Incremento en el precio de la energía y los cisnes negros de Taleb

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Se ha cumplido poco más de un año desde que traje a colación la teoría del Cisne negro de Taleb (10 de julio de 2020) con motivo de los daños causados por la COVID-19 y la posible responsabilidad patrimonial de la Administración. En ese artículo exponía cómo la expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico, causando, por ello, grandes daños. La expresión, como ya he dicho, fue acuñada por el investigador libanés Nassim NicholasTaleb, en su conocido libro “El cisne negro” indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim):

a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación.

b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa.

c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros.

d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los Cisnes Negros y nos da una idea falsa sobre las probabilidades de esos sucesos: es la distorsión de las pruebas silenciosas.

e) “Tunelamos”: es decir, nos entramos en unas cuantas fuentes bien definidas de la incertidumbre, en una lista demasiado específica de Cisnes Negros (a expensas de aquellos que no nos vienen a la mente con facilidad).

Ejemplos ya clásicos de “cisnes negros” son el inicio de la Primera Guerra Mundial, la gripe del 18 o los atentados del 11 de septiembre de 2001. También se ha intentado identificar la pandemia de coronavirus de 2020 como un “cisne negro“, pero el propio N. Taleb lo ha rechazado, al considerar que no cumple con los requisitos de su teoría, con lo cual se nos despeja el panorama desde la perspectiva general de la prospectiva. Ahora quiero llamar la atención sobre otro fenómeno similar (en cuanto a su imprevisibilidad) como es el incremento incesante en el precio de la energía eléctrica y su repercusión en los contratos administrativos.

Ciertamente, antes de que se desencadenase la guerra de Ucrania, semejante incremento no era muy previsible (a pesar del incremento general de precios en las materias primas), y así se puso de manifiesto en el Preámbulo del Real Decreto 6/2022 (por el que se modificó, parcialmente, el régimen de una revisión excepcional en los contratos de obra) que se expresaba en los siguientes términos:

La invasión de Ucrania por parte de Rusia está generando importantes consecuencias en todos los órdenes. ../..

Por otro, ha agravado el choque de oferta que viene sufriendo la economía europea desde el verano de 2021 a causa de la escalada del precio del gas natural y ha añadido además una elevada incertidumbre respecto a su duración e intensidad. El precio del gas natural, que, dado el diseño del mercado eléctrico europeo determina en gran medida el precio de la electricidad, se ha multiplicado por cinco en un año, subiendo un 25 % desde el inicio de la invasión

 

Curiosamente, y a pesar de esta clara alusión al incremento del precio en la energía eléctrica, el nuevo RDL siguió excluyendo el sumando relativo a la energía de la fórmula polinómica aplicable para determinar la cuantía de la revisión excepcional en los contratos de obra. Curioso, y, al tiempo, completamente absurdo, porque contradecía la causa explicitada en su propio Preámbulo. Una contradicción que puede llegar a ser admisible en los contratos de obra (debido a que no suele ser elevado el sumando correspondiente a le energía), pero que resulta intolerable cuando se toman en consideración otros contratos, como puedan ser, entre otros muchos, los de conservación de estaciones depuradoras y similares (ETAP y EDAR).

En estos contratos, el peso de la energía es muy notable, motivo por el cual el mantenimiento del precio pactado puede llegar frustrar por completo el cumplimiento del contrato, la obligar al contratista a hacer frente a unos mayores costes no previstos ni contemplados a la hora de contratar. Sin embargo, el legislador no ha previsto ninguna clase de compensación como se ha hecho con los contratos de obra. ¿Quiere, entonces, ello decir que el contratista no puede realizar reclamación alguna solicitando una compensación, siquiera sea parcial, de los mayores costes que se le ocasionan? La respuesta es obvia: EN ABSOLUTO, y la justificación se encuentra en el Preámbulo ya trascrito del RDL 6/2022 y en el del RDL 3/2022 que le precede.

Y es que, en el Preámbulo del RDL 3/2022 se contiene la siguiente declaración que, no olvidemos, proviene del Legislativo al haberlo aprobado (junto con su texto) en el acto de convalidación del mismo:

“Por otro lado, y en lo que se refiere a las medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, tal y como se ha señalado, se cumplen también los presupuestos habilitantes que la citada jurisprudencia viene exigiendo. Las EXCEPCIONALES CIRCUNSTANCIAS SOCIALES Y ECONÓMICAS que ha producido la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2 HAN REPERCUTIDO DE UNA MANERA DIRECTA E IMPREVISIBLE EN LA EJECUCIÓN DE DETERMINADOS CONTRATOS PÚBLICOS, sobre todo los de obras, debido al alza extraordinaria e inesperada del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de ciertas obras”. (OJO: ESTO NO EXCLUYE A LOS DEMÁS CONTRATOS DEL RIESGO IMPREVISIBLE)

Dicha circunstancia extraordinaria, excepcional e imprevisible ha generado que la ejecución de un número significativo de contratos públicos se haya dificultado notablemente, pues los contratistas han visto cómo se alteraba fuertemente y de forma imprevista la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, INCREMENTO QUE ERA IMPREVISIBLE EN EL MOMENTO DE LA LICITACIÓN Y QUE EXCEDERÍA DEL QUE PUEDA SER INCLUIDO EN EL RIESGO Y VENTURA QUE EL CONTRATISTA HA DE SOPORTAR EN TODO CONTRATO PÚBLICO.

Son precisamente las notas de la “imprevisibilidad”, la “enormidad” y “excepcionalidad” del daño, las premisas sobre las que se fundamenta toda la teoría del “riesgo imprevisible” (desplazando al “riesgo y ventura”) como se pone de manifiesto, entre otras muchas, en la STS de 27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Recurso 763/2007). Por consiguiente, son dos los requisitos que se exigen al “riesgo imprevisible” para que pueda ser apreciado como tal:

En primer lugar, la imprevisión (tanto para la Entidad contratante como para el contratista), y en segundo término, lo que  podría  ser  denominado  como  la “enormidad”, con lo que se alude a traspasar los “límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación” (en palabras de la sentencia citada).

Terminología, en todo caso, vinculada a la expresión francesa del “bouleversement” (o vuelco) en la economía del contrato, que es como se denomina a esto último en los contratos concesionales y que carece de límites precisos, ya que, como afirma una muy numerosa jurisprudencia, ha de ser analizado caso por caso. Una terminología que coincide con los supuestos de “cisne negro“ de Taleb, puesto que solo llega a ser previsible cuando ya se ha producido, lo cual viene a significar que las premisas para que entre en juego la teoría del “riesgo imprevisible” vienen a coincidir con lo que en el mundo de la economía y la prospectiva se conoce como un “cisne negro”. De hecho, para un evento tenga esta consideración se tienen que reunir tres requisitos, como son los siguientes:

  • Que sea altamente improbable, es decir, que no exista evidencia de que vaya a suceder.
  • Que tenga un elevado impacto, ya que afectan de manera importante a la sociedad en general.
  • Una vez que sucede, tiende a explicarse mediante razonamientos lógicos, de forma que pudiera parecer que el acontecimiento iba a pasar irremediablemente. Es decir: es predictible, pero solo una vez que ocurre

Todo esto concurre en el incremento del precio de la energía eléctrica (entre otros) debido a la inesperada invasión de Rusia a Ucrania el 24 de febrero de 2022, y aunque no medie ninguna clase de culpa o imputación a la Administración, justifica el derecho de todo contratista a reclamar una compensación. Compensación que tendrá como fundamento el cumplimiento de los requisitos exigidos por la doctrina del “riesgo imprevisible” (coincidente con los casos calificables como “cisnes negros”), dado que así ha sido reconocido por el propio poder legislativo.

Ahora bien, debe matizarse que si bien la imprevisión queda ya acreditada “ex lege” no sucede otro tanto con lo que hemos denominado como “enormidad del daño” ya que resultará necesario establecer y probar la magnitud de este daño (por el incremento del precio en la energía eléctrica). Una magnitud que, por coherencia con el sistema de compensación excepcional previsto en los RRDDLL 3/2022 y 6/2022, sugiero colocar en el 5 % (como mínimo) de los costes previstos para cada contrato, acreditando este extremo, mediante las correspondientes facturas.

Y, en fin, como quiera que no me gusta agotar los temas, sino hacer sugerencias que inviten a pensar, dejo ya aquí la cuestión, desempolvando mi eterna sonrisa etrusca y deseando a todos buen fin de semana …

El atenuante de ludopatía en el actual derecho penal español

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El DSM-5 ,manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría, incorporó por primera vez el juego patológico o ludopatía (F63.0) como un trastorno adictivo, diferenciando entre los trastornos adictivos relacionados con sustancias y los no relacionados con sustancias, siendo la ludopatía el único trastorno de esta última categoría (312.31). Hasta la publicación del referido DSM-V (el 18 de mayo de 2013), el DSM-IV-TR lo incluía como un trastorno por falta de control de los impulsos (F63.0), en la misma categoría que otros trastornos como la cleptomanía o la piromanía.

Este cambio de clasificación, va a resultar muy interesante a efectos penales ya que al reconocer la ludopatía como un trastorno adictivo, “refleja la prueba de que los comportamientos del juego activan sistemas de recompensa comportamiento (…) similares a los trastornos relacionados con el consumo de sustancias”.

El DSM-5 recoge nueve criterios, de los cuales deben concurrir al menos cuatro durante un periodo continuado de doce meses. En el caso de que se cumplan 4 o 5 criterios, el trastorno se considerará leve; si se cumplen 6-7 criterios, moderado; y si se cumplen 8-9 criterios, grave. Estos criterios, de forma resumida son: (1) la necesidad de apostar cantidades cada vez mayores (2)nerviosismo cuando se intenta reducir o abandonar el juego; (3) esfuerzos infructuosos para reducir o abandonar el juego; (4) las apuestas ocupan gran parte del tiempo en su pensamiento; (5) sentimiento de desasosiego como impulsor para apostar; (6) impulso de intentar recuperar las apuestas perdidas; (7) mentiras para ocultar a terceros su grado de implicación en el juego; (8) puesta en peligro de una relación o un empleo a causa del juego; (9) cuenta con los demás para que le den dinero para aliviar la situación financiera provocada por el juego.

En el Informe sobre Adicciones Comportamentales de 2020 del Observatorio Español de las Drogas y las Adicciones del Ministerio de Sanidad, se ha estimado que el 2,2% de la población presenta un trastorno del juego, por tanto una cifra que se acerca al millón de personas de nuestro país.

La ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad jurisprudencial

Para el presente estudio traeremos a colación tres sentencias de la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo y una sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A) La resolución más reciente del Excmo. Tribunal Supremo en la que se examina la cuestión de la
ludopatía en el marco de la comisión de un hecho delictivo, es la STS no 311/2021 de 13 de abril. En este caso, el recurrente intentaba que se reconociese su adicción al juego (tragaperras) y una consiguiente atenuación de la pena impuesta, pretensión analizada en el Fundamento Jurídico 7o.

Indica el Alto Tribunal que para la atenuación de la pena por adicción (art. 21.2 del Código Penal) hacen falta dos requisitos: el primero de ellos, que la adicción sea calificada como grave; y el segundo, que la actividad delictiva esté al servicio de esa adicción.

Respecto al primer requisito, la defensa había aportado informes que efectivamente constataban la
existencia de una adicción al juego (así como al consumo de sustancias estupefacientes). El Alto Tribunal expresó que, “con una extremada generosidad”, podría llegar a calificarse la adicción como grave. Sin embargo, el recurrente no alcanzó la exigencia necesaria para cumplir con el segundo requisito: debió probarse que la actividad delictiva fue un instrumento para aplacar la adicción, es decir, que nos encontrábamos ante un supuesto de “delincuencia funcional”.

B) En el caso examinado en la STS no 78/2017 de 9 de febrero, la cuestión de la incidencia de la ludopatía en la pena se valoró en el Fundamento Jurídico Cuarto.

El requisito que falló en esa ocasión, fue el primero, es decir, acreditar una adicción al juego que además se califique como grave. El Alto Tribunal consideró que no existía una prueba fehaciente del grado de afectación de la ludopatía del condenado, debido a que no se había presentado un informe pericial, ni informes médicos que acreditasen el diagnóstico o tratamiento seguido precisamente en el tiempo de comisión del delito (que fue un delito de apropiación indebida continuado, cometido durante tres años).

Consideró necesario que se hubiesen acreditado “las circunstancias concretas del acusado durante ese tiempo, tales como lugares, tiempos, modos de juego, preexistencia de deudas de juego, o constancia de que el destino del producto del delito haya sido, exclusivamente, la obtención de recursos para el juego”. Por ello, el Alto Tribunal concluyó que el vacío probatorio en este sentido, era total, siendo por tanto improcedente apreciar cualquier atenuación de la pena en base al art. 21.2 CP.

C) En la STS 932/2013 de 4 de diciembre, en su Fundamento Jurídico Primero, recogió de manera sistematizada las bases generales sobre la relación entre la ludopatía y el Derecho penal.
Señala en primer lugar, que la ludopatía no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, y tal afectación que se bifurca en dos vertientes: por un lado, “la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad”; y por otro, actúa “en otros actos más lejanos, como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego”.

Si bien, en una sentencia anterior (STS 659/2003, de 9 de mayo), se realiza la precisión de que la acreditación de esa segunda vertiente por sí sola, no permite apreciar la eventual eximente completa o incompleta. En segundo lugar, recuerda que en el marco de la Teoría del Delito, la ludopatía afecta a la capacidad de culpabilidad, anulando o disminuyendo la imputabilidad y traduciéndose en eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

En tercer lugar, incide en la necesaria prueba sobre la relación de causalidad entre el trastorno y la
comisión del delito, que se conoce como “delincuencia funcional”. No basta con probar la realidad del trastorno en el momento de comisión del delito, sino que además, debe constatarse la existencia de una relación de dependencia entre ambos elementos; es decir, que el trastorno ha tenido relevancia o incidencia en el hecho.

Y en último lugar, realiza al lector la advertencia de que “la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía”, lo cual hemos podido corroborar en las sentencias examinadas en los apartados 2.-A y 2.-B de este estudio.

D) Por su parte, la Sección no 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia no 230/2020 de 30 de marzo, es un gran ejemplo de esa la línea restrictiva que propone el Tribunal Supremo. El médico-forense adscrito había expuesto que la conducta del acusado se vio condicionada parcialmente por su adicción al juego, al igual que el perito de parte traído por la defensa; pero la Sección concluye que no se probó que dicha patología condicionase su comportamiento en el caso concreto.

Esto se debe a que la defensa cometió un grave error: afirmó en su recurso que “el objetivo final de sus actos en aquél momento (…) era el de solucionar las consecuencias del juego, es decir, ganar alguna apuesta para intentar paliar las cuantiosas pérdidas que había sufrido” en anteriores apuestas.

Recordemos que esa conducta, es precisamente la que se recoge como criterio 6 para el diagnóstico de la ludopatía en el DSM-V. Sin embargo, a efectos penales, el criterio relevante era distinto: se requería que la conducta tuviese como finalidad proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía, no otra diferente como es la de tratar de paliar pérdidas anteriores.

De lege ferenda: suspensión extraordinaria por adicción

Explicábamos en el primer punto de este estudio, que en el año 2013 con la publicación del DSM-V se reconoció por los expertos de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría que la ludopatía tiene mucho más en común con la adicción a sustancias estupefacientes, que con otros trastornos de falta de control de impulsos como la piromanía o la cleptomanía, realizando en consecuencia un cambio en la clasificación de este trastorno.

Nuestro legislador no fue ajeno a la particularidad que supone cometer un delito a causa de la
drogadicción, y por ello el artículo 80.5 del Código Penal contempla para tales casos, la suspensión
extraordinaria de las penas hasta cinco años de privación de libertad. Sin embargo, deja fuera aquellos casos en que la comisión del delito se realiza a consecuencia de conductas adictivas no relacionadas con sustancias estupefacientes.

En la Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional no 110/2003 de 16 de junio, al FJ 4o, se reseña cuál es la finalidad de la suspensión extraordinaria por drogadicción: “propiciar que quienes han cometido un delito no grave por motivo de su adicción a las drogas -caso habitual del llamado traficante/consumidor- reciban un tratamiento que les permita emanciparse de dicha adicción con carácter preferente a un ingreso en prisión que, lejos de favorecer su rehabilitación, pudiera resultar contraproducente para ella.

Esa y no otra fue la razón por la que, ya en el anterior Código penal de 1973, se introdujo una norma especial (el art. 93 bis) en la que se contemplaba específicamente este supuesto.Esa misma finalidad, podría amparar la existencia de una suspensión por adicción, no solo por drogadicción. Como propuesta de lege ferenda, el legislador penal debería reconocer la autoridad de los expertos en psiquiatría, quienes desde el año 2013, ya han asimilado el juego patológico a las conductas adictivas relacionadas con sustancias estupefacientes.

Si la prioridad en el art. 80.5 CP es rehabilitar al delincuente que actuó por su adicción a las drogas, propiciando que no ingrese en prisión en favor de que reciba un tratamiento, ¿no debería ser también prioritario evitar el ingreso en prisión del ludópata que cometió un delito por su adicción al juego, para asegurar su deshabituación?

El legislador contempla en el art. 83.1.7o CP la posibilidad de condicionar la suspensión de penas
inferiores a dos años de prisión a la participación en programas de deshabituación “de otros
comportamientos adictivos”, si bien recordemos que el juego patológico es la única conducta adictiva no relacionada con sustancias que reconoce el DSM-V.

No obstante, debido a la íntima similitud entre los trastornos de adicción a sustancias y de adicción al juego, entendemos que no está justificado que los drogadictos puedan ver suspendidas penas de hasta cinco años y los ludópatas solo de hasta dos años. El ludópata que delinque por su adicción al juego, debería poder tener acceso a la suspensión extraordinaria
del art. 80.5 CP de penas de hasta cinco años de privación de libertad, vinculando siempre por supuesto tal suspensión a un tratamiento de cambio de hábitos.

El tenor literal de dicho artículo, obviamente no da cabida la suspensión por una adicción no relacionada con el consumo de sustancias. Sería por tanto necesario realizar en nuestro Código Penal una actualización paralela a la realizada en el DSM-V, contemplando la posibilidad de que aquellas personas que cometen conductas delictivas a consecuencia de una adicción (ya sea a estupefacientes o al juego), puedan acceder a la suspensión extraordinaria de penas de hasta cinco años de prisión.

Sobre la Ley Trans/LGTBI y la desprotección de los más vulnerables

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El 27 de junio el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de ley para la igualdad de las personas trans y la garantía de los derechos LGTBI. El Consejo General de Poder Judicial emitió un informe sobre el Anteproyecto el 20/4/2022 y solo 3 días antes de la aprobación del proyecto, el Consejo de Estado emitió el suyo (en adelante IcCE). Como suman más de 200 páginas, me limito a una breve referencia a las principales críticas, centrándome en las que señalan los riesgos de la regulación para las propias personas que pretende proteger.

Hay un primer grupo de críticas son de tipo técnico. Cabe destacar que el IdCE declara que no puede pronunciarse sobre si se ha realizado una adecuada información pública del proyecto porque aunque los Ministerios proponentes dicen haber recibido 6700 comunicaciones, solo se han puesto a disposición del Consejo de Estado las alegaciones de 10 organizaciones (pag. 23). Durante el trámite de informe, el propio organismo ha recibido directamente alegaciones de varias organizaciones (pags. 18 y 19), todas ellas opuestas a la Ley.  El IdCE critica también la descoordinación entre los ministerios de Igualdad y de Justicia, y que la Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda ha dicho que no es posible calcular el efecto presupuestario. También se pone en cuestión por ambos informes la opción por una Ley transversal en lugar de modificar las distintas leyes sectoriales (p. 33).

En segundo lugar, los informes señalan que la Ley implica conflictos entre los derechos de aquellos que la Ley quiere proteger y de otras personas. Subrayan los problemas que planteará la obligación genérica de incorporar en toda la contratación pública “condiciones especiales de ejecución o criterios de adjudicación” dirigidas a la promoción de la igualdad de trato (art. 11). Si bien la discriminación positiva está admitida por el Tribunal Constitucional si se cumplen determinadas condiciones, considera que la ley supondrán una discriminación para otros grupos y sobre todo para las mujeres, y que provocarán litigios e inseguridad jurídica. También consideran estos informes que no cabe otorgar a los poderes públicos una potestad para “eliminar contenidos” informativos (art. 27). Respecto de la práctica deportiva, el ICO advierte la contradicción entre el artículo 26, que defiende el “pleno respeto a la igualdad de trato” y la Disposición Adicional 3ª que remite en materia de competiciones a la normativa específica aplicable.

Me detendré ahora en el tercer grupo de críticas, que se refieren a la desprotección de las mismas personas que esta Ley persigue defender,  en particular a las personas con disforia de género.

El IdCE no discute la autodeterminación de género, y considera que ya está reconocida en la Ley vigente, aunque sometida a dos requisitos: un informe de médico o psicólogo clínico que certifique esa disforia y su estabilidad, y que no existen trastornos de personalidad que pudieran influir de forma determinante en esa disforia; y un tratamiento médico, pero que no exige cirugía y que se puede excluir por razones de salud o edad. La supresión del requisito del tratamiento médico es bien acogida por los informes. Sin embargo, critican la supresión de cualquier examen sobre la estabilidad y la situación de la persona. En concreto el IdCE considera que la exigencia de un informe no vulnera los derechos fundamentales, y que la descripción de la disforia de género que hace la OMS tras su despatologización no impone un sistema de decisión libérrima como el que adopta la Ley (pag. 50). Señala que el objetivo de estos informes es justamente la protección de la persona con disforia de género, para evitar decisiones precipitadas. En el mismo sentido critica el procedimiento de solicitud,  por ser confuso y no requerir un periodo de reflexión. Para cualquiera que esté familiarizado con los problemas que plantea la prestación del consentimiento informado, resulta evidente la anomalía que representa esta Ley (ver aquí y aquí). Basta pensar que para pedir un préstamo hipotecario sobre una vivienda –de cualquier cuantía- el prestatario tiene que recibir media docena de documentos explicando con detalle el contrato y sus consecuencias con diez días de antelación, tener una entrevista con un notario en la que éste le ha de explicar en detalle todas las cláusulas del mismo, y finalmente acudir otra vez al notario a firmar la escritura. Y sin embargo, para un acto de la trascendencia del cambio de sexo, se omite cualquier requisito de información, cualquier intervención de terceros y cualquier reflexión.

Este problema se hace especialmente grave en el caso de los menores, reclamando  ambos informes que se requiera la autorización judicial en estos casos. Recordemos que la Ley considera a estos efectos a los mayores de 16 como mayores de edad y a los mayores de catorce les permite presentar la solicitud ellos mismos con el consentimiento de sus representantes legales. En caso de desacuerdo de estos, en lugar de la intervención judicial, que es lo normal en estos casos (art. 157 Cc), se prevé el nombramiento de un defensor judicial. Solo para los menores entre 12 y 14 años  se prevé la necesidad de autorización judicial. El Anteproyecto, por tanto, suprime todas las protecciones (consentimiento parental, intervención judicial) que de ordinario tienen los menores para evitar decisiones inadecuadas o precipitadas. Ambos informes consideran necesaria la autorización judicial. Ambos informes hacen referencia al principio de protección de la infancia del art. 39.4  de la constitución, y el ICE dice que el procedimiento para la autorización judicial es conforme con los derechos fundamentales y que es necesario para proteger al menor de decisiones precipitadas, sobre todo cuando la ley no exige ya ningún informe. Insiste en que las decisiones inmaduras o precipitadas justamente afectan al libre desarrollo de la personalidad que la ley quiere defender. De nuevo parece totalmente justificada la crítica. Recordemos, por ejemplo, que en 2015 se reformó el Código Civil para impedir en todo caso el matrimonio de los menores de 16, y los mayores de esa edad solo pueden contraerlo si están emancipados.

Este principio de protección tiene especial importancia porque la situación  de los -y sobre todo las- jóvenes con disforia está siendo objeto de un debate científico. Los estudios más recientes y la experiencia clínica en Suecia y Finlandia han llevado a sustituir las terapias de afirmación del sexo percibido por un tratamiento general de seguimiento y apoyo psicológico. El nuevo protocolo finlandés parte de la experiencia de que “la disforia de género infantil, incluso en los casos más extremos, desaparece normalmente durante la pubertad”. Además, señala que no hay evidencia científica de que  los tratamientos hormonales de menores tengan efectos psicológicos positivos, mientras que se han comprobado que producen  graves perjuicios físicos. Además, se plantea si la disforia de género puede formar parte del proceso natural de desarrollo de la identidad adolescente y la posibilidad de que las intervenciones médicas puedan interferir en este proceso, consolidando una identidad de género que habría revertido naturalmente antes de llegar a la edad adulta.  Advierte que para los menores es especialmente difícil entender “la realidad de un compromiso de por vida con la terapia médica, la permanencia de los efectos y los posibles efectos adversos físicos y mentales de los tratamientos, …. que no se podrá recuperar el cuerpo no reasignado ni sus funciones normales.” Es decir, que no están en condiciones de prestar un verdadero consentimiento informado. A la vulnerabilidad derivada de la inmadurez se añade la que resulta de la concurrencia de otras patologías. Un reciente estudio señala que los menores con disforia de género sufren ansiedad (63,3%), depresión (62,0%), trastornos de conducta (35,4%) y autismo (13,9%). La experiencia de  Suecia es muy semejante y también las conclusiones, es decir que  para los jóvenes es difícil tomar una decisión madura sobre esta cuestión y que el tratamietno por defecto debe ser el apoyo psicológico y en su caso el tratamiento de las patologías concurrentes. La autodeterminación de género de los menores sin ningún tipo de asesoramiento médico ni control judicial va claramente en contra de esta experiencia.

Los informes muestran también su preocupación por la prohibición “de métodos, programas y terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento, en cualquier forma, destinados a modificar la orientación o identidad sexual o la expresión de género de las personas, incluso si cuentan con el consentimiento de las personas interesadas o de sus representantes legales.” (art. 17) Consideran que es contrario a la libertad de las personas mayores privar de efectos al consentimiento. Además critican la vaguedad de la redacción, que puede dar lugar a sancionar conductas que no lo merecen. Esto implica  un riesgo para todas las personas con disforia, pues dar información sobre hechos como la inestabilidad de la disforia de género, los efectos perjudiciales de los tratamientos médicos y quirúrgicos o la falta de evidencia sobre los efectos de las terapias cambio de sexo podrían considerarse “métodos de aversión”. La simple amenaza de las sanciones puede condicionar a los médicos y psicólogos  a no dar información completa y dificultar la aplicación de los mejores tratamientos.

Concluyo. Los dos informes examinados coinciden en críticas técnicas y de fondo y el proyecto puede dejar desprotegidas a las personas más vulnerables: a las adolescentes en general (el grupo más afectado por la disforia de género), y de forma más grave a las/los menores que sufren determinados trastornos o enfermedades. No parece que haya habido un verdadero interés en mejorar el proyecto, como resulta del poco transparente proceso de consulta pública. de su aprobación por el Consejo de Ministros solo 3 días después de la emisión del informe del CdE, y de que no recoja ninguna de las críticas del CGPJ. Quizá interesa más sacar la Ley siguiendo una línea preconcebida que atender a las  necesidades reales de las personas, teniendo para ello en cuenta todas las opiniones y en especial las de los expertos.

Sobre Mónica Oltra y el término «imputada»

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Podemos bautizar el auto n° 41/2022, notificado este jueves a las partes y por el que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana cita en calidad de investigada a Mónica Oltra, como el nuevo foco de atención del panorama político actual. La noticia ha causado estupor en la sociedad y ocupado posición central en las portadas de todos los grandes medios de tirada nacional. Por si es del interés del lector, procedemos a resumir el contexto del caso que nos ocupa, pero lo haremos de forma breve y resumida, pues no es este el objeto de análisis de la presente publicación.

Luis Eduardo Ramírez, exmarido de la vicepresidenta de la Generalitat Valenciana, Mónica Oltra, era educador de un centro privado de acogida con plazas concertadas con el Gobierno valenciano. Ramírez fue condenado a cinco años de prisión por un delito continuado de abuso sexual a una menor de 13 años tutelada por la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, de la que Oltra es titular. A continuación, el Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia presentó una exposición razonada al TSJCV, asegurando que la vicepresidenta del Gobierno valenciano “debe ser oída como investigada en la presente causa para que la Sala adopte la resolución que estime procedente”. Los motivos esgrimidos por el magistrado giran en torno a la idea de que existen “indicios racionales y sólidos” de su participación en los hechos.

Finalmente, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia valenciano ha determinado que dicha exposición razonada relata “una serie de indicios plurales que en su conjunto hacen sospechar la posible existencia de un concierto entre la señora Oltra y diversos funcionarios a su cargo, con la finalidad, o bien de proteger a su entonces pareja (…) o bien de proteger la carrera política de la aforada”. En el auto notificado este jueves a las partes, el Tribunal ha asumido su competencia en la investigación del caso y acordado la incoación de diligencias previas. Asimismo, ha notificado una providencia por la que cita a declarar a Oltra, en calidad de investigada, el próximo 6 de julio.

Al margen de los hechos aludidos, llama poderosamente la atención que, a la hora de relatar este episodio singular, la prensa española haya empleado – nueva y erróneamente – el término «imputada», en lugar del término «investigada». Por supuesto, se trata de un detalle que atiende a la necesidad periodística de emplear un vocabulario coloquial y accesible para todos los públicos, únicamente excéntrico para los maniáticos juristas. Sea como fuere, aprovecharemos la oportunidad para hacer hincapié en la sustitución terminológica derivada de la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

En su preámbulo, la LO 13/2015 declara que la reforma que acomete “también tiene por objeto adaptar el lenguaje de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los tiempos actuales y, en particular, eliminar determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley, sin ningún tipo de rigor conceptual, tales como imputado”. La sustitución terminológica incorporada encuentra sentido, por tanto, en la necesidad de implantar cierto rigor lingüístico que permita distinguir con claridad aquello que conceptualmente es distinto. A tal fin se convocó la Comisión para la Claridad del Lenguaje Jurídico, con conclusiones que la reforma hace suyas, como la necesidad de evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras del término «imputado». A ojos del legislador, se trata en definitiva de acomodar el lenguaje a la realidad de lo que acontece en cada una de las fases del proceso penal. 

Con carácter general, la doctrina penalista distingue cuatro fases en el seno de este proceso: la instrucción (investigación), la llamada fase intermedia (o de preparación del juicio oral), el juicio oral y, por último, la fase de ejecución (de penas o medidas de seguridad). Las fuertes sanciones que impone esta rama del Ordenamiento, conocidas técnicamente como «penas», exigen la necesaria observancia del principio de legalidad y, junto a él, de toda una serie de derechos, principios y garantías procesales que deben ser en todo momento tenidas en cuenta durante el transcurso de las diversas fases. Destaca, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia y el llamado “derecho de defensa”, consagrado en el art. 118 LECRIM y reconocido como una de las causas más directas de la sustitución terminológica impulsada por la reforma.

Los defensores de emplear el término «investigado» sostienen que de la expresión «imputado» se desprende un choque indirecto con tales derechos, pues afirman que la connotación negativa que inevitablemente alberga el término elimina todo tipo de precisión a la hora de definir la realidad. Recuerdan estos impulsores que, tal y como recoge la LO modificadora de la LECRIM, el imputado (ahora investigado) no es más que aquel meramente sospechoso – y por ello investigado –, pero respecto del cual no existen suficientes indicios para que se le atribuya judicial y formalmente la comisión del hecho punible. No obstante, «investigado» no es el único término que la LO 3/2015 prevé como sustitutivo. Lo es también la expresión «encausado». La alternancia en el uso de un u otro concepto atiende, en líneas generales, al momento procesal en el que nos situemos. Más específicamente, precisa identificar si nos encontramos en un punto anterior o posterior al auto formal de acusación.

En conclusión, el término «imputado» forma parte indiscutible del lenguaje popular, pero su uso resulta técnicamente incorrecto, por lo que irremediablemente debemos suprimirlo. Por contra, parece que el término «investigado» evita connotaciones, imprecisión y, en resumidas cuentas, contaminación de la situación procesal real del sujeto. En este sentido, creo importante hacer un esfuerzo por despedirnos de aquel y, en aras de la precisión y corrección técnica, incorporar paulatinamente a nuestro vocabulario los términos sustitutivos previstos legalmente.

BIBLIOGRAFÍA:

  1. BOE-A-2015-10725 (LO 3/2015 modificadora de la LECRIM).
  2. Comunicación Poder Judicial: Noticias Judiciales TSJ Comunidad Valenciana. Link: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Comunidad-Valenciana/Noticias-Judiciales-TSJ-Comunidad-Valenciana/El-TSJCV-abre-una-investigacion-a-la-vicepresidenta-del-Consell-por-la-gestion-del-caso-de-abusos-a-una-menor-tutelada-y-la-cita-a-declarar-el-6-de-julio-

Oposiciones vs plan Bolonia: ¿tensión irresoluble?

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Hace unos días, la Ministra de Justicia presentaba unas nuevas becas para opositores a Jueces, Fiscales, Abogados del Estado y Letrados. Al hilo de las mismas, varios medios de comunicación han vuelto a hablar de las oposiciones. No se ha tratado, sin embargo, un tema que afecta mucho más a la estabilidad de los candidatos que las becas: la tensión irresuelta entre el régimen de títulos universitarios jurídicos y el sistema de oposiciones.

Han pasado ya más de diez años desde que comenzaron a desarrollarse las carreras universitarias bajo el nuevo esquema de grados de cuatro años y másters de año (año y medio, o dos). En el concreto campo del Derecho, el desarrollo ha venido además marcada por el hecho determinante de que para ejercer de Abogado hace falta un máster específico que abre la vía del examen de acceso conforme a la Ley 34/2006 de 30 de Octubre.

Como es sabido, las leyes reguladoras del acceso a las diferentes funciones públicas de tipo jurídico (así la Ley Orgánica del Poder Judicial, la del Notariado o la Hipotecaria etc) siguen exigiendo que el opositor sea licenciado en derecho. Una condición la de  licenciado que ya no se puede obtener. Las respectivas autoridades convocantes de las oposiciones optaron desde hace tiempo por permitir concurrir a las mismas con título de Grado. Ello ha ocasionado un dilema a todos los opositores presentes y futuros: ¿ponerse a opositar sin más formación que el Grado o hacer un máster? La respuesta a la pregunta viene además complicada por el hecho de que los másters que ofrecen las Universidades españolas no son todos aptos para el acceso a la Abogacía.

De este tema se discutió en el Congreso de Registradores celebrado en Valladolid hace unos meses (pueden ver el vídeo aquí), y allí se dijeron cosas muy interesantes. Por un lado, los preparadores abogaron por entrar a opositar sin máster, aun a riesgo de no poder ejercer la Abogacía si se fracasa en las oposiciones, y admitiendo que la preparación de los opositores graduados es netamente inferior a la de los licenciados. Por otro, los universitarios que intervinieron (Prof. Francisco Oliva y la Prof. García Rubio) abogaban porque donde las leyes dicen “licenciado” se exija máster, y sugerían la creación de másters especializados en las materias objeto de las oposiciones. Opción sin duda interesante, pero que choca con el problema de la innaccesibilidad a la Abogacía si los másters no reúnen los requisitos de la Ley 34/2006. Finalmente, la potestad gubernamental presente en el acto (la Directora General de Seguridad jurídica y fe pública), explicó cómo el CGPJ optó por el Grado en las convocatorias de oposiciones, y defendió la equivalencia licenciado=graduado a efectos de oposiciones.

Pese a las limitaciones legales, van surgiendo nuevas propuestas. La primavera nos ha regalado un nuevo hito que bien podría ser el camino de resolución de tensión indicada: la Universidad Computense de Madrid ofrecerá el próximo curso un doble Grado en Derecho y Estudios jurídicos militares. Doble grado con el cual se crea una solución brillante: añadir a los cuatro cursos del grado en Derecho un quinto dedicado a una parte concreta del Derecho relacionada con alguna función pública jurídica (en este caso, la jurídico- militar).

Si, siguiendo ese camino, se promoviesen Grados relacionados con el Poder Judicial, los Registros, el Notariado, la Hacienda pública o los servicios jurídicos del Estado, la formación de los opositores mejoraría sin duda. No por la vía del máster específico sugerida en Valladolid por los Profesores citados, sino por la vía de que el Grado sea doble, añadiendo lo relacionado con alguna función pública.

A partir de dicha solución, creo que cabría construir una propuesta de solución a la tensión irresuelta entre las oposiciones y los títulos universitarios “a la bolognesa”. Una propuesta que sería que esos dobles Grados jurídicos permitiesen concurrir, directamente y sin máster específico, al examen de acceso a la Abogacía (para lo cual bastaría una sencilla reforma del Art. 7 de la Ley 34/2006). Una reforma que sería coherente con el hecho de que, si se aprueba la oposición, se puede ejercer sin examen (Disposición adicional tercera de la Ley 34/2006): si no se aprueba, pero se tienen los mismos créditos que un Licenciado de los previstos en el régimen de las oposiciones, posibilitar el examen de Abogacía sin máster.

Naturalmente, la reforma podría ir acompañada también de la apertura al examen de acceso de los másteres jurídicos que no son de acceso a la Abogacía. Ello, sin mayores especificaciones (ni siquiera cambios en los requisitos para presentarse a las oposiciones, que bien pueden seguir siendo un Grado), generaría una tendencia a hacer dobles Grados y másters jurídicos (aunque no sean el actual de acceso), y nos devolvería a un nivel en dichos dobles Graduados comparable al añorado de los Licenciados.

En conclusión: la legislación universitaria y de acceso a la Abogacía vigente no han tenido en cuenta las oposiciones y su problemática. Resolver esa tensión requiere fórmulas creativas. Una de ellas podrían ser los dobles Grados específicos, dotándoles del justo encaje en el acceso a la profesión de Abogado. Sería lo más acorde a la situación de “Licenciado” con la que siguen trabajando las leyes reguladoras de las funciones públicas jurídicas.

 

 

Consecuencias prácticas de la Ley “solo sí es sí”. Delitos contra la libertad sexual tras la reforma

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El 26 de mayo se ha aprobado en el Congreso de los Diputados el Proyecto de la nueva Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida como Ley del “solo sí es sí”. El fundamento político para la defensa de esta nueva ley es “colocar el consentimiento en el centro” y proteger a la mujer frente a cualquier acto de naturaleza sexual no consentido. Sin embargo, ¿son estas las consecuencias prácticas de la nueva regulación?

El Código Penal distingue entre los delitos de agresiones y abusos sexuales. Para definirlos citaremos la STS 1932/2022 en la que se resume que, en definitiva, cuando el acto contra la libertad sexual se realiza mediante fuerza física o intimidación, estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando concurre un consentimiento viciado por causas externas, se considera que existe una falta de consentimiento y los hechos serán susceptibles de calificarse como abuso sexual, entre los que se incluyen los tocamientos fugaces y sorpresivos, conocidos como abusos por sorpresa (STS 331/2019, de 27 de junio.)

Es esencial analizar los conceptos de violencia, intimidación y resistencia de la víctima a través de la jurisprudencia para comprender el sentido de la reforma y sus consecuencias.  Para ello citaremos el Fundamento Jurídico Quinto de la STS de 4 julio de 2019, conocida como “caso la manada” que manifiesta que en los delitos de agresión sexual el autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia.

 La resistencia, tal como declara la Sala Casacional, ni puede ni debe ser especialmente intensa, sino que es suficiente la negativa por parte de la víctima.  Además, tanto la violencia como la intimidación, basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males.

En cuanto a las consecuencias jurídicas de los delitos expuestos, la agresión sexual está condenada con una pena de prisión de 1 a 5 años; y la violación con prisión de  6 a 12 años. El abuso sexual con pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, salvo que exista acceso carnal, en cuyo caso se condena con pena de prisión de 4 a 10 años.

Tras la reforma operada por la citada Ley se refunden ambas conductas en único artículo que introduce un nuevo concepto de agresión sexual: “cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento” y, aparentemente, un nuevo concepto de consentimiento “expresar de manera clara la voluntad de la persona”. Diferenciando exclusivamente entre actos contra la liberta sexual y aquellos en que existe acceso carnal.

Pues bien, tras la aprobación de la ley este delito estará condenado con una pena de prisión de 1 a 4 años y, en caso de acceso carnal, con pena de prisión de 4 a 12 años. Debido al conglomerado de conductas que son susceptibles de calificarse conforme al nuevo artículo 178, se prevé la posibilidad de que se aplique la pena en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses.

Asimismo, el Código Penal también prevé tipos agravados consistentes en concurrir determinadas circunstancias merecedoras de mayor reproche penal elevando las penas de agresión sexual a prisión de 5 a 10 años y de violación a prisión de 12 a 15 años que, tras la reforma, también serán rebajadas.

Como primera consecuencia de la reforma se extrae una reducción de las penas, que parecía ser la mayor preocupación del ejecutivo para evitar que las violaciones fueran condenadas como abusos sexuales. No será así. Tras la reforma se hace posible, legislativamente, que una agresión sexual sea castigada con pena de multa y un abuso sexual con una pena de prisión.

La segunda consecuencia es la inseguridad jurídica y riesgo de agravio comparativo respecto a situaciones semejantes. Se incluyen en el mismo precepto los supuestos de “abusos sorpresivos” y agresiones sexuales cometidas con violencia. Siendo el legislativo consciente de tal situación añade apartado por el que se permite rebajar la pena atendiendo a la “menor entidad del hecho y circunstancias personales del autor”, dejando a merced del tribunal tal valoración sin establecer criterios específicos y, por tanto,  otorgando mayor discrecionalidad que en la actual regulación.

En nuestro CP las conductas están perfectamente delimitadas y permiten una calificación jurídica más exacta en atención a las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de que fuera susceptible de mejora. Y, es que, como señala la Sala Casacional en la última sentencia citada, en el delito de agresión sexual, en el que la simple oposición de la víctima vencida por el más mínimo acto de fuerza o intimidación implica tal calificación jurídica, requiere que los elementos concurrentes estén debidamente acreditados, porque, de no ser así, la presunción de inocencia, en este tipo de delitos, como en cualquier otro, juega un papel fundamental.

Ahora bien, añadir al tipo de agresión sexual las conductas consistentes en suministrar fármacos u otras sustancias análogas para anular la voluntad de la víctima sí habría sido un acierto. Este suministro está incardinado en el concepto de violencia, así declarado en numerosas sentencias como la STS 577/2005, de 4 de mayo, que, en relación con el delito de robo con violencia, declara que el sujeto pasivo se hallaba violentado por el deliberado suministro de sustancias narcóticas.

Por último, la cuestión más controvertida de la ley era el nuevo concepto consentimiento y la vulneración de la presunción de inocencia por el mismo. Pues bien, el nuevo concepto de consentimiento es similar al contenido en el Convenio de Estambul: “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Por tanto, se introduce el concepto de consentimiento en sí, no se cambia.

Esta reforma no resuelve la problemática de los delitos contra la libertad sexual que no es legislativo, sino probatorio, ya que no lleva consigo una reforma procesal y la carga de la prueba recae sobre quien acusa. Por tanto, la presunción de inocencia no es vulnerada y nos quedamos como estábamos. Y es que, legislativamente, es imposible llegar a aspectos tan íntimos de la vida social como el control del consentimiento en las relaciones sexuales, en los que, por lo común, solo lo conocen los partícipes en la misma.

Así, el objetivo de colocar el consentimiento en el centro era un objetivo ya logrado desde la tipificación de las conductas contra la libertad sexual y la amplia jurisprudencia sobre las formas de comisión de estos delitos, aunque ahora el concepto está definido en la norma. Por ello, podemos concluir que el cambio de paradigma anunciado reiteradamente por el ejecutivo no es más que una estrategia política y que el nombre de la Ley “solo sí es sí” no se corresponde, por suerte, con la realidad. Además, tampoco sirve a la oposición para argumentar, como han hecho durante el Pleno, su oposición a la reforma por vulnerar la presunción de inocencia, porque, como hemos expuesto, queda intacta.

Nombramientos en la Fiscalía y política criminal del Gobierno

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Ha despertado cierto interés un asunto que afecta al funcionamiento del Ministerio Fiscal.   La Fiscal General acaba de reiterar su propuesta dirigida al Gobierno para dirigir la Fiscalía de Menores de la Fiscalía General, en el fiscal Eduardo Esteban.  El Tribunal Supremo, estimando los recursos de otro candidato, el preterido José Miguel de la Rosa y de su asociación profesional, anuló la primera propuesta de la Fiscal General por un defecto en la motivación de la misma.  Consideró el Tribunal Supremo que de los curriculos de los solicitantes y a “la vista del iter profesional y bagaje formativo de ambos candidatos la relación de don Eduardo Esteban Rincón con la materia de menores ha sido esporádica y mínima, mientras que don José Miguel de la Rosa Cortina ha hecho de esa materia el centro de su vida profesional”.   Eduardo Esteban, que es un reconocido fiscal, pertenece a la asociación de Dolores Delgado, la UPF, como la mayoría de los más importantes nombramientos profesionales que ha hecho la FGE en estos últimos dos años.

Ahora, la Fiscal General ha propuesto al Gobierno, nuevamente, el mismo candidato, y lo ha hecho a través de una extensa motivación, que resulta, a mi modo de ver, equivocada desde los principios.  Me explico. Por lo que ella dice y por cómo actúa, la Fiscal General del Estado se adscribe a una concepción “gubernamental” del Ministerio Fiscal que creo que no responde a lo que dice la Constitución ni tampoco el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (que es la ley rectora del funcionamiento de la institución), y sobre la base de esa concepción que ella tiene de las funciones de la Fiscalía (ciertamente extendida en ámbitos políticos: por ejemplo, he escuchado su defensa al exministro de Justicia Juan Carlos Campo, y también hay defensores en la doctrina científica), la FGE considera que tiene unos facultades y atribuciones diferentes de las que en realidad puede ejercer, en mi opinión.

Ocho meses después de tomar posesión como Fiscal General, tras haber sido Ministra de Justicia, Dolores Delgado declaró en una entrevista al Eldiario.es:

“Existen diferentes y variados sistemas de elección de fiscal general del Estado. Hay países, como Francia, donde el ministro de Justicia es quien desarrolla la labor de Fiscal General del Estado. ¿Por qué? Porque hay una cosa que se llama política criminal. La política criminal la determina el Ejecutivo. El Ejecutivo responde a lo que ha querido la soberanía popular a través de unas elecciones. El pueblo soberano ha elegido una conformación de Ejecutivo y le dice que desarrolle unas políticas: la económica, social, sanitaria, educativa, judicial…. Entre ellas está la política criminal. Quien tiene que desarrollar la política criminal es el Ejecutivo. Y designa para ello al fiscal general del Estado.”  Y añadía: “Casi siempre el fiscal general del Estado tiene una vinculación con el Ejecutivo porque es quien desarrolla, repito, la política criminal”.

Comparte, por tanto, Dolores Delgado, la idea de que ella, como Fiscal General, es algo así como una comisionada gubernamental para desarrollar la política  criminal –sea eso lo que sea- que el Gobierno le vaya indicando.  Desde esa concepción, (que recuerda sorprendentemente a la que del Ministerio Fiscal tenía el Estatuto de 1926, de Primo de Rivera: “el Fiscal es el órgano de representación del Gobierno con el Poder Judicial”), se considera lógico que el FGE pueda seleccionar a los fiscales que considere que mejor comparten las líneas de política criminal que le llegan del Gobierno, igual, por ejemplo, que hace el Ministro de Justicia con su equipo.  Y desde esa concepción se indigna la Fiscal General cuando los jueces le piden cuentas sobre nombramientos arbitrarios.  Ella cree que no son arbitrarios, porque considera que tiene autonomía para desarrollar una política criminal que le encarga el Gobierno, aunque quizá debería explicar cuándo y de qué modo se le encarga esa tarea por el ejecutivo.  Esa misión que cree la Fiscal General que tiene, le confiere tranquilidad para conformar “su equipo”, al tiempo que no se siente en la necesidad de reclamar para el Fiscal previsto en la Constitución la autonomía presupuestaria o la potestad reglamentaria, que resultan acordes con un Ministerio Fiscal sin vínculos con el poder ejecutivo, es decir, despolitizado, imparcial también en términos políticos.

Y es que esa concepción del Ministerio Fiscal a la que se adscribe la Fiscal General del Estado, no aparece en la ley ni en la Constitución, de manera que la misión de desarrollar la “política criminal del Gobierno” no figura en ningún texto regulador de la institución.  Ni siquiera el reciente Reglamento del Ministerio Fiscal, que procede de los trabajos realizados cuando Dolores Delgado era Ministra de Justicia, comparte esa concepción de la Fiscalía como albacea gubernamental.

Así, el artículo 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dice claramente:

«El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.»

Es decir, el Ministerio Fiscal tiene autonomía funcional, si, pero la tiene en el Poder Judicial, en el que está integrado, no en el Poder Ejecutivo.  Además, el Ministerio Fiscal tiene como funciones actuar, “en todo caso, conforme a los principios de legalidad e imparcialidad”.  Aquí no se habla para nada de la política criminal del Gobierno, que, me parece a mí, que si hay un sitio donde no debe ejercerse es en los Tribunales a través de la Fiscalía.  El Fiscal constitucional es un órgano integrado en el Poder Judicial, no en el Gobierno. Y al margen de que el Fiscal General dirija la institución (art. 13 EOMF), no hay mención alguna en todo el Estatuto del Ministerio Fiscal a la “política criminal”, ni siquiera en las atribuciones conferidas al Fiscal General, fuera de las derivadas de su carácter de custor legis, de custodio de la ley, como gustaba de decir aquel fiscal inolvidable que fue D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro.

No encontrará el lector ninguna referencia reguladora del Ministerio Fiscal en la Constitución fuera del Título del Poder Judicial;  y si en alguna ocasión, el Gobierno “interesara” (no puede “ordenar” como sería lógico si la Fiscalía fuera un órgano ejecutor de la “política criminal” del ejecutivo), de la Fiscal General que actuara “en defensa del interés público” (y no por otras razones), el art. 8 del EOMF señala que el Fiscal General no podría satisfacer dicha solicitud sino oyendo previamente a la Junta de Fiscales de Sala, y en todo caso, podría rehusar la indicación.  ¿Cómo explicar entonces que el Fiscal General está para ejecutar la “política criminal del Gobierno”, si puede negarse a ejecutarla?  No se puede, pero a la FGE le facilita mucho la vida hacer creer que sí.

Esa concepción “gubernamental” del Ministerio Fiscal, como una suerte de longa manu del Ejecutivo en los Tribunales con una misión específica, le permite a la Fiscal General actuar como lo hace en materia de nombramientos con todo el sentido y coherencia: ¿Cómo se atreve un fiscal o una asociación profesional a cuestionar la configuración de su equipo para llevar a cabo su “modelo”, su “política criminal”?  ¿Cómo pueden los Tribunales negarle el derecho a elegir a quien ella decide para poder llevar a cabo su “misión” de llevar a cabo la política criminal del Gobierno? ¿Quién puede forzarla a ella a nombrar para un puesto a un fiscal que ella cree que no comparte su concepción  de, por ejemplo, la perspectiva de género, aunque acredite muchos más méritos que otros candidatos? Y si ella cree que alguien no comparte la política criminal para cuya ejecución es elegida, ¿Quién tiene autoridad para discutírselo? Uno diría que, si ese es el criterio para los vetos de la Fiscal General, sería conveniente que nos preguntaran uno a uno a todos qué pensamos sobre cada uno de los diferentes aspectos de la “política criminal del Gobierno”, con independencia de nuestra obligación vocacional de reclamar la aplicación de todas las leyes que emanan del Parlamento.

Pero es que, ironías aparte, la concepción de Dolores Delgado de lo que cree que es su misión como Fiscal General, además de no ser acorde con la Constitución ni con la Ley, y ser contraria a los mandatos que llegan de Europa sobre el Estado de Derecho, es una tragedia para la institución.  Se volatilizan con ella las expectativas profesionales de los fiscales, abandonadas al gusto ideológico del Fiscal General; se lamina el mérito y la capacidad, porque le es sencillo, hasta natural, ignorarlos; se difumina la aplicación del principio rector de la institución, que es la imparcialidad; se fomenta la adscripción político partidista de los fiscales y eso es un mal de muy largo recorrido; se ancla el desarrollo del Ministerio Fiscal a una concepción totalitaria del mismo; se desorienta a los fiscales más jóvenes que hoy, más que nunca antes, lo son por no haber podido elegir ser jueces; y, sobre todo, se confunde a los ciudadanos que desconfían de que pueda ser atribuida la investigación de los delitos a una institución que tiene entre sus misiones aplicar la política criminal del Gobierno.

En honor a la verdad, esta idea de que el Fiscal está vinculado al Gobierno por razón de que éste hace el nombramiento del Fiscal General está demasiado extendida en el mundo político, y lo está porque hay mucha gente, en muchos casos beneficiaria de la utilización operativa del Ministerio Fiscal en su favor, que lo lleva repitiendo como un mantra desde hace décadas, sin que desde dentro de la institución y de las fuerzas políticas se de la réplica.   Hasta al presidente del Gobierno se le escapó en una ocasión un comentario lastimoso sobre la Fiscalía. Pero al punto al que hemos llegado ahora, creo que no hay precedentes. La Fiscal General hace sufrir a terceros desde el puesto de mando de una de las instituciones claves del Estado (y de la Justicia, no del Gobierno), las consecuencias de una visión equivocada de los fines de la institución.  Y le quedan casi dos años.

 

El ejercicio abusivo del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos. Comentario a la STS, Sala de lo Civil, núm. 38/2022 de 25 enero.

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El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) es sin duda una de las normas de derecho societario que más debate han originado durante los últimos años. El derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, extraordinariamente controvertido desde su origen, ha generado innumerables opiniones doctrinales, algunas de ellas irreconciliables. Entre los trabajos publicados en este blog, cabe destacar los dos últimos comentarios de Segismundo Álvarez Royo-Villanova (ver aquí o aquí).

A los efectos que aquí interesan, basta recordar que artículo 348 bis de la LSC contempla el derecho de separación del socio cuando concurran los siguientes requisitos (según la última redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril): (i) que la sociedad lleve 5 años inscrita en el Registro Mercantil, (ii) que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, (iii) que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores, (iv) que el socio haga constar en el acta de la junta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, y (v) por último, que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Ciertamente, el carácter objetivo y tasado de tales requisitos podría hacernos pensar en una aplicación pacífica del precepto, dotada incluso de un cierto automatismo. Y también podría parecer que, una vez cumplimentados los presupuestos del artículo 348 bis de la LEC, procedería la separación del socio disidente, fueran cuales fuesen las demás circunstancias del caso, tales como (a) la verdadera intencionalidad del socio disidente en relación con su deber de buena fe, o (b), desde la perspectiva el interés social, la razonabilidad del acuerdo atendiendo por ejemplo a la situación financiera de la compañía.

Sin embargo, la práctica forense ha venido demostrando que el derecho de separación por falta de distribución de dividendos es un mecanismo societario enormemente complejo en cuanto a su interpretación y aplicación.

En este sentido, resulta muy relevante el caso resuelto por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 38/2022 de 25 enero (RJ\2022\538), cuyos hechos probados podemos resumir del siguiente modo (ver texto completo aquí):

  • El demandante es socio minoritario de una sociedad limitada (“la Sociedad”), con una participación del 16% del capital social, adquirida por herencia.
  • Durante los ejercicios 2004 a 2015, la Sociedad repartió dividendos a sus socios.
  • En la junta general de la Sociedad celebrada el día 15/6/2017 (primera a la que el socio acude tras el fallecimiento de su progenitor) se aprueban las cuentas anuales, con un resultado del ejercicio 68.000 €, que se decide imputar a reservas voluntarias. El socio minoritario vota en contra del acuerdo y hace constar su disconformidad con la negativa a repartir dividendos.
  • El día 21/6/2017, la Sociedad convoca una junta general extraordinaria para el 12/7/2017, con el objeto de debatir sobre el reparto de dividendos del ejercicio 2016.
  • El día 30/6/2017, BBB remite un burofax en el que comunicaba el ejercicio de su derecho a separación, al amparo del art. 348 bis LSC (RCL 2010, 1792, 2400), por la falta de reparto de dividendos.
  • En la junta del día 12/7/2017, se aprueba un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas. La Sociedad abona a todos los socios el dividendo, salvo al socio minoritario, que no acepta recibirlo.
  • En el ejercicio 2017 el resultado de explotación de la sociedad es negativo (-134.000 €).

Por medio de la demanda que dio origen al procedimiento, el socio minoritario invocó el derecho de separación previsto en el art. 348 bis de la LSC, por falta de distribución de dividendos del ejercicio de 2016, solicitando que se condenase a la Sociedad a amortizar o adquirir las participaciones sociales de las que era titular.

La Sociedad, por su parte, se opuso a la demanda esencialmente sobre la base de tres argumentos: (i) que la decisión inicial de no repartir dividendos se ajustaba a las previsiones de evolución negativas de su estado económico, (ii) que, a pesar de ello, para evitar perjuicios al socio disidente y a la propia sociedad (dado el importe que alcanzaría la cuota de liquidación), se acordó la distribución de dividendos en una segunda junta; y (iii) por último, que el socio minoritario habría actuando con abuso de derecho, al haber presentado la demanda dos días antes de la celebración de la segunda junta.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao desestimó íntegramente la demanda al considerar que el derecho de separación se había ejercitado de manera abusiva. La decisión fue confirmada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), concluyendo el tribunal de apelación que la conducta del socio habría sido contraria al principio de buena fe recogido en los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

El demandante recurrió la sentencia en casación, invocando como motivo único infracción del artículo 348 bis de la LSC, al haber aceptado el tribunal que una junta posterior (la del día 12/7/2017) dejase sin efecto el derecho de separación del socio disidente, en una previa y válida junta general (la del día 15/6/2017). Según el planteamiento del recurrente, lo que constituiría abuso de derecho sería precisamente esa modificación de lo acordado para impedir el lícito ejercicio de su derecho de separación.

Planteada la casación en esos términos, el Tribunal Supremo podría haber resuelto el recurso sin pronunciarse sobre la cuestión del ejercicio abusivo del derecho de separación, limitándose a reiterar su doctrina previa sobre la licitud de que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa (por todas: STS 589/2012, de 18 de octubre, RJ 2012, 9723). Sin embargo, la Sala aprovecha la ocasión para sentar doctrina sobre la finalidad de la norma:

“La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.”

Partiendo de esta interpretación del artículo 348 bis de la LSC, la Sala concluye a continuación:

“Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.
Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”

Tanto para el abogado mercantilista como para el litigador, conocer este caso puede ayudar a minimizar riesgos en el diseño de una estrategia –tanto procesal como extraprocesal– para contextos de confrontación societaria que puedan derivar en un supuesto de separación. Desde la perspectiva del socio minoritario, es importante tener presente la idea de que el derecho de separación no es un fin en sí mismo sino un mecanismo de protección del dividendo. Por tanto, aun cuando desde un punto de vista objetivo concurran todos los requisitos del artículo 348 bis de la LSC, habrá que analizar cuidadosamente el contexto en que el socio pretende separarse.

En este sentido, la reflexión inmediata que puede hacerse a la luz de la sentencia es clara: cuando por cualquier medio de prueba se pueda acreditar que el “auténtico designio” del socio era “la liquidación de su participación en la sociedad” y no el cobro del dividendo, ¿cabría eventualmente alegar existencia de abuso de derecho (arts. 7 y 1258 CC)?. Pensemos en un conflicto prolongado durante años entre el socio minoritarito y la mayoría en el seno de una empresa familiar, conflicto que podría responder a infinidad de causas que nada tengan que ver con el reparto de dividendos. ¿Podrían los actos previos, coetáneos o posteriores del socio que ejercita su derecho de separación evidenciar que su única intención era la de liquidar su participación y, por tanto, llevar a la conclusión de que se habría amparado abusivamente en el artículo 348 bis de la LSC? En este campo, se abren infinitas posibilidades en cuanto formulación de alegaciones y prueba.

Desde la perspectiva de la sociedad, podemos plantearnos si una vez ejercitado el derecho separación cabría una suerte de enervación a través de la celebración de una nueva junta en la que se deje sin efecto –total o parcialmente– el acuerdo sobre reparto de dividendos. Lo que en la práctica supondría “desactivar” a posteriori el mecanismo de separación. Más allá de que los artículos 204.2 y 207.2 de la LSC permitan la válida la sustitución de un acuerdo por otro, la duda surge sobre cómo puede afectar este hecho al derecho de separación ya instado por medio de demanda.

Ciertamente, la particularidad del caso resuelto por la sentencia comentada es que cuando el socio ejercitó la acción de separación ya se había convocado una nueva junta para acordar el reparto de dividendos, y precisamente por ello la Sala considera “la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso”. Pero la pregunta que surge inmediatamente es: ¿cuál habría sido la conclusión de la Sala si la segunda junta para repartir dividendos se hubiera convocado después de interpuesta la demanda?

Si la ratio legis del artículo 348 bis de la LSC, como dice la sentencia, “no es proteger el derecho del socio a separarse sino el derecho al dividendo”, ¿podríamos entonces considerar que el acuerdo de reparto de dividendos después de interpuesta la demanda de separación nos situaría en un escenario de satisfacción extraprocesal (art. 22 LEC)? Podría argumentarse, en este sentido, que si la finalidad del precepto es proteger el derecho al dividendo del socio minoritario frente al abuso de la mayoría, una vez aquél ha visto satisfecho su derecho económico extramuros del proceso, dejaría de tener interés legítimo en la tutela judicial pretendida. En mi opinión, la respuesta a la pregunta planteada sería negativa y el cambio de circunstancias no podría influir en la sentencia (art. 413 LEC). Pero sin duda, el debate está servido.

En definitiva, es indudable que la sentencia comentada pone sobre la mesa ideas muy sugerentes en cuanto al diseño de estrategias, independientemente del lado del tablero en que nos situemos, tanto si el objetivo es que el socio minoritario pueda abandonar la sociedad y obtener su cuota de liquidación, como si lo es evitar que dicha separación se produzca. Lejos de ser una figura jurídica de contornos definidos, el artículo 348 bis de la LSC promete emociones fuertes para todo aquel que se aventure en su aplicación.

 

Un paso en favor del Estado de Derecho: el Tribunal Supremo anula el Acuerdo del Consejo de Ministros para la renovación de la AEPD por ignorar el procedimiento legal

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El Tribunal Supremo mediante Sentencia número 608/2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 de mayo de 2022 ha anulado el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de febrero de este año por las irregularidades cometidas en el proceso de selección de la Presidencia y Adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). 

Hemos asistido a un procedimiento de nombramientos que puso en evidencia una descarada voluntad de infringir la normativa en favor de un acuerdo entre partidos para el reparto de cargos de organismos que no deberían estar politizados. El propio Tribunal ha afirmado que “se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de modo que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria”. 

Recordemos los hechos: el 17 de noviembre se convocó el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y la Adjuntía a la Presidencia de la AEPD. Sin embargo, un mes y cuatro días antes, los dos partidos mayoritarios (PSOE y PP) ya habían anunciado públicamente un acuerdo en el que habían pactado las personas que ocuparían dichos cargos. Y he aquí que la legislación regula un procedimiento público para seleccionar las candidaturas idóneas.  En concreto la LO de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales recoge en el art. 44 que “la Agencia Española de Protección de Datos es una autoridad administrativa independiente de ámbito estatal (…), que actúa con plena independencia de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones”. Asimismo, en el artículo 48 se establece que tanto la Presidencia y Adjuntía “ejercerán sus funciones con plena independencia y objetividad y no estarán sujetos a instrucción alguna en su desempeño”. Además, ese mismo artículo de la Ley y el artículo 19 de su Estatuto regulan el proceso de selección, recogiendo la exigencia de una convocatoria pública en la que se valoren el “mérito, la capacidad, la competencia y la idoneidad” de los candidatos, especialmente en materia de protección de datos. 

Procesos transparentes y selecciones basadas en mérito y capacidad.

Por otro lado, es esencial que todos los ciudadanos tengan derecho a acceder en condiciones de igualdad a funciones públicas, tal y como establece el art. 23.2 de la Constitución, que también se ha visto comprometido en este caso.  Los organismos regulatorios y de vigilancia no deben estar capturados por pactos partidistas. La elección de sus direcciones a través de procedimientos transparentes, con libre concurrencia y basados en los principios de mérito y capacidad, es fundamental para realizar sus funciones con plena garantía de independencia. 

La lucha de la sociedad civil por el respeto de la legalidad 

Ante este tipo de actuaciones, la sociedad civil y las personas directamente afectadas que desean restablecer sus derechos o simplemente defender la legalidad, se ven en la necesidad de ejercitar acciones judiciales. Esto implica recursos económicos, esfuerzo y exposición pública. 

Hay Derecho interpuso un recurso de reposición ante el Ministerio de Justicia solicitando la anulación de la Orden Jus/1260/2021, (por la que se aprobaban las bases de la convocatoria), en cuya resolución el Ministerio denegó la legitimación activa de la entidad, pero al que hemos dado continuidad con la interposición de recurso contencioso-administrativo. El acceso al ejercicio de acciones legales desde la sociedad civil en este tipo de casos es muy relevante para poder mantenernos vigilantes ante el abuso del poder. También candidatos afectados ejercieron acciones judiciales que dieron lugar, primero al Auto del TS de  21 de marzo de 2022, en el que se acordó la paralización cautelar del proceso de elección; y posteriormente a la Sentencia del TS de 24 de mayo de 2022.

En su recurso, Hay Derecho señaló que el procedimiento diseñado no respetaba la propia Ley: las bases de la convocatoria eran contrarias al artículo 48.3 de la Ley Orgánica de protección de datos. Primero, se ignoró el procedimiento legal que exige la selección de una candidatura a través de un concurso público y libre. Segundo, se introdujo la posibilidad de enviar al Consejo de Ministros una terna, cuando la ley sólo prevé el envío de una candidatura. De esta forma, el Consejo de Ministros acordó enviar una terna de candidatos para cada puesto al Congreso de los Diputados para que éste eligiera, cuando la ley lo que establece es que la propuesta del Gobierno, “deberá ser ratificada por la Comisión de Justicia”. Es decir, el Congreso no está legitimado para seleccionar a los candidatos, sino que debe confirmar o rechazar la decisión tomada por el Gobierno. Esta falta de respeto por el procedimiento llevó al TS ha afirmar que se había alterado de raíz, hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección.

Desde la Fundación Hay Derecho seguiremos vigilando por el respeto del Estado de Derecho, contribuyendo a la mejora del funcionamiento institucional y a frenar el abuso de poder. 

El inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios: influencia de la doctrina del TJUE en el derecho español

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Una de las cuestiones controvertidas en materia de cláusulas abusiva es cuándo empieza a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en ejecución de una cláusula abusiva. El ejemplo típico es el de la cláusula del préstamo hipotecario, celebrado antes de la Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario, que impone al prestatario el abono de todos los gastos de constitución del préstamo. Esta cláusula es abusiva, y el prestatario tiene derecho a reclamar al prestamista la restitución de determinadas cantidades.

¿Pero cuándo empieza a correr el plazo de prescripción de esta acción restitutoria? El Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre el particular, y las Audiencias Provinciales han mantenido diferentes posturas: es el día en que el consumidor abonó los gastos hipotecarios, cuando se publica la STS de 23 de diciembre de 2015 (primera sentencia que declara abusiva la cláusula de gastos) o las SSTS de 23 de enero de 2019 (son cinco sentencias que establecen por primera vez qué gastos hipotecarios debe soportar cada una de las partes), o el día en que se dicta sentencia que declara abusiva la cláusula de gastos de ese concreto préstamo. Repárese que de la tesis que se acoja dependerá el éxito o fracaso de miles de demandas judiciales planteadas por los consumidores, y la posible condena a las entidades de crédito a abonar millones de euros.

Está fuera de discusión que la acción de restitución sí prescribe (a diferencia de la acción declarativa de nulidad de la cláusula, que es imprescriptible), y que está sometida al plazo de prescripción del art. 1964.2 CC (cinco años; pero quince años si la acción nació antes del 7 de octubre de 2015). Más discutible es cuándo empieza a correr el plazo de prescripción. Una adecuada interpretación de los arts. 1964.1 y 1969 CC (“desde el día en que pudieron ejercitarse”) obliga a entender que la acción de restitución nace cuando el consumidor abona los gastos hipotecarios, y que el dies a quo es el día en que el consumidor conoce, o debía haber conocido de haber actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan la pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. En el caso de la cláusula de gastos, son tres los hechos que fundamentan la acción de restitución de cantidades: que el consumidor ha celebrado un préstamo hipotecario, que ese contrato obliga al consumidor a abonar los gastos de constitución del préstamo hipotecario y que el consumidor, en cumplimiento de esa cláusula contractual, ha abonado todos esos gastos de constitución. El conocimiento de los dos primeros hechos no plantea dificultades. En cuanto al tercero, ese concreto dato lo conoce cuando recibe de la gestoría la documentación con todas las facturas del notario, registro de la propiedad, empresa tasadora y de la propia gestoría, y el documento acreditativo de haber ingresado el IAJD en la Hacienda Pública. Ese es el dies a quo de la acción de restitución de cantidades.

En consecuencia, los arts. 1964.2 y 1969 CC no permiten fijar como dies a quo la fecha de la sentencia que declara abusiva esa cláusula, ni el día en que el consumidor conoce (o hubiera debido conocer) que la cláusula de gastos es abusiva y que, por esa razón, él tiene derecho a reclamar al prestamista la devolución de ciertas cantidades. La calificación de una cláusula como abusiva es una cuestión jurídica que, como tal, queda fuera de los hechos que el acreedor debe conocer para que se inicie el plazo prescriptivo.

Cabe plantearse si la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) obliga a modificar la interpretación realizada del art. 1969 CC. Las SSTJUE 9 de julio de 2020 (asuntos C-698/18 y C-699/18), 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19). 22 de abril de 2021 (asunto C-485/19) y 10 de junio de 2021 (asuntos C‑776/19 a C‑782/19) establecen que la acción que declara la nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, y que no es contraria a la Directiva 93/13/CE la normativa nacional que somete la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13/CE, de cláusulas abusivas en contratos con consumidores (principio de efectividad).

En relación con el inicio del plazo de prescripción, el TJUE entiende que, para respetar el principio de efectividad, la acción de restitución de cantidades no puede considerarse prescrita por el transcurso íntegro del plazo de prescripción si el consumidor no conoce o no ha podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos. En contra de lo que afirman varias Audiencias Provinciales, el TJUE no señala cuál ha de ser el dies a quo de la acción de restitución de cantidades (eso compete al legislador nacional), ni si resulta adecuado vincular el dies a quo al momento de la celebración del contrato, del abono de los gastos o del cumplimiento íntegro del contrato. El TJUE no juzga la idoneidad de estas fechas. Lo importante es que el plazo no pueda transcurrir completamente sin que el consumidor haya podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.

De la jurisprudencia del TJUE resulta que el conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no es un requisito del dies a quo sino una causa de suspensión de la prescripción. El plazo de prescripción empieza correr con normalidad (conforme a las reglas del derecho nacional). Pero la acción no puede considerarse prescrita si antes de que termine el plazo prescriptivo el consumidor no ha podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula. Así diseñado, la ignorancia sobre el derecho (la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula) se configura como una causa de suspensión de la prescripción. En consecuencia, el plazo de prescripción, que está corriendo, se suspende si la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula se mantiene cuando el plazo está en su tramo final (en el período de seguridad). Y el plazo reanudará su curso (seguirá corriendo desde el momento en que se paró) cuando el consumidor conozca o pueda conocer el carácter abusivo de la cláusula.

Lo decisivo, por tanto, es que el consumidor pueda conocer el carácter abusivo de la cláusula. La referencia ha de entenderse realizada al consumidor medio, esto es, al consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Pero un consumidor medio no es un profesional del derecho: ni conoce las leyes ni puede conocerlas por sí mismo. Lo habitual será que solicite información a un abogado o a un asesor jurídico. Cabe sostener, por tanto, que lo decisivo no es si un consumidor medio podía razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula, sino si un asesor jurídico o abogado razonablemente informado podía conocer que la cláusula en cuestión era abusiva o, más exactamente, podía ser declarada abusiva teniendo en cuenta la situación jurídica existente.

El TJUE no se pronuncia sobre cuándo existe la posibilidad de conocer que la cláusula es abusiva. Es obvio que esa posibilidad de conocer concurre cuando el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que declara esa cláusula abusiva. Pero también puede existir antes. En concreto, cuando hay un escenario jurídico que hace razonable pensar que el consumidor puede solicitar (aunque sea extrajudicialmente) la nulidad de la cláusula con alguna (incluso poca) posibilidad de éxito. O dicho de otro modo, cuando no es irrazonable que el consumidor puede solicitar y obtener la nulidad de la cláusula. Basta, por tanto, con que un abogado razonablemente informado no considere descabellado reclamar la nulidad de la cláusula, aunque todavía no haya habido ninguna sentencia del Tribunal Supremo sobre el particular.

El TJUE parece seguir a la jurisprudencia alemana sobre el retraso del dies a quo en caso de situaciones jurídicas opacas. El Tribunal Supremo alemán (BGH) ha señalado que, cuando la situación jurídica es opaca, se retrasa el dies a quo de la acción de restitución (esto es, no empieza a correr el plazo prescriptivo) hasta que desaparece esa opacidad. La situación jurídica es opaca cuando ningún abogado habría considerado razonable ejercitar la acción por vía judicial. Esta doctrina, que tiene carácter excepcional, se explica porque en el derecho alemán la única posibilidad que tiene el acreedor de evitar el transcurso íntegro del plazo prescriptivo es la reclamación judicial (la reclamación extrajudicial ni interrumpe ni suspende la prescripción). Como la presentación de una demanda está totalmente contraindicada, si se quiere proteger adecuadamente al acreedor no queda otra opción que retrasar el dies a quo hasta que la situación jurídica deje de ser opaca. Esta jurisprudencia alemana influye en el TJUE. Con la diferencia de que en la doctrina del TJUE la situación jurídica opaca no retrasa el dies a quo, sino que el plazo corre con normalidad desde el principio, pero se suspende cuando, en un determinado momento (en la parte final del plazo), se mantiene una situación jurídica opaca sobre el carácter abusivo de la cláusula. En ese instante el plazo deja de correr (se suspende), y no se reanuda hasta que el consumidor pueda razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.

Estando así las cosas, el Tribunal Supremo (auto de 22 de julio de 2021), el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona (auto de 22 de julio de 2021) y la Audiencia Provincial de Barcelona (auto de 9 de diciembre de 2021) han planteado tres cuestiones prejudiciales al TJUE sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos. La formulada por el Tribunal Supremo es llamativa, pues da a entender que no es posible fijar el dies a quo en una fecha distinta a la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, al 23 de diciembre de 2015 o al 23 de enero de 2019. Pero como se ha expuesto, no es esa la doctrina del TJUE, que no se pronuncia sobre cuál ha de ser el dies a quo.

Las cuestiones prejudiciales formulan las siguientes preguntas:

  • Se pregunta si es conforme con el derecho de la Unión, y en particular con el principio de efectividad, fijar el dies a quo de la acción de restitución de gastos el día en que se dicta la sentencia declarativa de nulidad, cualquier fecha anterior a esta fecha, el 23 de diciembre de 2015, el 23 de enero de 2019, el 9 de julio o el 16 de julio de 2020 (fecha de algunas sentencias importantes del TJUE), o incluso el día en que el consumidor abonó los gastos. A mi juicio, el TJUE resolverá que sí es compatible con el derecho de la Unión, pues el TJUE no puede fijar el dies a quo de la acción. El derecho nacional puede fijar cualquier dies a quo, pero el TJUE exige que antes de que transcurra íntegramente el plazo prescriptivo el consumidor debe haber podido razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula.
  • Se pregunta si la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula constituye un requisito del dies a quo (porque ha de tenerla el consumidor para que empiece a correr el plazo) o funciona como causa de suspensión (porque ha de tenerla el consumidor antes de que el plazo expire). Sostengo que el TJUE responderá que la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula no retrasa el dies a quo, sino que opera como causa de suspensión, de modo que el plazo de prescripción se paralizará (suspenderá) si en un determinado momento el consumidor sigue sin conocer el carácter abusivo de la cláusula. Configurándola de ese modo se interfiere menos en el régimen de la prescripción. Esta es, además, la solución más coherente con la propia doctrina del TJUE, que requiere que sea el legislador, y no la jurisprudencia, el que fije el punto de partida del plazo de prescripción. Por otra parte, las normas sobre la prescripción no están armonizadas en la Directiva 93/13/CE, y por eso el TJUE no puede imponer a un Estado miembro el régimen de prescripción aplicable y, en particular, la fecha de inicio del plazo de prescripción. Por último, si se configura como una hipótesis de suspensión de la prescripción también se respeta adecuadamente el principio de efectividad, en la medida en que no resulta imposible en la práctica ni excesivamente difícil el ejercicio del derecho por el consumidor.
  • Se pregunta al TJUE sobre el momento en que el consumidor puede razonablemente conocer el carácter abusivo de una cláusula, y si eso sucederá cuando exista un criterio jurisprudencial consolidado sobre el carácter abusivo de esa cláusula o puede fijarse en otra fecha distinta. Sostengo que el TJUE resolverá que la posibilidad de conocer el carácter abusivo de una cláusula existirá aunque no se haya dictado una sentencia del Tribunal Supremo que declare la cláusula abusiva, ni haya una jurisprudencia consolidada que así lo estime. Lo relevante es si un consumidor medio razonablemente informado podía conocer que la cláusula en cuestión era abusiva o, más exactamente, podía ser declarada abusiva teniendo en cuenta la situación jurídica existente. Esto supone que hay que valorar si, a la vista del marco jurídico existente en ese momento, un profesional del derecho adecuadamente informado podría pensar que la cláusula en cuestión es abusiva.

En el derecho español no cabe aplicar la doctrina alemana sobre el retraso del dies a quo por existencia de una situación jurídica opaca. En nuestro derecho no concurren las razones que en Alemania permiten acoger esta doctrina, pues el acreedor español ya está muy protegido (largo plazo de prescripción de quince años hasta el año 2015, dies a quo en clave subjetiva, generosa posibilidad de interrumpir la prescripción por reclamación extrajudicial e inexistencia de plazo máximo de prescripción más allá del cual la acción ha de reputarse prescrita).

Ahora bien, hay que aplicar en España la doctrina del TJUE. Conviene tener en cuenta que la regulación de la prescripción en nuestro derecho es muy beneficiosa para el acreedor, como ya se ha señalado. Por eso, en la medida en que la doctrina del TJUE favorece al acreedor (consumidor), es necesario interpretarla en el derecho español de forma restrictiva, de tal manera que esa posición privilegiada del acreedor no sea aún mayor.

La aplicación de la doctrina del TJUE en España obliga a pronunciarse sobre dos materias.

En primer lugar, hay que señalar una fecha concreta en la que el consumidor podía conocer que la cláusula de gastos es abusiva. La fijación de una fecha exacta es complicada, y en cierto modo, arbitraria. Es obvio que un consumidor medio podía conocer ese dato el 23 de diciembre de 2015 (o el 21 de enero de 2016, día en que la STS de esa fecha se publica en la web del CGPJ), o incluso el 26 de julio de 2013 (fecha de la SAP Madrid que luego se recurre en casación). Además, desde la STS de 9 de mayo de 2013 un consumidor medio podía saber que cabía discutir la validez de cualquier cláusula del préstamo hipotecario, dado el contexto de litigación en masa que se inicia con esa sentencia. Pero creo que también podía conocerla desde el 8 de septiembre de 2011, fecha en que se publica la SJPI que resuelve la acción interpuesta por la OCU, y que luego fue recurrida hasta el Supremo. Teniendo en cuenta las partes en litigio, el petitum de la demanda y, en particular, la trascendencia mediática de la sentencia, cualquier consumidor razonablemente informado podía conocer desde esa fecha el carácter abusivo de la cláusula.

En segundo lugar, hay que determinar cuál ha de ser el plazo de seguridad, es decir, el plazo de que todavía dispone el consumidor cuando, desaparecida la ignorancia sobre el carácter abusivo de la cláusula, se reanude el cómputo del plazo. En el derecho español se considera adecuado un período de seguridad de un año. Eso significa que el plazo de prescripción empieza a correr con normalidad, y que cuando falta un año para concluir, se suspende (porque llega el período de seguridad) si el consumidor ignora el carácter abusivo de la cláusula.

Tomando en consideración estos datos, si la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos existe, al menos, desde el 8 de septiembre de 2011, y el período de seguridad es un año, resulta que si el consumidor abona los gastos hipotecarios (y conoce que los abona) antes del 8 de septiembre de 1997, la acción de restitución de gastos prescribirá el 8 de septiembre de 2012. En efecto, el plazo empieza a correr con normalidad, y transcurren catorce años; y en ese momento el plazo se suspende hasta el 8 de septiembre de 2011. Y desde ese instante se reanuda la prescripción, por lo que el plazo continuará corriendo el año que queda pendiente. Lo que significa que la prescripción se producirá el 8 de septiembre de 2012. Por el contrario, si los gastos hipotecarios los abona (y conoce que los abona) después del 8 de septiembre de 1997, la doctrina del TJUE resulta intrascendente, y la acción prescribe a los quince años (aunque si nace antes del 7 de octubre de 2015, prescribirá como muy tarde el 28 de diciembre de 2020, incluso si no han transcurrido esos quince años); porque como desde el 8 de septiembre de 2011 el consumidor podía conocer el carácter abusivo de la cláusula de gastos, cuando llega esa fecha dispone todavía de más de un año del plazo ordinario de prescripción para solicitar la nulidad de la cláusula.

En conclusión, no cabe fijar como dies a quo de la acción de restitución de gastos, ni el 23 de diciembre de 2015, ni el 23 de enero de 2019, ni el día en que se dicta la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de ese concreto contrato. Esta tesis no tiene cabida en los arts. 1964.2 y 1969 CC, ni es una exigencia de la jurisprudencia del TJUE. Aunque así lo hayan sostenido, de manera errónea, muchas Audiencias Provinciales.