El Supremo se pronuncia de manera ¿definitiva? sobre las cláusulas (abusivas) de vencimiento anticipado

Hace unos meses, en este mismo foro, analicé brevemente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26-3-2019 sobre las cláusulas de vencimiento anticipado y las consecuencias que podría tener su declaración de abusividad en los procedimientos ejecutivos iniciados al albur de las mismas. Pues bien, aquella sentencia, como titulé, dejó más sombras que luces, y si algo estaba claro era que la interpretación que hiciera de ella nuestro Tribunal Supremo iba a ser decisiva, dado la discrecionalidad (y la patata caliente) que le concedía el propio TJUE.

Pues bien, el pasado 11 de septiembre, el Tribunal Supremo (TS) en la sentencia nº 463/2019 de la Sala Civil, reunida en Pleno, dictaminó (por cierto, por unanimidad) cuál era, a su juicio, el modo de asumir y aplicar la doctrina emanada del mencionado tribunal europeo. Lo hizo en la resolución del recurso de casación presentado en su día por ABANCA contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra y que había quedado en suspenso, al plantearse las cuestiones prejudiciales resueltas, entre otras, por el TJUE en la referida sentencia de marzo.

La cuestiones que planteó en su día el TS son las ya señaladas en el artículo que escribí: (i) si se debía interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de permitir que un tribunal nacional conserve parcialmente la cláusula de vencimiento anticipado suprimiendo, únicamente, los elementos que la hacen abusiva, o si, por el contrario, había que anularla en su totalidad; y (ii) si los tribunales nacionales tenían facultades conforme a la mencionada Directiva para una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, poder valorar la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional que permita la continuación del proceso de ejecución, si ello resulta más favorable al consumidor.

El TJUE respondió a esas cuestiones prejudiciales en su sentencia de 26-3-2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), la cual es sintetizada por el propio Supremo a través de cinco premisas: a) la cláusula abusiva no puede ser fragmentada; b) la jurisprudencia del TS sobre la aplicación supletoria de una norma nacional no es contraria a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE; c) es tarea de los tribunales nacionales dirimir si el contrato puede subsistir tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; d) se debe partir de un enfoque objetivo para decidir si el contrato debe subsistir; y e) solo sería importante la postura u opción del consumidor si se decidiera que el contrato puede subsistir sin la mencionada cláusula.

Posteriormente, el TJUE se volvió a pronunciar sobre las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, en tres autos de 3-7-2019, respondiendo a otras tres peticiones de decisión prejudicial. En el auto del asunto C-486/186, además de lo dicho en la sentencia de 26-3-2019, añadió que el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE no se opone a que se pueda iniciar un procedimiento de ejecución en base a la gravedad del incumplimiento del deudor del contrato de préstamo hipotecario, aunque en dicho contrato haya una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva, no menoscabando, por ello, el principio de efectividad del propio Derecho de la UE.

Con todos estos mimbres, la primera cuestión (y más importante) que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 11 de septiembre de 2019, es la referente a si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado o no, afirmando que: “si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia”. Y en ese caso, estaríamos ante el supuesto contemplado en la sentencia del TJUE de 15-3-2012, asunto Pereničová, debiéndose anular totalmente el contrato de préstamo hipotecario, ya que de no haber existido la cláusula declarada abusiva, el negocio jurídico no se hubiera llevado a cabo.

Para evitar la nulidad de todo el contrato que evidentemente sería perjudicial para el consumidor, ya que tendría que devolver la cantidad prestada pendiente, considera el TS que podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), pero no en su interpretación literal, sino de acuerdo con la interpretación que había hecho el propio Supremo en las sentencias de 21-12-2015 y 18-2-2016, además de la jurisprudencia emanada del propio TJUE (principalmente, sentencias de 14-3-2013 –caso Aziz- y de 26-3-2019 y auto de 3-7-2019). Lo cual conlleva que los tribunales tendrán que valorar caso por caso si el vencimiento anticipado instado por el acreedor está justificado “en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia”.

Para facilitar la valoración casuística de los tribunales, el TS recomienda tomar como punto orientativo el artículo 24 de la recién aprobada Ley de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), el cual faculta a los prestamistas a dar por vencido anticipadamente el préstamo si los impagos son, al menos, de 12 mensualidades (o el 3% del capital prestado) si es dentro de la mitad de la duración del préstamo, o de 15 mensualidades (o el 7% del total), si es dentro de la segunda mitad.

Recuerda el Alto Tribunal que no hay problema, y para ello se apoya en lo afirmado por el TJUE en su sentencia del 26-3-2019, en sustituir una cláusula abusiva nula por una disposición de una ley nacional imperativa que hubiera sido aprobada con posterioridad a la celebración del propio contrato de préstamo, siempre que su aplicación evite consecuencias más perjudiciales para los consumidores.

En base a lo expuesto, concluye la sentencia proponiendo aplicar una serie de “pautas u orientaciones jurisprudenciales” (así las llama) a los procedimiento de ejecución hipotecaria que se encuentren en curso, siempre y cuando no se haya producido todavía la entrega de la posesión de la vivienda, que son las siguientes:

  1. Aquellos procedimientos ejecutivos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (mayo de 2013), en los que se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual nula, deberán ser sobreseídos.
  2. Las ejecuciones posteriores a mayo de 2013, en las que se dio por vencido el préstamo en base a una cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, y en las que el incumplimiento del deudor no revista la gravedad y proporcionalidad que recoge la jurisprudencia, tomando como punto orientativo el del art. 24 LCCI, se deberán sobreseer igualmente.
  3. Las ejecuciones posteriores a dicha fecha, en el caso de que el incumplimiento reúna la gravedad prevista en el referido precepto, podrán continuar su tramitación.

Asimismo, añade el TS que el sobreseimiento de los procedimientos ejecutivos no tendrá efectos de cosa juzgada, por lo que podrá presentarse una nueva demanda ejecutiva fundamentada en el incumplimiento previsto en el artículo 24 LCCI, ya que se trataría de una ejecución basada en la ley, que es un título diferente al contrato, en la cual se basó la ejecución sobreseída.

Por último, al respecto a la Disposición Transitoria (DT) primera de la LCCI, que recordemos afirmaba que no resultaría de aplicación dicha ley a los contratos que se hubieran dado por vencidos antes de la entrada en vigor de la ley, lo cual chocaría con lo que en esta sentencia se acuerda, afirma el TS que “sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma”. Recordemos que esta DT se introdujo por el legislador para evitar dejar a los consumidores cuya ejecución estaba en marcha en una situación peor que aquellos cuya ejecución aún no se había iniciado, a la espera de lo que dirimiera el TJUE en la sentencia de marzo de 2019.

Como ven, se trata de una sentencia en la que el TS ha pretendido zanjar la situación en la que se encontraban los miles de procedimientos ejecutivos suspendidos y dar con ello una solución a los órganos judiciales encargados de resolverlos, que ahora ya saben a qué atenerse para decidir si continuar o sobreseer la ejecución y, sobre todo, aclarar las inconcreciones de la sentencia del TJUE de marzo.

Sin embargo, se trata de una resolución no exenta de polémica que va mucho más allá de lo esperado, toda vez que parte de la consideración de que la cláusula de vencimiento anticipado es una parte esencial del contrato de préstamo hipotecario, sin la cual no puede subsistir, para concretar y definir los efectos de la sentencia del TJUE. Además, reinterpreta la figura de la cosa juzgada y el contenido de la propia DT primera de la LCCI. Y, por último, considera que la ley es título ejecutivo para iniciar una ejecución hipotecaria. Cuestiones cuyo análisis merecerían uno o varios artículos.

Habrá que ver, por tanto, si esta sentencia supone un punto y final en este asunto, o, como algunos tememos, sólamente un punto y seguido.

Caso Caja Segovia: cinco años después (y III)

Tras las dos entregas iniciales de esta segunda temporada (aquí y aquí) concluimos con este post nuestra serie sobre el caso Caja Segovia.

Una de las cosas que más llama la atención de la sentencia absolutoria en el caso Caja Segovia (CS) es su comparación con los argumentos utilizados en otras sentencias condenatorias, especialmente la que recayó en el caso Novacaixagalicia (NCG), dictada por la Audiencia Nacional el 22 de octubre de 2015. No afirmamos que una sea justa y la otra injusta, o a la inversa, ni mucho menos, sino que discutiéndose un caso bastante parecido (contratos de prejubilación en beneficio del equipo directivo celebrados a finales de 2010, y por cuantías muy semejantes) sorprende que todo en esas sentencias sea diferente, incluido el resultado, pues en una se absuelve y en la otra se condena a dos años de cárcel y a la devolución de las cantidades percibidas.

Lo primero a destacar  es la longitud de una y otra. Mientras  que la de CS se resuelve en apenas 34 folios, la de CNG necesita 188. Sin duda no es los mismo que la acusación venga montada por dos fiscales que por dos acusaciones particulares con muchos menos medios. En las dos sentencias se estudian temas muy parecidos, pero de manera completamente diferente. En ambas se analiza la situación financiera de las entidades, si los contratos supusieron una mejora respecto de la situación anteriormente existente, si fueron aprobados correctamente por los correspondientes órganos de supervisión y si se respetó la normativa aplicable. Lo cual es natural, porque el caso es bastante parecido, aunque obviamente no idéntico.

Es verdad que la situación financiera de Novacaixagalicia era mucho peor que la de Caja Segovia. No obstante, hay que percatarse de que en el caso NCG se enjuician a directivos que vienen de una caja anterior (Caixanova), que no estaba tal mal ni mucho menos, pero que fue obligada políticamente a fusionarse con un verdadero agujero negro: Caixa Galicia, genuino instrumento del poder caciquil popular de las últimas décadas.  Podemos entonces afirmar que la responsabilidad empresarial de los gestores que vienen de ese origen y que terminaron condenados, es igual o incluso inferior a la de los directivos de CS. Más o menos es cómo si a los directivos de CS les hubieran enjuiciado tras la integración en Bankia y principalmente por el agujero de Caja Madrid.

Pero, al margen de ello, la sentencia NCG hace una consideración interesante (se supone que a los efectos de valorar el abuso que exige el tipo penal), que está completamente ausente en la sentencia de CS. Señala que el valor de la entidad tras la fusión fue de 181 millones de euros, dato que si lo correlacionamos con los 22 millones de euros que cobraron los directivos, supone una retribución que se acerca al 13% del valor de las Cajas fusionadas. Nada de esto se dice en la otra sentencia, pero si hacemos el cálculo para el caso CS el resultado es espectacular. Solo por el acuerdo de diciembre (el único enjuiciado) se aportan más de 17 millones de euros, cuando los beneficios de la Caja en ese ejercicio fueron de 16 millones (luego más de un 100% de los obtenidos) y su patrimonio neto de 125 millones (por lo que se les retribuye también con un 13% del valor de la Caja).

La segunda cuestión que se trata es la de si los contratos suscritos en 2010 supusieron una mejora sustancial respecto de la situación anterior. En el caso de CS se llega a la conclusión de que no, tras un análisis muy superficial en donde se insiste en que la acusación particular no ha llegado a probar ninguna diferencia sustancial y, en consecuencia, debe jugar la presunción de inocencia. En la sentencia de NCG el asunto es tratado con muchísima mayor profundidad. Aunque el tema es complejo y los peritos mantienen criterios divergentes, la sentencia se inclina por la postura afirmativa por entender que los peritos de la acusación son más fiables y, sobre todo, por un argumento que no se cansa de repetir a lo largo de toda la sentencia de manera insistente:

“Es de una lógica aplastante que los nuevos contratos no se suscribieron para dejar a los tres acusados Directivos en Caixa Nova en la situación económica que ya disfrutaban con los antiguos contratos en caso de cesar, ni tampoco para quedar en peor situación, véase como no han querido renunciar a las indemnizaciones recibidas, por lo que no puede haber otra explicación, que quisieron y consiguieron mejorar su situación y posición económica, todo ello al socaire que les sirve de coartada del pacto laboral de fusión (…)”.

En el caso CS este argumento brilla por su ausencia. Más bien se centra en la “coartada” para absolver -la que deriva de la integración en el SIP con el consiguiente cambio del plan estratégico- pero lo curioso es que en este caso la coartada implicaba el consiguiente riesgo de pérdida de sus puestos de trabajo, que es precisamente el mismo argumento que en el caso NCG (“sabedores de que no iban a continuar en el cargo”) sirve al Tribunal para… condenar.

La aprobación de los contratos por los órganos de control no es considerada relevante en el caso NCG. Se afirma que puesto que en la información suministrada no se decía nada sobre la mejora de condiciones, esa información debe considerarse necesariamente falseada, argumento un tanto traído por los pelos a la vista del tenor de esos acuerdos. Como ya comentamos en el post anterior, en el caso CS, por el contrario, se considera que esa aprobación fue impecable, aunque normalmente se hacía por general asentimiento sin pedir información de ningún tipo.

Otro argumento muy relevante en relación a este asunto que se utiliza también con cierta insistencia en el caso CNG -el que el equipo directivo «urdió un plan para mover la voluntad de los componentes de ambos organismos” (Comisión de Retribuciones y Consejo de Administración)- brilla completamente por su ausencia en el caso CS, pese a que en este caso habría muchos más motivos para pensarlo. No solo se trata de la famosa pizza veneciana y el glorioso espectáculo de las góndolas, en absoluto. Bien sabemos que la vinculación de los consejeros de CS con el equipo directivo iba mucho más lejos de lo meramente lúdico, como analizamos en las últimas entregas de la primera temporada, pues la Caja financiaba operaciones ruinosas en las que participaban de manera directa aquellos que supuestamente debían controlar a esos directivos.

Por último, en cuanto a la normativa aplicable, la sentencia del caso NCG insiste mucho en la regulación comunitaria y especialmente en el RD 771/2011, que exigía el respeto a unos criterios retributivos que en estos casos no se cumplieron. Para la sentencia, es determinante que la fecha de desistimiento de la relación laboral que dispara el derecho al cobro fuese posterior a la entrada en vigor de ese RD, pese a que los contratos se celebraron antes, lo cual no nos deja de suscitar algunas dudas jurídicas. Sobra decir que el caso CS este tema ni se menciona, pese a  que concurre el mismo supuesto de hecho (salvo para el caso del Sr. Escribano).

Insistimos en que no queremos prejuzgar cual de los dos enfoques es el acertado (pues ambas sentencias presentan bastantes dudas) sino destacar lo difícil  que ha resultado hacer justicia, también en el ámbito penal, en este trágico episodio de las Cajas españolas, pues, al fin y al cabo, uno de sus componentes fundamentales de esta virtud cardinal es tratar igual lo que es igual. Si de la justicia penal saltamos a la moral y a la política, mejor ni hablemos, porque no creo que nadie dude de que los verdaderos responsables políticos de este desaguisado, tanto a nivel local como nacional, se han ido completamente de rositas. Y algunos con mucho dinero.

Concluimos ya esta segunda y –quizás, porque eso nunca se sabe- última temporada del caso Caja Segovia. ¿Menos divertida que la primera? Sin duda, porque en este tema de la responsabilidad institucional en España, a medida que pasa el tiempo, todo es siempre mucho más triste.

Caso Caja Segovia: cinco años después (II)

En el primer episodio de esta segunda temporada comentábamos las limitaciones de la Justicia penal a la hora de exigir responsabilidades por los abusos cometidos en la gestión de las Cajas. Unas son lógicas y otras un poquito menos. Y para comprobarlo proponíamos comparar dos sentencias, la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Segovia de 19 de marzo de 2019 por el tema de las prejubilaciones en el caso Caja Segovia y la condenatoria de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2015 en el caso Novacaixagalicia.

La sentencia de Caja Segovia trata, parcialmente además, solo de una de las muchas sub tramas que analizamos en nuestra primera temporada, concretamente  las dotaciones para la prejubilación del equipo directivo (episodios uno y dos). Pero lo hace parcialmente porque no enjuicia todo el esquema retributivo diseñado por los directivos, sino solo una fase del mismo, lo que necesariamente genera ciertas incongruencias argumentativas a la hora de resolver el caso. Analicémoslo en detalle.

Después de tradicional caveat en este tipo de sentencias, especialmente cuando son absolutorias, relativo a que “en las causas penales ni se investigan ni se enjuician comportamientos morales, sociales o deontológicamente reprochables, quedando los juicios morales, sociales o políticos reservados para otros foros distintos del judicial”, la Audiencia procede a examinar, no el esquema retributivo en su totalidad, sino las modificaciones introducidas al plan de prejubilaciones en noviembre de 2008 y diciembre de 2010. Y ello porque, según indica la sentencia, las acusaciones populares cuestionan únicamente estas modificaciones. Recordemos que la Fiscalía no solo no acusó en ningún momento, sino que se empeñó en exculpar a los acusados durante toda la fase de instrucción.

Una vez que el caso queda encorsetado por esta supuesta limitación procesal, todo es un poco más sencillo. Localizado así el asunto, la sentencia procede a examinar si la modificación se mueve dentro de los parámetros normales del mercado, si se han aprobado siguiendo el procedimiento regulado por los correspondientes órganos de gobierno, si se ha hecho sin ocultar información, y si era desproporcionada en relación a la situación patrimonial de la entidad en ese momento.

Y la conclusión es que no se ha demostrado por la acusación popular que con esa modificación los directivos hayan percibido “notables e injustificados aumentos de retribuciones” respecto de las cantidades que hubieran percibido en otro caso. Además, las cuentas de Caja Segovia siempre presentaban beneficios, por lo que no se puede argumentar que esas retribuciones elevadas recompensasen fallos. En esa época tampoco existían normas jurídicas vinculantes que pudieran limitar las retribuciones. Otra cosa es lo socialmente escandaloso de la cifra resultante, pero (parece) eso no es lo que se enjuicia, dado su condición siempre subjetiva. (Por cierto, tampoco se enjuicia que sin la modificación acordada muy probablemente no hubieran cobrado, tanto por no reunir algunos de ellos los requisitos como por los previsibles problemas de solvencia de la entidad, máxime tras la integración en el SIP). Por otra parte, ha quedado acreditado que, aunque los Consejeros habitualmente votaban por asentimiento y en sintonía con la confianza que les inspiraba el equipo directivo, recibieron cumplida información acerca de cuantos extremos interesaron sobre tales acuerdos de prejubilación –otra cosa es que no la pidieran ni la comprobaran porque no quisieran hacerlo. Pero lo cierto es que ninguna prueba ha sido ofrecida de la que se desprenda que se ocultara deliberadamente información a los consejeros. Por último, señala que la entidad no recibió ayudas públicas en la época en la que se produjeron las modificaciones, sin que pueda probarse tampoco una sustancial reducción de beneficios en ese año. En base a todo ello absuelve de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

No obstante, quizás por la extrema brevedad de la sentencia, esta argumentación deja abierta muchas dudas e incertidumbres. Pues la verdad es que, si acudimos a esos tipos penales comprobaremos que no exigen ni la presencia de insolvencia o de ayudas públicas, ni tampoco la ilegalidad en la toma de decisiones, como la propia sentencia reconoce, sino solo un perjuicio para la sociedad ejecutado mediante un abuso de funciones. Y lo que ocurre, claro, es que si se desligan los acuerdos de 2008 y 2010 del resto del sistema retributivo anterior y se considera este perfectamente admisible, incluso en la nueva situación económica que atravesaba la Caja en ese momento, entonces es difícil apreciar, efectivamente, que los nuevos acuerdos sean especialmente abusivos desde el punto de vista cuantitativo. Pero, en cualquier caso, lo que no explica la sentencia es por qué los directivos diseñaron esa modificación en 2008-2010, a la vista de lo que venía, externalizando en una compañía de seguros el pago de las prejubilaciones y liberando sus condiciones de acceso, si nada sustancial había de aportarles respecto de lo que ya existía; ni por qué, teniendo en cuenta que el diseño original de las prejubilaciones también es de ellos, la falta de prueba de una importante diferencia cuantitativa entre las cuantías prometidas en origen y las obtenidas tras la modificación resulta relevante para no apreciar el abuso; ni por qué, dada esa circunstancia, es entonces subjetivo el carácter escandaloso de los importes resultantes; ni por qué el carácter no vinculante de las normas legales sobre retribuciones no permite apreciar, si no la ilegalidad de las acordadas, al menos su abusividad;  ni por qué si una entidad sigue dando beneficios una gestión no puede considerarse fallida y las retribuciones abusivas, lo que parece tener escaso sentido económico y empresarial;  ni por qué Caja Segovia se integró en un SIP que habría de provocar su desaparición, si no tenía ningún problema de solvencia gracias a la magnífica gestión de su equipo directivo y, en consecuencia,  no habría ningún problema para cobrar en su momento esas cuantiosas prejubilaciones; ni por qué es relevante que los consejeros pudieran obtener una información que estaba a su disposición, pero no lo es el que no les interesase hacerlo.

Que no les interesase hacerlo. Esta, en el fondo, es la clave de la cuestión.  En el episodio tres de la primera temporada (lástima que se hayan perdido las jugosas fotos tras la migración del blog) comentábamos la intensa actividad social en el extranjero -con cargo a los recursos de la Caja, claro- precisamente de los consejeros que debían fiscalizar al equipo directivo. No cabe duda de que compartiendo esas lúdicas experiencias es como se genera la intensa confianza y camaradería que luego permite que las reuniones del Consejo sean tan distendidas y que, en consecuencia, no sea necesario, incluso que resulte un poco maleducado, ponerse a pedir información sobre las retribuciones del equipo directivo. Pero no solo eso, ni mucho menos. Como comprobamos en el resto de los episodios de la primera temporada, la pronta disposición de la Caja a financiar las aventuras empresariales de algunos señalados consejeros y de sus clientelas, contribuyó como nada a crear esa intensa relación de confianza que facilitaba, pese a tener toda la información a su disposición, no pedirla. Porque, ¿para qué hacerlo?, se preguntarán ustedes con toda propiedad; ¿acaso iba a cambiar algo, por muy abusivas que fuesen esas prejubilaciones?

Recordemos que el brutal agujero de las Cajas tiene su origen precisamente en este genuino triangulo amoroso -el que une a ejecutivos con los consejeros y estos a su vez con sus clientelas- pero donde se residencia verdaderamente es en esta última relación. La retribución de los directivos era el chocolate del loro, un daño menor, pero absolutamente necesario para que el triangulo pudiese funcionar de manera fluida y sin fricciones de ningún tipo.

Nada de esto se menciona en la sentencia. ¿Quizás porque las cuestiones morales y políticas deben quedar para otros foros? Bueno, lo comentaremos en el siguiente y último post de esta temporada, dedicado a comparar esta sentencia con otro caso bastante parecido: el caso Novacaixagalicia.

Caso Caja Segovia: cinco años después (I)

Seguramente nuestros más fieles seguidores recuerden la serie de siete post que, entre diciembre de 2013 y marzo de 2014, dedicamos al caso Caja Segovia bajo el título “Caja Segovia: el increíble caso de la caja menguante” y que pueden recuperar aquí:

I Introducción

II Nuevas aventuras de los ocho amigos

III La Gran Belleza… a la española

IV Agudíez y los nudos gordianos

V Tres (Segovias) en Uno

VI Atilano y sus amigos

VII El principio y el fin

A través de ellos quisimos mostrar, utilizando como humilde botón de muestra el caso Caja Segovia, la íntima vinculación entre la partitocracia bipartidista y su clientela -integrada por promotores inmobiliarios  y dueños de medios de comunicación- en la génesis de la mayor crisis financiera producida en España en el último siglo, que tanto sufrimiento ha producido y sigue produciendo. Recordemos que todo el dinero público empleado en el rescate bancario –en torno a los sesenta mil millones de euros- se destinó íntegramente a tapar el agujero de las Cajas. Por no hablar de la comercialización de preferentes y otros productos tóxicos que provocó la ruina de tantos clientes. Es una pena que el dictamen de  la Comisión de investigación de la crisis financiera, aprobado el pasado 29 de noviembre en el Congreso gracias a los votos del PP y del PSOE (los principales responsables políticos de la gestión de las Cajas de Ahorro) haya tenido como único objetivo, no desvelar, sino ocultar las verdaderas causas de su costosísima desaparición.

Estas causas no son más que el reflejo de la invasión partitocrática durante más de cuarenta años, por parte del PPSOE, de todos los resortes del poder público, en beneficio de sus respectivas élites extractivas, ya fueran nacionales, autonómicas o locales. Los Consejos de Administración y las Comisiones de Control de las Cajas fueron ocupados por políticos con nula preparación técnica, pero con intereses muy humanos (demasiado humanos, diría Nietzsche). A su servicio proliferó una clientela integrada por una extensa red de empresarios desaprensivos, dispuestos a utilizar el dinero fácil de las Cajas en su propio beneficio si las cosas salían bien, y con nulo riesgo si salían mal, como explicamos cumplidamente en esa serie. Para cubrir el riesgo ya estaba el contribuyente, por supuesto. Y bien que lo cubrió. Pero para los políticos y sus amigos empresarios la aventura de las Cajas constituyó un auténtico win-win, sin duda alguna. Y luego se sorprendieron cuando llegó el populismo.

En esa serie de siete post quisimos escudriñar un poco en el mecanismo de relojería de esas venerables instituciones, en el día a día de su hora final, tomando como ejemplo una de ellas. No aspirábamos más que a ayudar tomar conciencia de lo que ha constituido y sigue constituyendo la realidad institucional española (aunque ya no en las Cajas, claro, porque murieron junto con su obra social). Y si la sigue constituyendo es porque sin la mano sanadora de la responsabilidad nada puede arreglarse. Y en nuestro caso no ha habido responsabilidad política alguna que permita –ni siquiera testimonialmente, recordemos el fiasco de la Comisión- acoger la esperanza de una regeneración. ¿Pero acaso la ha habido jurídica?

Menos todavía. Por razones evidentes (algunas) y menos evidentes (otras). Las evidentes derivan de las naturales limitaciones de la justicia penal. El Derecho penal no puede ni debe llegar allí donde, debiendo, no quiere hacerlo ni la moral ni la política. No vamos a explicarlo ahora, porque es obvio, pero lo cierto es que en este tema vivimos en una gran paradoja. Una de las perversiones más graves de la hora presente consiste en confundir la moral con el Derecho cuando interesa, y en separarlos cuidadosamente cuando conviene lo contrario. Las separamos dentro del juzgado para aprovecharnos de las limitaciones institucionales del Derecho penal (“en las causas penales ni se investigan ni se enjuician comportamientos morales, sociales o deontológicamente reprochables, quedando para otros foros”, comienzan enfáticamente la mayoría de las sentencias absolutorias por la gestión de las Cajas), pero tan pronto como salimos del juzgado nos apresuramos a confundirlos de nuevo para argumentar algo así como, “puesto que no ha habido condena penal nuestra gestión y nuestro comportamiento han sido impecables”. No hombre no, tan tontos no somos. Lo que pasa es que no sabemos donde están esos otros foros de los que hablan esas sentencias, aparte de este humilde que está usted leyendo ahora y algunos otros por el estilo. No están, desde luego, ni en la política ni en la prensa mainstream.

Pero hay otras razones menos evidentes que explican la ausencia de la responsabilidad jurídica y que derivan de la debilidad de nuestra Justicia penal, vinculadas a la complejidad de las causas, a  la dependencia política de la Fiscalía, a la falta de medios y a la ausencia de colaboración institucional entre Administraciones. El resultado en muchas ocasiones es que nuestra Justicia funciona como una escopeta de feria, que cuando acierta es por casualidad, pero que en muchas ocasiones también se equivoca. O al menos no mantiene criterios homogéneos o predecibles. Para comprobarlo, basta con leer la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Segovia de 19 de marzo de 2019 por el tema de las prejubilaciones en el caso Caja Segovia, máxime si la comparamos con otras, especialmente con la condenatoria de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2015 en el caso Novacaixagalicia. Pero, dada la extensión del tema, eso queda para la siguiente entrega.

Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria

Es falso que las “medidas de rescate interno” (“bail in”) solo se apliquen en las entidades de crédito europeas en crisis desde el 1 de enero de 2016, conforme a la Directiva 2014/59/UE (objeto de transposición por la Ley 11/2015).

Lo saben bien los accionistas y los titulares de deuda (preferentes, bonos) de las entidades españolas rescatadas con dinero público, quienes, conforme al Memorando de Entendimiento de 2012, hubieron de “compartir su carga” (“burden sharing”) con los contribuyentes (las previsiones del Memorando, cuya vinculación jurídica es, al menos, discutible, se materializaron en el Real Decreto-ley 24/2012 y en la Ley 9/2012).

Es decir, antes de que se inyectara el dinero público, se practicaron quitas que volatilizaron total o sustancialmente la inversión de los clientes. A diferencia de lo acaecido en la crisis financiera chipriota de 2013, en el caso español no se planteó que sufrieran menoscabo los depósitos garantizados (por encima de 100.000 euros).

La Audiencia Nacional ha confirmado lo inatacable de la aplicación de estas medidas de rescate interno, aunque, naturalmente, deja indemne la posibilidad de recurrir a la jurisdicción civil para el análisis de una mala comercialización de los productos financieros. La labor de los tribunales españoles ha permitido, de forma paulatina, el reequilibrio de la situación, con unos costes sociales, afortunadamente, asumibles.

La supervisión de las entidades de crédito significativas de la eurozona (en general, con activos superiores a los 30.000 millones de euros) en el marco del Mecanismo Único de Supervisión del Banco Central Europeo, comenzó en noviembre de 2014. El 1 de enero de 2016 ha entrado en vigor, en paralelo, el Mecanismo Único de Resolución, a la vez que se ha comenzado a dotar por la industria el Fondo Único de Resolución, que contará a finales de 2023 con unos fondos equivalentes, aproximadamente, al uno por ciento de los depósitos de las entidades supervisadas (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución contempla que solo se inyectará dinero público en las entidades que atraviesen un estado de crisis, con carácter excepcional, una vez que se hayan practicado medidas internas, entre las que se incluyen, ahora sí, las quitas sobre los depósitos por valor superior al garantizado, además de otras sobre los accionistas y titulares de instrumentos de deuda.

Parece justo que el contribuyente no tenga que pagar, como norma, los desaguisados cometidos en entidades de carácter privado como son los bancos (el papel de las cajas y cooperativas en Europa no pasa de ser testimonial, a pesar de que, bien llevadas, sus efectos beneficiosos para el colectivo son innegables).

Esto implica una revolución copernicana de la que los clientes de las entidades bancarias todavía no son conscientes: la responsabilidad en la elección de la entidad bancaria con la que entrarán en relación, pues su seriedad y buen hacer será la mejor garantía de que sus ahorros o inversiones no sufrirán menoscabo.

También los accionistas (los minoristas pero también los institucionales) deberán preguntarse si el riesgo de la inversión se ve compensado por unos retornos más que moderados.

Este es el nuevo panorama regulatorio que con tanto esfuerzo —y no sin resistencias— se ha puesto en pie con celeridad en apenas cuatro años.

Todo este razonable entramado, en estado casi virginal, saltará por los aires cuando se admita la recapitalización del sistema bancario italiano con dinero público y sin la aplicación de medidas de rescate interno.

Pensábamos que la mediación de las autoridades regulatorias y supervisoras europeas nos preservaría de la arbitrariedad, pero, lamentablemente, se aprecia con nitidez que seguimos inmersos en una pugna en la que la estabilidad financiera, un principio absolutamente digno de tutela por el papel cardinal que desarrolla el sistema financiero en nuestras sociedades, cede ante otros tipos de interés.

Se consideró que el enfermo de Europa era el sistema financiero español, pero la verdadera carga es el italiano. Nuestras autoridades, a diferencia de las italianas, no tuvieron la capacidad de presión suficiente sobre la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional para evitar la aplicación de quitas sobre los accionistas, bonistas y preferentistas, que fue un prerrequisito para la facilitación del rescate.

Paradójicamente, la transformación de las cajas de ahorros españolas se ha acometido con la referencia de las fundaciones bancarias de inspiración italiana, que, como se ve, ni han impedido la politización de estas entidades ni la consecuente mala gestión que tiene postrado al sistema bancario italiano y quién sabe si al europeo.

Pero lo más grave, para nosotros, es la posible desintegración del proyecto de una genuina unión bancaria para Europa, como paso previo a auténtica una unión económica y monetaria, y, por último, a una Europa políticamente unida.

Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria

Es falso que las “medidas de rescate interno” (“bail in”) solo se apliquen en las entidades de crédito europeas en crisis desde el 1 de enero de 2016, conforme a la Directiva 2014/59/UE (objeto de transposición por la Ley 11/2015).

Lo saben bien los accionistas y los titulares de deuda (preferentes, bonos) de las entidades españolas rescatadas con dinero público, quienes, conforme al Memorando de Entendimiento de 2012, hubieron de “compartir su carga” (“burden sharing”) con los contribuyentes (las previsiones del Memorando, cuya vinculación jurídica es, al menos, discutible, se materializaron en el Real Decreto-ley 24/2012 y en la Ley 9/2012).

Es decir, antes de que se inyectara el dinero público, se practicaron quitas que volatilizaron total o sustancialmente la inversión de los clientes. A diferencia de lo acaecido en la crisis financiera chipriota de 2013, en el caso español no se planteó que sufrieran menoscabo los depósitos garantizados (por encima de 100.000 euros).

La Audiencia Nacional ha confirmado lo inatacable de la aplicación de estas medidas de rescate interno, aunque, naturalmente, deja indemne la posibilidad de recurrir a la jurisdicción civil para el análisis de una mala comercialización de los productos financieros. La labor de los tribunales españoles ha permitido, de forma paulatina, el reequilibrio de la situación, con unos costes sociales, afortunadamente, asumibles.

La supervisión de las entidades de crédito significativas de la eurozona (en general, con activos superiores a los 30.000 millones de euros) en el marco del Mecanismo Único de Supervisión del Banco Central Europeo, comenzó en noviembre de 2014. El 1 de enero de 2016 ha entrado en vigor, en paralelo, el Mecanismo Único de Resolución, a la vez que se ha comenzado a dotar por la industria el Fondo Único de Resolución, que contará a finales de 2023 con unos fondos equivalentes, aproximadamente, al uno por ciento de los depósitos de las entidades supervisadas (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución contempla que solo se inyectará dinero público en las entidades que atraviesen un estado de crisis, con carácter excepcional, una vez que se hayan practicado medidas internas, entre las que se incluyen, ahora sí, las quitas sobre los depósitos por valor superior al garantizado, además de otras sobre los accionistas y titulares de instrumentos de deuda.

Parece justo que el contribuyente no tenga que pagar, como norma, los desaguisados cometidos en entidades de carácter privado como son los bancos (el papel de las cajas y cooperativas en Europa no pasa de ser testimonial, a pesar de que, bien llevadas, sus efectos beneficiosos para el colectivo son innegables).

Esto implica una revolución copernicana de la que los clientes de las entidades bancarias todavía no son conscientes: la responsabilidad en la elección de la entidad bancaria con la que entrarán en relación, pues su seriedad y buen hacer será la mejor garantía de que sus ahorros o inversiones no sufrirán menoscabo.

También los accionistas (los minoristas pero también los institucionales) deberán preguntarse si el riesgo de la inversión se ve compensado por unos retornos más que moderados.

Este es el nuevo panorama regulatorio que con tanto esfuerzo —y no sin resistencias— se ha puesto en pie con celeridad en apenas cuatro años.

Todo este razonable entramado, en estado casi virginal, saltará por los aires cuando se admita la recapitalización del sistema bancario italiano con dinero público y sin la aplicación de medidas de rescate interno.

Pensábamos que la mediación de las autoridades regulatorias y supervisoras europeas nos preservaría de la arbitrariedad, pero, lamentablemente, se aprecia con nitidez que seguimos inmersos en una pugna en la que la estabilidad financiera, un principio absolutamente digno de tutela por el papel cardinal que desarrolla el sistema financiero en nuestras sociedades, cede ante otros tipos de interés.

Se consideró que el enfermo de Europa era el sistema financiero español, pero la verdadera carga es el italiano. Nuestras autoridades, a diferencia de las italianas, no tuvieron la capacidad de presión suficiente sobre la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional para evitar la aplicación de quitas sobre los accionistas, bonistas y preferentistas, que fue un prerrequisito para la facilitación del rescate.

Paradójicamente, la transformación de las cajas de ahorros españolas se ha acometido con la referencia de las fundaciones bancarias de inspiración italiana, que, como se ve, ni han impedido la politización de estas entidades ni la consecuente mala gestión que tiene postrado al sistema bancario italiano y quién sabe si al europeo.

Pero lo más grave, para nosotros, es la posible desintegración del proyecto de una genuina unión bancaria para Europa, como paso previo a auténtica una unión económica y monetaria, y, por último, a una Europa políticamente unida.

Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria

Es falso que las “medidas de rescate interno” (“bail in”) solo se apliquen en las entidades de crédito europeas en crisis desde el 1 de enero de 2016, conforme a la Directiva 2014/59/UE (objeto de transposición por la Ley 11/2015).

Lo saben bien los accionistas y los titulares de deuda (preferentes, bonos) de las entidades españolas rescatadas con dinero público, quienes, conforme al Memorando de Entendimiento de 2012, hubieron de “compartir su carga” (“burden sharing”) con los contribuyentes (las previsiones del Memorando, cuya vinculación jurídica es, al menos, discutible, se materializaron en el Real Decreto-ley 24/2012 y en la Ley 9/2012).

Es decir, antes de que se inyectara el dinero público, se practicaron quitas que volatilizaron total o sustancialmente la inversión de los clientes. A diferencia de lo acaecido en la crisis financiera chipriota de 2013, en el caso español no se planteó que sufrieran menoscabo los depósitos garantizados (por encima de 100.000 euros).

La Audiencia Nacional ha confirmado lo inatacable de la aplicación de estas medidas de rescate interno, aunque, naturalmente, deja indemne la posibilidad de recurrir a la jurisdicción civil para el análisis de una mala comercialización de los productos financieros. La labor de los tribunales españoles ha permitido, de forma paulatina, el reequilibrio de la situación, con unos costes sociales, afortunadamente, asumibles.

La supervisión de las entidades de crédito significativas de la eurozona (en general, con activos superiores a los 30.000 millones de euros) en el marco del Mecanismo Único de Supervisión del Banco Central Europeo, comenzó en noviembre de 2014. El 1 de enero de 2016 ha entrado en vigor, en paralelo, el Mecanismo Único de Resolución, a la vez que se ha comenzado a dotar por la industria el Fondo Único de Resolución, que contará a finales de 2023 con unos fondos equivalentes, aproximadamente, al uno por ciento de los depósitos de las entidades supervisadas (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución contempla que solo se inyectará dinero público en las entidades que atraviesen un estado de crisis, con carácter excepcional, una vez que se hayan practicado medidas internas, entre las que se incluyen, ahora sí, las quitas sobre los depósitos por valor superior al garantizado, además de otras sobre los accionistas y titulares de instrumentos de deuda.

Parece justo que el contribuyente no tenga que pagar, como norma, los desaguisados cometidos en entidades de carácter privado como son los bancos (el papel de las cajas y cooperativas en Europa no pasa de ser testimonial, a pesar de que, bien llevadas, sus efectos beneficiosos para el colectivo son innegables).

Esto implica una revolución copernicana de la que los clientes de las entidades bancarias todavía no son conscientes: la responsabilidad en la elección de la entidad bancaria con la que entrarán en relación, pues su seriedad y buen hacer será la mejor garantía de que sus ahorros o inversiones no sufrirán menoscabo.

También los accionistas (los minoristas pero también los institucionales) deberán preguntarse si el riesgo de la inversión se ve compensado por unos retornos más que moderados.

Este es el nuevo panorama regulatorio que con tanto esfuerzo —y no sin resistencias— se ha puesto en pie con celeridad en apenas cuatro años.

Todo este razonable entramado, en estado casi virginal, saltará por los aires cuando se admita la recapitalización del sistema bancario italiano con dinero público y sin la aplicación de medidas de rescate interno.

Pensábamos que la mediación de las autoridades regulatorias y supervisoras europeas nos preservaría de la arbitrariedad, pero, lamentablemente, se aprecia con nitidez que seguimos inmersos en una pugna en la que la estabilidad financiera, un principio absolutamente digno de tutela por el papel cardinal que desarrolla el sistema financiero en nuestras sociedades, cede ante otros tipos de interés.

Se consideró que el enfermo de Europa era el sistema financiero español, pero la verdadera carga es el italiano. Nuestras autoridades, a diferencia de las italianas, no tuvieron la capacidad de presión suficiente sobre la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional para evitar la aplicación de quitas sobre los accionistas, bonistas y preferentistas, que fue un prerrequisito para la facilitación del rescate.

Paradójicamente, la transformación de las cajas de ahorros españolas se ha acometido con la referencia de las fundaciones bancarias de inspiración italiana, que, como se ve, ni han impedido la politización de estas entidades ni la consecuente mala gestión que tiene postrado al sistema bancario italiano y quién sabe si al europeo.

Pero lo más grave, para nosotros, es la posible desintegración del proyecto de una genuina unión bancaria para Europa, como paso previo a auténtica una unión económica y monetaria, y, por último, a una Europa políticamente unida.

Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria

Es falso que las “medidas de rescate interno” (“bail in”) solo se apliquen en las entidades de crédito europeas en crisis desde el 1 de enero de 2016, conforme a la Directiva 2014/59/UE (objeto de transposición por la Ley 11/2015).

Lo saben bien los accionistas y los titulares de deuda (preferentes, bonos) de las entidades españolas rescatadas con dinero público, quienes, conforme al Memorando de Entendimiento de 2012, hubieron de “compartir su carga” (“burden sharing”) con los contribuyentes (las previsiones del Memorando, cuya vinculación jurídica es, al menos, discutible, se materializaron en el Real Decreto-ley 24/2012 y en la Ley 9/2012).

Es decir, antes de que se inyectara el dinero público, se practicaron quitas que volatilizaron total o sustancialmente la inversión de los clientes. A diferencia de lo acaecido en la crisis financiera chipriota de 2013, en el caso español no se planteó que sufrieran menoscabo los depósitos garantizados (por encima de 100.000 euros).

La Audiencia Nacional ha confirmado lo inatacable de la aplicación de estas medidas de rescate interno, aunque, naturalmente, deja indemne la posibilidad de recurrir a la jurisdicción civil para el análisis de una mala comercialización de los productos financieros. La labor de los tribunales españoles ha permitido, de forma paulatina, el reequilibrio de la situación, con unos costes sociales, afortunadamente, asumibles.

La supervisión de las entidades de crédito significativas de la eurozona (en general, con activos superiores a los 30.000 millones de euros) en el marco del Mecanismo Único de Supervisión del Banco Central Europeo, comenzó en noviembre de 2014. El 1 de enero de 2016 ha entrado en vigor, en paralelo, el Mecanismo Único de Resolución, a la vez que se ha comenzado a dotar por la industria el Fondo Único de Resolución, que contará a finales de 2023 con unos fondos equivalentes, aproximadamente, al uno por ciento de los depósitos de las entidades supervisadas (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución contempla que solo se inyectará dinero público en las entidades que atraviesen un estado de crisis, con carácter excepcional, una vez que se hayan practicado medidas internas, entre las que se incluyen, ahora sí, las quitas sobre los depósitos por valor superior al garantizado, además de otras sobre los accionistas y titulares de instrumentos de deuda.

Parece justo que el contribuyente no tenga que pagar, como norma, los desaguisados cometidos en entidades de carácter privado como son los bancos (el papel de las cajas y cooperativas en Europa no pasa de ser testimonial, a pesar de que, bien llevadas, sus efectos beneficiosos para el colectivo son innegables).

Esto implica una revolución copernicana de la que los clientes de las entidades bancarias todavía no son conscientes: la responsabilidad en la elección de la entidad bancaria con la que entrarán en relación, pues su seriedad y buen hacer será la mejor garantía de que sus ahorros o inversiones no sufrirán menoscabo.

También los accionistas (los minoristas pero también los institucionales) deberán preguntarse si el riesgo de la inversión se ve compensado por unos retornos más que moderados.

Este es el nuevo panorama regulatorio que con tanto esfuerzo —y no sin resistencias— se ha puesto en pie con celeridad en apenas cuatro años.

Todo este razonable entramado, en estado casi virginal, saltará por los aires cuando se admita la recapitalización del sistema bancario italiano con dinero público y sin la aplicación de medidas de rescate interno.

Pensábamos que la mediación de las autoridades regulatorias y supervisoras europeas nos preservaría de la arbitrariedad, pero, lamentablemente, se aprecia con nitidez que seguimos inmersos en una pugna en la que la estabilidad financiera, un principio absolutamente digno de tutela por el papel cardinal que desarrolla el sistema financiero en nuestras sociedades, cede ante otros tipos de interés.

Se consideró que el enfermo de Europa era el sistema financiero español, pero la verdadera carga es el italiano. Nuestras autoridades, a diferencia de las italianas, no tuvieron la capacidad de presión suficiente sobre la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional para evitar la aplicación de quitas sobre los accionistas, bonistas y preferentistas, que fue un prerrequisito para la facilitación del rescate.

Paradójicamente, la transformación de las cajas de ahorros españolas se ha acometido con la referencia de las fundaciones bancarias de inspiración italiana, que, como se ve, ni han impedido la politización de estas entidades ni la consecuente mala gestión que tiene postrado al sistema bancario italiano y quién sabe si al europeo.

Pero lo más grave, para nosotros, es la posible desintegración del proyecto de una genuina unión bancaria para Europa, como paso previo a auténtica una unión económica y monetaria, y, por último, a una Europa políticamente unida.

El informe del Abogado General y la irretroactividad de la Sentencia sobre cláusulas suelo. ¿La banca gana?

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, que declaró abusivas las cláusulas suelo de determinados préstamos hipotecarios (ya comentada en este blog aquí, aquí,  aquí, aquí, por mi también aquí) sigue dando que hablar. El TJUE tiene que decidir si su doctrina de que los bancos no han de devolver los intereses anteriores a su fecha es o no contraria a la Directiva 93/13. De eso dependen miles de millones de euros, por lo que la publicación del informe del Abogado General (en adelante AG) ha provocado no solo titulares sino subidas en bolsa.

Lo que ha de resolver el TJUE es, básicamente, si esa irretroactividad es contraria al artículo 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Recordemos que el TS justificó la irretroactividad (nº 292 y 293) en motivos de seguridad jurídica, invocando la STJUE RWE Vertrieb, que dijo que excepcionalmente no cabría impugnar una cláusula abusiva si existía buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos económicos graves. El TS defiende la buena fe porque las cláusulas respondían a intereses económicos legítimos, eran habituales, y no eran tan perjudiciales para los deudores. Esto último porque “se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar” y porque los deudores podían evitar la aplicación del mínimo sustituyendo al acreedor mediante una subrogación conforme a la Ley 2/1994. Como la retroactividad implicaba además riesgos de trastornos graves para la economía, no debía aplicarse.

El AG entiende que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, pues “privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición”. Observa que la solución el ordenamiento español para estos casos sí es la nulidad (apartado 65) pero que en este caso el TS ha “recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias”. Y concluye que eso no es contrario al derecho de la Unión porque este “no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias”.

Los efectos serían por tanto una cuestión de derecho interno, pero aún así cree necesario examinar si la irretroactividad no es contraria al principio de efectividad. En relación con esta, entiende que para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto disuasorio de su utilización porque estas cláusulas serían nulas y darían derecho a la restitución total de los intereses. Respecto de los contratos anteriores, se plantea si la solución del TS impide restablecer el equilibrio entre el consumidor y el profesional: entiende que no -siguiendo al TS-porque el consumidor “podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación” y porque la aplicación de la cláusula “no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades”.  Finalmente, en relación con la seguridad jurídica, dice que “constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Union.” Concluye, al fin, que la irretroactividad no es contraria a la Directiva.

Pero lo cierto es que el informe es tan poco convincente como la sentencia del TS. Aunque la sentencia habla en general de preservar la seguridad jurídica, en realidad la preocupación es el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”; más claro aún es el AG al referirse a  “las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”. El problema es que esta no debería ser una razón para no aplicar los efectos normales de la nulidad en un contrato con un consumidor, como han denunciado las asociaciones de consumidores (ver aquí). Si aplicamos a los contratos esta doctrina del “too big to fail” habremos acabado con la protección del consumidor y con la justicia en general: como dijo el propio TJUE (asunto C-82/12 sobre el céntimo sanitario) supondría que “las violaciones más graves recibirían el trato más favorable”. Es como defender que un productor de alimentos provoca un envenenamiento masivo no debe ser obligado a indemnizar si la empresa es suficientemente grande como para afectar a la economía nacional.

Por otra parte, también es incongruente declarar que cláusulas suelo son abusivas (nº 264) para después, cuando se trata de justificar la irretroactividad (nº 293) decir que tampoco eran tan perjudiciales (lo que también avala el informe).

El propio AG no parece estar demasiado convencido, pues en el apartado 73 señala que lo anterior ha de considerarse como una solución excepcional, y en el 79 se siente obligado a reiterar esa absoluta excepcionalidad. Además, pone límites a la eficacia de esa doctrina al decir que “si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español ello no representa un obstáculo” para que cada juez haga “su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son identicas”. Es decir que si no lo son puede obligar a la restitución de todas o parte de las cantidades percibidas en una reclamación individual.

La conclusión es que este informe no pone fin a la incertidumbre, pues tiene tantos caveat que da margen para que el tribunal resuelva en otro sentido, y además deja la puerta abierta a las reclamaciones individuales para la retroacción.

El informe no solo no despeja todas las dudas sobre la cuestión de la irretroactividad, sino que confirma otras sobre el resto de la argumentación de la STS de 9 de mayo. Por una parte, no le debe parecer muy clara al AG cuando hasta dos veces (nº 44 y 45) se ve obligado a someter lo que dice a que “su comprensión [de la sentencia] sea correcta”. Sin embargo, a mi juicio la resume muy bien (nº 44): “las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.”

El AG avala el doble control de incorporación (compresibilidad gramatical) y transparencia (comprensión de las consecuencias económicas) que defiende la sentencia (aunque prefiere hablar de transparencia formal y material). Señala que el TJUE ha exigido esa transparencia material en las sentencias RWE Vertrieb AG, Kásler y Káslerné Rábai  y Bucura. Sin embargo, el problema es que lo que estas exigen que el consumidor pueda evaluar – la mensualidad mínima (Bucura), las posibles modificaciones del coste (RWE Vertrieb), las consecuencias económicas con un mecanismo de cálculo claro (Kasler)- es perfectamente determinable en una cláusula suelo. En cambio, lo que exige el TS son “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”,  e “información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. Esto va mucho más allá de entender las consecuencias económicas del mínimo, pues implica una comparación con el coste de otros préstamos sin suelo y con diferenciales distintos, en distintos escenarios de tipo de interés. Es un criterio absurdo que supondría, por ejemplo, la nulidad de todos los préstamos a interés fijo -que obviamente no plantean dudas sobre sus efectos económicos- porque los bancos no ofrecen simulaciones del coste total en comparación con otros préstamos a interés variable en los distintos escenarios de tipo de interés.

Esto no quiere decir que no haya casos en que debería anularse la cláusula suelo, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos (ver aquí). El problema es que lo primero no podría haber sido estimado en una acción de cesación y lo segundo hubiera requerido un estudio económico profundo y su aplicación solo a aquellos préstamos en los que el desequilibrio resultara del concreto mínimo fijado y del momento de la contratación.

La sensación que queda tras el estudio de la sentencia es que el tribunal quiere fallar a favor del deudor y para ello fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad. Como sabe que en realidad está creando derecho y quiere evitar su aplicación retroactiva deforma también los efectos de la nulidad (en este sentido Gonzalez Meneses). La voluntad de favorecer al deudor es comprensible: las actuaciones abusivas de la banca en multitud de casos (intereses de demora, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps en préstamos a particulares) han creado una sensación de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Además, la incapacidad de los órganos reguladores y del legislador para poner fin a estos abusos ha convertido a los tribunales en la última línea de defensa de los consumidores.

Pero esta defensa no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia (ver aquí). Existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado al final, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo. Por ello la sentencia y este informe que la aprueba -por los pelos- nos dejan profundamente insatisfechos.

El informe del Abogado General y la irretroactividad de la Sentencia sobre cláusulas suelo. ¿La banca gana?

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, que declaró abusivas las cláusulas suelo de determinados préstamos hipotecarios (ya comentada en este blog aquí, aquí,  aquí, aquí, por mi también aquí) sigue dando que hablar. El TJUE tiene que decidir si su doctrina de que los bancos no han de devolver los intereses anteriores a su fecha es o no contraria a la Directiva 93/13. De eso dependen miles de millones de euros, por lo que la publicación del informe del Abogado General (en adelante AG) ha provocado no solo titulares sino subidas en bolsa.

Lo que ha de resolver el TJUE es, básicamente, si esa irretroactividad es contraria al artículo 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Recordemos que el TS justificó la irretroactividad (nº 292 y 293) en motivos de seguridad jurídica, invocando la STJUE RWE Vertrieb, que dijo que excepcionalmente no cabría impugnar una cláusula abusiva si existía buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos económicos graves. El TS defiende la buena fe porque las cláusulas respondían a intereses económicos legítimos, eran habituales, y no eran tan perjudiciales para los deudores. Esto último porque “se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar” y porque los deudores podían evitar la aplicación del mínimo sustituyendo al acreedor mediante una subrogación conforme a la Ley 2/1994. Como la retroactividad implicaba además riesgos de trastornos graves para la economía, no debía aplicarse.

El AG entiende que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, pues “privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición”. Observa que la solución el ordenamiento español para estos casos sí es la nulidad (apartado 65) pero que en este caso el TS ha “recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias”. Y concluye que eso no es contrario al derecho de la Unión porque este “no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias”.

Los efectos serían por tanto una cuestión de derecho interno, pero aún así cree necesario examinar si la irretroactividad no es contraria al principio de efectividad. En relación con esta, entiende que para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto disuasorio de su utilización porque estas cláusulas serían nulas y darían derecho a la restitución total de los intereses. Respecto de los contratos anteriores, se plantea si la solución del TS impide restablecer el equilibrio entre el consumidor y el profesional: entiende que no -siguiendo al TS-porque el consumidor “podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación” y porque la aplicación de la cláusula “no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades”.  Finalmente, en relación con la seguridad jurídica, dice que “constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Union.” Concluye, al fin, que la irretroactividad no es contraria a la Directiva.

Pero lo cierto es que el informe es tan poco convincente como la sentencia del TS. Aunque la sentencia habla en general de preservar la seguridad jurídica, en realidad la preocupación es el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”; más claro aún es el AG al referirse a  “las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”. El problema es que esta no debería ser una razón para no aplicar los efectos normales de la nulidad en un contrato con un consumidor, como han denunciado las asociaciones de consumidores (ver aquí). Si aplicamos a los contratos esta doctrina del “too big to fail” habremos acabado con la protección del consumidor y con la justicia en general: como dijo el propio TJUE (asunto C-82/12 sobre el céntimo sanitario) supondría que “las violaciones más graves recibirían el trato más favorable”. Es como defender que un productor de alimentos provoca un envenenamiento masivo no debe ser obligado a indemnizar si la empresa es suficientemente grande como para afectar a la economía nacional.

Por otra parte, también es incongruente declarar que cláusulas suelo son abusivas (nº 264) para después, cuando se trata de justificar la irretroactividad (nº 293) decir que tampoco eran tan perjudiciales (lo que también avala el informe).

El propio AG no parece estar demasiado convencido, pues en el apartado 73 señala que lo anterior ha de considerarse como una solución excepcional, y en el 79 se siente obligado a reiterar esa absoluta excepcionalidad. Además, pone límites a la eficacia de esa doctrina al decir que “si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español ello no representa un obstáculo” para que cada juez haga “su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son identicas”. Es decir que si no lo son puede obligar a la restitución de todas o parte de las cantidades percibidas en una reclamación individual.

La conclusión es que este informe no pone fin a la incertidumbre, pues tiene tantos caveat que da margen para que el tribunal resuelva en otro sentido, y además deja la puerta abierta a las reclamaciones individuales para la retroacción.

El informe no solo no despeja todas las dudas sobre la cuestión de la irretroactividad, sino que confirma otras sobre el resto de la argumentación de la STS de 9 de mayo. Por una parte, no le debe parecer muy clara al AG cuando hasta dos veces (nº 44 y 45) se ve obligado a someter lo que dice a que “su comprensión [de la sentencia] sea correcta”. Sin embargo, a mi juicio la resume muy bien (nº 44): “las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.”

El AG avala el doble control de incorporación (compresibilidad gramatical) y transparencia (comprensión de las consecuencias económicas) que defiende la sentencia (aunque prefiere hablar de transparencia formal y material). Señala que el TJUE ha exigido esa transparencia material en las sentencias RWE Vertrieb AG, Kásler y Káslerné Rábai  y Bucura. Sin embargo, el problema es que lo que estas exigen que el consumidor pueda evaluar – la mensualidad mínima (Bucura), las posibles modificaciones del coste (RWE Vertrieb), las consecuencias económicas con un mecanismo de cálculo claro (Kasler)- es perfectamente determinable en una cláusula suelo. En cambio, lo que exige el TS son “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”,  e “información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. Esto va mucho más allá de entender las consecuencias económicas del mínimo, pues implica una comparación con el coste de otros préstamos sin suelo y con diferenciales distintos, en distintos escenarios de tipo de interés. Es un criterio absurdo que supondría, por ejemplo, la nulidad de todos los préstamos a interés fijo -que obviamente no plantean dudas sobre sus efectos económicos- porque los bancos no ofrecen simulaciones del coste total en comparación con otros préstamos a interés variable en los distintos escenarios de tipo de interés.

Esto no quiere decir que no haya casos en que debería anularse la cláusula suelo, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos (ver aquí). El problema es que lo primero no podría haber sido estimado en una acción de cesación y lo segundo hubiera requerido un estudio económico profundo y su aplicación solo a aquellos préstamos en los que el desequilibrio resultara del concreto mínimo fijado y del momento de la contratación.

La sensación que queda tras el estudio de la sentencia es que el tribunal quiere fallar a favor del deudor y para ello fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad. Como sabe que en realidad está creando derecho y quiere evitar su aplicación retroactiva deforma también los efectos de la nulidad (en este sentido Gonzalez Meneses). La voluntad de favorecer al deudor es comprensible: las actuaciones abusivas de la banca en multitud de casos (intereses de demora, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps en préstamos a particulares) han creado una sensación de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Además, la incapacidad de los órganos reguladores y del legislador para poner fin a estos abusos ha convertido a los tribunales en la última línea de defensa de los consumidores.

Pero esta defensa no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia (ver aquí). Existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado al final, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo. Por ello la sentencia y este informe que la aprueba -por los pelos- nos dejan profundamente insatisfechos.