el legislador estatal hubiera procedido a dictar la ley en ella prevista. Dicho incumplimiento persiste hasta la fecha, lo que sitúa al conjunto de profesiones colegiadas en una situación jurídicamente compleja e indeseable.

La referida disposición transitoria cuarta de la Ley Ómnibus establece lo siguiente:

Disposición transitoria cuarta. Vigencia de las obligaciones de colegiación.

En el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación.

Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas.

Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes”.

De este último párrafo puede deducirse la subsistencia de las normas reguladoras de la colegiación obligatoria, con independencia del rango que posean, por cuanto la exigencia de ley estatal solo es predicable desde la reforma en 2009 de la LCP, pero no con anterioridad.

Y esta es precisamente la situación de un gran número de profesiones en nuestro país, como, por ejemplo, ocurre, entre otros muchos posibles supuestos, con los Aparejadores y Arquitectos Técnicos, cuya colegiación obligatoria prevé el artículo 32 del Real Decreto 1471/1977, de 13 de mayo, o con los Geólogos, conforme al artículo 13 del Real Decreto 1378/2001, de 7 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Geólogos.

Y es también, singularmente, la situación de numerosas profesiones sanitarias.

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS), no regulaba su colegiación obligatoria; y la reforma llevada a cabo tras las Leyes 17 y 25/2009 fue efectuada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que se limitó a introducir la siguiente previsión en su artículo 4:

8. Para el ejercicio de una profesión sanitaria será necesario cumplir las obligaciones y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En todo caso, para ejercer una profesión sanitaria, serán requisitos imprescindibles:

  1. a) Estar colegiado, cuando una ley estatal establezca esta obligación para el ejercicio de una profesión titulada o algunas actividades propias de ésta”.

Por consiguiente, la LOPS no es esa “ley estatal” que exigen su propio artículo 4.8 y el artículo 3.2 de la LCP, dejando la regulación de la cuestión, quizás, a la ley estatal que ha de dictarse en cumplimiento de la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009. Sin duda, esa reforma de 2014 fue una gran ocasión perdida para las profesiones sanitarias que, en términos generales, puede considerarse que desarrollan (por emplear la terminología de la citada disposición transitoria cuarta) “actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física (…) de las personas físicas”.

En cualquier caso, precisamente por lo que dispone esta disposición transitoria cuarta en su párrafo tercero (“Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes”), ha de entenderse que perviven todas las obligaciones de colegiación previas a la Ley 25/2009, aun cuando se contengan en normas de rango inferior a la ley.

Por ello, no ha habido afectación alguna de las obligaciones de colegiación de las profesiones médica (artículo 35 de los Estatutos generales de la Organización Médica Colegial y del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, aprobados por el Real Decreto 1018/1980, de 19 de mayo), enfermera (artículo 7 de los Estatutos de la Organización Colegial de A. T. S., aprobados por el Real Decreto 1856/1978, de 29 de junio, y artículo 7 de los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería, aprobados por el Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre), óptica-optométrica (artículo 3 de los Estatutos del Colegio Nacional de Ópticos, aprobado por el Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio), o veterinaria (según la disposición transitoria tercera de los Estatutos Generales de la Organización Colegial Veterinaria Española, aprobados por el Real Decreto 126/2013, de 22 de febrero), entre otros posibles ejemplos.

Ahora bien, que no haya existido dicha afectación, no significa que no sea precisa la revisión general de la situación de las profesiones de colegiación obligatoria.

El anteproyecto de ley de servicios y colegios profesionales, decaído en 2014, fue otra gran oportunidad perdida con la que podían haberse corregido las indicadas deficiencias de la LOPS.

Y, como se ha apuntado, no solo las profesiones sanitarias precisan de la actualización de su régimen jurídico por medio de la reforma de la LOPS o la sustitución de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales, pues esa es una necesidad de las profesiones en general, exigida no solo por las reformas legales de 2009, sino también por las consecuencias de la jurisprudencia constitucional recaída en la materia desde 2013.

El tratamiento de esta cuestión, que viene obligado por lo establecido en la Ley 25/2009, es, sin duda, una tarea pendiente que el legislador estatal debería abordar a la mayor brevedad.

 

¿Ayudas a los deudores hipotecarios por la subida del Euribor?

La inflación y las subidas de tipos de interés están dando lugar a multitud de propuestas para ayudar a las familias en dificultades. Una de las últimas ha sido la de Unidas Podemos para limitar el diferencial en los préstamos variables, para amortiguar el aumento de las cuotas que está provocando la subida del euribor.

Aunque no conocemos los detalles porque aún no se ha presentado como Proposición de Ley, los datos fundamentales de la propuesta parecen ser los siguientes. El efecto de la medida sería establecer un diferencial del 0,1% sobre el euribor para los préstamos variables durante un año. Los requisitos para su aplicación serían:

  •  que la unidad familiar que solicite su aplicación no tenga ingresos superiores a 3 veces el IPREM, con posibilidades de ampliación en función del número y situación (discapacidad, etc… ) de los miembros de la unidad familiar. 
  • Que los gastos mensuales en vivienda (cuota hipotecaria más los pagos de suministros) superen el 30% de los ingresos familiares.

Dicen los proponentes que estos requisitos son semejantes a los exigidos para las moratorias que se establecieron para el COVID  (explicadas en este post), que fueron a mi juicio un gran éxito. A diferencia de lo que sucedió en la crisis del 2008, en la que tanto el Gobierno como los bancos tardaron años en tomar medidas para evitar los impagos y las ejecuciones hipotecarias, con un gravísimo daño social, económico y hasta político, en la pandemia todos reaccionaron rápidamente con las moratorias legales y convencionales, consiguiendo moderar los efectos de la crisis.

La cuestión es si esta medida es igual de razonable y útil. No está claro porque entre las dos leyes hay bastantes diferencias. 

Por una parte sus requisitos de aplicación son distintos. El máximo de renta de la unidad familiar es semejante pero el porcentaje de cuota más gastos sobre ingresos era el 35%, en lugar del 30% que se propone ahora. En la moratoria se exigían dos requisitos más: primero, que el deudor hubiera pasado a estar en paro, o si era autónomo que su facturación hubiera bajado en más del 40%; segundo, que el esfuerzo de acceso a la vivienda hubiera aumentado en más del 30%. Nada de esto se va a exigir en la nueva norma.

El efecto es también es distinto. En el caso de la moratoria se aplazaban las cuotas y se dejaban de devengar intereses durante 3 meses (que después se pudieron ampliar hasta un total de 12). En el caso actual se trataría de modificar el diferencial aplicable al 0,1% durante un año. 

Pero la principal diferencia se encuentra en el fundamento de las dos medidas. En el caso de la moratoria, la razón era la pandemia y sus consecuencias, en particular que muchas actividades tuvieron que parar por el confinamiento y por ello muchas personas perdieron el empleo o dejaron prácticamente de facturar. Se trataba además de un suceso extraordinario e imprevisible, no visto en más de 100 años. Se tomaron medidas temporales para una situación que se preveía también de corta duración. Es cierto que se prorrogó, pero su vigencia fue relativamente corta y relacionada con las restricciones impuestas por la pandemia.

Nada de esto sucede ahora. La razón de la medida actual es la subida de los tipos de interés, que es algo totalmente normal y previsible: por eso las hipotecas se denominan a tipo variable y todo el mundo sabe que varían, al alza o a la baja, mucho o poco, cada año. De hecho, cuando se firma una hipoteca de este tipo, la Ley impone que el banco entregue un documento especial con la simulación de cálculo de las cuotas con el interés mínimo, medio y máximo de los últimos 20 años, y el máximo es cerca del 5%, es decir mucho más del 2% actual. Ese documento se examina con el notario en el acta que ha de firmarse con carácter previo a la firma de la hipoteca. Los bancos, además, también están obligados a tener en cuenta esta variación al evaluar la solvencia del deudor. Esto hace que la racionalidad y oportunidad de la medida sea muy discutible.

Primero, porque supone beneficiar solo a los prestatarios que optaron por un interés variable, en lugar de uno fijo. Hace poco una prestataria vino a firmar su acta previa y tras una conversación conmigo sobre su préstamo, decidió no firmarlo y pedir otro a tipo fijo aunque fuera la cuota fuera inicialmente superior. La medida que se propone estaría creando un riesgo moral o moral hazard” porque favorece solo a los que optaron por la opción más arriesgada, y no ayuda a los muchos deudores que si bien pactaron un tipo fijo, pueden tener dificultades para pagar por razón de las subidas de la energía o por perder su empleo. 

La medida puede también crear disfunciones en el mercado, pues es probable que a partir de ahora los bancos eviten ofrecer préstamos a interés variable, reduciendo las opciones de los consumidores. 

Finalmente, no está claro que se trate de una situación provisional. Lo cierto es que los tipos de interés nunca han estado históricamente tan bajos en como en los últimos diez años, por lo que es probable que la reciente subida se mantenga. En ese caso ¿se tendría que prorrogar hasta que bajaran los intereses? ¿hasta que tipo?

Eso no quiere decir que no se deban establecer medidas para los deudores en dificultades. De hecho, el  Real Decreto-ley 6/2012 contiene un Código de Buenas Prácticas que da derecho a deudores que cumplan determinados requisitos de vulnerabilidad a acceder a: 

  • Carencia en amortización de capital hasta 5 años
  • Ampliación del plazo hasta 40 desde la concesión del préstamo
  • Reducción del interés a euribor +0,25
  • Eliminación cláusula suelo
  • Si con estas medidas el pago siguiera siendo inviable se permite la dación del inmueble en pago de la deuda.

Esta norma ha dado lugar a más de 54.000 reestructuraciones y 8.000 daciones en pago desde su aprobación, como refleja este informe del Banco de España.

Esa norma va a tener que ser modificada pues la Directiva de crédito inmobiliario, tras su reforma exige la aplicación medidas para evitar la ejecución (como expliqué en este post). La manera más fácil de hacerlo sería convertir el Código de Buenas Prácticas en norma imperativa, lo que no afectaría al sistema en la práctica pues la casi totalidad de los bancos se han adherido (como pueden ver en la web del BdE

Esta modificación puede ser la ocasión de modificar los umbrales actuales, quizás excesivamente restrictivos. El RDL 6/2020 exige, por ejemplo, que la cuota (sin sumar los gastos) sea superior al 50%, lo que quizás podría reducirse. Se establecen también requisitos inadecuados y complejos de probar como que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de cualesquiera otros bienes, o que el préstamo se haya concedido para la adquisición de la misma vivienda. Esta reforma protegería no solo a los deudores con préstamo a interés variable sino a todas las familias que de verdad lo necesiten. Hay que recordar también que a diferencia de lo que sucedía en la crisis del 2008, ahora sí existe un régimen de segunda oportunidad que permite que los deudores insolventes  puedan ser exonerados de sus deudas si son de buena fe.

Finalmente no podemos olvidar que la mejor protección para el consumidor es que exista un mercado transparente y competitivo.  La intervención del Estado modificando contratos firmados entre particulares produce inseguridad jurídica que tiene como efecto limitar la oferta y subir los precios. Por eso hay que ser cautos y limitar al máximo este tipo de intervenciones, porque a medio plazo el efecto será que quien más lo necesita no pueda acceder al crédito. 

 

El indulto prometido

Abrimos el curso electoral –creo que ya podemos usar esa expresión, dado que siempre hay unas elecciones a la vuelta de la esquina-, con el debate sobre el probable indulto a José Antonio Griñán, ex Presidente del PSOE de la Junta de Andalucía. No supone una sorpresa, dado que los gobiernos de todo signo suelen ser más sensibles a las solicitudes de indultos de políticos o ex políticos -o a funcionarios que les han servido fielmente- que al de los ciudadanos de a pie. Se trata de lo que algunos juristas denominan “autoindultos”. Ya sucedió con los políticos presos a consecuencia del juicio del Procés, si bien las razones entonces esgrimidas fueron muy diferentes y apelaron a la necesidad de restaurar la convivencia en Cataluña y a tender puentes y mirar hacia el futuro tras los graves sucesos de otoño de 2017. Aquellos indultos, en todo caso, fueron profundamente divisivos, en el sentido de que una parte muy importante de la sociedad española y de los partidos políticos estaban radicalmente en contra; por otra parte a nadie se le escapa el papel que jugaba la necesidad de los apoyos independentistas para la estabilidad del gobierno de coalición. Probablemente con otra aritmética parlamentaria estos indultos no se habrían concedido. En este caso, por el contrario, si juzgamos por algunos artículos de opinión y por las numerosas declaraciones en defensa de este indulto parece que hay un consenso mucho mayor, al menos entre la clase política y los medios de comunicación, incluidos políticos y periodistas no precisamente cercanos al PSOE.

Los argumentos son muy variados pero hay uno que destaca sobre todos los demás: el señor Griñán es una buena persona, se afirma con rotundidad, como si eso fuera incompatible con la comisión del tipo de delitos por los que se le ha condenado por sentencia firme. Recordemos que el Tribunal Supremo ha ratificado las condenas impuestas por la Audiencia Provincial de Sevilla a los expresidentes andaluces Manuel Chaves y José Antonio Griñán, al primero por un delito de prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas) y al segundo por un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos, ambos delitos contra la Administración Pública, dado que en nuestro Código Penal no existe como tal un delito de corrupción. Además hay otras muchas personas condenadas a penas de prisión entre ellos varios ex altos cargos de la Administración andaluza (ex consejeros, ex directores generales, etc) como parece inevitable cuando lo que se juzga es la existencia de una trama de corrupción institucional cuya finalidad era la desviación de ayudas procedentes del Fondo Social Europeo para otro tipo de fines. Esto es algo que, sencillamente, nadie puede hacer por su cuenta y sin la colaboración de otras personas.

En todo caso, es importante entender que sin la connivencia activa o pasiva de los máximos responsables de la Junta de Andalucía no es posible organizar un sistema que vacíe de contenido los controles preventivos existentes en las Administraciones Públicas precisamente para prevenir precisamente este tipo de delitos (controles como los que realizan los interventores o los letrados de la Junta, por ejemplo).  El hecho tan subrayado por nuestros políticos -en este y en otros casos similares- de que el ex Presidente no se ha haya llevado ni un euro público a su bolsillo si algo pone de relieve, precisamente, es la gravedad del asunto. Recordemos también que este mismo argumento fue utilizado por políticos del PP como Esperanza Aguirre que tuvo nada menos que a sus dos vicepresidentes encarcelados por tramas de corrupción desarrolladas mientras fue Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Efectivamente, en todos estos supuestos -puede citarse también la corrupción institucional valenciana durante la etapa del PP de Camps y Barberá- no se trata de unas pocas manzanas podridas, por usar la expresión del ex Presidente Rajoy en relación con la trama Gürtel, sino que es todo el cesto el que está podrido. En ese sentido, no es casualidad de que en este supuesto se haya hablado por las defensas de los acusados de “actuaciones aisladas” del fallecido ex Director General de Trabajo de la Junta de Andalucía. Todo lo contrario, lo que sucedió –si atendemos a los hechos probados y al demoledor informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo- es que se organizó un sistema institucionalmente corrupto que permitía la desviación de los fondos públicos para fines diferentes de los previstos por la norma (en este caso, ayudas para la formación de los parados) lo que llevó a un descontrol generalizado del dinero público, lo que, de paso, permitió que acabase en los bolsillos de unos cuantos aprovechados, algunos de los cuales se jactaron de tener billetes para asar una vaca. Billetes de los contribuyentes.

En suma, la gravedad reside en la propia existencia de una trama institucional que corrompió y pervirtió el funcionamiento ordinario de de unos cuantos órganos administrativos, y las conductas de los empleados públicos y altos cargos involucrados. Por no mencionar los ataques a otras instituciones, como el Poder Judicial cuando se abrieron las investigaciones, con especial mención a la heroica instrucción de la juez Alaya, torpedeada desde el gobierno de la Junta y los medios afines. Nada que no hayamos visto, por otra parte, en la investigación de la trama Gürtel en tiempos del gobierno del PP. Y es que no es fácil investigar una trama de corrupción que afecta al partido del gobierno en el poder o incluso directamente a alguno de los gobernantes en activo. Dicho eso, no cabe duda de que tanto en uno como en otro caso el Poder Judicial cumplió con su función de última barrera del Estado de Derecho lo que es muy de agradecer.

En suma, y por expresarlo en los términos de la Audiencia Provincial de Sevilla, lo que ocurrió es que la cúpula del PSOE andaluz urdió un sistema fraudulento para repartir sin control alguno  a través de la Agencia IDEA unos 680 millones de euros a empresas en crisis para garantizar la “paz social” en el periodo de 2000 a 2009. Que esto se considere poco grave o poco relevante no ya desde el punto de vista político (si bien es cierto que se asumieron en su momento las responsabilidades políticas con las consiguientes dimisiones) sino desde el punto de vista penal pone de relieve la escasa cultura política que existe todavía en España con respecto a la importancia del Estado de Derecho y del buen funcionamiento institucional. Porque es indudable que en este momento si se propone y se apoya este indulto es porque se entiende que el coste electoral es irrelevante para el gobierno y para los partidos que lo apoyen, probablemente con razón. Tampoco pienso que la oposición salvo excepciones vaya a ser especialmente beligerante con una vía de escape que, con un poco de mala suerte, puede resultarle de utilidad.

Por este motivo, las argumentaciones y declaraciones leídas y escuchadas estos días a favor de este indulto resultan tan demoledoras desde el punto de vista de nuestro Estado democrático de Derecho. Si se considera que el delito de malversación pública sólo se puede cometer cuando desvías el dinero público a tu cuenta corriente, o que el máximo responsable de una Administración pública no puede incurrir en este tipo de conductas por mucho que florezcan las tramas institucionales de corrupción bajo su mandato tendríamos que modificar nuestro Código Penal en ese sentido. Por ahora, no es así.

Dicho lo anterior, el indulto parece difícilmente justificable en base a lo que establece la vetusta ley del indulto de 1870 –que son las únicas que permiten al Gobierno acordarlo, aunque es obvio que el precedente del indulto a los presos del procés por el delito de malversación de fondos públicos por razones de oportunidad política no ayuda- sino por obvias razones de respeto a la separación de poderes y hasta de ejemplaridad pública. ¿Qué mensaje se lanza a la ciudadanía cuando lo que se disculpa en un ex Presidente autonómico no se tolera en un ciudadano de a pie, en un funcionario o empleado público anónimo o incluso en el yerno de un rey. La impresión es que los políticos, al final, tienen garantizada la impunidad hagan lo que hagan, qué están por encima de la Ley y que forman parte de una casta diferente.  Con este material se fabrican los populismos.

Reconozco que para escribir estas reflexiones he tenido la gran ventaja de no conocer personalmente al ex Presidente de la Junta de Andalucía. Esto me permite realizar un análisis en en abstracto, que creo que es el que ha faltado en estos días, sobre lo que un indulto de estas características puede suponer desde el punto de vista institucionales. Porque las buenas personas también pueden cometer errores y hasta delitos muy graves, sobre todo cuando ocupan cargos de máxima responsabilidad y entienden que después de todo el fin justifica los medios. Porque si alguien podía no sólo haber evitado sino también haber desmontado esta trama corrupta era precisamente el ex Presidente de la Junta. Es más, eso era lo que prometió al jurar su cargo.

 

El artículo publicado en El Mundo

Incremento en el precio de la energía y los cisnes negros de Taleb

Se ha cumplido poco más de un año desde que traje a colación la teoría del Cisne negro de Taleb (10 de julio de 2020) con motivo de los daños causados por la COVID-19 y la posible responsabilidad patrimonial de la Administración. En ese artículo exponía cómo la expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico, causando, por ello, grandes daños. La expresión, como ya he dicho, fue acuñada por el investigador libanés Nassim NicholasTaleb, en su conocido libro “El cisne negro indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim):

a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación.

b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa.

c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros.

d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los Cisnes Negros y nos da una idea falsa sobre las probabilidades de esos sucesos: es la distorsión de las pruebas silenciosas.

e) “Tunelamos”: es decir, nos entramos en unas cuantas fuentes bien definidas de la incertidumbre, en una lista demasiado específica de Cisnes Negros (a expensas de aquellos que no nos vienen a la mente con facilidad).

Ejemplos ya clásicos de «cisnes negros» son el inicio de la Primera Guerra Mundial, la gripe del 18 o los atentados del 11 de septiembre de 2001. También se ha intentado identificar la pandemia de coronavirus de 2020 como un «cisne negro«, pero el propio N. Taleb lo ha rechazado, al considerar que no cumple con los requisitos de su teoría, con lo cual se nos despeja el panorama desde la perspectiva general de la prospectiva. Ahora quiero llamar la atención sobre otro fenómeno similar (en cuanto a su imprevisibilidad) como es el incremento incesante en el precio de la energía eléctrica y su repercusión en los contratos administrativos.

Ciertamente, antes de que se desencadenase la guerra de Ucrania, semejante incremento no era muy previsible (a pesar del incremento general de precios en las materias primas), y así se puso de manifiesto en el Preámbulo del Real Decreto 6/2022 (por el que se modificó, parcialmente, el régimen de una revisión excepcional en los contratos de obra) que se expresaba en los siguientes términos:

La invasión de Ucrania por parte de Rusia está generando importantes consecuencias en todos los órdenes. ../..

Por otro, ha agravado el choque de oferta que viene sufriendo la economía europea desde el verano de 2021 a causa de la escalada del precio del gas natural y ha añadido además una elevada incertidumbre respecto a su duración e intensidad. El precio del gas natural, que, dado el diseño del mercado eléctrico europeo determina en gran medida el precio de la electricidad, se ha multiplicado por cinco en un año, subiendo un 25 % desde el inicio de la invasión

 

Curiosamente, y a pesar de esta clara alusión al incremento del precio en la energía eléctrica, el nuevo RDL siguió excluyendo el sumando relativo a la energía de la fórmula polinómica aplicable para determinar la cuantía de la revisión excepcional en los contratos de obra. Curioso, y, al tiempo, completamente absurdo, porque contradecía la causa explicitada en su propio Preámbulo. Una contradicción que puede llegar a ser admisible en los contratos de obra (debido a que no suele ser elevado el sumando correspondiente a le energía), pero que resulta intolerable cuando se toman en consideración otros contratos, como puedan ser, entre otros muchos, los de conservación de estaciones depuradoras y similares (ETAP y EDAR).

En estos contratos, el peso de la energía es muy notable, motivo por el cual el mantenimiento del precio pactado puede llegar frustrar por completo el cumplimiento del contrato, la obligar al contratista a hacer frente a unos mayores costes no previstos ni contemplados a la hora de contratar. Sin embargo, el legislador no ha previsto ninguna clase de compensación como se ha hecho con los contratos de obra. ¿Quiere, entonces, ello decir que el contratista no puede realizar reclamación alguna solicitando una compensación, siquiera sea parcial, de los mayores costes que se le ocasionan? La respuesta es obvia: EN ABSOLUTO, y la justificación se encuentra en el Preámbulo ya trascrito del RDL 6/2022 y en el del RDL 3/2022 que le precede.

Y es que, en el Preámbulo del RDL 3/2022 se contiene la siguiente declaración que, no olvidemos, proviene del Legislativo al haberlo aprobado (junto con su texto) en el acto de convalidación del mismo:

“Por otro lado, y en lo que se refiere a las medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, tal y como se ha señalado, se cumplen también los presupuestos habilitantes que la citada jurisprudencia viene exigiendo. Las EXCEPCIONALES CIRCUNSTANCIAS SOCIALES Y ECONÓMICAS que ha producido la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 HAN REPERCUTIDO DE UNA MANERA DIRECTA E IMPREVISIBLE EN LA EJECUCIÓN DE DETERMINADOS CONTRATOS PÚBLICOS, sobre todo los de obras, debido al alza extraordinaria e inesperada del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de ciertas obras”. (OJO: ESTO NO EXCLUYE A LOS DEMÁS CONTRATOS DEL RIESGO IMPREVISIBLE)

Dicha circunstancia extraordinaria, excepcional e imprevisible ha generado que la ejecución de un número significativo de contratos públicos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente y de forma imprevista la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, INCREMENTO QUE ERA IMPREVISIBLE EN EL MOMENTO DE LA LICITACIÓN Y QUE EXCEDERÍA DEL QUE PUEDA SER INCLUIDO EN EL RIESGO Y VENTURA QUE EL CONTRATISTA HA DE SOPORTAR EN TODO CONTRATO PÚBLICO.

Son precisamente las notas de la “imprevisibilidad”, la “enormidad” y “excepcionalidad” del daño, las premisas sobre las que se fundamenta toda la teoría del “riesgo imprevisible” (desplazando al “riesgo y ventura”) como se pone de manifiesto, entre otras muchas, en la STS de 27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Recurso 763/2007). Por consiguiente, son dos los requisitos que se exigen al “riesgo imprevisible” para que pueda ser apreciado como tal:

En primer lugar, la imprevisión (tanto para la Entidad contratante como para el contratista), y en segundo término, lo que  podría  ser  denominado  como  la “enormidad”, con lo que se alude a traspasar los “límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación” (en palabras de la sentencia citada).

Terminología, en todo caso, vinculada a la expresión francesa del “bouleversement” (o vuelco) en la economía del contrato, que es como se denomina a esto último en los contratos concesionales y que carece de límites precisos, ya que, como afirma una muy numerosa jurisprudencia, ha de ser analizado caso por caso. Una terminología que coincide con los supuestos de “cisne negro“ de Taleb, puesto que solo llega a ser previsible cuando ya se ha producido, lo cual viene a significar que las premisas para que entre en juego la teoría del “riesgo imprevisible” vienen a coincidir con lo que en el mundo de la economía y la prospectiva se conoce como un “cisne negro”. De hecho, para un evento tenga esta consideración se tienen que reunir tres requisitos, como son los siguientes:

  • Que sea altamente improbable, es decir, que no exista evidencia de que vaya a suceder.
  • Que tenga un elevado impacto, ya que afectan de manera importante a la sociedad en general.
  • Una vez que sucede, tiende a explicarse mediante razonamientos lógicos, de forma que pudiera parecer que el acontecimiento iba a pasar irremediablemente. Es decir: es predictible, pero solo una vez que ocurre

Todo esto concurre en el incremento del precio de la energía eléctrica (entre otros) debido a la inesperada invasión de Rusia a Ucrania el 24 de febrero de 2022, y aunque no medie ninguna clase de culpa o imputación a la Administración, justifica el derecho de todo contratista a reclamar una compensación. Compensación que tendrá como fundamento el cumplimiento de los requisitos exigidos por la doctrina del “riesgo imprevisible” (coincidente con los casos calificables como “cisnes negros”), dado que así ha sido reconocido por el propio poder legislativo.

Ahora bien, debe matizarse que si bien la imprevisión queda ya acreditada “ex lege” no sucede otro tanto con lo que hemos denominado como “enormidad del daño” ya que resultará necesario establecer y probar la magnitud de este daño (por el incremento del precio en la energía eléctrica). Una magnitud que, por coherencia con el sistema de compensación excepcional previsto en los RRDDLL 3/2022 y 6/2022, sugiero colocar en el 5 % (como mínimo) de los costes previstos para cada contrato, acreditando este extremo, mediante las correspondientes facturas.

Y, en fin, como quiera que no me gusta agotar los temas, sino hacer sugerencias que inviten a pensar, dejo ya aquí la cuestión, desempolvando mi eterna sonrisa etrusca y deseando a todos buen fin de semana …

El atenuante de ludopatía en el actual derecho penal español

El DSM-5 ,manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría, incorporó por primera vez el juego patológico o ludopatía (F63.0) como un trastorno adictivo, diferenciando entre los trastornos adictivos relacionados con sustancias y los no relacionados con sustancias, siendo la ludopatía el único trastorno de esta última categoría (312.31). Hasta la publicación del referido DSM-V (el 18 de mayo de 2013), el DSM-IV-TR lo incluía como un trastorno por falta de control de los impulsos (F63.0), en la misma categoría que otros trastornos como la cleptomanía o la piromanía.

Este cambio de clasificación, va a resultar muy interesante a efectos penales ya que al reconocer la ludopatía como un trastorno adictivo, “refleja la prueba de que los comportamientos del juego activan sistemas de recompensa comportamiento (…) similares a los trastornos relacionados con el consumo de sustancias”.

El DSM-5 recoge nueve criterios, de los cuales deben concurrir al menos cuatro durante un periodo continuado de doce meses. En el caso de que se cumplan 4 o 5 criterios, el trastorno se considerará leve; si se cumplen 6-7 criterios, moderado; y si se cumplen 8-9 criterios, grave. Estos criterios, de forma resumida son: (1) la necesidad de apostar cantidades cada vez mayores (2)nerviosismo cuando se intenta reducir o abandonar el juego; (3) esfuerzos infructuosos para reducir o abandonar el juego; (4) las apuestas ocupan gran parte del tiempo en su pensamiento; (5) sentimiento de desasosiego como impulsor para apostar; (6) impulso de intentar recuperar las apuestas perdidas; (7) mentiras para ocultar a terceros su grado de implicación en el juego; (8) puesta en peligro de una relación o un empleo a causa del juego; (9) cuenta con los demás para que le den dinero para aliviar la situación financiera provocada por el juego.

En el Informe sobre Adicciones Comportamentales de 2020 del Observatorio Español de las Drogas y las Adicciones del Ministerio de Sanidad, se ha estimado que el 2,2% de la población presenta un trastorno del juego, por tanto una cifra que se acerca al millón de personas de nuestro país.

La ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad jurisprudencial

Para el presente estudio traeremos a colación tres sentencias de la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo y una sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A) La resolución más reciente del Excmo. Tribunal Supremo en la que se examina la cuestión de la
ludopatía en el marco de la comisión de un hecho delictivo, es la STS no 311/2021 de 13 de abril. En este caso, el recurrente intentaba que se reconociese su adicción al juego (tragaperras) y una consiguiente atenuación de la pena impuesta, pretensión analizada en el Fundamento Jurídico 7o.

Indica el Alto Tribunal que para la atenuación de la pena por adicción (art. 21.2 del Código Penal) hacen falta dos requisitos: el primero de ellos, que la adicción sea calificada como grave; y el segundo, que la actividad delictiva esté al servicio de esa adicción.

Respecto al primer requisito, la defensa había aportado informes que efectivamente constataban la
existencia de una adicción al juego (así como al consumo de sustancias estupefacientes). El Alto Tribunal expresó que, “con una extremada generosidad”, podría llegar a calificarse la adicción como grave. Sin embargo, el recurrente no alcanzó la exigencia necesaria para cumplir con el segundo requisito: debió probarse que la actividad delictiva fue un instrumento para aplacar la adicción, es decir, que nos encontrábamos ante un supuesto de “delincuencia funcional”.

B) En el caso examinado en la STS no 78/2017 de 9 de febrero, la cuestión de la incidencia de la ludopatía en la pena se valoró en el Fundamento Jurídico Cuarto.

El requisito que falló en esa ocasión, fue el primero, es decir, acreditar una adicción al juego que además se califique como grave. El Alto Tribunal consideró que no existía una prueba fehaciente del grado de afectación de la ludopatía del condenado, debido a que no se había presentado un informe pericial, ni informes médicos que acreditasen el diagnóstico o tratamiento seguido precisamente en el tiempo de comisión del delito (que fue un delito de apropiación indebida continuado, cometido durante tres años).

Consideró necesario que se hubiesen acreditado “las circunstancias concretas del acusado durante ese tiempo, tales como lugares, tiempos, modos de juego, preexistencia de deudas de juego, o constancia de que el destino del producto del delito haya sido, exclusivamente, la obtención de recursos para el juego”. Por ello, el Alto Tribunal concluyó que el vacío probatorio en este sentido, era total, siendo por tanto improcedente apreciar cualquier atenuación de la pena en base al art. 21.2 CP.

C) En la STS 932/2013 de 4 de diciembre, en su Fundamento Jurídico Primero, recogió de manera sistematizada las bases generales sobre la relación entre la ludopatía y el Derecho penal.
Señala en primer lugar, que la ludopatía no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, y tal afectación que se bifurca en dos vertientes: por un lado, “la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad”; y por otro, actúa “en otros actos más lejanos, como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego”.

Si bien, en una sentencia anterior (STS 659/2003, de 9 de mayo), se realiza la precisión de que la acreditación de esa segunda vertiente por sí sola, no permite apreciar la eventual eximente completa o incompleta. En segundo lugar, recuerda que en el marco de la Teoría del Delito, la ludopatía afecta a la capacidad de culpabilidad, anulando o disminuyendo la imputabilidad y traduciéndose en eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

En tercer lugar, incide en la necesaria prueba sobre la relación de causalidad entre el trastorno y la
comisión del delito, que se conoce como “delincuencia funcional”. No basta con probar la realidad del trastorno en el momento de comisión del delito, sino que además, debe constatarse la existencia de una relación de dependencia entre ambos elementos; es decir, que el trastorno ha tenido relevancia o incidencia en el hecho.

Y en último lugar, realiza al lector la advertencia de que “la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía”, lo cual hemos podido corroborar en las sentencias examinadas en los apartados 2.-A y 2.-B de este estudio.

D) Por su parte, la Sección no 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia no 230/2020 de 30 de marzo, es un gran ejemplo de esa la línea restrictiva que propone el Tribunal Supremo. El médico-forense adscrito había expuesto que la conducta del acusado se vio condicionada parcialmente por su adicción al juego, al igual que el perito de parte traído por la defensa; pero la Sección concluye que no se probó que dicha patología condicionase su comportamiento en el caso concreto.

Esto se debe a que la defensa cometió un grave error: afirmó en su recurso que “el objetivo final de sus actos en aquél momento (…) era el de solucionar las consecuencias del juego, es decir, ganar alguna apuesta para intentar paliar las cuantiosas pérdidas que había sufrido” en anteriores apuestas.

Recordemos que esa conducta, es precisamente la que se recoge como criterio 6 para el diagnóstico de la ludopatía en el DSM-V. Sin embargo, a efectos penales, el criterio relevante era distinto: se requería que la conducta tuviese como finalidad proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía, no otra diferente como es la de tratar de paliar pérdidas anteriores.

De lege ferenda: suspensión extraordinaria por adicción

Explicábamos en el primer punto de este estudio, que en el año 2013 con la publicación del DSM-V se reconoció por los expertos de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría que la ludopatía tiene mucho más en común con la adicción a sustancias estupefacientes, que con otros trastornos de falta de control de impulsos como la piromanía o la cleptomanía, realizando en consecuencia un cambio en la clasificación de este trastorno.

Nuestro legislador no fue ajeno a la particularidad que supone cometer un delito a causa de la
drogadicción, y por ello el artículo 80.5 del Código Penal contempla para tales casos, la suspensión
extraordinaria de las penas hasta cinco años de privación de libertad. Sin embargo, deja fuera aquellos casos en que la comisión del delito se realiza a consecuencia de conductas adictivas no relacionadas con sustancias estupefacientes.

En la Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional no 110/2003 de 16 de junio, al FJ 4o, se reseña cuál es la finalidad de la suspensión extraordinaria por drogadicción: “propiciar que quienes han cometido un delito no grave por motivo de su adicción a las drogas -caso habitual del llamado traficante/consumidor- reciban un tratamiento que les permita emanciparse de dicha adicción con carácter preferente a un ingreso en prisión que, lejos de favorecer su rehabilitación, pudiera resultar contraproducente para ella.

Esa y no otra fue la razón por la que, ya en el anterior Código penal de 1973, se introdujo una norma especial (el art. 93 bis) en la que se contemplaba específicamente este supuesto.Esa misma finalidad, podría amparar la existencia de una suspensión por adicción, no solo por drogadicción. Como propuesta de lege ferenda, el legislador penal debería reconocer la autoridad de los expertos en psiquiatría, quienes desde el año 2013, ya han asimilado el juego patológico a las conductas adictivas relacionadas con sustancias estupefacientes.

Si la prioridad en el art. 80.5 CP es rehabilitar al delincuente que actuó por su adicción a las drogas, propiciando que no ingrese en prisión en favor de que reciba un tratamiento, ¿no debería ser también prioritario evitar el ingreso en prisión del ludópata que cometió un delito por su adicción al juego, para asegurar su deshabituación?

El legislador contempla en el art. 83.1.7o CP la posibilidad de condicionar la suspensión de penas
inferiores a dos años de prisión a la participación en programas de deshabituación “de otros
comportamientos adictivos”, si bien recordemos que el juego patológico es la única conducta adictiva no relacionada con sustancias que reconoce el DSM-V.

No obstante, debido a la íntima similitud entre los trastornos de adicción a sustancias y de adicción al juego, entendemos que no está justificado que los drogadictos puedan ver suspendidas penas de hasta cinco años y los ludópatas solo de hasta dos años. El ludópata que delinque por su adicción al juego, debería poder tener acceso a la suspensión extraordinaria
del art. 80.5 CP de penas de hasta cinco años de privación de libertad, vinculando siempre por supuesto tal suspensión a un tratamiento de cambio de hábitos.

El tenor literal de dicho artículo, obviamente no da cabida la suspensión por una adicción no relacionada con el consumo de sustancias. Sería por tanto necesario realizar en nuestro Código Penal una actualización paralela a la realizada en el DSM-V, contemplando la posibilidad de que aquellas personas que cometen conductas delictivas a consecuencia de una adicción (ya sea a estupefacientes o al juego), puedan acceder a la suspensión extraordinaria de penas de hasta cinco años de prisión.

Sobre la Ley Trans/LGTBI y la desprotección de los más vulnerables

El 27 de junio el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de ley para la igualdad de las personas trans y la garantía de los derechos LGTBI. El Consejo General de Poder Judicial emitió un informe sobre el Anteproyecto el 20/4/2022 y solo 3 días antes de la aprobación del proyecto, el Consejo de Estado emitió el suyo (en adelante IcCE). Como suman más de 200 páginas, me limito a una breve referencia a las principales críticas, centrándome en las que señalan los riesgos de la regulación para las propias personas que pretende proteger.

Hay un primer grupo de críticas son de tipo técnico. Cabe destacar que el IdCE declara que no puede pronunciarse sobre si se ha realizado una adecuada información pública del proyecto porque aunque los Ministerios proponentes dicen haber recibido 6700 comunicaciones, solo se han puesto a disposición del Consejo de Estado las alegaciones de 10 organizaciones (pag. 23). Durante el trámite de informe, el propio organismo ha recibido directamente alegaciones de varias organizaciones (pags. 18 y 19), todas ellas opuestas a la Ley.  El IdCE critica también la descoordinación entre los ministerios de Igualdad y de Justicia, y que la Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda ha dicho que no es posible calcular el efecto presupuestario. También se pone en cuestión por ambos informes la opción por una Ley transversal en lugar de modificar las distintas leyes sectoriales (p. 33).

En segundo lugar, los informes señalan que la Ley implica conflictos entre los derechos de aquellos que la Ley quiere proteger y de otras personas. Subrayan los problemas que planteará la obligación genérica de incorporar en toda la contratación pública “condiciones especiales de ejecución o criterios de adjudicación” dirigidas a la promoción de la igualdad de trato (art. 11). Si bien la discriminación positiva está admitida por el Tribunal Constitucional si se cumplen determinadas condiciones, considera que la ley supondrán una discriminación para otros grupos y sobre todo para las mujeres, y que provocarán litigios e inseguridad jurídica. También consideran estos informes que no cabe otorgar a los poderes públicos una potestad para “eliminar contenidos” informativos (art. 27). Respecto de la práctica deportiva, el ICO advierte la contradicción entre el artículo 26, que defiende el “pleno respeto a la igualdad de trato” y la Disposición Adicional 3ª que remite en materia de competiciones a la normativa específica aplicable.

Me detendré ahora en el tercer grupo de críticas, que se refieren a la desprotección de las mismas personas que esta Ley persigue defender,  en particular a las personas con disforia de género.

El IdCE no discute la autodeterminación de género, y considera que ya está reconocida en la Ley vigente, aunque sometida a dos requisitos: un informe de médico o psicólogo clínico que certifique esa disforia y su estabilidad, y que no existen trastornos de personalidad que pudieran influir de forma determinante en esa disforia; y un tratamiento médico, pero que no exige cirugía y que se puede excluir por razones de salud o edad. La supresión del requisito del tratamiento médico es bien acogida por los informes. Sin embargo, critican la supresión de cualquier examen sobre la estabilidad y la situación de la persona. En concreto el IdCE considera que la exigencia de un informe no vulnera los derechos fundamentales, y que la descripción de la disforia de género que hace la OMS tras su despatologización no impone un sistema de decisión libérrima como el que adopta la Ley (pag. 50). Señala que el objetivo de estos informes es justamente la protección de la persona con disforia de género, para evitar decisiones precipitadas. En el mismo sentido critica el procedimiento de solicitud,  por ser confuso y no requerir un periodo de reflexión. Para cualquiera que esté familiarizado con los problemas que plantea la prestación del consentimiento informado, resulta evidente la anomalía que representa esta Ley (ver aquí y aquí). Basta pensar que para pedir un préstamo hipotecario sobre una vivienda –de cualquier cuantía- el prestatario tiene que recibir media docena de documentos explicando con detalle el contrato y sus consecuencias con diez días de antelación, tener una entrevista con un notario en la que éste le ha de explicar en detalle todas las cláusulas del mismo, y finalmente acudir otra vez al notario a firmar la escritura. Y sin embargo, para un acto de la trascendencia del cambio de sexo, se omite cualquier requisito de información, cualquier intervención de terceros y cualquier reflexión.

Este problema se hace especialmente grave en el caso de los menores, reclamando  ambos informes que se requiera la autorización judicial en estos casos. Recordemos que la Ley considera a estos efectos a los mayores de 16 como mayores de edad y a los mayores de catorce les permite presentar la solicitud ellos mismos con el consentimiento de sus representantes legales. En caso de desacuerdo de estos, en lugar de la intervención judicial, que es lo normal en estos casos (art. 157 Cc), se prevé el nombramiento de un defensor judicial. Solo para los menores entre 12 y 14 años  se prevé la necesidad de autorización judicial. El Anteproyecto, por tanto, suprime todas las protecciones (consentimiento parental, intervención judicial) que de ordinario tienen los menores para evitar decisiones inadecuadas o precipitadas. Ambos informes consideran necesaria la autorización judicial. Ambos informes hacen referencia al principio de protección de la infancia del art. 39.4  de la constitución, y el ICE dice que el procedimiento para la autorización judicial es conforme con los derechos fundamentales y que es necesario para proteger al menor de decisiones precipitadas, sobre todo cuando la ley no exige ya ningún informe. Insiste en que las decisiones inmaduras o precipitadas justamente afectan al libre desarrollo de la personalidad que la ley quiere defender. De nuevo parece totalmente justificada la crítica. Recordemos, por ejemplo, que en 2015 se reformó el Código Civil para impedir en todo caso el matrimonio de los menores de 16, y los mayores de esa edad solo pueden contraerlo si están emancipados.

Este principio de protección tiene especial importancia porque la situación  de los -y sobre todo las- jóvenes con disforia está siendo objeto de un debate científico. Los estudios más recientes y la experiencia clínica en Suecia y Finlandia han llevado a sustituir las terapias de afirmación del sexo percibido por un tratamiento general de seguimiento y apoyo psicológico. El nuevo protocolo finlandés parte de la experiencia de que “la disforia de género infantil, incluso en los casos más extremos, desaparece normalmente durante la pubertad”. Además, señala que no hay evidencia científica de que  los tratamientos hormonales de menores tengan efectos psicológicos positivos, mientras que se han comprobado que producen  graves perjuicios físicos. Además, se plantea si la disforia de género puede formar parte del proceso natural de desarrollo de la identidad adolescente y la posibilidad de que las intervenciones médicas puedan interferir en este proceso, consolidando una identidad de género que habría revertido naturalmente antes de llegar a la edad adulta.  Advierte que para los menores es especialmente difícil entender “la realidad de un compromiso de por vida con la terapia médica, la permanencia de los efectos y los posibles efectos adversos físicos y mentales de los tratamientos, …. que no se podrá recuperar el cuerpo no reasignado ni sus funciones normales.” Es decir, que no están en condiciones de prestar un verdadero consentimiento informado. A la vulnerabilidad derivada de la inmadurez se añade la que resulta de la concurrencia de otras patologías. Un reciente estudio señala que los menores con disforia de género sufren ansiedad (63,3%), depresión (62,0%), trastornos de conducta (35,4%) y autismo (13,9%). La experiencia de  Suecia es muy semejante y también las conclusiones, es decir que  para los jóvenes es difícil tomar una decisión madura sobre esta cuestión y que el tratamietno por defecto debe ser el apoyo psicológico y en su caso el tratamiento de las patologías concurrentes. La autodeterminación de género de los menores sin ningún tipo de asesoramiento médico ni control judicial va claramente en contra de esta experiencia.

Los informes muestran también su preocupación por la prohibiciónde métodos, programas y terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento, en cualquier forma, destinados a modificar la orientación o identidad sexual o la expresión de género de las personas, incluso si cuentan con el consentimiento de las personas interesadas o de sus representantes legales.” (art. 17) Consideran que es contrario a la libertad de las personas mayores privar de efectos al consentimiento. Además critican la vaguedad de la redacción, que puede dar lugar a sancionar conductas que no lo merecen. Esto implica  un riesgo para todas las personas con disforia, pues dar información sobre hechos como la inestabilidad de la disforia de género, los efectos perjudiciales de los tratamientos médicos y quirúrgicos o la falta de evidencia sobre los efectos de las terapias cambio de sexo podrían considerarse «métodos de aversión». La simple amenaza de las sanciones puede condicionar a los médicos y psicólogos  a no dar información completa y dificultar la aplicación de los mejores tratamientos.

Concluyo. Los dos informes examinados coinciden en críticas técnicas y de fondo y el proyecto puede dejar desprotegidas a las personas más vulnerables: a las adolescentes en general (el grupo más afectado por la disforia de género), y de forma más grave a las/los menores que sufren determinados trastornos o enfermedades. No parece que haya habido un verdadero interés en mejorar el proyecto, como resulta del poco transparente proceso de consulta pública. de su aprobación por el Consejo de Ministros solo 3 días después de la emisión del informe del CdE, y de que no recoja ninguna de las críticas del CGPJ. Quizá interesa más sacar la Ley siguiendo una línea preconcebida que atender a las  necesidades reales de las personas, teniendo para ello en cuenta todas las opiniones y en especial las de los expertos.

Sobre Mónica Oltra y el término «imputada»

Podemos bautizar el auto n° 41/2022, notificado este jueves a las partes y por el que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana cita en calidad de investigada a Mónica Oltra, como el nuevo foco de atención del panorama político actual. La noticia ha causado estupor en la sociedad y ocupado posición central en las portadas de todos los grandes medios de tirada nacional. Por si es del interés del lector, procedemos a resumir el contexto del caso que nos ocupa, pero lo haremos de forma breve y resumida, pues no es este el objeto de análisis de la presente publicación.

Luis Eduardo Ramírez, exmarido de la vicepresidenta de la Generalitat Valenciana, Mónica Oltra, era educador de un centro privado de acogida con plazas concertadas con el Gobierno valenciano. Ramírez fue condenado a cinco años de prisión por un delito continuado de abuso sexual a una menor de 13 años tutelada por la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, de la que Oltra es titular. A continuación, el Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia presentó una exposición razonada al TSJCV, asegurando que la vicepresidenta del Gobierno valenciano “debe ser oída como investigada en la presente causa para que la Sala adopte la resolución que estime procedente”. Los motivos esgrimidos por el magistrado giran en torno a la idea de que existen “indicios racionales y sólidos” de su participación en los hechos.

Finalmente, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia valenciano ha determinado que dicha exposición razonada relata “una serie de indicios plurales que en su conjunto hacen sospechar la posible existencia de un concierto entre la señora Oltra y diversos funcionarios a su cargo, con la finalidad, o bien de proteger a su entonces pareja (…) o bien de proteger la carrera política de la aforada”. En el auto notificado este jueves a las partes, el Tribunal ha asumido su competencia en la investigación del caso y acordado la incoación de diligencias previas. Asimismo, ha notificado una providencia por la que cita a declarar a Oltra, en calidad de investigada, el próximo 6 de julio.

Al margen de los hechos aludidos, llama poderosamente la atención que, a la hora de relatar este episodio singular, la prensa española haya empleado – nueva y erróneamente – el término «imputada», en lugar del término «investigada». Por supuesto, se trata de un detalle que atiende a la necesidad periodística de emplear un vocabulario coloquial y accesible para todos los públicos, únicamente excéntrico para los maniáticos juristas. Sea como fuere, aprovecharemos la oportunidad para hacer hincapié en la sustitución terminológica derivada de la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

En su preámbulo, la LO 13/2015 declara que la reforma que acomete “también tiene por objeto adaptar el lenguaje de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los tiempos actuales y, en particular, eliminar determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley, sin ningún tipo de rigor conceptual, tales como imputado”. La sustitución terminológica incorporada encuentra sentido, por tanto, en la necesidad de implantar cierto rigor lingüístico que permita distinguir con claridad aquello que conceptualmente es distinto. A tal fin se convocó la Comisión para la Claridad del Lenguaje Jurídico, con conclusiones que la reforma hace suyas, como la necesidad de evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras del término «imputado». A ojos del legislador, se trata en definitiva de acomodar el lenguaje a la realidad de lo que acontece en cada una de las fases del proceso penal. 

Con carácter general, la doctrina penalista distingue cuatro fases en el seno de este proceso: la instrucción (investigación), la llamada fase intermedia (o de preparación del juicio oral), el juicio oral y, por último, la fase de ejecución (de penas o medidas de seguridad). Las fuertes sanciones que impone esta rama del Ordenamiento, conocidas técnicamente como «penas», exigen la necesaria observancia del principio de legalidad y, junto a él, de toda una serie de derechos, principios y garantías procesales que deben ser en todo momento tenidas en cuenta durante el transcurso de las diversas fases. Destaca, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia y el llamado “derecho de defensa”, consagrado en el art. 118 LECRIM y reconocido como una de las causas más directas de la sustitución terminológica impulsada por la reforma.

Los defensores de emplear el término «investigado» sostienen que de la expresión «imputado» se desprende un choque indirecto con tales derechos, pues afirman que la connotación negativa que inevitablemente alberga el término elimina todo tipo de precisión a la hora de definir la realidad. Recuerdan estos impulsores que, tal y como recoge la LO modificadora de la LECRIM, el imputado (ahora investigado) no es más que aquel meramente sospechoso – y por ello investigado –, pero respecto del cual no existen suficientes indicios para que se le atribuya judicial y formalmente la comisión del hecho punible. No obstante, «investigado» no es el único término que la LO 3/2015 prevé como sustitutivo. Lo es también la expresión «encausado». La alternancia en el uso de un u otro concepto atiende, en líneas generales, al momento procesal en el que nos situemos. Más específicamente, precisa identificar si nos encontramos en un punto anterior o posterior al auto formal de acusación.

En conclusión, el término «imputado» forma parte indiscutible del lenguaje popular, pero su uso resulta técnicamente incorrecto, por lo que irremediablemente debemos suprimirlo. Por contra, parece que el término «investigado» evita connotaciones, imprecisión y, en resumidas cuentas, contaminación de la situación procesal real del sujeto. En este sentido, creo importante hacer un esfuerzo por despedirnos de aquel y, en aras de la precisión y corrección técnica, incorporar paulatinamente a nuestro vocabulario los términos sustitutivos previstos legalmente.

BIBLIOGRAFÍA:

  1. BOE-A-2015-10725 (LO 3/2015 modificadora de la LECRIM).
  2. Comunicación Poder Judicial: Noticias Judiciales TSJ Comunidad Valenciana. Link: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Comunidad-Valenciana/Noticias-Judiciales-TSJ-Comunidad-Valenciana/El-TSJCV-abre-una-investigacion-a-la-vicepresidenta-del-Consell-por-la-gestion-del-caso-de-abusos-a-una-menor-tutelada-y-la-cita-a-declarar-el-6-de-julio-

Oposiciones vs plan Bolonia: ¿tensión irresoluble?

Hace unos días, la Ministra de Justicia presentaba unas nuevas becas para opositores a Jueces, Fiscales, Abogados del Estado y Letrados. Al hilo de las mismas, varios medios de comunicación han vuelto a hablar de las oposiciones. No se ha tratado, sin embargo, un tema que afecta mucho más a la estabilidad de los candidatos que las becas: la tensión irresuelta entre el régimen de títulos universitarios jurídicos y el sistema de oposiciones.

Han pasado ya más de diez años desde que comenzaron a desarrollarse las carreras universitarias bajo el nuevo esquema de grados de cuatro años y másters de año (año y medio, o dos). En el concreto campo del Derecho, el desarrollo ha venido además marcada por el hecho determinante de que para ejercer de Abogado hace falta un máster específico que abre la vía del examen de acceso conforme a la Ley 34/2006 de 30 de Octubre.

Como es sabido, las leyes reguladoras del acceso a las diferentes funciones públicas de tipo jurídico (así la Ley Orgánica del Poder Judicial, la del Notariado o la Hipotecaria etc) siguen exigiendo que el opositor sea licenciado en derecho. Una condición la de  licenciado que ya no se puede obtener. Las respectivas autoridades convocantes de las oposiciones optaron desde hace tiempo por permitir concurrir a las mismas con título de Grado. Ello ha ocasionado un dilema a todos los opositores presentes y futuros: ¿ponerse a opositar sin más formación que el Grado o hacer un máster? La respuesta a la pregunta viene además complicada por el hecho de que los másters que ofrecen las Universidades españolas no son todos aptos para el acceso a la Abogacía.

De este tema se discutió en el Congreso de Registradores celebrado en Valladolid hace unos meses (pueden ver el vídeo aquí), y allí se dijeron cosas muy interesantes. Por un lado, los preparadores abogaron por entrar a opositar sin máster, aun a riesgo de no poder ejercer la Abogacía si se fracasa en las oposiciones, y admitiendo que la preparación de los opositores graduados es netamente inferior a la de los licenciados. Por otro, los universitarios que intervinieron (Prof. Francisco Oliva y la Prof. García Rubio) abogaban porque donde las leyes dicen “licenciado” se exija máster, y sugerían la creación de másters especializados en las materias objeto de las oposiciones. Opción sin duda interesante, pero que choca con el problema de la innaccesibilidad a la Abogacía si los másters no reúnen los requisitos de la Ley 34/2006. Finalmente, la potestad gubernamental presente en el acto (la Directora General de Seguridad jurídica y fe pública), explicó cómo el CGPJ optó por el Grado en las convocatorias de oposiciones, y defendió la equivalencia licenciado=graduado a efectos de oposiciones.

Pese a las limitaciones legales, van surgiendo nuevas propuestas. La primavera nos ha regalado un nuevo hito que bien podría ser el camino de resolución de tensión indicada: la Universidad Computense de Madrid ofrecerá el próximo curso un doble Grado en Derecho y Estudios jurídicos militares. Doble grado con el cual se crea una solución brillante: añadir a los cuatro cursos del grado en Derecho un quinto dedicado a una parte concreta del Derecho relacionada con alguna función pública jurídica (en este caso, la jurídico- militar).

Si, siguiendo ese camino, se promoviesen Grados relacionados con el Poder Judicial, los Registros, el Notariado, la Hacienda pública o los servicios jurídicos del Estado, la formación de los opositores mejoraría sin duda. No por la vía del máster específico sugerida en Valladolid por los Profesores citados, sino por la vía de que el Grado sea doble, añadiendo lo relacionado con alguna función pública.

A partir de dicha solución, creo que cabría construir una propuesta de solución a la tensión irresuelta entre las oposiciones y los títulos universitarios “a la bolognesa”. Una propuesta que sería que esos dobles Grados jurídicos permitiesen concurrir, directamente y sin máster específico, al examen de acceso a la Abogacía (para lo cual bastaría una sencilla reforma del Art. 7 de la Ley 34/2006). Una reforma que sería coherente con el hecho de que, si se aprueba la oposición, se puede ejercer sin examen (Disposición adicional tercera de la Ley 34/2006): si no se aprueba, pero se tienen los mismos créditos que un Licenciado de los previstos en el régimen de las oposiciones, posibilitar el examen de Abogacía sin máster.

Naturalmente, la reforma podría ir acompañada también de la apertura al examen de acceso de los másteres jurídicos que no son de acceso a la Abogacía. Ello, sin mayores especificaciones (ni siquiera cambios en los requisitos para presentarse a las oposiciones, que bien pueden seguir siendo un Grado), generaría una tendencia a hacer dobles Grados y másters jurídicos (aunque no sean el actual de acceso), y nos devolvería a un nivel en dichos dobles Graduados comparable al añorado de los Licenciados.

En conclusión: la legislación universitaria y de acceso a la Abogacía vigente no han tenido en cuenta las oposiciones y su problemática. Resolver esa tensión requiere fórmulas creativas. Una de ellas podrían ser los dobles Grados específicos, dotándoles del justo encaje en el acceso a la profesión de Abogado. Sería lo más acorde a la situación de “Licenciado” con la que siguen trabajando las leyes reguladoras de las funciones públicas jurídicas.

 

 

Consecuencias prácticas de la Ley «solo sí es sí». Delitos contra la libertad sexual tras la reforma

El 26 de mayo se ha aprobado en el Congreso de los Diputados el Proyecto de la nueva Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como Ley del “solo sí es sí”. El fundamento político para la defensa de esta nueva ley es “colocar el consentimiento en el centro” y proteger a la mujer frente a cualquier acto de naturaleza sexual no consentido. Sin embargo, ¿son estas las consecuencias prácticas de la nueva regulación?

El Código Penal distingue entre los delitos de agresiones y abusos sexuales. Para definirlos citaremos la STS 1932/2022 en la que se resume que, en definitiva, cuando el acto contra la libertad sexual se realiza mediante fuerza física o intimidación, estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando concurre un consentimiento viciado por causas externas, se considera que existe una falta de consentimiento y los hechos serán susceptibles de calificarse como abuso sexual, entre los que se incluyen los tocamientos fugaces y sorpresivos, conocidos como abusos por sorpresa (STS 331/2019, de 27 de junio.)

Es esencial analizar los conceptos de violencia, intimidación y resistencia de la víctima a través de la jurisprudencia para comprender el sentido de la reforma y sus consecuencias.  Para ello citaremos el Fundamento Jurídico Quinto de la STS de 4 julio de 2019, conocida como “caso la manada” que manifiesta que en los delitos de agresión sexual el autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia.

 La resistencia, tal como declara la Sala Casacional, ni puede ni debe ser especialmente intensa, sino que es suficiente la negativa por parte de la víctima.  Además, tanto la violencia como la intimidación, basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males.

En cuanto a las consecuencias jurídicas de los delitos expuestos, la agresión sexual está condenada con una pena de prisión de 1 a 5 años; y la violación con prisión de  6 a 12 años. El abuso sexual con pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, salvo que exista acceso carnal, en cuyo caso se condena con pena de prisión de 4 a 10 años.

Tras la reforma operada por la citada Ley se refunden ambas conductas en único artículo que introduce un nuevo concepto de agresión sexual: “cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento” y, aparentemente, un nuevo concepto de consentimiento “expresar de manera clara la voluntad de la persona”. Diferenciando exclusivamente entre actos contra la liberta sexual y aquellos en que existe acceso carnal.

Pues bien, tras la aprobación de la ley este delito estará condenado con una pena de prisión de 1 a 4 años y, en caso de acceso carnal, con pena de prisión de 4 a 12 años. Debido al conglomerado de conductas que son susceptibles de calificarse conforme al nuevo artículo 178, se prevé la posibilidad de que se aplique la pena en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses.

Asimismo, el Código Penal también prevé tipos agravados consistentes en concurrir determinadas circunstancias merecedoras de mayor reproche penal elevando las penas de agresión sexual a prisión de 5 a 10 años y de violación a prisión de 12 a 15 años que, tras la reforma, también serán rebajadas.

Como primera consecuencia de la reforma se extrae una reducción de las penas, que parecía ser la mayor preocupación del ejecutivo para evitar que las violaciones fueran condenadas como abusos sexuales. No será así. Tras la reforma se hace posible, legislativamente, que una agresión sexual sea castigada con pena de multa y un abuso sexual con una pena de prisión.

La segunda consecuencia es la inseguridad jurídica y riesgo de agravio comparativo respecto a situaciones semejantes. Se incluyen en el mismo precepto los supuestos de “abusos sorpresivos” y agresiones sexuales cometidas con violencia. Siendo el legislativo consciente de tal situación añade apartado por el que se permite rebajar la pena atendiendo a la “menor entidad del hecho y circunstancias personales del autor”, dejando a merced del tribunal tal valoración sin establecer criterios específicos y, por tanto,  otorgando mayor discrecionalidad que en la actual regulación.

En nuestro CP las conductas están perfectamente delimitadas y permiten una calificación jurídica más exacta en atención a las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de que fuera susceptible de mejora. Y, es que, como señala la Sala Casacional en la última sentencia citada, en el delito de agresión sexual, en el que la simple oposición de la víctima vencida por el más mínimo acto de fuerza o intimidación implica tal calificación jurídica, requiere que los elementos concurrentes estén debidamente acreditados, porque, de no ser así, la presunción de inocencia, en este tipo de delitos, como en cualquier otro, juega un papel fundamental.

Ahora bien, añadir al tipo de agresión sexual las conductas consistentes en suministrar fármacos u otras sustancias análogas para anular la voluntad de la víctima sí habría sido un acierto. Este suministro está incardinado en el concepto de violencia, así declarado en numerosas sentencias como la STS 577/2005, de 4 de mayo, que, en relación con el delito de robo con violencia, declara que el sujeto pasivo se hallaba violentado por el deliberado suministro de sustancias narcóticas.

Por último, la cuestión más controvertida de la ley era el nuevo concepto consentimiento y la vulneración de la presunción de inocencia por el mismo. Pues bien, el nuevo concepto de consentimiento es similar al contenido en el Convenio de Estambul: “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Por tanto, se introduce el concepto de consentimiento en sí, no se cambia.

Esta reforma no resuelve la problemática de los delitos contra la libertad sexual que no es legislativo, sino probatorio, ya que no lleva consigo una reforma procesal y la carga de la prueba recae sobre quien acusa. Por tanto, la presunción de inocencia no es vulnerada y nos quedamos como estábamos. Y es que, legislativamente, es imposible llegar a aspectos tan íntimos de la vida social como el control del consentimiento en las relaciones sexuales, en los que, por lo común, solo lo conocen los partícipes en la misma.

Así, el objetivo de colocar el consentimiento en el centro era un objetivo ya logrado desde la tipificación de las conductas contra la libertad sexual y la amplia jurisprudencia sobre las formas de comisión de estos delitos, aunque ahora el concepto está definido en la norma. Por ello, podemos concluir que el cambio de paradigma anunciado reiteradamente por el ejecutivo no es más que una estrategia política y que el nombre de la Ley “solo sí es sí” no se corresponde, por suerte, con la realidad. Además, tampoco sirve a la oposición para argumentar, como han hecho durante el Pleno, su oposición a la reforma por vulnerar la presunción de inocencia, porque, como hemos expuesto, queda intacta.