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Indias Biggest Crypto Trade Saw 17

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The consortium of digital and fintech businesses partnering with Binance are said to have access to more than 170 million buyers in the world’s fourth virtually all populous country. “With fast systems adoption and strong economic potential, Indonesia could become among the leading facilities of the blockchain and crypto ecosystem in Southeast Asia,” he added. “The authorities’s impetus towards a regulated approach for crypto would set India on the planet map with other developed locations dealing in crypto. However, WazirX is comfortable that the government will regulate rather than ban cryptocurrencies, and Indian establishments shall follow the lead of their American counterparts in adopting crypto. Indian retail investors snapped up relatively cheap and more volatile coins like DOGE and SHIB, perhaps to make big money on a relatively small purchase – a pattern observed across the globe, including inflation-ridden Turkey.

Actual Process Of Swap Of Currency Using Crypto Com

Hackers have made off with vast amounts of dollars in virtual assets in the past year by compromising some of the cryptocurrency exchanges that have emerged through the bitcoin boom. It is definitely about marketing – anyone can start a bitcoin clone tomorrow and mine a million coins utilizing a TRS80 before lunchtime. It’s only the brand acknowledgement of Bitcoin and the other few famous ones that make it possible for them to have any market value at all – because they don’t really offer a lot of utility for making legitimate transactions. The RadioShack website says they’ll start with a «symbiosis» with Atlas USV, a community-driven job to build a universal, decentralized/widely accessible DeFi base layer. Atlas USV’s «Barter» mechanism lets customers purchase third-event tokens and exchange them to Atlas USV’s treasury in return for discounted USV tokens.

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WazirX noted several important milestones that were indicative of the enthusiasm for crypto in India. Overall, the exchange documented over $43 billion in trading volume in 2021, which was a 1,735% increase on the previous year. About half https://www.benzinga.com/pressreleases/21/10/23273201/cryptocurrency-exchange-platform-cryptology-another-look of the investors entered the marketplace in the last six months, with relatives and buddies being one major reason why they started. Exchanges often keep usage of some of their cryptocurrencies in so-called cold wallets, which live safely offline. The rest of it is in “hot wallets,” which are liquid and can be sent to users.

Radioshack Announces Ambitious Latest Cryptocurrency Exchange

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Panic Sellers Practically Giving Away Their Bitcoin To Wealthy Buyers, Says Devere Group Ceo

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«The Atlas USV treasury can accumulate any crypto asset of its alternative with this dynamic… Beata Zawrzel/NurPhoto via Getty Images Binance will launch a new digital asset trade in Indonesia through https://coinmarketcap.com/exchanges/cryptology kyc crypto meaning/ a joint venture with a consortium brought by MDI Ventures, an investment arm of Telkom Indonesia. “As more people started to read about crypto and invest in this emerging alternative asset class, WazirX witnessed an enormous surge in user signups leading to us crossing 10 million consumers,” the report said. While the exchange added a lot more than 200 market

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If an exchange is wealthy and plans in advance to have an emergency fund enough, it can compensate its customers if its operation is hacked, Jevans said.

El abandono de la Comunidad de Madrid a los jóvenes con autismo en situación de gran dependencia. ¿Continuará en 2022?

El pasado 30 de noviembre de 2021 el Partido Popular y Vox anunciaron a los medios haber llegado a un acuerdo para aprobar los presupuestos de la Comunidad de Madrid para 2022[1]. Resulta particularmente llamativo que en ellos solo se destine 1 millón de euros más para ayudar a familias de hijos con Trastorno del espectro del autismo (TEA), cuando la durísima realidad de esas familias evidencia que sus necesidades de apoyo no se solucionan con 1 millón de euros para todos.

Me refiero en concreto a los jóvenes con TEA, discapacidad intelectual y situación de gran dependencia que terminan su etapa escolar en centros de educación especial a los 21 años, sin ninguna titulación, sin posibilidad de encontrar un trabajo que les de sustento y con unas necesidades de apoyo generalizado para desenvolverse en la vida. Para estos casos, la única opción, en el momento actual, que ofrece el sistema de dependencia y el de servicios sociales, es un centro de día para personas con discapacidad especializado en autismo de 9:30 a 16 horas y las escasísimas plazas de residencia con atención diurna de esta especialidad.

La Comunidad de Madrid está obligada por la Ley de Servicios Sociales 11/2003 a planificar en su sistema de servicios sociales los servicios necesarios para atender las necesidades de las personas con discapacidad y, en especial, para garantizar los derechos de las personas en situación de dependencia, disponiendo para ello de toda la información necesaria para dicha planificación, ya que desde edades tempranas valora la situación de los niños y las niñas con autismo, reconociéndoles un grado de discapacidad y un grado de dependencia.

Pese a la importancia de esa tarea, la administración autonómica madrileña en su sistema de servicios sociales, tiene poquísimos recursos propios, exactamente 804 plazas, frente a las 11.715 plazas concertadas y que forman parte de la Red pública, según su propio proyecto de presupuestos generales.

Es decir que la Comunidad de Madrid no crea plazas para personas con discapacidad, sino que lo delega en entidades para personas con discapacidad, que pertenecen en su inmensa mayoría al movimiento asociativo de familias afectadas; es decir, en lugar de crear plazas públicas, financia la iniciativa privada, a través de Acuerdos Marco. Dentro del colectivo de personas con discapacidad, el grupo de familias con personas con autismo en situación de gran dependencia es relativamente pequeño y muy atomizado en pequeñas asociaciones, creadas con el esfuerzo privado para dar cobertura a personas con necesidades de apoyo muy grandes. Las familias, acuciadas por la falta de servicios públicos para sus hijos, se ven obligadas a asociarse y crear recursos con el fin de suplir la falta de iniciativa de la Comunidad de Madrid. Y lo llevan haciendo desde hace muchos años, en la confianza de que las plazas de sus hijos serán contratadas, es decir, financiadas por la Comunidad de Madrid, de una forma sostenida en el tiempo.

Se preguntarán qué ocurre entonces con estas familias cuando la Comunidad de Madrid no contrata las plazas (es decir no las financia previa celebración de los contratos derivados de los Acuerdos Marco). La respuesta no por sencilla es menos dramática: deja a los jóvenes con autismo y gran dependencia que van saliendo de los centros educativos de educación especial en la estacada. ¿Es posible que esto ocurra en un Estado social de Derecho? Desgraciadamente, así es: desde el año 2017 no se financian más plazas en centro de día para los jóvenes con autismo y situación de gran dependencia que, por edad, terminan su formación en los colegios de educación especial, pese a que las asociaciones de familias hayan hecho un esfuerzo ímprobo para crear los recursos necesarios para sus hijos y pese a que la Comunidad de Madrid haya firmado en 2019 acuerdos marco con dichas asociaciones por un número de plazas que prevé el crecimiento en este tipo de servicios.

No es mejor la situación de los acuerdos marco, relativos a residencia con centro de día, para este grupo de jóvenes con grandes necesidades de apoyo. En este segundo tipo de servicio, en 2020 se contrataron solamente 7 plazas nuevas con una de las asociaciones dejando en la estacada a las restantes entidades, y sin que se hayan cubierto necesidades posteriores de ninguna entidad. Siendo así que  el coste de la plaza pública en residencia es más del doble que la plaza en centro de día, el esfuerzo no solo económico, sino también  físico o psicológico, que soportan las familias hasta edades avanzadas, es muy grande. Pese a todo, la memoria del programa 231 F solo prevé el mantenimiento de las plazas contratadas anteriormente con las asociaciones y una dotación para un crecimiento adicional estimado en 300 plazas en distintos tipos de centro si las posibilidades presupuestarias lo permiten.

¿Cómo se puede afirmar en una Memoria de unos Presupuestos autonómicos que solo se aumentarán las plazas si las posibilidades presupuestarias lo permiten? ¿Es posible que los 17.000.000 € adicionales previstos se vayan en la actualización conforme al IPC y de los precios del nuevo convenio colectivo aplicable al sector? ¿Qué forma de gobernar es esta?.

Por otra parte, nada garantiza que las nuevas plazas que se creen sean para personas con autismo, discapacidad intelectual y situación de gran dependencia: otras plazas son mucho más baratas. El coste de una plaza pública (IVA incluido) en un centro de día para personas con autismo, discapacidad intelectual y gran dependencia es de 1600 € al mes. Hay jóvenes que desde hace más de tres años tienen en su programa individual de atención el derecho reconocido a una plaza de centro de día y que solamente perciben una prestación económica vinculada al servicio, de manera transitoria hasta que se contraten a sus asociaciones, esas plazas públicas contempladas en los Acuerdos Marco firmados, y hasta que se les adjudique una de ellas. Pero esa prestación económica tiene una cuantía mensual máxima de 715 € al mes (que el gobierno estatal no ha actualizado desde los recortes de agosto de 2012).

Esta situación mantenida en el tiempo desde hace casi cinco años está llevando a la ruina a las familias y a las entidades, pese a lo que dice en su letra la Ley de Servicios Sociales la Comunidad de Madrid. Los jóvenes con autismo, discapacidad intelectual y gran dependencia, que han salido de su etapa educativa en los últimos años, no disfrutan de su derecho a servicios sociales gratuitos, recogidos en la disposición adicional segunda de la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid. Se está produciendo un cambio de modelo por la vía de los hechos.

Es por ello que, ante la sangrante inactividad de la administración autonómica madrileña en la financiación de las plazas, los jóvenes con autismo, apoyados por sus familias y asociaciones, va a plantar cara a la Comunidad y han empezado a reclamar a la Comunidad de Madrid para que ponga fin a su inactividad administrativa y que proceda a la contratación y financiación de las plazas públicas incluidas en los acuerdos marco firmados.

Porque como señalaba Dworkin, hay que tomar los derechos en serio y se están confundiendo los derechos de las jóvenes con autismo en situación de dependencia con políticas susceptibles de recortes.

[1] (https://www.antena3.com/noticias/economia/13-puntos-que-isabel-diaz-ayuso-pactado-vox-sacar-adelante-presupuestos-comunidad-madrid_2021113061a5eda59e04bd00019330a2.html).

La política de creación de plazas judiciales, a juicio

Uno de los principales problemas que observa la ciudadanía en la Administración de Justicia es su lentitud, esta lentitud que la convierte, a juicio de los entrevistados, en inútil y, a juicio de los más entendidos, en ineficiente. Y que, para más abundamiento, confirman los datos que ofrece el CGPJ, que publica anualmente las tasas de congestión (TC), indicadores de la duración de los procedimientos

Obviamente son muchos los factores que inciden en esta tasa y, de entre todos ellos, ocupa un lugar preminente el número de asuntos que tiene que atender al año cada juez (asuntos ingresados en el periodo más asuntos pendientes al inicio del periodo), variable de la que nos vamos a ocupar en este breve informe y a la que denominaremos “carga de trabajo de un juez”. Una variable determinante, pues, de las tres cantidades que intervienen en el cálculo de la TC, el número de asuntos ingresados en un año no es controlable, mientras que las otras dos, número de asuntos pendientes al inicio y número de asuntos resueltos durante el periodo, están claramente relacionadas y son dependientes del número de asuntos que tiene asignado un juez. A menor carga de trabajo por juez, en circunstancias normales, menor número de asuntos quedarán pendientes. A modo de ejemplo, y con datos de 2019, la Comunidad Autónoma de La Rioja con 1.105 asuntos por juez, deja en trámite al final del periodo 347 asuntos, mientras que Andalucía, con 1.886 asuntos por juez, deja, en el mismo periodo, 624 asuntos en trámite.

La TC es, además, una variable que se retroalimenta. Al depender de los asuntos pendientes al inicio, una vez que alcanza un determinado nivel es muy difícil reconducirla. Para ello habría que actuar inmediatamente sobre el número de asuntos resueltos, lo que nos lleva de nuevo a nuestra variable objetivo. Y, afinando más, al análisis de la política de creación y asignación de plazas judiciales y su efecto sobre el funcionamiento de la AJ. Y no nos limitaremos a ello, sino que propondremos soluciones a medio y largo plazo.

 

La ley anuda la creación de plazas judiciales a la expresión “volumen de litigiosidad de la circunscripción”, que parece referirse al número de litigios que ingresan en el partido judicial, que es la unidad judicial primaria, pues bien, comparadas la variación anual de la Tasa de Litigiosidad por 1.000 habitantes de un año (TL) y la planta judicial del año siguiente a nivel nacional, y para el periodo 2004-2019, se advierte que no existe relación alguna entre ellas. Podríamos pensar que se debe a que se “favorezca” a alguna determinada Jurisdicción cuya TC sea excesivamente elevada. Pues realizando de nuevo la misma comparativa a nivel nacional, pero por Jurisdicciones, volvemos a encontrarnos con los mismo: no existe relación entre TL y planta judicial.

 

A fecha de hoy, pues, parece que la política de creación de nueva planta judicial sigue una caminata aleatoria. Aún restringida, obviamente, por la correspondiente partida presupuestaria, su comportamiento es errático y merece una profunda y exhaustiva revisión por parte de los responsables. Aun así, las consecuencias de ello podrían atenuarse si la asignación posterior a los distintos Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) se realizara con principios de equidad. No parece ser ese el caso, como se pone de manifiesto cuando se comparan.

Utilizando como indicador la carga de trabajo por juez en 2019, representada por el número de asuntos que atiende cada juez anualmente (ingresados en el periodo más pendientes del periodo anterior), encontramos que las diferencias entre TSJ son muy intensas, pues sobre un promedio entre los distintos TSJ de 1.500 asuntos por juez, el coeficiente de variación fue del 553,17%, es decir, con una alta variabilidad entre los mismos, siendo Murcia (1.909), Andalucía (1.886) y Canarias (1.843) las que tenían mayor carga; y La Rioja (1.105), Navarra (1.186) y Asturias (1.189) las que menos. Asuntos por juez por TSJ en 2019.docx

Si tomamos como referencia más antigua la del año 2004 y se ponen en relación la planta judicial y el número de asuntos ingresados, se comprueba que ya existía una elevada variabilidad entre TSJ de los asuntos ingresados por juez, con un promedio de 1.648 asuntos por juez y una variabilidad del 420%, oscilando las cantidades entre C. Valenciana (2.283), Andalucía (2.240) y Madrid (2.232), que eran los que más tenían; y Asturias (1.169) y País Vasco (1.265) los que menos. Es decir, no solo no se advierte que exista relación entre la creación de plazas judiciales y litigiosidad, lo que ha generado enormes diferencias entre TSJ en la carga de trabajo y pendencia por juez, sino que esa disfunción se acumula en el tiempo, al menos desde 2004, haciendo la situación insostenible en algunos TSJ.

En el informe, modelizando matemáticamente el problema,  planteamos dos propuestas de creación y distribución de plazas judiciales entre los distintos TSJ para tratar de alcanzar una situación “ideal” previamente definida. En la primera de ellas, simultáneamente se crean plazas y se redistribuye las actuales, de tal forma que la carga de trabajo en todos los TSJ esté comprendida entre 1.186 y 1.406 asuntos por juez.

En la segunda de ellas, respetamos la situación actual y solo distribuimos la nueva planta entre aquellos TSJ cuya carga de trabajo sea superior a 1.406 asuntos por juez, que corresponde a la carga por juez de Aragón, que es la que tiene mayor carga de los TSJ más eficientes.

Hemos de reconocer que ambas propuestas suponen un incremento considerable de la planta judicial por lo que creemos que se precisaría de varios años para ser ejecutada completamente. Por ello, proponemos que se comience por una primera fase que centre la creación en los TSJ más desfavorecidos (Murcia, Andalucía y Canarias); una segunda fase en los TSJ anteriores más Cataluña y Castilla La Mancha; una tercera con los anteriores más Baleares, Madrid y C. Valenciana; y una cuarta que culmine el proceso, regularizando la planta de los TSJ en función de las circunstancias existentes en ese momento.

Debemos precisar, además, que esta es una aproximación al problema detectado a nivel de TSJ, sin tener en cuenta la situación de cada una de las jurisdicciones. Por ello, para que las conclusiones fueran más precisas, este análisis tendría que descender a la concreta situación de los órganos judiciales a nivel de partidos judiciales y por jurisdicciones.

Leyes pro cannabis (reproducción de la tribuna del editor Segismundo Alvarez en ABC)

Las adicciones son, por definición, difíciles de controlar. Así lo demuestra una vez más la actual crisis de los opiáceos en EE.UU. Hacia el año 2000, varias farmacéuticas de Este país propagaron la teoría de que el dolor crónico se debía tratar con opiáceos, y gracias a ella consiguieron vender, legalmente, miles de millones de esas medicinas. Varios años se hicieron más de 80 recetas de opiáceos por cada 100 habitantes. Pero el precio que está pagando por ello la sociedad americana es incalculable: solo en 2020 murieron 93.000 personas por sobredosis de opiáceos. Los intentos de controlar esta plaga han fracasado y los millones de adictos creados acuden cada vez más a drogas ilegales como la heroína o el fentanil. Las estremecedoras imágenes de personas vagando como zombis por las calles de Filadelfia han dado la vuelta al mundo.

Mientras tanto, en España, varios partidos políticos proponen regulaciones que favorecen el consumo de otra droga extraordinariamente adictiva y perjudicial. Aunque el cannabis no produce la muerte por sobredosis, sus efectos son también demoledores. Hasta un 30% de los usuarios se convierten en dependientes o adictos (aquí). El consumo habitual de cannabis multiplica por 4 el riesgo de sufrir brotes psicóticos, por 3 los intentos de suicidio, y aumenta en un 30% el riesgo de depresión. Además, reduce gravemente las capacidades cognitivas y afecta a los receptores de dopamina, debilitando la motivación y la capacidad de aprender. A todo esto hay que añadir unos efectos cancerígenos y pulmonares similares a los del tabaco. Si fumar mata, -como por ley indican las cajetillas- fumar cannabis hacer descarrilar tu vida -y mata- (referencias a artículos científicos aquí).

Es cierto, como dice la proposición de Más País, que la estrategia de prohibición no ha impedido la proliferación de su uso. Por eso solo hace más necesaria una gran campaña para concienciar a todos de sus riesgos. Un enorme esfuerzo previo en ese sentido quizás permitiría plantear su legalización, pero la propuesta de este partido va en sentido contrario: no solo legaliza el cannabis sino que lo promueve. La exposición de motivos, que sería cómica si la cuestión no fuera tan grave, dice que durante milenios “el cannabis ha formado parte de nuestro paisaje rural … llegando a ser un cultivo de gran importancia económica y cultural”. Peor es  el artículo 1 que “declara y reconoce el valor y carácter universal, cultural, sociológico, lúdico, recreativo, medicinal, comercial e industrial de la planta ¨Cannabis Sativa L”. El resto del texto, como es lógico tras esta declaración de principios, da un trato de favor al cannabis frente a otras drogas legales como el alcohol y el tabaco: permite su cultivo para uso propio; presume este uso salvo que se excedan unas cantidades considerables; reconoce y promueve los “clubes y asociaciones de cultivo y consumo compartido”; prohíbe la sanción por su consumo en espacios públicos; limita la posibilidad de sancionar por conducir bajo sus efectos (exigiendo una prueba conductual además de la química); establece normas de etiquetado mucho menos estrictas que para el tabaco; y limita los impuestos que se le pueden imponer al 35%, muy inferior al que se aplica al tabaco. (La proposición de Podemos también va en esta línea: persigue la «desestigmatización» del consumo de cannabis y rebaja la gravedad de sus efectos declarando reiteradamente que sus efectos son menos que los del alcohol. Aunque fuera verdad, que no está claro, es un mensaje contraproducente. La de ERC es la única que plantea los problemas de la adicción y el abuso, pero apenas tienen reflejo en el articulado).

En resumen, las propuestas valoran positivamente esta droga y le otorgan privilegios que favorecen su consumo, en contra de lo que dictan la ciencia y la experiencia. El oportunismo político y los intereses de un mercado legal superior a 20 mil millones de dólares anuales quizás expliquen esta posición. Pero esta regulación, combinada con el aumento de su uso entre los jóvenes, la creciente concentración de su elemento activo (el THC), y las nuevas formas de consumo (vapeo, comida) puede que nos lleven, dentro de unos años, a un paisaje casi tan desolador como el los opiáceos en EE.UU, con parte de generaciones perdidas en la adicción, la desmotivación o la psicosis.

Este artículo es una adaptación del publicado el 17 de octubre de 2021 en el diario ABC (https://www.abc.es/opinion/abci-segismundo-alvarez-royo-vilanova-leyes-procannabis-202110170007_noticia.html#vca=amp-rrss-inducido&vmc=abc-es&vso=wh&vli=noticia.foto)

 

El tipo mínimo de tributación del 15%. Mitos y realidades

La semana pasada, el Ministerio de Hacienda anticipaba que el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 (LPGE 2022) introducía un tipo mínimo de tributación para nuestras empresas igual al 15%, aplicable sobre la base imponible.  Según publicaba la página web de la AEAT el día 7 de octubre, se trata de una medida “en la que el Gobierno de España se convierte en vanguardia en el ámbito internacional, donde en todo caso ya hay consenso respaldado por 130 países de la OCDE respecto a la necesidad de adoptar esta política para evitar la erosión de las bases tributarias y poner freno a la competencia fiscal global que perjudica a todos los países porque merma los recursos de los que disponen para dotar servicios y políticas públicas”.  El anuncio de esta medida dio lugar a algunas cábalas, hasta que se conoció el contenido concreto de esta medida tributaria el 13 de octubre, día en el que finalmente se hizo público el articulado de la LPGE 2022.

Una vez conocida la redacción de la medida tributaria propuesta, es el momento de aclarar cuál es exactamente su alcance y, si como se nos anunció, constituye una medida alineada con la iniciativa que está siendo discutida por la OCDE acerca de la tributación global mínima, en relación con la cual España ha decidido ponerse en la cabeza del pelotón.

El marco internacional

El pasado 1 de julio, 132 países y jurisdicciones de la OCDE, acordaron suscribir una declaración relativa a un nuevo marco fiscal internacional.  El 8 de octubre, 4 países más se adhirieron a dicha declaración, que está basada en dos pilares.  El denominado Pilar I, que pretende asegurar una distribución más justa de la tributación en cada país de los beneficios obtenidos por las mayores empresas multinacionales del planeta; y el Pilar II, que pretende limitar la competición fiscal entre países a través del establecimiento de un impuesto sobre sociedades global mínimo.  Así, con objeto de que los países protejan sus bases imponibles, se establece una tributación global mínima del 15%, que debe ser apreciada jurisdicción por jurisdicción.  En concreto, se prevé que el país de residencia de una sociedad que participe en una entidad extranjera, sometida en una determinada jurisdicción a una tributación efectiva por las rentas obtenidas inferior al 15%, podrá optar a establecer una tributación adicional en la sociedad cabecera por tales rentas, o podrá denegar deducciones relativas a las rentas sometidas a una tributación inferior al 15%, en el caso de empresas con ingresos anuales superiores a 750 millones de euros.

Ahora bien, en ningún momento el Pilar II contempla un tipo mínimo de tributación efectiva en cuanto al Impuesto sobre sociedades aplicable en cada país.  El Pilar II tan sólo pretende establecer una tributación global mínima, en el caso de aquellas rentas sometidas a tributación en varios países, con objeto de mitigar así la deslocalización de actividades a países de baja tributación.  De esta forma, el Pilar II aspira a reducir la competencia fiscal entre países, que pretenden atraer la inversión de empresas multinacionales que realicen actividades fácilmente deslocalizables.  De momento, y a expensas de lo que finalmente se acuerde en el seno de la OCDE, se han excluido de esta propuesta de tributación global mínima a las entidades gubernamentales, organizaciones internacionales, ONG´s, fondos de pensiones y determinados fondos de inversión, y a las empresas dedicadas al transporte marítimo internacional. Quedan aún por perfilar numerosos aspectos técnicos, tales como la consideración o no de pérdidas fiscales a la hora de calcular el tipo efectivo, la inclusión o no de los impuestos diferidos, o las sociedades que, por su tipo de actividad, quedarían fuera del ámbito de este régimen de tributación mínima global.

Los países de la OCDE han acordado culminar las reglas definitivas del Pilar II en 2022, con objeto de que empiecen a ser efectivas a partir de 2023.

El verdadero alcance de la medida propuesta en la LPGE 2022

La medida introducida por la LPGE 2022 se limita a establecer una tributación mínima en el Impuesto sobre Sociedades (y, en su caso, en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes), igual al 15% de la base imponible, para aquellos contribuyentes con un importe neto de la cifra de negocios igual o superior a veinte millones de euros, o que tributen en régimen de consolidación fiscal (en este caso, cualquiera que sea el importe de su cifra de negocios).  El tipo de tributación mínima será del 10% en las entidades de nueva creación, cuyo tipo es del 15%, y del 18% para las entidades de crédito y de exploración, investigación y explotación de yacimientos y almacenamientos subterráneos de hidrocarburos, cuyo tipo es del 30%.  En la práctica, esto supone que, como resultado de la aplicación de las deducciones previstas por la normativa tributaria, no se podrá rebajar la cuota líquida por debajo de dichos importes de tributación mínima.

En definitiva, la medida propuesta por el Gobierno tiene muy poco que ver con lo que se ha acordado en el Pilar II de la OCDE que, como hemos señalado, no pretende armonizar los tipos impositivos en cada país, sino establecer un suelo de tributación global, en caso de rentas sometidas a tributación en varios países.  Para que pudiera decirse que la propuesta incluida en nuestro Proyecto de Ley de Presupuestos se alinea con las iniciativas de la OCDE, debería haberse contemplado una suerte de tributación adicional en España, en el caso de rentas sometidas a tributación fuera de nuestro país a un tipo inferior al 15%.

Lo que realmente ha ocurrido es que nuestro Gobierno, aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, ha anunciado a bombo y platillo que España se sitúa a la vanguardia de las iniciativas de la OCDE, cuando lo que realmente ha hecho es introducir un tipo de tributación mínima del 15% para las empresas españolas, realicen o no actividades en el exterior. Se colma así un viejo deseo de la actual coalición de Gobierno, dado que esta misma medida quiso ser introducida hace ya dos años, con motivo de la frustrada Ley de Presupuestos Generales del Estado que no llegó a ser aprobada, y que quedó en el limbo.  En definitiva, como país estamos hoy dando un pequeño paso más para penalizar la liquidez de nuestras empresas.  Pero no estamos dando paso alguno para luchar contra la competencia fiscal perjudicial existente en otros países, ni para mitigar los riesgos de deslocalización, a países de baja tributación, de las actividades realizadas en España.  En todo caso, adoptar ahora mismo las medidas contempladas en el Pilar II de la OCDE resultaría una temeridad, por los motivos que seguidamente se apuntan.

La compatibilidad del tipo de tributación mínima con el Derecho comunitario

La introducción de una medida en un país de la UE, en virtud de la cual se imponga una tributación adicional, similar a un régimen de transparencia fiscal internacional aplicable aun cuando no concurran esquemas de planificación fiscal artificiosos, sería difícilmente conciliable con el principio de libertad de establecimiento, de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Cadbury Schweppes).  Así lo ha llegado a manifestar expresamente el propio Director General de Tributación y Aduanas de la UE (TAXUD), Gerassimos Thomas, según el cual una norma que adoptara unilateralmente el Pilar II de la OCDE, por parte de países de la UE, tendría un claro riesgo de que fuera considerada discriminatoria, en el marco de las libertades fundamentales contempladas por el Derecho de la Unión. Por tal motivo, la Comisión Europea propondrá en breve (probablemente, en el primer trimestre de 2022), una Directiva comunitaria para la transposición del contenido del Pilar II de la OCDE, en los países de la Unión Europea.  Sólo así podrá garantizarse la compatibilidad de estas medidas con el Derecho comunitario.

Es probablemente por este motivo por el cual el Gobierno no ha propuesto en la LPGE 2022 las medidas de tributación global mínima realmente contempladas en el Pilar II de la OCDE. Tales medidas deberán ser necesariamente transpuestas en el futuro, a la luz de la correspondiente Directiva comunitaria que resulte adoptada.

¿Hacia la deconstrucción de un mito?

Desde hace ya unos cuantos años, desde algunos foros se viene intentando construir un relato acerca de la reducidísima tributación de las empresas multinacionales españolas.  Relato alimentado, en parte, por los informes de recaudación publicados anualmente por la Agencia Tributaria, en los que, en un determinado apartado, se vienen incluyendo datos sobre los tipos impositivos de las empresas, partiendo de los resultados contables obtenidos de forma global, y comparando dichos resultados con los impuestos pagados exclusivamente en España.  Estos datos sobre tributación efectiva son realmente muy poco representativos, dado que los resultados obtenidos por los grupos multinacionales fuera de España habrán quedado sometidos a tributación en su país, y tales impuestos no son tenidos en cuenta a la hora de calcular el tipo efectivo correspondiente.  Pero lo cierto es que esta información ha servido para crear confusión y extender una cierta leyenda acerca de las generalizadas prácticas fiscales fraudulentas de nuestras grandes empresas.

La AEDAF ha venido demostrando, en sendos informes publicados en 2021 y en 2017, que el tipo medio de tributación efectiva de nuestras empresas, calculado a partir de la base imponible del impuesto y de los propios datos de la Agencia Tributaria, y siguiendo la metodología aceptada por la Dirección General de Tributos o la propia OCDE, es cercano al tipo nominal del Impuesto sobre Sociedades (en concreto, el 22,6%, en lo que respecta a 2018, último ejercicio con datos disponibles).   En la primera semana de octubre, en la que casualmente se anunció el acuerdo alcanzado en el seno del Gobierno para introducir un tipo mínimo de tributación del 15%, la Agencia Estatal de Administración Tributaria publicó una nota de prensa en la que, como titular a toda plana, se señalaba que el 16% de las multinacionales españolas declaran pagar por el impuesto sobre sociedades en el mundo una media del 1,9% de sus beneficios.   Ya en un segundo plano, en la nota de prensa se afirmaba que el conjunto de las multinacionales con facturación anual superior a 750 millones y matriz española declaran un tipo efectivo global del 18,3%, y del 16,9% para España.  Estos datos son extraídos, según la Agencia, de los informes reportados país por país, que están diseñados para identificar posibles situaciones tributarias anómalas, pero que parten de una metodología del todo inidónea para extraer conclusiones estadísticas, en la medida en que no se eliminan las operaciones intra-grupo en los grupos consolidados, no incluyen los impuestos diferidos, ni tampoco las pérdidas fiscales netas obtenidas en cada jurisdicción.  Es decir, es más que probable que, tras un análisis detallado, y después de los pertinentes intercambios de información entre las correspondientes Administraciones tributarias de los distintos países afectados, se llegara a explicar razonablemente la causa del aparentemente reducido tipo efectivo de tributación del 16% de las empresas multinacionales, que podría tener su origen en cualquiera de las razones anteriormente apuntadas. Por supuesto, no cabe descartar la existencia de situaciones anómalas de multinacionales que abusan de la norma o se benefician de regímenes de tributación potencialmente dañinos para la competencia. Pero no resulta difícil aventurar que el porcentaje de empresas encuadrables en tales situaciones “patológicas” debería ser bastante más reducido.

En cualquier caso, después de reiterados y denodados esfuerzos para construir un mito acerca de la agresividad fiscal de nuestras empresas, y de su reducidísima tributación, ahora se estima que la ansiada y cacareada medida relativa a la tributación mínima del 15% de nuestras empresas redundará en un ingreso anual estimado en 400 millones de euros.  Es decir, en algo así como el 0,035% del PIB anual español previsto para el año 2021.  Pues si es así, parece que finalmente España no va a ser un paraíso fiscal para nuestras empresas, como muchos proclamaban.  Tal vez la escasa recaudación que se derive de la introducción de este tipo mínimo de tributación resulte ser la mejor forma de deconstruir el mito de la reducida tributación de nuestras grandes empresas.  Como apuntaba Nicolás Gómez Dávila en uno de sus escolios, el tiempo es menos temible porque mata que porque desenmascara.

Reproducción de la tribuna en El Español: Decadencia institucional y reparto de cromos

Suenan las campanas mediáticas porque el PP y el PSOE (o para ser más exactos, Pedro Sánchez y Pablo Casado) se han puesto de acuerdo para renovar una serie de órganos constitucionales. Al mismo tiempo, empiezan a sonar con fuerza las quinielas de los agraciados, normalmente juristas más conocidos por su afinidad con los partidospolíticos en cuestión que por su trayectoria profesional. Nada nuevo bajo el sol, salvo la desfachatez con que se nos informa desde cuentas oficiales y medios de comunicación que por fin se va a cumplir con el mandato constitucional. Por eso conviene recordar, por ejemplo, qué es lo que dice exactamente la Constitución acerca de, por ejemplo, los nombramientos de los miembros del Tribunal Constitucional. Pero antes debemos aclarar que el Constitucional, pese a su nombre (como el Tribunal de Cuentas) no forma parte del Poder Judicial.

Es una institución de las llamadas de contrapeso, puesto que su función principal es velar por la constitucionalidad de las leyesque salen del Parlamento –porque puede ocurrir que nuestros representantes, vaya por Dios, aprueben leyes anticonstitucionales, como bien saben los lectores catalanes— y por los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es decir, vela por el cumplimiento de la Constitución y para conseguir este objetivo tendrá que enfrentarse a los poderes públicos a los que sus decisiones no les van a hacer mucha gracia si les desautorizan y les pueden suponer un coste político. Se trata, por definición, de una institución que puede resultar incómoda para el poder, y de ahí que sea una pieza esencial en una democracia liberal representativa. No es casualidad que en democracias iliberales como la polaca sea esencial el control del Tribunal Constitucional por el partido político que gobierna (en su caso, el ultraconservador Ley y Justicia) que, como hemos visto recientemente, va dando sus frutos con la reciente sentencia en que se cuestiona la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el nacional.

Lo mismo, en el ámbito de la fiscalización del gasto público, cabe decir del Tribunal de Cuentasy en mucha menor medida del Defensor del Pueblo, institución muy descafeinada ya que su labor de defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos se limita a tramitar sus quejas y supervisar la labor de la Administración Pública con muy escasa trascendencia práctica. No es de extrañar que los ciudadanos no sepamos muy bien quién es el Defensor del Pueblo ni para qué sirve exactamente y que quien ostenta el cargo (Francisco Fernández Marugán) esté en funciones nada menos que desde 2017, cuando cesó el mandato de la titular anterior (Soledad Becerril).

Pues bien, lo que la Constitución dice es que para que el Rey nombre a los 12 miembros del Tribunal Constitucional se exigen unas amplias mayorías: cuatro son nombrados a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Los candidatos deben de ser nombrados entre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio profesional. Además, son designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres con la evidente intención de desvincular su renovación de los ciclos electorales. Como se desprende de lo anterior, la idea no era que se reunieran los líderes de los dos principales partidos, prescindiendo del Congreso, el Senado, el Gobierno y el CGPJ y se intercambiaran unos cuantos cromos, teniendo en cuenta además las otras instituciones a renovar para que la cosa dé más juego. Tampoco estaba previsto que los partidos jugaran con los plazos de renovación para adecuarlos a los ciclos electorales (de ahí que tarden tanto tiempo en hacerlo; el partido beneficiado en el anterior ciclo suele hacerse el remolón cuando el nuevo ciclo no le favorece). Ni mucho menos que los cromos a intercambiar ya no fueran solo los de una institución, sino que se metieran varias en el saco: Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo y si me apuran alguna más que ande por ahí vacante. Así, dados los apoyos que necesita el Gobierno central por parte de los independentistas los cromos del Tribunal de Cuentas le pueden resultar particularmente interesantes y está claro que el PP no va a soltar fácilmente el Consejo General del Poder Judicial con la poderosa excusa de su despolitización previa, lógica que sin embargo no aplica en absoluto a las demás instituciones.

Con esta forma de proceder no hay que insistir en que no es nada probable que se elijan –como pretendía el legislador constituyente y ocurrió al principio de la Transición— a los mejores juristas y a los más independientes. Lo que ha venido pasando estos años, y seguirá pasando cada vez más, es que los cromos elegidos son cada vez menos juristas y más políticos o, dicho de otra manera, juristas que llevan muchos años jugando a la política de partido y cuya imparcialidad, por no hablar de otros méritos profesionales, suele ser más que dudosa. Entre otras cosas porque el procedimiento de selección no puede ser más humillante, dado que todo funciona a nivel de pasillo y de intercambio de favores. Es más que dudoso que un jurista con prestigio de verdad como tal se preste a este chalaneo, para qué nos vamos a engañar. Lo siguiente es etiquetar a los elegidos como al ganado: conservadores o progresistas, aunque más bien deberíamos decir del PSOE o del PP ya que son estos los partidos que se reparten los cromos, aunque de vez en cuando suelten alguna migaja a otros. Que lo siguiente sea el desprestigio de la institución y el cuestionamiento de todas sus decisiones no debería extrañar a nadie sensato. Ya está pasando a la vista, ciencia y paciencia de todos.

Así que no: no deberíamos alegrarnos de esta triste deriva institucional que nos va situando, nos guste o no, a la altura de democracias como la polaca. Y luego se sorprenderán nuestros partidos de la desafección ciudadana y de la falta de confianza en las instituciones. El último eurobarómetro muestra que solo el 7% de los españoles confía en los partidos políticos, muy por debajo de la media europea, que ya es baja. Pero ellos, a lo suyo.

 

Ley 8/2021: del juicio de capacidad a la formación y evaluación del consentimiento

La idea central de la Ley  8/2021 es que la persona con discapacidad no solo tiene -como siempre se ha reconocido- la misma capacidad para ser titular de derechos y obligaciones  sino que tiene que tener también la posibilidad de ejercerla ella misma a través de la expresión de esa voluntad. 

Se ha hablado mucho de que esto supone la desaparición de la tradicional distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, pero menos de lo que implica en la práctica: que la cuestión clave ahora no es la capacidad, sino el consentimiento. Porque una cosa es que todas las personas pueden ejercer su capacidad jurídica y otra que puedan prestar un consentimiento válido en cada acto concreto. Esto se aplica para cualquier persona, con o sin discapacidad. Para que un acto o contrato sea válido es necesario que se haya prestado consentimiento al mismo (art. 1261 Cc). El consentimiento implica la existencia de una voluntad libre y de un conocimiento suficiente sobre el acto que se realiza. Por eso no es válido un consentimiento que se presta con violencia o intimidación (porque no es libre) o con error o dolo (porque no se conocía adecuadamente el objeto del consentimiento). En relación con esto último se habla de la prestación de un consentimiento informado, que significa que la persona que toma la decisión comprende el acto mismo pero también sus consecuencias. Pero en realidad no hay más consentimiento que el informado, pues si no se comprende el acto y sus consecuencias, no existe consentimiento. 

El problema en el caso de personas con discapacidad es por tanto, el mismo que para cualquier otra: que la persona comprenda la decisión y que la tome libremente. Lo que sucede es que la actuación que hay que realizar para esto puede tener algunas particularidades en función de la concreta discapacidad, y también del acto.

En realidad, esto no es algo nuevo, en particular para los notarios (como destaca Cabanas), pues conforme al art. 17 bis de la Ley del Notariado deben asegurarse en todo caso de la prestación de un consentimiento informado y conforme al art. 147 RN deben prestar especial asesoramiento a la persona más necesitada de él, es decir adaptar las explicaciones a la persona y al negocio concreto. Pero en la práctica si se va a producir un cambio importante: hasta ahora la necesidad de participar en este proceso de decisión y su evaluación se limitaba a las personas con discapacidad que no estaban judicialmente incapacitadas -típicamente personas mayores con diverso grado de deterioro cognitivo- pues las que tenían discapacidades desde su nacimiento eran normalmente representadas por sus padres o tutores . A partir de la Ley, se extenderá a todas las  personas con discapacidades psíquicas, pues nadie está privado de capacidad aunque a algunas se les nombren apoyos representativos. Es importante señalar que esta actividad no corresponde realizarla solo a los notarios sino a otras autoridades ante las que deban tomar decisiones estas personas, como jueces, personal sanitario o de servicios sociales.

Los ajustes especiales que se han de realizar son de dos tipos. 

Por una parte, las discapacidades físicas o sensoriales imponen adaptaciones que permitan a esas personas recibir la información que necesitan para tomar una decisión  y manifestarla, y por eso el art. 25 de la Ley de Notariado se refiere a la necesidad de utilizar “instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos”. En el mismo sentido se prevé la prestación de apoyos en la comunicación en la LEC y la Ley de Jurisdicción voluntaria. Hay que advertir que si la persona con discapacidad no puede aportarlos, será necesaria que se provean por los servicios sociales, lo que no parece haberse previsto (legislar parece gratis, aplicar la Ley no suele serlo, y es necesario que se presupuesten recursos para estos apoyos, como advertía Natalia Velilla aquí). 

Los ajustes a la discapacidad psíquica presentan una mayor complejidad, que la Ley reconoce al prever la necesidad de formación de jueces, fiscales y notarios, entre otros. Pero mientras tanto no da muchas orientaciones sobre cómo realizar esta actividad especial. El art. 665 Cc dice que “el Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.”.  En términos muy semejantes se expresa la DT 3ª en relación con la modificación de medidas voluntarias al decir.  Esta especial actividad no se limita a estos dos supuestos sino que debe extenderse a cualquier actuación, como resulta de la Circular del Consejo General del Notariado 3/2021. Los artículos 7 bis LEC y 25 LN también se refieren a la necesidad de utilizar un lenguaje sencillo y a la posibilidad de utilizar el apoyo de otras personas, tanto los apoyos habituales como los de profesionales especialistas. 

Rodrigo Tena advierte en este clarificador artículo de la conveniencia de dar más orientaciones y recursos  para enfrentarse a esta actividad. Ante la parquedad de la Ley, podemos acudir a otros textos que nos sirven de orientación, como la  Guía de la Unión Internacional del Notariado Latino  la norma inglesa sobre capacidad (Mental Capacity Act) y su Code of Practice. Sin poder entrar en el detalle de estos textos, destaco algunas orientaciones. Primero, en muchos casos la comunicación requerirá más tiempo y sosiego. También será frecuente la necesidad de un verdadero proceso de toma de decisión. Es decir, que no bastará la lectura explicativa del documento que se va a firmar, sino que ésta irá precedida de una entrevista en la que se realizará una explicación previa del acto y se irá comprobando el nivel de compresión y la firmeza e independencia de la voluntad. El nivel de información ha de estar adaptado a la trascendencia del acto y a la persona, debiendo darse solo la información relevante para la decisión. La relevancia también debe tenerse en cuenta en la lectura: recordemos que el artículo 193.2 del Reglamento Notarial dice que la lectura ha de considerarse íntegra si “el notario hubiera comunicado el contenido del instrumento con la extensión necesaria para el cabal conocimiento de su alcance y efectos, atendidas las circunstancias de los comparecientes”. Por tanto no será necesaria siempre –ni en muchos casos conveniente- la lectura literal.

En este proceso se podrán ir requiriendo los apoyos que sean necesarios. Para ello lo primero es tener en cuenta la voluntad de la persona con discapacidad, que será la que inicialmente indique los apoyos. Pero el notario podrá contar también con el de las personas que le acompañan, sus guardadores de hecho, o los facilitadores profesionales a los que he hecho referencia. La circular 3/2021 del Consejo General del notariado prevé que de cara a realizar el juicio sobre el consentimiento el notario pueda pedir: información sobre las condiciones de vida y entorno de la persona, la calificación administrativa de la discapacidad, entrevistarse con su familia y convivientes, y la colaboración de expertos para facilitar la comunicación o informes de servicios sociales u otros profesionales. 

Este proceso terminará en la toma de la decisión, pero también puede ser que tras el mismo resulte que la persona con discapacidad no puede prestar un consentimiento informado sobre el acto. Esta decisión corresponderá a la persona que deba recoger el consentimiento en cada caso (médico, asistente social, notario, etc…). Como señala la Ley británica, se trata de un “balance of probabilities”, un juicio probabilístico y no una certeza. En este difícil equilibrio, los notarios tienen que tener en cuenta tanto los derechos de la persona con discapacidad como su protección y la seguridad jurídica en general.

Para ayudar en esta decisión la Mental Capacity Act señala que se ha de evaluar si esa persona es capaz de : comprender la información relevante para la decisión; retener esa información; utilizar dicha información como parte del proceso de toma de decisiones; comunicar su decisión.

Veamos como se pueden evaluar esas exigencias. Como dice Cabanas, la comprensión es un proceso intelectivo interno al cual el notario no accede, por lo que para hacer un juicio es necesario que la persona con discapacidad lo exprese. En el Código de Práctica del Mental Capacity Act británica se aconseja que se hagan preguntas que no se respondan sí o no y/o que se haga la misma pregunta de forma distinta para asegurarse de que realmente la entiende. La capacidad de retención de la información es una cuestión especialmente importante en relación con las personas mayores, que en muchos casos tienen problemas de memoria, sobre todo a corto plazo: sin retener la información es imposible tomar una decisión que la tenga en cuenta. Pero la Mental Capacity Act dice que el que lo pueda retener “sólo durante un breve periodo de tiempo no impide que se le considere capaz de tomar la decisión.” Esto es lógico pues lo importante es que exista una voluntad informada en ese momento, no que pueda retener a largo plazo los razonamientos ni, incluso, el mismo hecho del otorgamiento. Sin embargo, esto habrá de ponderarse en función del negocio que se pretende realizar, pues si va a tener consecuencias directas para la persona con discapacidad en el futuro (un préstamo), no se debe autorizar si su falta de memoria a corto plazo le va a impedir hacerse cargo de sus consecuencias futuras.

En cuanto al uso de la información en su decisión, lo normal es presumir que se realiza. Sin embargo, pueden existir afecciones psiquiátricas que lleven a una disociación entre la razón y la acción. Por ejemplo, personas con determinadas lesiones cerebrales pueden ser incapaces de controlar su impulso de realizar algo. Esto será difícil de juzgar por una persona externa salvo cuando el propio negocio tenga algún elemento anómalo o parezca realizarse en perjuicio de la persona con discapacidad. Esta última cuestión está en relación con el discutido “derecho a equivocarse” de la persona con discapacidad. La Ley 8/2021 prescinde del principio de interés de la persona con discapacidad como criterio de actuación de los apoyos, debiendo prevalecer la voluntad y preferencias de aquella, también frente al criterio de las personas que prestan apoyo. Sin embargo, el hecho de que la decisión de la persona parezca equivocada a su entorno puede ser un indicio de un fallo en el proceso de decisión: o bien no comprende bien las consecuencias del acto, o bien no es capaz de utilizar la información por la existencia de un trastorno o de una influencia indebida. Esto debería llevar a volver a presentar la información o a pedir informes para asegurarse no tanto de que la decisión es correcta sino de que existe un auténtico consentimiento libre e informado. 

Hay que destacar que ésta evaluación se hace en paralelo a la prestación de los apoyos que se consideran necesarios. Es decir, que en la práctica no hay dos momentos separados: uno de información y prestación de apoyos y otro en el que se hace el juicio. Ambas actuaciones se desarrollan simultáneamente, pues es posible que los apoyos se vayan requiriendo a medida que el notario va detectando determinados fallos de comprensión o comunicación. Es decir, que cuando no se cumple uno de los requisitos vistos, la solución no es denegar la actuación sino solicitar otros apoyos, y solo si no resultan suficientes se denegará la actuación y se remitirá a una actuación representativa, normalmente con intervención judicial. Es necesario recordar que esto último no supone una discriminación de la persona con discapacidad, sino la mejor forma de protegerle en ese caso, porque implica el control judicial del acto y de la actuación de los representantes en beneficio de esa persona. 

 

Los retos del procedimiento especial para microempresas en el Anteproyecto de reforma de la normativa Concursal

“Hace falta que algo cambie para que todo siga igual”

Giusseppe Tomasi di Lampedusa.

Il Gattopardo.

 

Una de las principales novedades del anteproyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la Transposición de la Directiva Europea 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia, es la introducción de un procedimiento especial destinado a gestionar la insolvencia de las llamadas microempresas.

La exposición de motivos el anteproyecto asegura que más de un 90% del tejido empresarial español lo componen microempresas y microempresarios, por lo que la reforma del sistema legal para dar solución a la crisis de las microempresas es una pieza necesaria de la transposición al Derecho español de la Directiva. Es decir, un porcentaje muy importante de los procedimientos preconcursales y concursales que se ventilan actualmente en los juzgado españoles tendrá que acogerse a este procedimiento especial que supone un vuelco procesal y material al sistema derivado de la Ley Concursal de 2003 y a sus sucesivas reformas.

Hasta la fecha, la normativa concursal y preconcursal española no había dado una respuesta eficaz a los problemas de insolvencia de pequeñas y medianas empresas. Ni las reformas llevadas a efecto en el procedimiento abreviado por la Ley 38/2011 ni la introducción del acuerdo extrajudicial de pagos por la Ley 14/2013 fueron instrumentos adecuados para afrontar las necesidades de pequeñas empresas y empresarios que se vieron avocados a procedimientos judiciales lentos con liquidaciones patrimoniales ruinosas.  De hecho, el anteproyecto propone la supresión de las normas referidas al procedimiento abreviado y al acuerdo extrajudicial de pagos.

Este es uno de los factores que ha determinado que en el sistema español sólo un 15% de las empresas insolventes acudan a los instrumentos concursales o preconcursales para afrontar la insolvencia.

Eran necesarios cambios radicales en la normativa concursal que adecuaran los tiempos judiciales a la exigencia de conservar el tejido empresarial compuesto por empresas de pequeñas dimensiones, empresas y empresarios que era una pieza indispensable del modelo económico español. Las grandes corporaciones disponían de instrumentos eficaces para reestructurar sus deudas y su actividad, pero las llamadas micropymes quedaban condenadas a vagar por los tortuosos caminos de concursos poco operativos o, directamente, destinadas a desaparecer del tráfico económico sin un procedimiento judicial que protegiera a los acreedores y permitiera conservar el valor de la actividad desarrollada por el empresario.

Sin duda, el fracaso del sistema actual justificaba la audacia del Gobierno al impulsar una reforma radical que ha sido recibida con muchísimo recelo por las corporaciones que amparan a los profesionales que intervienen en los procedimientos concursales. Ese recelo se centra en dos aspectos importantes:

1) El procedimiento especial no requiere, en principio, la asistencia letrada obligatoria a deudor y a acreedores, lo que supone, a juicio de los colegios abogados y de una parte de la doctrina y la práctica judicial una fragrante vulneración del derecho de defensa.

2) Se introducen normas específicas que determinan que tampoco sea imprescindible el nombramiento e intervención del administrador concursal, con lo que estos profesionales reducen sensiblemente sus expectativas de actuación dado que el nuevo procedimiento se implantará con la intención de regular un porcentaje muy elevado de procedimientos judiciales y prejudiciales.

Estos dos aspectos aun siendo importantes y aun habiendo polarizado el debate inicial sobre las ventajas del procedimiento especial, no deberían frustrar las previsiones del anteproyecto.

La nueva regulación se incluye dentro del Libro III del Texto Refundido, inicialmente dedicado a las normas de derecho internacional y ahora incluye más de 50 artículos nuevos, destinados a regular los aspectos procesales y materiales de este procedimiento especial. Las normas de derecho internacional pasan a integrarse en un nuevo Libro IV del Texto Refundido.

El ámbito subjetivo, el que define qué debe entenderse como una “microempresa” a los efectos concursales, utiliza criterios fijados por el derecho de la Unión Europea para definir pequeñas y medianas empresas. Dentro de este término se incluye tanto a personas físicas como a personas jurídicas lleven a cabo una actividad empresarial o profesional (artículo 687.1) y que reúnan unas características determinadas. Parece que tanto para personas físicas como para personas jurídicas debe haber esta actividad empresarial o profesional en el momento de iniciar el procedimiento, pero cuando se pone en relación con otros preceptos del anteproyecto (especialmente los referidos a la venta de la unidad productiva) se constata que esas ventas puedan estar vinculadas a la reactivación de la actividad (artículo 224 septies).

Los requisitos subjetivos para acogerse al procedimiento especial son:

1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Requisito que se entiende cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo, lo que permitirá incluir a empresas que tengan más de 10 trabajadores temporales.

2.ª tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. Este requisito obligará necesariamente a exigir a quien quiera acogerse a este procedimiento especial el estar al día en el depósito de cuentas, lo que puede dejar fuera a sociedades que hubieran cesado su actividad.

No hay limitación alguna ni en lo que afecta al número de acreedores, ni al volumen total de masa pasiva o masa activa, lo que permitiría encauzar por este trámite concursos que actualmente se tramitan como ordinarios.

En cuanto al  requisito objetivo, la situación de insolvencia, la propuesta establece que el procedimiento especial es obligatorio, no potestativo. Determina que el deudor deba acudir al mismo cuando se encuentre en situación de insolvencia actual, es decir, cuando haya incumplido ya sus obligaciones ordinarias, como cuando la insolvencia sea inminente o se encuentre en situación de probabilidad de insolvencia.

Debe tenerse en cuenta que el anteproyecto establece algunas precisiones respecto de la identificación de la insolvencia inminente, estará en esta situación el deudor que prevea que dentro de los de tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (art. 2.3). El concepto de probabilidad de insolvencia referido en el nuevo artículo 584 permite anticipar las medidas de reestructuración ya que esta probabilidad se identifica cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos. Aunque en el procedimiento especial se hace una advertencia, si el deudor insta el procedimiento en caso de probabilidad de insolvencia, las medidas que proponga no podrán afectar al crédito público.

En cuanto a la legitimación activa para instar el procedimiento, corresponde tanto al deudor como a los acreedores y a los socios personalmente responsables de las deudas. En el caso de concursos especiales instados por personas distintas al deudor, la norma prevé una fase contradictoria anterior a la declaración que permitiría al deudor oponerse a la petición hecha de contrario, sistema similar al previsto para la oposición al concurso necesario o a los acuerdos de reestructuración impulsados por los acreedores o socios.

Particularidades de la tramitación. La propuesta supone un cambio radical respecto del modelo actual ya que el anteproyecto articula un procedimiento especial que abarcaría tanto las gestiones previas a la declaración de insolvencia dentro de los institutos preconcursales como la declaración de concurso; este sistema se articula sin solución de continuidad, es decir, en caso de insolvencia inminente o probabilidad de insolvencia se realiza la comunicación al juzgado para que establezca los efectos de protección que permitan al deudor abordar la reestructuración de la empresa, la venta de la actividad como unidad productiva o la liquidación de activos.

A diferencia de lo que ocurre en los institutos preconcursales, en el procedimiento especial el deudor cuenta con  un plazo más reducido para reorganizar la insolvencia ya que en el anteproyecto no se prevén prórrogas, es decir, se cuenta sólo con tres meses para reestructurar la actividad. Además, si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual, la comunicación al juzgado no le exige de solicitar la declaración de concurso conforme al régimen especial. Desaparece así el llamado concurso consecutivo, sustituido por un procedimiento que tanto puede ser preconcursal, con la supervisión judicial como puramente concursal, con una actuación judicial más intensa.

En el procedimiento especial se requiere una mayor implicación del deudor y, especialmente, de los acreedores; sobre el deudor recae la obligación de cumplimentar la solicitud de inicio del procedimiento con exigencias mucho más precisas en cuanto a la documentación de la causa de insolvencia, activo y pasivo, con su naturaleza y cuantía, así como la propuesta de solución y los argumentos que justifican el plan de reestructuración o de liquidación (artículo 691 bis.3). Las imprecisiones u omisiones en este trámite tienen la consecuencia directa de determinar que el concurso sea declarado culpable.

No se nombra por el juzgado administrador concursal, el deudor y los acreedores son los que deciden si es necesario nombrar un administrador concursal o un experto en reestructuraciones. En ambos casos el deudor y los acreedores son los que proponen al profesional o, en su caso, la terna correspondiente, y son ellos los que establecen los honorarios y la asunción del coste de este técnico por parte del proponente. El juzgado mercantil queda únicamente para resolver los conflictos, incompatibilidades o incidencias en un nombramiento que no dependerá del juzgado. Esta nueva regulación puede determinar que en muchos procedimientos no se designe administración concursal y sean el deudor o los acreedores los que gestionen un procedimiento en el que la intervención judicial se convierte en supervisión, así como la resolución de las posibles incidencias.

Para garantizar esa mayor implicación del deudor y los acreedores, la norma prevé un sistema de comunicación directa entre deudor y acreedores, de modo que la insinuación de créditos y los conflictos sobre cuantificación o cualificación se produzcan por medio de estas comunicaciones directas. De igual modo, será el deudor o, en su caso, el profesional de la administración concursal o reestructuración designado el que se ocupe de impulsar el procedimiento en su arranque (la antigua fase común).

Sólo en caso de que exista controversia entre deudor y acreedores bien por la propuesta de reestructuración o de liquidación, bien en el inventario o en la clasificación y cuantificación de créditos, cuando intervenga el juzgado para resolver los incidentes que se planteen, incidentes en los que se acumulan todo tipo de pretensiones de las partes, tanto referidas a cuestiones que afectan al común de interesados, como las propias de cada parte.

A diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario, en este procedimiento especial sí se prevé la presentación de un plan de liquidación impulsado por el deudor, por los acreedores o por el administrador concursal.

Para garantizar el correcto funcionamiento de este procedimiento especial, la norma prevé:

1) El empleo generalizado de formularios y modelos estandarizados para los trámites principales de deudor y acreedores. De este modo se automatiza la gestión del procedimiento, sin necesidad de asistencia técnica inicial.

2) Se habilita un procedimiento completamente informatizado, las comunicaciones e impulso se realizan por medio telemático tanto entre las partes, como éstas con el juzgado. Como complemento a esa automatización del procedimiento, el Registro Público Concursal se convierte en una pieza esencial no sólo para dar noticia de la solicitud y sus trámites, sino también para la aprobación u homologación del plan de reestructuración o de la liquidación.

3) La tramitación telemática del procedimiento nada tiene que ver con el modo convencional que hasta la fecha servía para tramitar concursos y preconcursos. Esa supervisión judicial de menor intensidad permite también celebrar vistas telemáticas y la resolución de incidentes o controversias oralmente, con un sistema de recursos que reduce al mínimo el control en segunda instancia.

En conclusión, se diseña un procedimiento completamente nuevo, que reduce al mínimo las formalidades y que deja la insolvencia de estas pequeñas empresas o empresarios en manos de los acreedores y de la lealtad del deudor.

Pese a la aparente sencillez del procedimiento, lo cierto es que el anteproyecto introduce más de 50 artículos para regular los distintos escenarios o itinerarios de la insolvencia de estas empresas. La complejidad es mayor si se tiene en cuenta que para completar las normas hay que acudir a disposiciones generales del anteproyecto que se recogen en el Libro Primero y, especialmente, en el Libro Segundo, donde se modifican sustancialmente las reglas preconcursales.

La decisión del Gobierno de no exigir la intervención preceptiva de abogado en estos procedimientos, salvo que se produzcan controversias, puede ser peligrosa ya que errores o imprecisiones técnicas que pudiera cometer el deudor en la solicitud pueden lastrar toda la tramitación del procedimiento y comprometer la eficacia de sus resultados. Pese al esfuerzo del legislador, lo cierto es que el diseño legal del procedimiento especial es excesivamente sofisticado, obliga a un grado de conocimiento y manejo de instituciones concursales que exige una cualificación profesional que no puede quedar al albur del deudor y los acreedores.

Por otra parte, el nuevo modelo de administración concursal potestativo y sometido a la voluntad del deudor o de un porcentaje relevante de acreedores puede ser útil en concursos muy sencillos, concursos sin masa o sin controversia, pero puede dar lugar a malas prácticas tanto o más graves que las observadas en la actualidad.

En definitiva, la propuesta de anteproyecto responde a una clara voluntad de modernización del derecho de insolvencia, pero desdibuja el esfuerzo hecho por el Texto Refundido aprobado en mayo de 2020, destinado a establecer una norma armonizada y ordenada de las disposiciones concursales. Ese esfuerzo se frustra volviendo de nuevo a normas dispersas a lo largo de más de 800 artículos; reaparecen los artículos duplicados, triplicados o sextuplicados; vuelven las redacciones oceánicas de algunos preceptos, así como el juego permanente de remisiones dentro del propio anteproyecto. Todas estas situaciones parecían desterradas en el Texto refundido y vuelven con más fuerza a convertir el preconcurso y el concurso en el Laberynthus Creditorum Concurrentium que lastra desde hace siglos el proceso concursal.

Corremos el riesgo de cambiando algo la cosa no siga igual, sino que empeore.

YouTube y derechos de autor: ¿Una relación imposible?

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2021 (asuntos C-682/18 y C-683/18) ha vuelto a poner el foco en la difícil convivencia entre las plataformas para compartir contenidos en línea cargados por los usuarios (particularmente, la más famosa de todas, YouTube) y los derechos de autor. El asunto que mayores fricciones genera es, lógicamente, el de determinar cuál sería la responsabilidad de aquéllas ante una hipotética infracción de la propiedad intelectual cometida por quien -sin el debido consentimiento- sube archivos protegidos con la finalidad de que queden a disposición del público en general. Cuestión esta que la jurisprudencia comunitaria ha abordado en diferentes ocasiones y que se ha tratado de resolver de forma definitiva en el art. 17 de la Directiva sobre derechos de autor en el mercado único digital de 2019, que establece, a grandes rasgos, que estos prestadores de servicios deberán obtener, a tales efectos, una autorización de los titulares de derechos, por ejemplo, mediante la celebración de acuerdos de licencia. La sentencia aludida, sin embargo, resuelve las cuestiones planteadas acudiendo, por razones temporales, a la normativa compuesta por las Directivas de comercio electrónico de 2000, sobre derechos de autor en la sociedad de la información de 2001 y la relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual de 2004.

Por contextualizar la resolución del TJUE, y como es conocido, en lo últimos años se han popularizado servicios en línea que, adoptando nuevos patrones de negocio, facilitan el acceso a contenidos protegidos sin la intervención de los titulares de derechos, convirtiéndose en muchas ocasiones en la vía principal de acceso a dichas prestaciones u obras. Con frecuencia, además, esos contenidos son cargados y compartidos directamente por los propios usuarios sin contar con la autorización correspondiente y, desde luego, sin compensar de forma alguna a los autores. Estos servicios online suelen adoptar un sistema de funcionamiento muy ágil que permite llegar de forma sencilla a las obras pero, al mismo tiempo, su propia estructura interna hace especialmente complejo conocer qué creaciones están siendo efectivamente utilizadas y en qué condiciones los usuarios lo están haciendo. Servicios tan populares como YouTube, Vimeo o Dailymotion responden claramente a este esquema.

Con anterioridad a la Directiva de 2019 y en relación con su responsabilidad, estas plataforma digitales solían beneficiarse de la aplicación de la condición de puerto seguro (o safe harbor) prevista en el art. 14 de la Directiva sobre comercio electrónico, que implicaba que no respondieran ante una hipotética infracción siempre y cuando no tuvieran conocimiento de ellas o no contaran con facultades para su control, esto es, cuando su naturaleza fuera “meramente técnica, automática y pasiva”, pues ello implicaría que no poseen “conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada”. Dicho de otro modo, se escudaban en ser meros “almacenadores” sin una intervención ni directa ni indirecta en las eventuales violaciones de los derechos de autor cometidas por sus usuarios para así evitar tener que responder de ellas.

La duda, más que razonable, que surgía de forma inmediata es la de si estos proveedores de servicios efectivamente mantienen una actividad neutra o si, por el contrario, inciden de manera determinante en que los usuarios tengan acceso a las obras protegidas. En mi opinión, es evidente que la labor que realizan trasciende por lo general la de ser meros transmisores o almacenadores de contenidos, pues el hecho de que estos hayan sido subidos o cargados por un usuario particular no excluye el que tales servicios realicen, por ejemplo, actividades de indexación, ordenación en listas y recomendación, promoción particular de alguno de ellos, o permitan su incrustación en otras páginas o en las redes sociales, además de incluir publicidad de la que obtienen pingües beneficios. Por ello, difícilmente puede justificarse que posean una posición neutral o sean meros intermediarios pasivos, adoptando notoriamente, en cambio, un rol activo en el acceso a dichas prestaciones protegidas. Por lo tanto, en la medida en que favorecen y posibilitan actos que afectan a los derechos de los titulares de las obras (principalmente una comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición) deberían obtener la autorización del titular del derecho afectado o bien contar con las licencias adecuadas para dar cobertura de legalidad a tales comportamientos. Acuerdos que deberían llevarse a cabo de igual a igual y no desde una posición de poder de una de las partes, como venía ocurriendo hasta ahora.

A estos planteamientos, como señalaba al principio, responde el mencionado art. 17 de la Directiva de 2019, que considera que se produce un acto de comunicación al público cuando los proveedores de servicios de la sociedad de la información no se limitan a proporcionar los medios materiales para el acceso público a las obras o prestaciones protegidas sino que tienen como fin principal, con vistas a obtener el mayor lucro posible, el de almacenar y permitir que los usuarios los descarguen y compartan, organizándolos y promocionándolos a fin de atraer una audiencia mayor, también mediante la introducción en ellos de categorías y de una promoción personalizada. Son precisamente estos proveedores quienes se encuentran en una mejor posición para poner fin a estas actividades infractoras, ya que resultaría inviable hacer recaer tal cometido en los propios usuarios que cargan los contenidos, quienes, por otra parte, normalmente no suelen buscar un beneficio de carácter patrimonial. De ahí que responsabilizar a los grandes proveedores de servicios de intercambio de contenidos y exigirles que lleguen a acuerdos que legalicen su actividad, hace más factible el que los titulares de los derechos de propiedad intelectual acaben obteniendo una justa compensación por su trabajo, también en la esfera digital.

Volviendo a la STJUE de 22 de junio de 2021, que resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Alemania, insiste específicamente en que, desde el punto de vista de su responsabilidad, es necesario que estas plataformas hayan desplegado un comportamiento activo, es decir, no responden porque sus usuarios suban sin autorización contenidos protegidos sino en la medida en que han contribuido de forma directa a que el público tenga acceso a los mismos, de tal forma que los clientes no podrían, en principio, disfrutar de las obras sin esa intervención. Es necesario, recalca, algo más que una mera puesta a disposición exigiéndose un conocimiento de las consecuencias de su actuación. Por lo tanto, además de ineludible, la intervención de ese operador debe ser deliberada, lo que tendría lugar, por ejemplo, cuando -según se expresa literalmente- se abstiene de eliminar contenidos protegidos a pesar de conocer que han sido cargados, cuando no despliega técnicas apropiadas que cabría esperar de un operador diligente con el fin de evitar violaciones de derecho de autor, cuando proporcione específicamente a los usuarios herramientas que favorezcan el intercambio ilícito de obras o si ha adoptado un modelo de negocio que incite a comunicar públicamente contenidos protegidos sin autorización. Y por otro lado, aunque el ánimo de lucro es un elemento clave, no debería extraerse de él una presunción de que el prestador de tales servicios consienta que estos sean utilizados por terceros para vulnerar derechos de autor.

Dicho esto, resulta particularmente llamativo el que la sentencia del TJUE afirme que es el órgano jurisdiccional competente el que ha de determinar si se dan o no estos extremos pero luego haya optado por proporcionar unas “aclaraciones” -cuestionables, a mi juicio- sobre la naturaleza de la actividad que desarrolla, en concreto, YouTube. Señala así que este “no interviene ni en la creación ni en la selección de los contenidos subidos”, que informa claramente “de la prohibición de colocar contenidos protegidos” o que “ha establecido diversos dispositivos técnicos para prevenir y hacer que cesen las infracciones de los derechos de autor”. También que “las listas de clasificación, rúbricas de contenidos y sinopsis de videos recomendados no tienen por objeto facilitar el intercambio ilícito de contenidos protegidos ni promover tal intercambio” o que “no parece que el modelo económico de esta se base en la presencia de contenidos ilícitos en ella”. Si fuéramos maliciosos, parecería que se está predisponiendo al tribunal remitente a favor de entender que tal plataforma lleva a cabo una actuación del todo inocente y, en particular, pasiva o neutra en los términos señalados anteriormente. O dicho de otro modo, según se desprende de la propia sentencia, la exigencia de un comportamiento activo parece resultar mucho más rigurosa de lo que inicialmente creíamos, hasta el punto de que gran parte de los supuestos hasta ahora entendidos como tal pasarían a quedar fuera de su concepto.

Aunque la STJUE señala expresamente que no afecta al régimen estipulado en el art. 17 de la Directiva de 2019, de tal forma que este sería de aplicación indubitada si los asuntos se hubieran planteado hoy, las argumentaciones que se recogen suponen un balón de oxígeno para proveedores de servicios y vuelven a azuzar el debate sobre tan controvertido artículo. Además, el TJUE se encuentra en estos momentos estudiando, en otro caso, la compatibilidad del art. 17 con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea lo que ha avivado de nuevo la llama de quienes apuestan por subordinar el legítimo respeto a los derechos de autor a un uso sin restricción alguna de la red. También está pendiente la incorporación de la propia Directiva a nuestro ordenamiento jurídico a través de la hasta ahora denominada Ley Uribes y que deberá ser especialmente cautelosa en este ámbito. Habrá que ver, en fin, quién gana la batalla, pues está claro que YouTube y compañía no tienen intención alguna de rendirse.