Crisis financiera y Derecho de la competencia

Muy próxima a la cuestión de la regulación y de la supervisión financiera en la UE, se ha presentado la relativa a saber qué papel le habría de corresponder al Derecho de la competencia en el contexto actual y en qué medida podría convertirse en un obstáculo para la autorización de aquellas medidas u operaciones consideradas como de relevancia sistémica y necesarias para recuperar la estabilidad en el sector bancario.

En este sentido, la crisis no solamente está poniendo a prueba la capacidad de respuesta de las instituciones financieras y los Estados miembros de la UE desde un punto de vista económico o presupuestario. Al mismo tiempo, supone un desafío para el ordenamiento jurídico comunitario en tanto que las medidas que se están adoptando y promoviendo frente a ella entran en tensión con las normas de defensa de la competencia del TFUE (antiguamente, Tratado CE). Esta cuestión concierne especialmente al ámbito de las ayudas públicas y al del control de concentraciones.

Tanto la Comisión como las autoridades nacionales de la competencia se han mostrado firmes en su posición de que no puede prescindirse de las normas del régimen de competencia en ningún caso. A su juicio, el derecho de la competencia no hace parte del problema, sino que contribuye a su solución, puesto que, por un lado, evita que los Estados miembros entren en una espiral de subsidios que ponga en evidencia aún más su capacidad presupuestaria, y, por otro, impide la creación de altos niveles de concentración en el sector bancario que puedan dar lugar a situaciones de abuso en el futuro y conducirnos nuevamente al conocido dilema « too big to fail ». Además, la Comisión ha querido resaltar en todo momento la importancia del derecho de la competencia en combatir eficazmente el riesgo moral (« moral hazard ») de la crisis.

Ahora bien, la coyuntura económica está obligando a los Estados, en primer lugar, a asistir de manera gradual a muchas empresas con problemas de solvencia y riesgo de quiebra, particularmente en el sector bancario. Los objetivos de esta intervención son procurar liquidez al sistema financiero y restablecer la confianza entre los agentes económicos para reactivar así las prácticas habituales de préstamo y evitar que la crisis financiera se extienda sobre el resto de la economía. Los instrumentos a los que se está recurriendo para acometer estos fines son el establecimiento de esquemas de garantías, la recapitalización y la adquisición de activos depreciados.

En estas circunstancias, la Comisión ha desarrollado un marco de orientación y evaluación para los Estados en el que señala tanto la base concreta sobre la cual ha de declararse la compatibilidad con el mercado común de las medidas adoptadas a favor de las instituciones financieras –en particular, el artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE–, como los principios que han de regir la concesión de ayudas públicas a los bancos con el fin de minimizar en lo posible los efectos negativos sobre la competencia. Lo cierto es que, si bien la UE no gozaba de ninguna base competencial sobre el fundamento de la cual poder ejecutar un « bail out » de manera similar a cómo se ha realizado en Estados Unidos, el régimen de ayudas públicas se ha erigido en el vehículo que está permitiendo a la Comisión coordinar la acción de los Estados conforme a los estándares que ella misma ha establecido.

Por lo que se refiere al régimen de concentraciones, la cuestión más destacada ha sido la de dilucidar si el estándar que se emplea cotidianamente para autorizar estas operaciones ha de ser flexibilizado a fin de amparar todas las fusiones y adquisiciones que se están llevando a cabo en la actualidad entre instituciones financieras de relevancia sistémica. Toda discusión parte de un planteamiento que asume que, a la hora de evaluar una operación de estas características, puede llegarse a un punto sin solución de encuentro (« trade-off ») entre consideraciones de defensa de la competencia y consideraciones promotoras de la estabilidad financiera.

En el trasfondo de este debate, se hace patente el riesgo de descrédito al que se enfrenta el derecho de la competencia en el supuesto de que se proceda a la autorización sistemática de todas las ayudas y operaciones de concentración promovidas por los Estados. La experiencia en el Reino Unido, que reservamos para una futura entrada, resulta bien ilustrativa a este respecto.

Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan en ningún modo al Tribunal de Justicia de la UE.

Batasuna y el Estado de Derecho

Es muy probable que el Tribunal Supremo, y quizá también el Tribunal Constitucional, tengan que decidir próximamente sobre la legalización de Sortu, la nueva marca de Batasuna con la que ésta pretende presentarse a las próximas elecciones locales.

La identidad de personas entre las que integran Batasuna y el proyecto Sortu no presenta ninguna duda, ni tampoco sus impulsores se han molestado en absoluto en ocultarla. Parecería entonces que la nueva marca debería sufrir el mismo destino que los muchos intentos que en estos últimos años ha hecho Batasuna para intentar eludir la Ley de Partidos: la ilegalización. Sin embargo, la importante novedad es que en esta ocasión los estatutos del nuevo partido manifiestan un inequívoco rechazo a la violencia de ETA. En este aspecto formal tampoco existe la menor duda. Según el texto presentado en el Ministerio, el partido pretende lograr sus objetivos independentistas por vías pacificas, comprometiéndose a condenar cualquier acción violenta y a expulsar a los militantes que las amparen o justifiquen.

Se ha alegado en contra de la legalización que tal cosa no es suficiente, que sus impulsores no han condenado retroactivamente los cientos de asesinatos cometidos y que esto basta para comprobar sus intenciones directamente fraudulentas. Por otra parte, frente a la anterior postura, se ha afirmado que, dejando la cuestión moral al margen (pese a lo difícil que resulta hacerlo), el razonamiento no es convincente, puesto que olvida que un sistema democrático no debe exigir arrepentimiento por el pasado, como no se exigió con ciertos partidos nostálgicos del franquismo, sino mero compromiso con el futuro.

Todos estos argumentos y contra argumentos son interesantes, pero olvidan la perspectiva jurídica del tema, y ésta viene marcada indefectiblemente por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2009, que resuelve las demandas de Herri Batasuna y Batasuna contra España. En ella se dice literalmente que es evidente “que los estatutos y el programa de un partido político no pueden ser tomados en cuenta como único criterio para determinar sus objetivos e intenciones. Es preciso comparar el contenido de dicho programa con los actos y tomas de posición de los miembros y dirigentes del partido en cuestión”. El Tribunal considera que “no puede exigirse del Estado que espere para intervenir a que un partido político se apropie del poder y comience a poner en práctica un proyecto político incompatible con las normas de la democracia. Como señaló un editorial de la revista “El Notario” (aquí), ciertos ejemplos históricos sobradamente conocidos bastarían para convencer a cualquiera de la oportunidad del razonamiento.

En definitiva, el Tribunal insiste en que no cabe un análisis meramente formal o documental de esta cuestión, porque “los actos y discursos constituyen un todo que da una imagen neta de un modelo de sociedad concebido y propugnado por el partido y que estaría en contradicción con la concepción de una sociedad democrática”.

Hasta ahora los únicos actos constatables con los que contamos para dilucidar si ese modelo de sociedad antidemocrática ha cambiado o no, es que, siendo Batasuna y ETA la misma cosa (según reiteradas sentencias) ETA no se ha disuelto ni ha manifestado su intención definitiva de dejar las armas. Si lo que se busca es alegar que el nuevo partido es algo distinto, un acto interesante a estos efectos podría ser la condena retrospectiva a la acción de ETA durante todos estos años de democracia en España, pero ese acto tampoco se ha producido. Y si lo que se defiende es que, siendo lo mismo, se pretende ahora un distanciamiento definitivo, conviene recordar que nadie involucrado en la nueva iniciativa ha pedido la disolución de la banda, lo que resulta bastante significativo. Por tanto, mientas falten actos, y sólo tengamos manifestaciones, orales o escritas, Batasuna, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debería seguir esperando. Pero veremos si, también aquí, hay o no Derecho.

La dación en pago lo resuelve casi todo (al deudor): ¡Pero cuidado con Hacienda!

A raíz del Auto de la Audiencia de Navarra sobre ejecución de hipoteca y responsabilidad personal del deudor, en muchos medios de comunicación se ha hecho referencia a la dación en pago como una solución eficaz e, incluso, los más lanzados han defendido la conveniencia de imponer esta solución, que en nuestro Derecho exige el acuerdo de acreedor y deudor, a todas las entidades de crédito.

En el año 2008, cuando la burbuja inmobiliaria empezaba a aflorar y se negaba que existiese una crisis general, tuve la ocasión de pronunciarme en la revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, (aquí) sobre las bondades de esa figura, sobre todo en los casos de insolvencia manifiesta del deudor, puesto que permite al acreedor adquirir el bien, vacío y en buen estado, de forma rápida, ahorrándose los costes de la ejecución, y mantiene al deudor dentro del sistema, en condiciones de volver a obtener crédito cuando mejore su situación económica.

De hecho, esta figura ha sido utilizada en los últimos años, yo diría incluso que con generosidad, por las entidades de crédito y se han formalizado miles de estas operaciones, lo que ha solucionado el problema a muchos deudores en situaciones angustiosas (y ha agravado la situación de muchas entidades, especialmente de las cajas, ante la imposibilidad de dar salida a los inmuebles así adquiridos).

Desde luego, la situación de los deudores que han podido beneficiarse de esta solución (que ahora es ya más complicada debido, sobre todo, al endurecimiento de las normas del Banco de España sobre su provisionamiento) es óptima puesto que, aunque pierden la vivienda, quedan totalmente liberados de su deuda y lo normal es que el acreedor se hagan cargo de todos los gastos.

Sin embargo, tan idílica situación puede quedar frustrada cuando el deudor topa con la Hacienda Pública y se ve sometido a una cuantiosa liquidación tributaria fruto de una rigurosa interpretación que consiste en considerar que el precio de la transmisión es el importe total de la deuda satisfecha la cual, como consecuencia de la suma de los intereses de demora y de las costas, suele ser muy superior al valor de compra (y muy superior al valor real del bien en ese momento).

El resultado es que el que pierde su vivienda por no poder pagar las cuotas de su hipoteca ha obtenido, para Hacienda, unas cuantiosas ganancias virtuales y, como la posibilidad de reinversión está descartada, tendrá que pagar en renta unas importantes cantidades de las que en absoluto dispone.

El triste final es que el pobre deudor, al que la dación en pago había supuesto una esperanza dentro de su angustiosa situación, vuelve a su situación de morosidad pero cambiando al Banco por un acreedor aún más riguroso, la Hacienda Pública, y se ve, esta vez de forma definitiva y sin posibilidad de acuerdo, fuera del sistema.

El problema, del que tuve ocasión de ocuparme en también la revista EL NOTARIO DEL SIGO XXI, (aquí) despertó la sensibilidad de los políticos y dio lugar a una iniciativa parlamentaria de UpyD (aquí) pero, al parecer, con nulo éxito.

Claro que todo puede empeorar, en este caso con la voracidad recaudatoria de alguna Comunidad Autónoma que ha considerado que si el valor de la vivienda que se entrega es inferior al de la deuda que se paga lo que se ha producido es ¡un acto de liberabilidad del banco! y lo que procede es la aplicación al deudor del impuesto de sucesiones y donaciones al elevadísimo tipo de donaciones entre extraños.

Pensiones de los parlamentarios. ¿Un régimen privilegiado? (I)

En los últimos meses se ha abierto un debate social acerca de las pensiones de los parlamentarios, como consecuencia de la carta que envió Rosa Díez a las Mesas del Congreso y del Senado en la que pedía que tuvieran un régimen de Seguridad Social igual al del resto de los ciudadanos. Carta que fue respondida por ambas Mesas a finales de diciembre del pasado año desestimando la solicitud, al considerar que no había un régimen “privilegiado” bajo el argumento de que otros parlamentos tenían sistemas similares.

A pesar de los cual, hace unos días tanto el presidente del Congreso como del Senado pidieron a los grupos parlamentarios que les hicieran llegar sus propuestas para reformarlo. Una valoración objetiva e informada de este tema exige conocer la regulación que se aplica a diputados y senadores. Su régimen de Seguridad Social tiene una doble protección: ordinaria y complementaria. Empecemos por conocer la ordinaria.

Los artículos 9 del Reglamento del Congreso de los Diputados y 24 del Reglamento del Senado prevén que los respectivos presupuestos de las Cámaras paguen las cotizaciones sociales o cuotas de clases pasivas de los diputados y senadores que por su actividad parlamentaria dejen de prestar el servicio que motivaba su afiliación a la Seguridad Social, Mutualidad correspondiente o inclusión en el Régimen de Clases pasivas. Para ello, habilita para que se alcancen los acuerdos oportunos con la Seguridad Social. Estos acuerdos se han instrumentado (artículo 11 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre) a través de convenios especiales que permiten que los parlamentarios permanezcan durante su mandato en situación asimilada al alta en la Seguridad Social y que se cotice por ellos, para garantizarles así una acción protectora que engloba o equivale a la totalidad de la ofrecida por el Régimen General de la Seguridad Social incluida la correspondiente a contingencias profesionales, aunque queda excluida de la protección y correspondiente cotización el Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional.

Los parlamentarios de las Comunidades Autónomas tienen un sistema ordinario de protección muy parecido. Se rigen por sus respectivos Reglamentos y por el Real Decreto 705/1999, de 30 de abril. Por otra parte los eurodiputados pueden suscribir el mismo convenio especial que los diputados y senadores.

Pues bien, junto a esta protección, que es análoga a la que disfrutan el resto de los ciudadanos, disfrutada desde las primeras legislaturas existe una protección complementaria. Se encuentra recogida en el acuerdo de las Mesas del Congreso y el Senado del año 2006, que aprobó el Reglamento de Pensiones Parlamentarias, cuyo contenido es el siguiente:

1) Se garantiza a los diputados y senadores con más de siete años en ese cargo una pensión complementaria que se sumará a la de jubilación o incapacidad que tengan reconocidas, para asegurarles que percibirán con la suma de ambas el 80% del tope máximo de prestación de Seguridad Social que se fija anualmente en la Ley General Presupuestaria, si han sido parlamentarios entre siete a nueve años, el 90%, si más de nueve años, y el 100%, si más de once años. En el supuesto de que su mandato no hubiera llegado a los 7 años de duración, podrán solicitar a la Mesa respectiva una ayuda, que es graciable.

2) Quienes se jubilen anticipadamente desde los 60 años, cuando tenga 40 cotizados, también podrán solicitar un complemento para alcanzar, sumándolo a su pensión pública ordinaria, el tope máximo mencionado.

3) Se mantiene de alta en la Seguridad Social a los exparlamentarios mayores de 55 años hasta que se jubilen, y se cotizará por ellos, cuando carezcan de una actividad permanente por cuenta propia o ajena que les obligue a estar incluidos en un Régimen de Seguridad Social.

4) Los Diputados mayores de 55 años o que los cumplan en ese año, que carezcan de ingresos acreditados al tiempo de la disolución de la cámara, podrán percibir como “prejubilación” un 60% de la asignación constitucional hasta que reúnan los requisitos de cotización necesarios para jubilarse.

5) Se indemniza a los diputados cuando se produce su cese. La indemnización es compatible con trabajos por cuenta ajena y propia; y sólo es incompatible con cargos y funciones públicas.

6) Los parlamentarios tienen un plan de previsión social, al cual el presupuesto de la Cámara respectiva ingresa una cantidad equivalente al 10% de su asignación constitucional.

Por supuesto, las Mesas de varias de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas tienen aprobados regímenes complementarios similares, que claramente exceden a los de los ciudadanos ordinarios y más ahora. En el siguiente post explicaré cómo podría hacerse una regulación que evite este tipo de “privilegios” y que homologue a todos los parlamentarios en su protección social al resto de los ciudadanos españoles.

Las pensiones de los parlamentarios: una propuesta de cambio (y II)

La regulación de las pensiones parlamentarias, desparramada en múltiples disposiciones que han ido aprobándose a lo largo del tiempo, tiene su antecedente directo en el Reglamento Provisional del Congreso de los Diputados, una Orden de 1978 y diversos acuerdos de las mesas de las cámaras. Esta normativa ha cambiado muy poco, lo justo para extender su aplicación a todos los diputados y para conceder complementos más beneficiosos. Y ha servido de fundamento a las que se han aprobado en otras cámaras.

En el primer post especifique su contenido, no insistiré en ello. Ahora me interesa resaltar, que el fundamento de estas normas tiene su origen en la realidad española de hace más de treinta años. Cuando la Seguridad Social estaba en su fase inicial, y no era habitual que se incluyera en su sistema de protección a colectivos que no tuvieran naturaleza estrictamente laboral. Se trata además de una regulación aprobada por los propios parlamentarios para sí mismos. En una suerte de autorregulación de derechos, que poco o nada tienen que ver con el contenido del ejercicio de su actividad parlamentaria, y que les ha llevado a desbordar el interés razonable de que todo parlamentario durante el ejercicio de su mandato esté protegido por la Seguridad Social para instaurar prerrogativas que conceden ventajas que no pueden alcanzar el común de los mortales; aunque pretendan justificarlas bajo los más nobles principios.

Evitar este conflicto de intereses, es relativamente fácil. Basta modernizar (ya va siendo hora) la protección social de los parlamentarios mediante una Ley que la homologue a la del resto de los ciudadanos. Para ello, el Gobierno –un tercero ajeno a los intereses directos de los parlamentarios- en el ejercicio de su iniciativa legislativa podría presentar un proyecto de Ley que asimile a los miembros de las Cortes Generales y asambleas autonómicas y a los eurodiputados españoles al resto de trabajadores, incluyéndoles en la legislación ordinaria de Seguridad Social. Lo que es técnicamente viable. Porque, aunque su actividad no es la propia de los trabajadores por cuenta ajena, basta con que la legislación les asimile a ellos. Como ya hace la Ley de Seguridad Social con otros colectivos: funcionarios, altos cargos de las Administraciones Públicas que no sean funcionarios públicos y como se hizo con los miembros de las corporaciones locales en la Ley de las Bases del Régimen Local del año 1985.

Con esta asimilación, como los altos cargos de las Administraciones Públicas y concejales con dedicación exclusiva, tendrían una protección completa del Régimen de Seguridad Social, incluido el desempleo. De forma que ningún parlamentario, por la supresión de las indemnizaciones previstas en el Reglamento de Pensiones Parlamentarias a la finalización de su mandato, se vería perjudicado. Sin embargo, se evitaría que hubiera quienes cobraran las altas indemnizaciones por cese compatibles con la renta de su trabajo por cuenta propia o ajena. Como ocurre hasta ahora.

La aprobación de esta Ley común implicará necesariamente la derogación de los artículos de los Reglamentos de las diferentes cámaras , de las ordenes ministeriales y dejará sin efecto a partir de ese momento los convenios con la Seguridad Social. Además, las mesas del Congreso de los Diputados y Senado deberán derogar el Reglamento de Pensiones Parlamentarias del año 2006 y de la misma manera tendrán que proceder las otras cámaras legislativas que tengan regímenes complementarios semejantes. Lo que podrían hacer introduciendo en sus Reglamentos la prohibición de tener regímenes complementarios de prestaciones sociales. Sin perjuicio de transitoriamente mantener los ya reconocidos.

Sería conveniente, en aras de una mayor transparencia, conocer quiénes han percibido complementos de pensiones. Para ello podría crearse un registro público en el que consten los exparlamentarios a los que se haya concedido esos complementos y prestaciones amparados en el Reglamento de Pensiones Parlamentarias, la clase de los concedidos y su cuantía. Y que esa publicidad se haga de forma clara y fácilmente accesible en la web del Congreso de los Diputados, a diferencia de lo que ocurre actualmente. Así, los ciudadanos podrán conocer con exactitud cuáles son las situaciones que se están protegiendo y los beneficios que se conceden.

En definitiva este sistema de asimilación entre los miembros de las cámaras y el resto de los trabajadores reforzaría la democracia al consolidar el principio de igualdad entre los servidores públicos y los ciudadanos, fundamento esencial de nuestro sistema constitucional.

Google y el derecho al olvido

El Ministerio de la Verdad, descrito por George Orwell en su novela “1984”, tenía el cometido de adaptar a la realidad presente y a los intereses futuros todos los documentos, libros y periódicos que hacían referencia al pasado. De esta manera, los hechos ya acontecidos mutaban oportunamente para evitar cualquier contradicción con la actualidad. Una poderosa maquinaria administrativa eliminaba referencias indeseables, convertía enemigos de antaño en aliados de toda la vida y, en definitiva, suprimía el rastro de algo tan humano como la incoherencia y la contradicción con los propios actos y palabras.

En los últimos tiempos se ha suscitado un interesante debate sobre Internet y el derecho al olvido; o, mejor dicho, el derecho a ser olvidados. El tránsito a la Web 2.0, en la que los usuarios han dejado de ser meros receptores de información para convertirse en agentes activos que publican contenidos en Internet, ha espoleado el debate: ¿tenemos derecho los usuarios que un día publicamos algún contenido en la red a que éste sea eliminado sin dejar huella?. El problema se agudiza porque la red tiene memoria, y una vez publicamos algo, aunque dicha publicación se lleve a cabo en una página web que esté bajo nuestro control, ese contenido puede ser copiado, almacenado y replicado en servidores de buscadores y otros agentes, que lo conservarán durante bastante tiempo al alcance de todos los internautas aunque nosotros lo hayamos retirado de nuestra web.

La cuestión se centra, en definitiva, en si los ciudadanos tenemos derecho a exigir que nuestro rastro desaparezca de la red. Si debe estar a nuestro alcance eliminar dicho rastro si en un futuro, por las razones que fueren, consideramos que lo que otrora nos pareció interesante publicar y compartir con la comunidad de internautas ahora nos perjudica, nos avergüenza o simplemente nuestros intereses han cambiado y lo que antes podía ser un posicionamiento ventajoso o un alineamiento rentable puede en no mucho tiempo convertirse en una rémora…

En primer lugar, conviene insistir en que Internet es un fenómeno global, y que una vez publicamos un contenido y damos acceso a éste a la totalidad de la comunidad internauta, estamos posibilitando que un servidor ubicado en cualquier sitio, dentro o fuera de España, y absolutamente ajeno a nuestro control, replique dicho contenido o lo almacene. De manera que desde un punto de vista práctico, el supuesto derecho a ser olvidados, en el caso de que se determine su existencia, puede quedar en una mera declaración platónica imposible de aplicar y de exigir. Por consiguiente, debemos ser conscientes de que una vez publicamos un contenido en Internet, perdemos la capacidad de retirarlo por completo de la red.

En segundo lugar, se suscita la cuestión de si al publicar sin restricción de acceso un contenido en Internet, éste para a ser propiedad del destinatario, así como las cartas son propiedad de quien las recibe y no de quien las remite, sin que esto menoscabe los derechos de autoría y propiedad intelectual que correspondan. En este caso el destinatario es la comunidad de internautas en su totalidad, lo cual incluye por cierto a los buscadores y demás agentes que en sus cachés conservan copias de los contenidos publicados en la red aunque los borremos de los sitios en los que fueron originalmente publicados. Parece difícil imaginar que podamos exigir a la totalidad de los internautas que nos devuelvan nuestras cartas y se olviden de nosotros; y mucho más impensable resulta que todos ellos accedan a olvidarnos de forma tan drástica como lo hizo Larra ante la petición de devolución de sus cartas que le hizo Dolores Armijo.

El debate, a mi entender, ha de ser sustituido por la exigencia de responsabilidad. La Web 2.0 es una poderosa herramienta para que compartamos contenidos con el resto de los usuarios de Internet, pero debemos asumir nuestra responsabilidad sobre lo que publicamos, muy particularmente cuando puede afectar al honor o la intimidad de terceros, igual que lo hacemos (o deberíamos) sobre el resto de nuestras acciones. Sería mucho más eficaz desde un punto de vista práctico limitar la publicación en Internet de datos de terceros que pretender que, una vez publicados en la red a través, por ejemplo, de un boletín oficial, estos datos deban desaparecer de Internet. Aunque, lógicamente, esto daría a su vez pie a otro interesante debate.

En resumen, es la red; es decir, el conjunto de usuarios de la misma, quien tiene pleno derecho a olvidar la ingente cantidad de contenido irrelevante e insustancial que circula por ella. Muy pocas obras humanas perduran en la memoria colectiva. Pero será esa memoria colectiva, uno de cuyos repositorios es ahora Internet, la que decida cuándo somos olvidados. En todo caso, es preferible que sea así a que la decisión corresponda al Ministerio de la Verdad, cualquiera que sea el nombre que tome en la actualidad.