Flash Derecho: «Lo que el dinero no puede comprar: los límites morales del mercado» (conferencia de Michael Sandel)

El próximo 3 de diciembre, la fundación Aspen Institute España organiza una conferencia-coloquio con el profesor Michael J. Sandel, de la Universidad de Harvard, sobre su último libro, “What money can’t buy” (sobre el que Elisa de la Nuez reflexionó en este post ) y se ha citado en otros como éste de Ignacio Gomá.

No se trata de una obra sobre la regulación de los mercados, sino, más bien, de un esfuerzo, en palabras del mismo autor, por “razonar juntos y en público sobre cómo valorar los bienes sociales que tenemos en gran precio”. Sandel –quien, desde hace años, ofrece la clase más concurrida de la historia de la universidad de Harvard– pretende ofrecer elementos para el debate sobre el papel y el alcance de los mercados y sobre la naturaleza del deseo humano. ¿Pueden todos los bienes tratarse como mercancías? ¿Puede el hombre comprar todo lo que desea?

Sandel no ataca a los mercados, como si se tratase de la encarnación moderna de todos los males. Se esfuerza por abrir el espacio de la reflexión sobre el necesario papel del mercado a “argumentos sobre la vida buena”, atacando, eso sí, la supuesta “neutralidad del mercado”, que vacía de argumentos morales y espirituales el ámbito de la vida pública. T.S. Eliot, quien también anduvo por Harvard, escribió en su día contra todos los que “sueñan con sistemas tan perfectos en los que no haga falta ser bueno”. Invitado por Aspen Institute España, Sandel discutirá sobre todo esto el próximo 3 de diciembre a las 19:30 en el Auditorio CentroCentro del Palacio de Cibeles. (Aforo limitado, SRC a programas@aspeninstitute.es )

Los Estados y el sistema financiero: un idilio a costa del contribuyente.

Los Estados, desde que comenzaron a decantarse allá por el siglo XV, siempre han precisado financiarse, pues habitualmente sus necesidades han ido muy por delante de sus medios. Su configuración, como la entendemos hoy día, no sería la que es sin el apoyo recibido de los grandes banqueros históricos: los Fugger, los Medici, los Welser, los Spínola…
 
La apuesta inicial de estos financiadores por el Estado de los monarcas absolutos, no carente de riesgos dado el abierto enfrentamiento con el papado y los municipios, incluso con el islam, fue a caballo ganador, pues aquél se erigiría en modelo predominante de organización política y monopolizador, dentro de sus fronteras, del uso legítimo de la violencia (aunque el sistema de Estados, en las relaciones interestatales, siguió —y sigue— rigiéndose por la yuxtaposición de fuerzas).
 
Desde el principio, los Estados acapararon y aglutinaron el aparato monetario y fiscal aunque atribuyeron un importante privilegio a los banqueros, consistente en la facultad de conceder operaciones de préstamo con cargo a los fondos recabados de los depositantes, siendo suficiente con que conservaran en efectivo (o en activos fácilmente transformables en efectivo) una reducida fracción de los fondos depositados, con fundamento en la ley de los grandes números. De esta forma se fraguó el sistema de reserva fraccionaria, cuestionado constantemente cada vez que hay una crisis bancaria, por mucho que exista un prestamista de última instancia (el Banco Central) que debe cerrar el sistema y darle consistencia.
 
Este privilegio de los banqueros, del que queda rastro en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, implicaba —e implica— la facultad de crear dinero: el dinero bancario o escriturario. De hecho, para cuantificar el dinero existente, el Eurosistema ha definido tres agregados monetarios para la zona del euro, llamados M1, M2 y M3, respectivamente. El agregado M1 se compone de los billetes y monedas en circulación y de los depósitos a la vista en entidades bancarias.
 
Sin embargo, no fue hasta la Gran Depresión, en el marco del New Deal de Roosevelt, cuando se creó un fondo de garantía en beneficio de los depositantes, que sirvió como marco de referencia para otras jurisdicciones.
 
Así fue, a grandes trazos, como se forjó una estrecha relación entre los Estados y los bancos. Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XX, los Estados ampliaron sus funciones y fines dando lugar a los Estados del Bienestar, y los bancos extendieron su actividad a los mercados de valores, y de seguros y fondos de pensiones, conformando los actuales sistemas financieros en torno al pilar bancario.
 
En el proceso de formación de la Unión Europea esta estructura meramente nacional está siendo replicada (y superada en ocasiones, pensemos en el supervisor bancario único que debería iniciar su actividad en 2014) por otras superestructuras de ámbito europeo, tanto monetarias como financieras (aunque algún día, si se pretende que Europa avance de veras, habrá que afrontar la creación de un Tesoro único, no sin antes reducir las disparidades económicas entre los Estados miembros).
 
En los primeros años de la actual crisis financiera y económica los Estados tuvieron que socorrer, a veces con soporte externo —con recurso a los fondos soberanos, por ejemplo—, a las entidades bancarias sacudidas por la inversión en activos amparados por las “hipotecas basura” norteamericanas. En los Estados Unidos se puso en marcha el denominado “Plan Paulson”, en España se crearon el Fondo de Adquisición de Activos Financieros y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en Europa se pusieron en funcionamiento la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad… En total, billones de dólares o euros puestos sobre la mesa, salidos en una parte sustancial del bolsillo del contribuyente, para paliar o minimizar los daños derivados del desastre.
 
Nos podemos preguntar por qué no se dejó quebrar a las entidades financieras mal gobernadas, al modo de Lehman Brothers. La respuesta la brinda el imprescindible preámbulo de la Ley 9/2012: es preferible proceder a la “resolución” de una entidad, en aras de la estabilidad financiera y por su menor coste para el contribuyente, que abrir un procedimiento concursal por el que se liquide y disuelva la empresa en cuestión.
 
Debemos sobreentender que en la estabilidad financiera queda comprendida la confianza de los depositantes, pues de faltar esta confianza, sobre todo en un sistema de reserva fraccionaria, todo el entramado resultaría seriamente estremecido.
 
Además, habría que añadir que, en este bucle e imbricación de lo público y lo privado, tan perjudicial sería que los Estados no “ayudaran” a los bancos, como que éstos no pudieran suscribir, o renovar, deuda pública.
 
Durante los últimos 500 años nadie, ni dentro ni fuera de sus fronteras, ha sido capaz de cuestionar la preeminencia estatal, aunque, curiosamente, los tenedores de deuda soberana impagada (o en trance de serlo con carácter inminente), ahora gozan de amplios medios para cobrar o garantizar la percepción de lo que se les debe, poniendo en entredicho al leviatán estatal y a las inmunidades de jurisdicción y ejecución y, de paso, el delicado equilibrio histórico tan penosamente alcanzado. Ahí tenemos, por ejemplo, el continuo atosigamiento al Estado argentino de los tenedores —fondos de inversión— de deuda impagada no reestructurada a raíz del default de 2001. Los mercados financieros no entienden de soberanía ni de territorios.
 
Que los financiadores/acreedores tratan a los Estados sin complejos, de tú a tú y sosteniendo la mirada, también lo hemos experimentado bien cerca. De un lado, con la sorpresiva reforma en verano de 2011 del artículo 135 de la Constitución para asegurar la estabilidad y sostenibilidad de las finanzas públicas (en consonancia con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento y el Pacto Fiscal) y para reforzar el pago prioritario a los tenedores de deuda pública española, tanto del capital como de los intereses. Y, de otro, con el Memorando de Entendimiento firmado en julio de 2012 por el Gobierno con la “Troika”, que pretende poner orden en el sistema financiero y en la estructura estatal para evitar perjuicios a los acreedores de ambos (apostillamos que se parece olvidar que las inversiones implican riesgo, y que unos días se gana y otros se pierde; estos inversores ganan siempre).
 
En los primeros días de septiembre de 2013 el Banco de España ha difundido la cuantía total de las ayudas públicas comprometidas para la recapitalización del sistema bancario español. Los cálculos incluyen las aportaciones en diversas formas de capital, desde mayo de 2009 hasta el momento presente, sin computar elementos tales como los avales concedidos a las emisiones de las entidades en los mercados de capitales, los esquemas de protección de carteras de activos (EPA) o la participación pública en el “banco malo” (Sareb).
 
El resultado es que en este período no ha quebrado, en sentido estricto, ninguna entidad bancaria, pero la factura por el “idilio” entre el Estado y el sistema bancario español asciende a 61.366 millones de euros (en torno a un 6% del PIB), sin que aún podamos conocer qué importe se recuperará en el porvenir por la venta de las diversas entidades y cuál será asumido por los confiados ciudadanos.
 

El limbo bancario*

Los estudios comparados sitúan a la banca española entre las más eficientes del mundo. Dispone de modernos y sofisticados sistemas de pagos. Su personal goza de la más alta cualificación. Sin embargo, algunos hechos parecen contrastar con la afirmación anterior. Por ejemplo, fijémonos en el pago de los salarios a través de la banca. Nóminas debitadas en las cuentas de las empresas pagadoras los viernes, son abonadas en las cuentas de los trabajadores beneficiarios el martes. Es decir, y estamos hablando de una misma plaza, se necesitan hasta tres días para mover el dinero de una cuenta a otra. Se tarda más en ejecutar el pago a través del banco que enviando los billetes por mensajero. En una época en la que un tercio de los europeos compra por internet, resulta extraño que la banca necesite varios días para realizar una anotación contable, y me refiero al abono de los fondos al beneficiario de la transferencia, ya que el débito al ordenante lo realiza de modo inmediato. ¿Por qué esta tardanza? Hay que descartar que la causa del retraso sea la insuficiencia de los medios técnicos empleados o la falta de competencia del personal bancario que debe utilizarlos. De hecho se puede, pues las transferencias interbancarias y entre grandes empresas ya se hacen sin tardanza. Los informes internacionales avalan la eficiencia de la banca española. La razón, pues, tiene que ser otra.
El dinero que se transfiere en los pagos de nóminas o por cualquier otro concepto se debita de forma inmediata en la cuenta del ordenante y tarda unos días en ser abonado su importe en la del beneficiario. Pero ¿dónde está el dinero durante la ejecución de la operación? No estando en el lugar de origen, tampoco está en el de destino. Podemos decir que está en tránsito o, mejor dicho, en un lugar apartado en el otro mundo, es decir, en el limbo bancario.
Las nuevas tecnologías han mejorado los sistemas interbancarios. Los sistemas de tarjetas permiten la comprobación en línea de los saldos bancarios. Sin embargo, los plazos que necesita la banca para mover el dinero entre cuentas no se reducen. Y no se reducen porque la banca tiene interés en mantener esos plazos. Generan saldos transitorios de tesorería que pueden ser rentabilizados por cuenta propia. Es lo cierto que la banca obtiene una renta de esos saldos transitorios, y de ahí que prolongue la ejecución de las transferencias mas allá de lo que la técnica actual justifica.
Se hacía necesaria una intervención pública que impusiera la reducción del plazo de las transferencias al mínimo necesario para su ejecución. Recordemos que los sistemas de pagos son las arterias de la vida económica y que los retrasos en las transferencias perjudican la circulación. La medida, como otras muchas que mejoran el sistema financiero, ha venido de una norma europea. La Directiva 2007/64/CE, sobre servicios de pago, incorporada al Derecho interno español por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, fijó un plazo de un día hábil para la ejecución de las transferencias en la Unión Europea. Si bien el banco puede establecer una hora máxima a partir de la cual cualquier orden de pago que reciba la considera recibida el siguiente día hábil. Por ejemplo, que las órdenes recibidas a partir de las 12 horas, dispongan de dos días hábiles para su ejecución.
Con la transposición de la Directiva europea la fecha de abono debe coincidir con la fecha de valor o efectiva, es decir el momento a partir del cual los fondos comienzan a generar intereses. Ya no es posible dejar baldíos unos días los fondos del cliente abonados en cuenta. Pero en el plazo que media entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario, los fondos permanecen en poder del banco del ordenante dándole frutos en el mercado monetario.
Se ha avanzado mucho con la Directiva europea. Pero es una solución incompleta. Se debería hablar de la pronta realización de las transferencias o de su ejecución en el plazo más breve posible. De hecho, en los actuales sistemas de pago media un instante entre el cargo al ordenante y el abono al beneficiario. En la práctica son operaciones simultáneas. De operar de este modo, se reduciría al mínimo el tiempo de espera en esa zona, entre el bien y el mal, que es el limbo bancario.
No se trata de establecer, como ocurre en la vigente normativa, un plazo en el que la banca pueda disponer de los fondos en tránsito, sean los días que sean, a modo de compensación por el servicio. Se trata de fijar un principio que es también un comportamiento: el de mejor prestación de un servicio de mediación en los pagos en interés de la clientela. Cuestión distinta son los precios a cobrar por la prestación de tal servicio. Serán los fijados por las entidades en un régimen de libre concurrencia o, al menos, así debería ser. El cobro indirecto del servicio mediante la rentabilización por cuenta propia de los saldos transitorios perjudica a los clientes y a la economía en su conjunto, al crear un incentivo para retrasar la ejecución de las transferencias.
Los servicios de pagos cuestan a los ciudadanos europeos el uno por ciento del PIB de la Unión Europea, es decir, 130 000 millones de euros al año. La Comisión Europea se plantea incentivar la competencia permitiendo el desarrollo de sistemas de pago por telefonía móvil e internet gestionado por empresas no bancarias, es decir el pago en red. Pero no menciona la necesaria reforma de las cámaras de compensación para que permitan las transferencias en línea, acabando con el limbo bancario.
(*) Esta entrada actualiza la publicada hace más de una década atendiendo a la amable solicitud de los editores de ¿Hay Derecho?.

¿Qué le parecería que todos los bancos pudieran conocer su currículum financiero?

Aunque pueda parecer lo contrario, que los bancos compartan nuestra información económica puede facilitar el acceso al crédito de los particulares, tan necesario en los tiempos que corren. A nivel internacional son muchos los estudios[1] que ponen de relieve la trascendencia que para la salida de la crisis tiene favorecer la circulación de información económica de los clientes con objeto de prevenir el sobreendeudamiento privado, los efectos sistémicos que conlleva y que en definitiva nos ha sumido en el caos actual.
Los días 19 y 20 de septiembre de 2013 se celebrará en Madrid, en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, el primer Congreso Internacional sobre “Préstamo responsable y Ficheros de solvencia”, dirigido por Lorenzo Prats Albentosa, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona y por Matilde Cuena Casas, Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Complutense, con el patrocinio del Consejo General del Notariado, Dictum Abogados y la editorial Thomson Reuters Aranzadi.
El objetivo del congreso es ahondar en una de las raíces de la actual crisis financiera que se ha traducido en España en un sobreendeudamiento privado (empresas y particulares) de extraordinarias dimensiones que supera con creces el endeudamiento público. El bloqueo del consumo privado tiene evidente trascendencia en la recesión actual y se ha provocado entre otras razones por un generoso mercado crediticio en el que no se ha llevado a cabo una adecuada valoración del riesgo, concediéndose de manera irresponsable, lo que se está traduciendo en altos índices de morosidad lo que ha puesto en riesgo la estabilidad del sistema financiero que funciona con el denominado privilegio de reserva fraccionaria: las entidades financieras pueden dedicar a inversiones y préstamos el dinero que sus clientes depositan en sus cuentas corrientes, estando obligados únicamente a mantener una fracción de los mismos (coeficiente de caja) para atender las disposiciones de efectivo de sus depositantes.
Esta forma de actuar del mercado puede tener efectos letales si además la inversión que realiza la entidad es imprudente. Aunque cualquier operación conlleva un riesgo, es preciso dotar a las entidades de información financiera fiable de sus potenciales clientes con el objeto de que puedan cumplir adecuadamente su obligación legal de evaluar la solvencia del deudor, es decir, de conceder préstamo responsable[2],  y en su caso, de responder por su incumplimiento, y ello constituye auténtica prioridad legislativa.
El acceso a tal información, esencial para prevenir el sobreendeudamiento privado, encuentra serios obstáculos por virtud de la legislación española en materia de protección de datos personales (LOPD 15/1999 de 13 de diciembre y Reglamento de Protección de Datos personales 1720/2007 de (RDP de 21 de diciembre) particularmente en lo que se refiere a su regulación en materia de ficheros de solvencia (art. 29 LOPD y 38 y ss RPD), que impone importantes restricciones de acceso a la información económica de los particulares en aras a la protección de la “privacidad financiera”, la cual sin duda debe ser protegida, pero teniendo en cuenta el interés general por la estabilidad del sistema financiero. Se aleja ley de lo dispuesto en otros ordenamientos como USA que gozan de norma ad hoc (Fair Credit Report Act) o Francia que actualmente debate la creación de un Registro General de préstamos a particulares iniciativa que ha recibido una opinión favorable del Banco Central Europeo.
En España la información con la que cuentan las entidades financieras para evaluar el riesgo del cliente es, en su mayor parte, la ofrecida por él mismo y se centra básicamente en su patrimonio, ingresos y cargas. Así mismo, también las entidades pueden acceder a los denominados ficheros de solvencia patrimonial proporcionados por los credit bureaus gestionados por entidades privadas (ASNEF-EQUIFAX, EXPERIAN, CCI) o pública como es el caso de CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España), regulada en la Ley 44/2002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y por la recientemente aprobada Circular 1/2013, de 24 de mayo del Banco de España sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros.
En general, los credit bureaus recogen información sobre el comportamiento de pago que es suministrada por entidades de crédito y en ocasiones empresas de otros sectores (por ejemplo, telecomunicaciones), añadiéndose datos de fuentes públicas como boletines oficiales. Los prestamistas acceden a tales credit bureaus y obtienen un informe crediticio (credit report) del cliente con el que desean contratar. Este intercambio de información es decisivo para evaluar la solvencia del deudor, pero su eficacia depende de la modalidad de los ficheros. Los negativos solo dan información impagos. Los positivos, por el contrario, contienen todo el historial de cumplimiento del deudor, las obligaciones contraídas cumplidas y no cumplidas (el historial de pago de sus deudas, el número de cuentas que posee, si paga puntualmente sus obligaciones, nivel de deudas asumidas). En suma, contiene la información que normalmente tiene “nuestro banco” que sabe que pagamos nuestro saldo deudor de la tarjeta de crédito, el recibo de préstamo hipotecario todos los meses etc… La clave pues, es que un fichero positivo informa del nivel de endeudamiento del deudor, cuestión clave pues la capacidad económica del cliente no solo se mide con la entidad de su patrimonio, sino en relación con el pasivo asumido. Sería desaconsejable conceder un préstamo a un solicitante que no ha sido moroso pero tiene un nivel de endeudamiento alto que no debe incrementar.
Las ventajas de los ficheros de solvencia positivos no son desdeñables. Disminuyen la denominada selección adversa (la distinción entre buenos y malos pagadores), evitando la información asimétrica. Si el prestamista no tiene información fiable corre el riesgo de escoger a los prestatarios con más posibilidades de incumplir sus obligaciones y el coste de ese riesgo lo repercutirá a todos los clientes. De ahí que las medidas adoptadas para la protección de los deudores hipotecarios o el fresh start previsto en el Proyecto de ley de emprendedores puedan provocar un incremento del coste del crédito para todos los ciudadanos, pagando “justos por pecadores”. De hecho, es lo que está pasando ya: no hay crédito para nadie.
Si las entidades comparten la información positiva de sus clientes, fruto de su comportamiento crediticio, se mejora la estimación del riesgo, se reduce la morosidad y con ella el coste de las operaciones. Se permitiría así una mejor adecuación del coste crediticio a la prima de riesgo lo que indudablemente es bueno para el consumidor. El deudor que cumple en tiempo y forma sus obligaciones puede beneficiarse de mejores condiciones en cualquier entidad financiera y no solo en la suya, lo cual redunda en una mayor competitividad entre las mismas. Diversos estudios han confirmado estos argumentos desde el punto de vista empírico.
En la actualidad, la información sobre la conducta financiera de cada cliente está monopolizada por su banco, lo que provoca una asimetría informativa frente al resto de agentes del mercado respecto del perfil de riesgo de los clientes y un defecto de transparencia, pues otras entidades no pueden acceder a tal información para realizar una adecuada valoración del riesgo. Las entidades dominantes están poco interesadas en intercambiar información por cuanto puede ser perjudicial para su posición competitiva[3]: compartir información facilita la “fuga” de clientes. Con la situación actual, siempre será nuestro banco el que nos dará mejores condiciones porque “nos conoce”.
En España prevalecen los ficheros de solvencia negativos, únicos para los que no se requiere el consentimiento del deudor. Sí se trata de un fichero de información positiva el gestionado por el Banco de España (CIRBE) reformada recientemente pero con información limitada (operaciones por encima de los 9.000 euros), y con un acceso a la información restringido salvo excepciones, a entidades declarantes. Piénsese en la utilidad que podría presentar la posibilidad de acceso a información positiva para los arrendadores que quieren alquilar sus inmuebles a los efectos de valorar la solvencia de sus potenciales arrendatarios, acceso que debería ser autorizado por el deudor.
Para que los prestadores privados de servicios de información puedan publicar información positiva necesitan el consentimiento del afectado (art. 29LOPD) salvo que los datos procedan de una fuente accesible al público. Lo que “perjudica” al deudor es la constancia de la información negativa (inclusión en fichero de morosos) para lo cual no se requiere su consentimiento. No parece razonable que éste sí sea necesario para que se publique una información positiva que puede favorecerle notablemente.
El objeto del congreso será reflexionar sobre esta importante materia que es crucial para que la obligación legal de las entidades de conceder préstamo de manera responsable sea realmente efectiva y sea posible, en su caso, exigir responsabilidad por su incumplimiento. Si las entidades carecen de información financiera fiable, si no comparten adecuadamente tal información, con las cautelas adecuadas para proteger la privacidad del deudor, difícilmente podrá controlarse de manera adecuada tal obligación de evaluar la solvencia. Resulta prioritario equilibrar las necesidades individuales de protección de la privacidad y la precisión de los datos con las necesidades que presenta la economía general de transparencia y de instrumentos viables que refuercen la disciplina de reembolso y eviten el sobreendeudamiento privado y que se está trasladando al sector público.
El congreso es internacional y contaremos con especialistas en la materia que nos expondrán los distintos sistemas legales existentes en el ámbito de la UE (analizando las novedades de la Propuesta europea de Reglamento de Protección de Datos personales de 25 de enero de 2012) y de USA, poniendo de relieve los notables contrastes que existen entre los distintos países. Además de académicos, también participarán representantes de todos los sectores afectados: agencias de información crediticia (Experian y Equifax), notarios (nuestro editor Fernando Gomá), analistas de riesgos, seguro de crédito, Banco de España, Agencia Española de Protección de datos, Parlamento Europeo, asociaciones de consumidores, todo ello con objeto de analizar esta materia cuyo tratamiento adecuado es esencial para realizar un eficaz control de sobreendeudamiento privado y evitar un encarecimiento generalizado del crédito para buenos y malos pagadores.
Para más información e inscripciones: http://prestamoresponsable.org/
 
 



[1] Destaca en este punto el documento elaborado por el Banco mundial General Principles for Credit Reporting, (septiembre 2011) cuyo objetivo no es diseñar un sistema específico de flujo de información económica de los particulares, sino señalar unas reglas generales que sirvan de criterios a los Estados con objeto de lograr un objetivo común: la creación de un mercado crediticio seguro. También destaca el documento elaborado por la OCDE Facilitating access to finance. Discussion paper on Credit Information Sharing.
[2] Artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y que desarrolla el art. 12  de la Circular 5/2012, de 27 de junio del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de crédito[2]. La obligación de evaluar la solvencia del deudor también es reiterada en el  art. 29 Ley de Economía sostenible[2], y recogida en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al Consumo.
[3] Lyman, Timothy, Tony Lythgoe, Margaret miller, Xavier Reille y Shalini Sankaranarayan. 2011. Información crediticia en la base de la pirámide: Principales cuestiones y factores de éxito”. FORO 1. Washington, DC: CGAP e IFC.

La nueva Ley de Protección de los Deudores Hipotecarios: poco más (y de lo mismo)

Pasado el trámite del Senado sin admitir una sola enmienda, está ya aprobada la Ley de protección de los deudores hipotecarios. Se ha desestimado con él la iniciativa contenida en la conocida ILP (iniciativa legislativa popular), que pretendía imponer una dación en pago liberatoria. Aunque hay algunos avances respecto de la situación anterior, la nueva Ley también es una oportunidad perdida para incorporar otras diferentes medidas, realmente efectivas, muchas de las cuales se han defendido con buenos argumentos desde este blog.
 
Las reformas introducidas son, en general, poco ambiciosas. Sobre todo si consideramos la magnitud del drama social que pretende paliarse. En general se ha preferido seguir por caminos ya trillados que atreverse a novedades que en otros países han probado su utilidad. De nuevo, el «sesgo de confirmación» que tan bien nos explicaba Fernando Gomá en este post , es decir, el seguir con lo de siempre con sólo leves retoques, es la tendencia que ha predominado en la acción política y legislativa, a pesar de que la situación requiera un decidido cambio de rumbo. Voy a centrarme en algunas cuestiones fundamentales.
 
La suspensión temporal de los lanzamientos (desahucios) de las personas que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad supone un paliativo. No obstante su ámbito sigue siendo muy limitado. Y, en cualquier caso, el problema no se resuelve sino que simplemente se aplaza. La política de la patada hacia adelante tan cara a nuestros gobernantes.
 
Las limitaciones introducidas para los intereses de demora nos parecen muy tímidas. Segismundo Álvarez nos ha explicado en este post  lo injusto del sistema actual, y los negativos efectos que genera. Sin embargo, en lo sustancial, se mantiene. Y las medidas limitativas se restringen a las hipotecas sobre viviendas habituales, como si en los demás casos se justificara el abuso. No creo que tardemos en ver cómo esa extraña discriminación va a encarecer el crédito más importante para las familias: el destinado a la adquisición de tales viviendas.
 
En estos casos se limitan los intereses a tres veces el interés legal, a pesar de la reiterada jurisprudencia que había considerado el límite de abusividad en 2,5 veces. En este caso parece que, ante la nueva situación establecida por la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, que obliga a poder considerar las cláusulas abusivas durante el proceso de ejecución, la medida parece un claro apoyo a las entidades financieras disfrazada de protección al deudor. Aunque al menos introducirá seguridad jurídica en este punto, que es probablemente el que más se va a alegar como contenido abusivo del contrato para obstaculizar las ejecuciones tras la indicada Sentencia.
 
Otras medidas sí son realmente protectoras del deudor, como la prohibición de capitalización de estos intereses de demora (anatocismo), y la aplicación del importe obtenido en la ejecución en último lugar a los intereses de demora, con lo que más parte de capital deja de devengar nuevos intereses.
 
Sin embargo se echan de menos otras dos medidas que contribuirían de una forma más decidida a aliviar la situación del deudor. Por una parte el devengo de los intereses de demora, no sobre todo el capital vencido anticipadamente por el cumplimiento, sino sobre las cuotas que en cada caso habrían ido quedando vencidas e impagadas. Pues es este devengo sobre todo el capital pendiente lo que incrementa de forma brutal la cantidad finalmente debida.
 
Y por otra la capacidad del deudor de escoger el procedimiento, judicial o extrajudicial, de ejecución. Lo que no es baladí, pues este último, por ser mucho más rápido, no permite que se incremente tanto lo debido por demora. La lentitud de los procedimientos judiciales mientras la totalidad del capital anticipadamente vencido va generando intereses de demora es lo que provoca que la cifra de estos alcance hoy proporciones excesivas, y suponga un gran negocio para las entidades financieras (al menos cuando son capaces de cobrarla) que el legislador no parece dispuesto a moderar. Si el deudor tuviera la oportunidad de elegir la vía judicial o extrajudicial de ejecución, lo que no parece descabellado dado que es él el que al final ha de cargar con los gastos del proceso (muy diferentes en uno y otro caso), podría al menos atenuar en gran parte este efecto perverso.
 
Sería también necesario para ello el fortalecer este procedimiento extrajudicial. Hoy, en muchos casos, éste se frustra por la imposibilidad de notificar a deudores que se niegan a ser notificados. Es un problema que tendría fácil solución y esta nueva ley habría sido el ámbito y momento adecuado. Pero sin embargo, inexplicablemente, se limita a remitirse al Reglamento Hipotecario.
 
Esta circunstancia, junto con la suspensión de la venta en el caso de haberse planteado un declarativo sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales, deja en difícil situación a esta vía de la ejecución extrajudicial, salvo el caso de conformidad de ambas partes para conseguir una salida rápida. Muy probablemente se reducirá su utilización a estos supuestos en que el banco y el deudor estén de acuerdo sobre el resultado final.
 
El Proyecto establece controles para garantizar la independencia de de las sociedades de tasación respecto de las entidades financieras, con un control último del Banco de España que esperemos que sea más eficaz de lo que lo ha sido en otras ocasiones. Sin embargo no da el paso de establecer una nueva tasación independiente que tenga en cuenta el indudablemente diferente nuevo valor (ya no «de burbuja») de los inmuebles para la subasta o, a falta de postores, para la adjudicación. Se sigue con el sistema de porcentajes sobre la antigua tasación, que dan como resultado un valor que puede diferir mucho del real.
 
Se introduce, como novedad, una posible liberación de parte de la cantidad que, después de ejecutada, subastada y adjudicada la vivienda, quede pendiente de pago. Sobre el «resto», y condicionada a que el deudor sea capaz de abonar o el 65 % en 5 años o el 80 % en diez años de aquella cantidad, incrementada tan sólo por el interés legal del dinero. Se trata de una forma de «earned discharge«, pero muy limitada y basada además en datos objetivos. Creo que el ideal, como han defendido otros autores en este blog, entre otros aquí, aquí, y aquí , es contemplar la situación general del deudor con respecto a todos sus créditos, y la existencia o no de buena fe, en un proceso concursal. Y a partir de ahí dar más facultades al Juez. Sin embargo, igual que el legislador español (y la clase política en general) desconfía de la sociedad civil, también teme atribuir a los jueces muchas facultades discrecionales. Y sin embargo ello es necesario en casos como éstos para conseguir la justicia del caso concreto.
 
En definitiva, si se ha de dar la bienvenida a la introducción de una posibilidad de liberación o descarga del deudor, también se ha de lamentar que se haga de forma tan encorsetada y con tan poca flexibilidad.
 
Se introducen otras mejoras en la ejecución, como bajar los requisitos para tomar parte en la subasta (licitar), facilitar el desembolso ampliando el plazo, la posibilidad de reducción de la deuda hipotecaria al deudor en un 2 % si facilita la inspección previa de la vivienda y colabora con el proceso, el establecimiento de la posibilidad de decidir sobre las cláusulas abusivas en el mismo proceso ejecutivo en plazos breves, y otras.
 
Sin embargo hay otras medidas que se echan de menos. Como las de impulso a la mediación entre el deudor y la entidad acreedora, antes de la ejecución, con el fin de facilitar los acuerdos sobre soluciones alternativas que logren evitarla o, en el peor de los casos, que la faciliten. Estas medidas han tenido éxito en otros países, e incluso en el nuestro allí donde se han desarrollado iniciativas para ello. Y el momento es favorable, dado el poco interés de los bancos en el frecuente resultado de las ejecuciones, y la expectativa de la limitación de su resultado por la posible apreciación de la abusividad de cláusulas. Que en unos momentos en que se tramita una directiva que establece (art. 25) que que los Estados han de establecer medidas extrajudiciales de resolución de los conflictos, como la mediación, respecto a los surgidos entre prestatarios y entidades prestamistas en los créditos para adquisición de vivienda, nuestro legislador siga despreciando («cuanto ignora») la potencialidad de esta figura para resolver problemas resulta cuando menos insólito.
 
En relación con eso, si me parece correcto no haber adoptado la solución de la ILP de imponer una dación en pago totalmente liberatoria, sí se echan de menos, y mucho, medidas fiscales destinadas a facilitar esta solución por acuerdo de las partes, y otras destinadas a aliviar la situación del deudor. El que al deudor ejecutado que queda con una deuda pendiente se le sume otra deuda con Hacienda por la pretendida plusvalía en el Impuesto sobre la Renta, y otra frente al Ayuntamiento por el IIVTNU (plusvalía municipal), resulta algo peor que un sarcasmo. Tales operaciones deben estar exentas en ambos impuestos, y además los beneficios de la Ley 2/1994 deben extenderse a cualesquiera modificaciones de los créditos y préstamos en beneficio del deudor, incluyendo las ampliaciones de crédito para facilitar la refinanciación. La dación en pago en favor de la propia entidad debería favorecerse con un tipo reducido del Impuesto de Transmisiones (un 3 o 4 %?) que facilitase esta salida, así como con otras medidas que favorezcan la cancelación de las cargas posteriores en estas soluciones convencionales.
 
Son sólo algunas ideas, sobre mejora de las medidas adoptadas y otras nuevas, que debería haber adoptado el legislador pues, sin graves daños para nuestro sistema financiero, o incluso beneficiando al mismo, podrían haber ayudado a rehabilitar al deudor como consumidor y ciudadano económicamente activo, y a conseguir el beneficio adicional de la reactivación de la economía. El legislador hasta ahora ha preferido seguir en su autismo y en su miedo al cambio. Pero no resulta fácil solucionar grandes problemas con mínimas medidas o parches, ni dejando pasar el tiempo. Nuestro Gobierno y su partido todavía no lo han aprendido.
 
 
 

Comentario a la última sentencia del Tribunal Supremo en el caso Alfredo Sáenz

La sala tercera (sección sexta) del Tribunal Supremo hizo pública la semana pasada la sentencia de 12 de febrero de 2013  (ponente Carlos Lesmes Serrano) por la cual se declara la nulidad del inciso final del Decreto de indulto a Alfredo Sáenz (1761/2011), en la parte del texto que dice: «… y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria…»
 
Sobre este caso hemos hablado largo y tendido en el blog (“Todo por la pasta”,“El indultado”,“Honorable por Decreto”, “Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad”,“No diga indulto, diga impunidad”). No sólo por considerarlo especialmente escandaloso, sino también por revelar a la perfección nuestra lamentable situación actual, es decir: la falta de moralidad de las élites financieras, el cinismo de los políticos, el deterioro de las instituciones, la falta de dignidad e independencia de los reguladores y el patético estado de subordinación de gran parte de nuestros medios de comunicación (ya sea por vocación o por necesidad). Por eso, es esperanzador comprobar que todavía hay una institución que no traga. Con todos sus defectos, por supuesto, que son muchos, pero que nos hace conservar la ilusión de que todavía vivimos en un Estado de Derecho o que, al menos, tenemos la posibilidad de recuperarlo si nosotros queremos.
 
La sentencia también nos produce cierta satisfacción por otro motivo, puesto que viene a recoger como argumento fundamental para apreciar la nulidad el que ya avanzamos en ese lejano post de 12 de diciembre de 2011 (Honorable por Decreto): la inderogabilidad singular de los reglamentos.
 
Resumamos brevemente la controversia. El Real Decreto 1245/1995 establece como requisito para ejercer la actividad bancaria el contar con un consejo de administración integrado por personas que sean de reconocida honorabilidad comercial y profesional, añadiendo que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos. Esto es lo que el Decreto de indulto pretende dejar sin efecto para el Sr. Sáenz.
 
Comentábamos en ese post que no era posible que un Real Decreto (el del indulto) pretendiese derogar singularmente a otro Real Decreto (el que fija los requisitos de la honorabilidad): “¿Puede entonces otro Real Decreto decir que esos requisitos se aplican a la generalidad de las personas… con sólo una excepción, la del Sr. Sáenz? A cualquier jurista, por muy fiel que sea a los postulados de Kelsen y su famosa pirámide, esto no le puede dejar de sonar un poquito raro. Precisamente, porque a lo que suena es a capricho de monarca absoluto, que deroga una norma general en beneficio de un sujeto particular.  Por eso, no es de extrañar que nuestro Derecho Administrativo, al fin y al cabo hijo de Las Luces, disponga de los instrumentos necesarios para impedir tales arbitrariedades. Y uno de ellos, muy destacado, es el de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Un acto administrativo, por definición singular, aunque emane del mismo órgano o incluso de uno superior, no puede derogar disposiciones de carácter general. Y un indulto, por mucha forma de Real Decreto que tenga, es una disposición singular que sólo puede tener el alcance que le permita su ley habilitante (reducir la concreta condena penal), pero sin que pueda ir más lejos y modificar las consecuencias que están previstas en otras disposiciones generales que la toman simplemente como referencia.”
 
También el Tribunal Supremo insiste en su sentencia que existe “una diferencia sustancial entre la prerrogativa de gracia aceptada en el Estado constitucional con la indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías absolutas, cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular (…). De acuerdo a nuestra Constitución el derecho de gracia se ejerce con arreglo a la ley y la Ley señala que el indulto se extiende a toda o parte de la pena en que hubiesen incurrido los reos de toda clase de delitos, pero a nada más (….).Como es sabido, el Gobierno puede derogar o modificar un Reglamento por vía general en virtud de la potestad reglamentaria reconocida en el art. 97 de la Constitución (…), pero lo que no puede hacer es excepcionar, para personas concretas, un mandato general contenido en una norma reglamentaria, pues el Gobierno está también obligado a respetar las normas, incluso aquellas que nacen de su propia potestad normativa (…). Esta prohibición de la posibilidad de derogación de los Reglamentos por actos singulares, que confirma el principio de legalidad que ha de regir toda la actuación del Gobierno y la Administración, se concreta en diversas normas sectoriales de nuestro ordenamiento jurídico.”
 
En conclusión, que “el Gobierno, a través de la prerrogativa de gracia, configurada en la Ley de Indulto de 1870 como potestad de resolución material ordenada exclusivamente a la condonación total o parcial de las penas, ha derogado o dejado sin efecto, para dos casos concretos, una norma reglamentaria, excepcionando singularmente su aplicación, lo que supone incurrir en la prohibición contenida en el art. 23.4 de la Ley del Gobierno y constituye una clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto al Gobierno, siendo ambas circunstancias determinantes de la nulidad de pleno derecho de los referidos incisos.”
 
Además, frente a la interpretación de que con el famoso inciso final lo que se hace es suprimir los antecedentes penales del Sr. Sáenz (para eludir el presupuesto que determinaría la falta de honorabilidad) como si con ello el Gobierno tuviese a su disposición una suerte de «memory hole» orwelliano, capaz de hasta borrar el recuerdo del delito, el Tribunal Supremo afirma de manera categórica que, con arreglo a la Ley, el Gobierno carece absolutamente de competencia para ello: “Es obvio que un acto del Gobierno, como es el indulto, por muy acto político que sea, no puede excepcionar la aplicación de estas leyes, haciendo desaparecer el rastro administrativo de la condena sin que hayan transcurrido los plazos legales de cancelación” (siguiendo en este punto la argumentación de Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de septiembre de 2011, que se negó a suprimir los antecedentes penales del Sr. Sáenz). Recuerda que “los antecedentes penales no son una consecuencia anudada a la pena, sino a la condena penal, a la sentencia, resolución que no se limita a imponer una pena sino que también declara la existencia de un delito y la participación que en él ha tenido el condenado, además de otros pronunciamientos como la responsabilidad civil o las costas.”
 
Me ha gustado eso de la “indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías absolutas, cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular”. Algo así como el «lo quiero, lo mando, sirva mi voluntad de razón» de la sátira, pero en versión Reina de Corazones. Lo malo es que, aquí, cuando la reina grita “¡cerdo!”, acuden muchos.
 
 

No diga indulto, diga impunidad

La sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo acaba de anular parcialmente el indulto concedido al Consejero-Delegado del Banco de Santander, Alfredo Sáenz, al considerar que el Gobierno se extralimitó al pretender eliminar no sólo la sanción penal sino también “cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria».
 
El fallo ha sido notificado a las partes, pero la sentencia íntegra todavía no se conoce. En un post publicado el 12 de diciembre de 2011 (“Honorable por Decreto”) ya comentábamos que el Gobierno no puede en un Decreto de indulto dejar sin efecto otro Decreto (RD 1245/1995) que con carácter general exige el requisito de la honorabilidad para ejercer la actividad bancaria. Decíamos entonces:
 
“¿Puede entonces otro Real Decreto decir que esos requisitos se aplican a la generalidad de las personas… con sólo una excepción, la del Sr. Sáenz? A cualquier jurista, por muy fiel que sea a los postulados de Kelsen y su famosa pirámide, esto no le puede dejar de sonar un poquito raro. Precisamente, porque a lo que suena es a capricho de monarca absoluto, que deroga una norma general en beneficio de un sujeto particular. Por eso, no es de extrañar que nuestro Derecho Administrativo, al fin y al cabo hijo de Las Luces, disponga de los instrumentos necesarios para impedir tales arbitrariedades. Y uno de ellos, muy destacado, es el de la inderogabilidad singular de los reglamentos.
 
Habrá que leer la sentencia, pero al Tribunal Supremo parece que también le ha sonado un poquito raro y, afortunadamente, ha fallado en consecuencia, lo cual en estos tiempos lúgubres que atravesamos es digno de reconocimiento. Mientras tanto, la pelota vuelve al campo del Banco de España, aunque en rigor nunca dejó de estar ahí, para su vergüenza. No obstante, se intuye una carrera interesante: por un lado el Banco retomado parsimoniosamente el expediente, muy muy despacio; por otro el Gobierno apresurándose para sacar cuanto antes la reforma de ese maldito Real Decreto (reforma que también hemos comentado aquí) muy, muy deprisa; y mientras tanto el banquero vigilando. No sé cuál de esas dos instituciones básicas del país nos causará más vergüenza ajena. Intuyo que el Banco de España, porque aunque el Gobierno llegue antes y apruebe la reforma por la cual el estar condenado penalmente no implica necesariamente falta de honorabilidad, delegando tal juicio en el controlador bancario, se me hace muy cuesta arriba imaginar que éste no la aprecie en un caso tan escandaloso como el que motivó la condena del banquero (aquí).
 
Para terminar una reflexión, más que política, cívica, en forma de adivinanza. Un banquero presenta una denuncia falsa contra unos deudores, y con la colaboración de un juez corrupto y prevaricador los mete en la cárcel injustamente para forzarles a pagar. Los tribunales condenan al banquero, pero el Gobierno le indulta de manera ilegal para que pueda continuar ejerciendo la actividad bancaria, no vaya a ser que él y su jefe se mosqueen y decidan no comprar deuda o no participar en la SAREB. Pese a que esa ilegalidad se vuelve a declarar por los tribunales, el regulador mira a otro lado y el Gobierno cambia las normas para que el banquero siga en el cargo. Y todo ello mientras los bancos siguen recibiendo ayudas del contribuyente y los lanzamientos hipotecarios se multiplican. ¿Qué país es ese? ¿De qué época histórica estamos hablando? ¿Antes de la Revolución Francesa? ¿O de la Rusa?

Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito (con excursus sobre la Moral y el Derecho)

El Ministerio de Economía ha elaborado un proyecto de Real Decreto por el que se modifican los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito y que se encuentra en estos momentos en fase de audiencia pública (puede consultarse aquí). El proyecto modifica el RD 1245/1995  cuyo artículo 2, después de señalar que para ejercitar la actividad bancaria los miembros del Consejo de Administración de la entidad serán personas de reconocida honorabilidad, indica:
 
“En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.”
 
En nuevo texto que se propone modifica ligeramente el tenor de esa exigencia. Ahora la condena penal es simplemente un criterio más a tener en cuenta a la hora de apreciar esa honorabilidad, pero que no la excluye de por sí:
“Para realizar esa valoración deberá considerarse toda la información disponible, incluyendo:
b) La condena por la comisión de delitos dolosos y la sanción por la comisión de infracciones administrativas teniendo en cuenta:
1. si la condena o sanción es o no firme,
2. la gravedad de la condena o sanción impuestas,
3. la tipificación de los hechos que motivaron la condena o sanción, especialmente si se tratase de delitos contra el patrimonio, blanqueo de capitales, contra el orden socioeconómico y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o supusiesen infracción de las normas reguladoras del ejercicio de la actividad bancaria, de seguros o del mercado de valores, o de protección de los consumidores,
4. si los hechos que motivaron la condena o sanción se realizaron en provecho propio o en perjuicio de los intereses de terceros cuya administración o gestión de negocios le hubiese sido confiada, y en su caso la relevancia de los hechos por los que se produjo la condena o sanción en relación con las funciones asignadas al consejero o directivo,
5. el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos,
6. la existencia de circunstancias atenuantes, la posible extinción de la responsabilidad penal y la conducta posterior desde la comisión del delito o infracción,
7. la reiteración de condenas o sanciones por faltas o infracciones.
c) La existencia de investigaciones relevantes y fundadas, tanto en el ámbito penal como administrativo, sobre alguno de los hechos mencionados en el apartado 3.º) de la letra b) anterior.”.
La competencia para valorar en cada caso si existe o no honorabilidad corresponde al Banco de España (art. 2, 7). En caso negativo podrá requerir la separación temporal o definitiva del cargo de consejero o director (art. 2, 9, b).
 
Como la modificación es bastante relevante, no han faltado las reacciones en las redes sociales y en algunos medios acusando al Gobierno de facilitar que los imputados y condenados por delitos dolosos gestionen entidades financieras (aquí, por ejemplo). Frente a esas críticas ha reaccionado raudo el Subsecretario de Economía, Miguel Temboury, mediante un artículo en prensa (aquí),  alegando que la reforma es prácticamente una imposición de la Unión Europea como consecuencia de las directrices dictadas el pasado 22 de noviembre por la Autoridad Bancaria Europea (EBA en sus siglas en inglés) en esta materia (que pueden consultarse aquí). Estas directrices han sido elaboradas, a su vez, al amparo del mandato contenido en el artículo 11 de la Directiva 2006/48/EC. Añade que se ha aprovechado la reforma para endurecer los requisitos de experiencia, con el fin de evitar la presencia de bailarinas en los consejos de las entidades financieras (bueno, este último inciso es mío) y termina con un párrafo muy significativo:
 
La existencia de situaciones particulares no puede, en consecuencia, invocarse como argumento para dejar de trasponer al ordenamiento español la normativa consensuada tras muchos años de esfuerzo por las autoridades europeas (…). El Gobierno está dispuesto a introducir todas las modificaciones necesarias que aseguren la mayor conformidad de la normativa con las directrices europeas, pero no lo hará para perjudicar o beneficiar un caso concreto.
 
Como la excusatio non petita siempre me ha llamado la atención, me he puesto a reflexionar sobre a qué caso en concreto se refiere el subsecretario, que le parece tan importante como para estar en la mente de todos. Y, claro (¡qué memoria más mala tengo!) es éste: el indultado más famoso de España. Con la reforma se pretende simplemente que nadie le pueda seguir exigiendo al Banco de España que cumpla su obligación de una vez y cese al Sr. Sáenz como Consejero-Delegado del Banco de Santander. Ahora quedará a su libérrima discreción. Y es precisamente esta discreción –que de manera tan idónea podría traducirse hoy por “responsabilidad”- la que me motiva un breve excursus sobre la Moral y el Derecho.
 
Esta distinción es una de las aportaciones claves del Derecho romano. Una cosa era lo moral y otra lo justo. El espacio que media entre ambas cosas es dónde reside la libertad y la responsabilidad. Como Roma consideraba a sus ciudadanos responsables (“viriles”), es decir, virtuosos, el Derecho les concedía libertad para decidir, corriendo el riesgo de que optasen por lo inmoral. Esto quedaba sujeto a otras sanciones sociales (como la censura), pero lo hecho, hecho estaba: podía ser inmoral, pero se reconocía justo.
 
A mi me parece que esto es lo que presupone la Unión Europea en las directrices dela EBA. Como reconoce que sus organismos reguladores son virtuosos y responsables, les da libertad para que valoren las circunstancias concurrentes en cada caso, sabiendo que lo harán con responsabilidad, en beneficio de los intereses públicos. Y seguramente es cierto en la mayoría de los casos –quién lo duda- pero…. no aquí. Aquí todos sabemos que el Banco de España es un fiasco, una institución más capturada y destrozada por la partitocracia en el que la responsabilidad y la independencia brillan por su ausencia.
 
No, en España todavía no nos podemos permitir el lujo de separar la moral del Derecho. No existen actores responsables en los que confiar. Incluso teniendo ambas cosas tan juntitas como ahora, el Sr. Sáenz sigue siendo Consejero Delegado del Banco de Santander. Por eso propongo al subsecretario, en este trámite de audiencia que nos ha concedido, que mantenga la regulación actual. La UE no se va a oponer a que endurezca la Directiva en beneficio de la honorabilidad, por supuesto. De hecho, el art. 11 de dicha norma dice simplemente:
 
“No concederán la autorización cuando dichas personas no posean la honorabilidad necesaria o la experiencia adecuada para ejercer estas funciones. El Comité de Supervisores Bancarios Europeos garantizará que existan directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de la entidad de crédito.”
 
En cumplimiento de esas directrices el RD puede mantener perfectamente el texto actual en vez de dejar la cuestión a discreción del Banco de España.  Sabemos que tampoco va a servir para mucho, por supuesto, pero al menos seguirán estando incómodos. A estas alturas es a lo único a lo que podemos aspirar.
 
 

La remuneración de los depósitos bancarios: El tercer pacto del pasivo

A partir del próximo miércoles, los grandes Bancos españoles reducirán de forma coordinada la retribución de los depósitos de sus clientes. Ese día entra en vigor el acuerdo alcanzado por los consejeros delegados de los siete grandes y ratificado posteriormente por los presidentes en los últimos días.
El acuerdo, que se ha denominado “segundo pacto del pasivo” establece que estas entidades bancarias reducirán los tipos de interés de las imposiciones e iniciarán un proceso de supresión del sistema de pago en especies, que deberá desaparecer para las primeras marcas antes de octubre. Todo ello forma parte de la decisión de las entidades financieras de reducir el precio del dinero. Primero se llevó a cabo una rebaja de los tipos de interés de activo –créditos-, y ahora se ha extendido al pasivo –de depósitos.
Según este pacto ninguna entidad podrá ofrecer remuneraciones superiores al xx por 100 anual (…) Fuentes bancarias consultadas por este periódico señalaron que, aunque el pacto solamente haya sido acordado por los siete grandes, es casi seguro que todos los Bancos reduzcan su retribución del pasivo en las próximas semanas, siguiendo la iniciativa de los grandes.
Este acuerdo entre los Bancos se enmarca en el proceso de rebaja de los tipos de interés que tanto la Administración como los empresarios y las propias instituciones financieras han considerado necesario.”
 
Al lector de ¿Hay Derecho? seguro que le es familiar la noticia sobre la bajada de las remuneraciones de los depósitos bancarios que ha tenido lugar últimamente. El texto que acaba de leer (entrecomillado y en cursiva) merece, sin embargo, una aclaración: el truco está en la fecha de la noticia que, aunque podría ser de hace diez días, es de ¡29 de julio de 1984! Llevaba el siguiente título: Desde el próximo miércoles la banca pagará menos por los depósitos de los clientes y aparecía en la portada de ABC de aquel día.
 
El efecto déjà vu es tremendo: un alineamiento a la baja de los intereses de los depósitos bancarios ejecutado a plena luz del día (en las portadas de los periódicos) con la aquiescencia de la Administración Pública y en perjuicio de los consumidores/ahorradores… ¡Es como si hubiésemos retrocedido 30 años! Llamo la atención al sufrido lector de este blog sobre el hecho de que el de 1984 era ya el segundo pacto del pasivo, así que el de ahora, el de 2013, sería (que sepamos) el tercer pacto del pasivo de la banca española.
 
Creo innecesario extenderse sobre quién gana y quién pierde con este movimiento que supone la fin de la llamada “guerra del pasivo”: como siempre que se produce una restricción de la competencia, ganan las empresas que pactan precios o condiciones comerciales y pierden los consumidores; ganan los bancos porque, como afirmaba sin ningún pudor en Expansión un representante de la Banca March, “la menor remuneración de los depósitos implica un mayor beneficio para la entidad”. Pierden los ahorradores que recibirán una remuneración menor por esos depósitos o tendrán que invertir en otros productos con una rentabilidad menor (miren, si no, la opinión de la OCU sobre este tema). Gana el Estado también, porque el final de la competencia en este mercado eleva el atractivo de la deuda pública (para más detalle lean este artículo: Los depósitos bancarios: «Pa» echarse a la calle). En fin, cómo otras prácticas anticompetitivas esto es un robo: una expropiación del excedente del consumidor en beneficio de las empresas oferentes…
 
Queda por analizar el papelón del Banco de España en esta historia. A día de hoy no sabemos exactamente cómo ha sucedido este alineamiento de los tipos de interés de los depósitos bancarios: al principio todo parecía indicar que había sido una decisión unilateral del Banco de España; unos días más tarde, sin embargo, parecía recular dando señales de que no había habido ninguna recomendación general, que los límites se establecerían caso por caso y sólo para las entidades intervenidas, etc. Aparentemente, sin embargo, el lunes 14 los bancos ya habían alineado la remuneración de sus depósitos…
 
Desde el punto de vista formal, la actuación del Banco de España deja bastante que desear, porque esta intervención radical en el mercado habría requerido de algún tipo de respaldo normativo (no sé, una circular, dados los efectos generales de la medida). Lo chusco del caso es, sin embargo, que no sabemos dónde estamos (y no lo sabe el ahorrador que acaba de ver limitadas sus posibilidades de inversión): no hay circular, el Banco de España ni confirma ni desmiente que ha habido una recomendación, hay una tabla con rentabilidades por plazos pero no se sabe quién la ha establecido… En fin, no sigo que los lectores de este blog dedicado al Estado de Derecho se me pueden poner nerviosos…
 
¿Qué es lo único que no es igual que en 1984 de toda esta historia un tanto lamentable? Pues que ahora , al menos formalmente, tenemos una autoridad de competencia operativa y, como no podía ser de otro modo, ha levantado una ceja en cuanto se han empezado a oír las noticias de que se acababa la competencia en este mercado. Efectivamente, la CNC ha lanzado alguna señal de que no ve claros estos movimientos. Y habrá que estar pendientes de lo que hace Competencia porque si el Banco de España se desdice y declara que no ha habido recomendación por su parte, la única explicación que quedaría para el alineamiento de los tipos de interés de los depósitos sería un pacto de los bancos.
 
[Para cuando los responsables de las entidades financieras se dispongan a desmentir que haya ningún tipo de pacto para alinear los tipos de interés de los depósitos, les ahorro un trabajo y les recomiendo que reproduzcan las declaraciones de Rafael Termes, presidente a la sazón de la Asociación Española de Banca, asegurando en 1984 que “no puede existir ese pacto y no creo que exista”. De nada.]
 
Looking back in anger!

Dos delitos contra el crédito que no existen en España (y que quizá deberían)

Sin duda, el proceso judicial  contra  los directivos de Bankia constituye uno de los sucesos más notorios de la  crónica judicial  de finales de 2012, que además se prolongará  durante el año 2013.  Lamentablemente no se trata de un hecho aislado, sino de un escándalo financiero que se une al protagonizado por otras entidades bancarias públicas,  Caja Castilla La Mancha, Caja Sur, etc. ; y que incrementa la desazón que todo español medio sentimos cuando conocemos la gigantesca inversión de capital público que se  está inyectando para impedir la quiebra de los bancos españoles, públicos y privados .
 
A raíz de estos acontecimientos, mi  memoria ha rescatado de mi personal olvido el proyecto de  Código de Eurodelitos del año 2002 . Su  contenido  y explicación doctrinal se recoge en un libro  editado por la Universidad de Castilla La Mancha. Este proyecto   fue realizado por un grupo de ilustres penalistas europeos, dirigidos por el profesor alemán Klaus Tiedemann, catedrático del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Friburgo (Alemania), cuyo curriculum puede consultarse en este enlace.
 
En el momento en que su elaboración -bajo la vigencia del Tratado de Ámsterdam,  que reformó el Tratado de Maastricht y en vísperas del non-nato Tratado Constitucional-  se había consagrado ya la unión política europea, superándose la mera unión económica,  con  el objetivo, entre otros,  de reconocer un mismo status jurídico a todos los ciudadanos de la Unión . Estos ciudadanos europeos son libres para emprender actividades  económicas y  para acceder en igualdad de condiciones a los bienes y servicios  que se ofrecen en un mercado interior único. Este espacio económico único debe  ser  seguro para la plena efectividad de estos derechos cívicos, por  ello se vislumbró ya  la  futura competencia penal europea dentro de un sistema integrado de justicia penal, que,  dado el carácter sensible de la materia, no se consagraría definitivamente  hasta  varios años después con el Tratado de Lisboa de 2007 ( Se puede consultar una síntesis de toda esta normativa europea aquí)
 
Por  estas razones, este proyecto de código de “eurodelitos” tipifica un  catálogo de conductas que  atentan contra  los bienes jurídicos  esenciales del orden económico y financiero  de la UE como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los delitos contra  los derechos de los consumidores y el mercado,  contra la marca comunitaria, el medio ambiente, delitos societarios  etc.
 
Entre estos “ eurodelitos” El Título V  se titula “ protección del crédito, la bolsa y el ahorro “
El artículo 49 trata de la llamada estafa de crédito , castiga  “a quien ante una entidad de crédito, con motivo de la solicitud de un crédito para un negocio o empresa, del mantenimiento o modificación de sus condiciones o con el fin de impedir su revocación, realice declaraciones incorrectas o incompletas o aporte documentos incorrectos relativos a la situación económica del negocio o empresa y relevantes para la concesión de la solicitud
En su segundo apartado sanciona con igual pena a.” …quien tras la presentación de la solicitud no aporte documentos o no comunique hechos a la entidad que resultan relevantes para la solicitud relativa a la concesión de un préstamo, la modificación o el mantenimiento de sus condiciones o revocación“.
(…)
 
Este delito, la estafa de crédito, no existe en nuestra legislación penal. De producirse este tipo de conductas, se  incluirían en el tipo común de la estafa previsto y penado en los artículos 248 a 250 de nuestro Código Penal,  que castiga a quien con  ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Se requiere por lo tanto que el  banco, en virtud del engaño del cliente, acceda a transferir el montante del crédito al estafador, que, de antemano,  no intención de devolver. Protegería un bien jurídico particular, la indemnidad patrimonial del banco como individuo.
 
La estafa de crédito  requiere como resultado el riesgo de insolvencia del mercado de crédito.  El bien jurídico protegido es de naturaleza social o  colectivo. El resultado requerido sería la falta de liquidez de los fondos de las entidades bancarias, que conduzca a una política restrictiva de concesión de créditos. Lógicamente no consiste en ampliar el ámbito penal para incluir la simple mora  del cliente bancario. Parece evidente que su objeto es  sancionar aquellas conductas consistentes en ocultar la verdadera situación financiera de la empresa,  vulnerando de forma ostensible y grave la normativa bancarios sobre limitación  de riesgos; el crédito consiste en una ingente cantidad de dinero, cuyo impago pueda desembocar en la insolvencia de la entidad bancaria.
 
La España actual nos ofrece ejemplos de este tipo de conductas, relacionadas con empresas importantes: por ejemplo, los créditos irregulares concedidos por  la antigua Caja Madrid, a determinadas corporaciones empresariales afines, o por Caja Castilla La Mancha, en la misma forma.
 
Estas operaciones de crédito tan extraordinarias están sometidas a especiales regímenes de autorización   por la cúpula directiva de la entidad bancaria. La realidad nos enseña que, a menudo,  el beneficiario de estos millonarios créditos, que son ruinosos para el banco, está en connivencia con los gestores responsables de las entidades de crédito. Por ello, el artículo 50  castiga, paralelamente,  la administración fraudulenta en la concesión del crédito y sanciona “.. al empleado de una entidad de crédito o a la persona que en ella tiene el poder de decisión que le ocasione  un perjuicio patrimonial mediante el otorgamiento de un crédito o su autorización , la modificación de sus condiciones o la omisión de su revocación, si con ello ha infringido las disposiciones concernientes al otorgamiento de créditos o a la limitación de riesgo y ha obrado de manera contraria a una gestión prudente y cuidadosa(…)”.
 
También se sanciona la administración fraudulenta en la intermediación financiera ( art. 54) la realización no autorizada de operaciones bancarias, de seguros y de prestaciones de servicios de inversión ( art 55) y con la sanción penal a quien suministre falsas informaciones a las autoridades de control en el ejercicio de actividades económicas ( art 56)    Todos ellos magníficamente redactados y explicados doctrinalmente por el profesor italiano Luigi Foffani.
 
Tampoco existe un delito similar a la administración fraudulenta de crédito ni en el Código Penal actual ni en el último anteproyecto de octubre de  2012.  El vigente artículo 295 de nuestro Código Penal castiga al administrador que, en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Por lo que resulta una modalidad de apropiación indebida y su tipificación penal  obedece a la necesidad de proteger el patrimonio individual de la entidad o de los individuos  titulares de los bienes administrados
 
En el mismo sentido , el artículo 252 del anteproyecto de Código Penal de octubre de 2012 prevé un tipo penal de administración desleal cometido mediante abuso o deslealtad en el ejercicio de las facultades del administrador del patrimonio de un tercero y causa con ello un perjuicio patrimonial; bien por una disminución del patrimonio o bien por una  falta de incremento del patrimonio administrado; o cuando se crea una situación de peligro de pérdida del mismo, como  la concesión no autorizada de créditos sin garantías.  Aunque se sancionan  conductas de riesgo, su objetivo es proteger el patrimonio individual del sujeto administrado
 
Frente a ello, el mencionado artículo  50 del código de eurodelitos  propone castigar  la conducta del  gestor bancario que, infringiendo las normas de limitación de riesgo,  y los dictados de una prudente gestión económica, concede un crédito con riesgo de insolvencia haciendo peligrar el sistema de crédito. Este se concibe, como un bien jurídico colectivo,  accesible a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad
 
La existencia de una regulación penal semejante en España habría obligado  quizás a las entidades bancarias a desarrollar adecuados programas de gobernanza corporativa, para evitar las responsabilidades  penales. También   habría reforzado la aplicación eficaz de la preexistente normativa administrativa cuya superior vigilancia le corresponde al Banco de España.
 
Esta  propuesta penal habría sido también beneficiosa por su equidad. Sobre la base de un adecuado desarrollo de los derechos del consumidor, que los nivele jurídicamente con el banco contratante, se distribuyen las responsabilidades criminales derivadas de la contratación del crédito  entre las dos partes por igual, según su respectiva conducta.  Esta equidad, virtud de  justicia natural que según la RAE mueve a dar a cada uno lo que se merece, permitiría resarcir a la sociedad perjudicada por las consecuencias de estos actos. Evitaría así  justificar la aportación de   dinero público  a estas entidades bancarias sin que se les imponga  la obligación de devolverlo, con el argumento de que nos corresponde exclusivamente a los contribuyentes impedir  la debacle del sistema de crédito español.