Un análisis crítico sobre la posibilidad de permitir las “acciones de lealtad” en las sociedades cotizadas españolas

  1. Introducción

El pasado 24 de mayo de 2019 se publicó en la web del Ministerio de Economía un Anteproyecto de Ley  por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para adaptar la normativa española a la Directiva Europea por la que se promueve la implicación a largo plazo de los accionistas. En este sentido, y aunque no sea requerido por la Directiva comunitaria, el Anteproyecto de Ley de reforma de la normativa española de sociedades propone, entre otras medidas, implementar las denominadas “acciones de lealtad” para las sociedades cotizadas. En esencia, estas acciones –en su configuración española, que, a su vez, se inspira en la normativa francesa e italiana– permiten duplicar los derechos de voto de aquellos accionistas que permanezcan en la compañía durante un periodo mínimo de dos años. Para ello, bastará con un acuerdo adoptado por una mayoría reforzada de la junta general para permitir este tipo de acciones.

A través de esta medida, el Gobierno pretende fomentar la implicación de los accionistas en el gobierno corporativo de las empresas, así como contribuir a la generación  de valor a largo plazo protegiendo a los administradores de posibles presiones de inversores cortoplacistas.

Como será comentado, las acciones de lealtad no sólo no contribuyen a los objetivos pretendidos por el Gobierno sino que, además, pueden perjudicar la financiación de empresas, el desarrollo del mercado de valores y el gobierno corporativo de las empresas españolas. Por este motivo, y tal y como hemos transmitido al Ministerio de Economía   en el proceso de consulta pública iniciado para la discusión de este Anteproyecto de Ley, creemos que el legislador español no debería permitir las acciones de lealtad.

  1. La falta de necesidad de las acciones de lealtad en España

2.1. El inexistente problema de cortoplacismo

Uno de los argumentos esgrimidos para implementar las acciones de lealtad consiste en promover la maximización a largo plazo del valor de la compañía, evitando así las presiones cortoplacistas que, según se alega, generan determinados actores del mercado (principalmente, hedge funds). Este argumento, no obstante, parecer estar basado en la existencia de un cortoplacismo, que, según la mejor doctrina (aquí y aquí), es sólo una ilusión. Y si no parece existir cortoplacismo en Estados Unidos, donde la mayor dispersión del accionariado y la mayor presencia de hedge fundse inversores institucionales (que en ocasiones apoyan a los hedge funds   en sus campañas) provocan que las sociedades cotizadas estén más expuestas a las presiones –cortoplacistas o no– de los activistas, todavía con menos motivo existirá cortoplacismo en España. En nuestro país, la mayoría de las sociedades cotizadas tienen accionistas de control (normalmente una familia o el Estado). Ello implica que el poder de un posible accionista minoritario–como normalmente es un hedge fundsserá menor que en países como Estados Unidos.

Los estudios empíricos tampoco parecen avalar la existencia de cortoplacismo. En efecto, aunque algunos autores hayan señalado que el activismo accionarial de los hedge fundsgenere cortoplacismo, otros estudios han evidenciado lo contrario. Por tanto, si la evidencia empírica sobre la existencia de cortoplacismo no resulta concluyente en Estados Unidos, donde existe mayor riesgo de cortoplacismo, todavía resultará menos convincente en España.

2.2.La falta de efectividad de las acciones de lealtad para la mayor involucración de los accionistas

 Además de innecesarias, las acciones de lealtad tampoco son eficaces para promover la involucración de los accionistas, tal y como han observado algunos autores. En otras palabras, las acciones de lealtad no solucionan el “problema” –si asumiéramos que lo fuera– de la pasividad racional de los accionistas minoritarios. En este sentido, son varios los motivos que provocan esta pasividad racional. En primer lugar, la participación que pueden tener en la compañía puede no ser muy elevada. En segundo lugar, los costes de coordinarse con otros accionistas dificultarían que las decisiones de los accionistas fueran influyentes. En tercer lugar, y con particular importancia para los inversores institucionales, no conviene olvidar que los accionistas pueden estar diversificados. Como consecuencia de los factores anteriores, será racional para muchos accionistas minoritarios no participar en el gobierno de la compañía. Los costes de involucrarse (en términos de tiempo, información, asesoramiento y coordinación), aunque se redujeran por el legislador, podrían resultar superiores a los beneficios que se podrían obtener o, en algunos casos, incluso a los de la totalidad de su inversión. Por tanto, será racional adoptar una actitud pasiva en el gobierno de la compañía.

En la medida en que las acciones de lealtad favorecen por igual a mayoritarios y minoritarios, y, por tanto, no incrementan el poder relativo de estos últimos, los incentivos de los minoritarios a involucrarse en el gobierno de una compañía no se verán alterados por la implementación de acciones de lealtad. En consecuencia, la adopción de estas acciones constituye un mecanismo poco efectivo para lograr la implicación de los accionistas.

  1. Los costes de implementar las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas españolas

Además de resultar innecesarias e ineficaces, las acciones de lealtad tampoco resultan económicamente deseables. En primer lugar, la duplicación del voto convertirá en accionistas más poderosos a los–ya de por sí– todopoderosos accionistas de control que existen en la mayoría de las sociedades cotizadas españolas. En consecuencia, no sólo existirán menores posibilidades de que un posible inversor externo proponga cambios que resulten deseables o, si obtuviera el control, implementara una estrategia empresarial potencialmente superior, sino que, además, agravará el riesgo de que los accionistas mayoritarios puedan realizar determinadas conductas oportunistas en perjuicio de los minoritarios (e.g., transacciones con partes relacionadas), en ocasiones referidas como “tunneling”.

Por tanto, con independencia de que finalmente se produzca el “tunneling” o no, posibles accionistas minoritarios pensarán dos veces si invertir o no en una compañía española, máxime, teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones de nuestro entorno, los accionistas minoritarios de las sociedades españolas: (i) no pueden nombrar en la práctica a ningún consejero (salvo que tengan la mayoría necesaria para hacerlo a través del sistema de representación proporcional, que es algo improbable en una sociedad cotizada), tal y como se permite en Italia; (ii) no tienen el poder de aprobar transacciones con partes relacionadas, tal y como ocurre en Israel o Hong Kong; (iii) no pueden bloquear el nombramiento de los consejeros independientes aprobados por la junta general (esto es, en la mayoría de los casos, el socio de control), tal y como ocurre en Reino Unido; y (iv) en fin, no tienen a su disposición determinados mecanismos de protección de mercado y procesales (e.g., acciones de clase) como existen en países como Estados Unidos. Por tanto, la implementación de acciones de lealtad provocará un mayor riesgo de oportunismo de los insiders, perjudicando de esta manera la confianza de los inversores y, con ello, la financiación de empresas y el desarrollo del mercado de valores en España.

En segundo lugar, también hay autores que alegan que beneficiar expresamente a los accionistas a largo plazo podría perjudicar el valor de la compañía, sobre todo aquellas que realicen transacciones con acciones propias. En tercer lugar, también se ha alegado que si una sociedad es o, cuando menos, nace mediante un contrato del que se derivan multitud de efectos (incluyendo la creación de un patrimonio separado), parecería más congruente que las partes que constituyan o se “adhieran” a ese contrato (esto es, los socios fundadores y los sobrevenidos) estipularan, de manera directa o indirecta, los objetivos de ese “contrato”. Por tanto, una intervención del legislador para alterar el horizonte temporal de los inversores–ya sea a corto o largo plazo–podría desincentivar la participación de muchos posibles actores en el capital de una compañía, perjudicando nuevamente la financiación de empresas y el desarrollo del mercado de capitales.

Finalmente, conviene tener en cuenta que, con independencia del horizonte temporal de la inversión de los hedge funds, sus intervenciones pueden generar valor. Ello se debe a que, junto a determinadas prácticas destinadas esencialmente a incrementar el precio de las acciones a corto plazo (e.g., forzando un reparto de dividendo, recompra de acciones, etc.), también pueden promover cambios de gobierno, estrategia, inversión o financiación que ayuden a la creación de valor a largo plazo en la empresa, o, simplemente, reducir problemas de agencia con los administradores y socios de control como consecuencia de una mayor actividad de supervisión. Por tanto, desincentivar este tipo de inversores puede perjudicar la vigilancia de los administradores, así como la eficiencia y gobierno corporativo de las empresas.

  1. Los motivos subyacentes a la implementación de las acciones de lealtad

Habida cuenta de que las acciones de lealtad no resultan ni necesarias ni efectivas para los fines que pretende el Gobierno, y su implementación, de hecho, puede generar diversos problemas, creemos que esta propuesta de reforma puede deberse a varios motivos: (i) el desconocimiento de la figura e implicaciones de las acciones de lealtad en países como España;(ii) la tendencia de muchos legisladores a copiar/pegar leyes de otros países sin analizar el fundamento o deseabilidad de las normas en un determinado contexto jurídico, económico e institucional; o (iii) tal y como, probablemente, ocurrió en Francia e Italia con las acciones de lealtad, o se ha dicho que ocurrió en otros países con la normativa de OPAS (aquíy aquí), el deseo decontentar a determinados “lobbies” interesados en perpetuarse en el control de las grandes sociedades cotizadas. En este sentido, los lobbies más beneficiados por la implementación las acciones de lealtad serían el Estado (y, por tanto, en la práctica, el Gobierno) y determinadas familias, al ser los accionistas de control más comunes en las sociedades cotizadas españolas.

  1. Conclusiones

En nuestra opinión, el legislador no debería permitir las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas españolas,al no resultar necesarias ni eficaces para el cumplimiento de los fines que pretende el Gobierno, y, además, generar diversos perjuicios para el atractivo de las empresas y el mercado de valores en España. Y de permitirse este tipo de acciones, debería hacerse –como ocurre en otros países con las acciones con voto múltiple– para las sociedades no cotizadas que quieran salir a bolsa. De esta manera, los fundadores/socios de control sólo tendrán incentivos para adoptar las acciones de lealtad cuando crean –y convenzan a los inversores de que será así– que los posibles costes de estas acciones en términos de atrincheramiento en el control de la compañía y posible riesgo de oportunismo frente a accionistas minoritarios resultarán inferiores a los posibles beneficios asociados a un hipotético favorecimiento de la maximización a largo plazo del valor de la empresa.

Si, tal y como pretende el Gobierno, se permite que las acciones de lealtad sean adoptadas por las actuales sociedades cotizadas,existirá un mayor riesgo de oportunismo de los administradores y socios de control, no sólo por los mayores problemas de acción colectiva que afrontan los accionistas minoritarios en una sociedad cotizada, sino también por los menores incentivos que tendrán los socios de control para implementar la solución que resulte más deseable para todos. En efecto, mientras que, en el contexto de una sociedad no cotizada que pretenda salir a bolsa, los socios de control tendrían poderosos incentivos para adoptar acciones de lealtad sólo si creen que resultará en interés de todos los accionistas (de lo contrario, se arriesgarían a un fracaso de la salida a bolsa, que sería un escenario gravemente perjudicial para sus intereses), estos incentivos de mercado resultarán menos poderosos en una sociedad cotizada,ya que, en el peor de los escenarios, la adopción de estas acciones solo provocará una salida del capital de determinados accionistas o una reducción de la capacidad futura de la compañía para aumentar capital. Por tanto, si bien nos parece cuestionable, en general, la incorporación de las acciones de lealtad en España, nos parecería una temeridad que se permitieran para las actuales sociedades cotizadas. 

Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado «paquete» de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer «normas más simples y menos onerosas para las sociedades» en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta «establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados». También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre «la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad» (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es «un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios» (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a «las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida» (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación «constituye un montaje artificial» que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de «montaje artificial» está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que «hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto» (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros «pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado» (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

HD Joven: ¿Es posible a día de hoy una verdadera constitución “express” de sociedades o seguimos como antes?

En la actualidad, con la batalla que la sociedad española presenta contra el desempleo, resulta un deber ineludible del Derecho proporcionar herramientas legislativas para contribuir con esta labor, siendo un ejemplo de ello el fomento del emprendimiento como elemento generador de puestos de trabajo.

Constituye una de las formas que lo permiten la de simplificar los trámites que deben realizar los emprendedores, mediante su flexibilización en la creación de empresas, lo cual se ha pretendido por parte del legislador mediante la denominada constitución “express” de sociedades.

Podemos tratar esta constitución “express”, o directamente de sociedad “express”, para referirnos a la posibilidad de crear una empresa en el mínimo tiempo posible mediante la flexibilización de los trámites para ello, es decir, permitiendo su creación mediante métodos telemáticos, estableciendo estatutos tipo, y en resumen, evitando cualquier traba innecesaria que pueda alargar la constitución de la sociedad en cuestión, así como dotando de los medios necesarios para la agilización de este procedimiento.

La regulación a este respecto en nuestro país, la encontramos principalmente en los arts. 15 y 16 de la actual Ley de emprendedores, estando desarrollada en gran medida por el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, que presenta una gran importancia en cuanto que la esencia de la simplificación en la constitución societaria, pasa por el establecimiento de formularios y modelos, así como por la cuestión de la tramitación telemática, lo cual se regula en esta norma dando respuesta a una necesidad manifiesta.

Pero lo que ocurre es que toda esta regulación queda muy bien sobre el papel, pero en la práctica no se ha ajustado a las primitivas intenciones del legislador, puesto que en primer lugar, resulta claramente insuficiente, siendo un grano de arena en el desierto de la simplificación societaria, y en segundo lugar, porque lo regulado en el Real Decreto mencionado no ha permitido en la prácticas una verdadera agilización en la tramitación.

Y parte de esta regulación no ha tenido la debida repercusión en la práctica, simplemente porque no se le ha dado la debida difusión para que fuera realmente efectiva en el día a día del tráfico jurídico.

Es ejemplo de esto la Agenda Electrónica Notarial regulada por el Real Decreto mencionado, la cual constituiría un gran avance para la simplificación de la que tratamos, ya que permitirá solicitar una especie de “cita” en las notarías, lo que facilitará mucho la labor del sujeto que pretende constituir una concreta empresa.

Pero claro, si no se pone en funcionamiento (y de momento no parece que se vaya a hacer a corto plazo), todas estas posibilidades no se materializarán.

Puesto que se supone que todos estos avances legales encaminados a la simplificación, deberían dar lugar a la posibilidad actual en nuestro Ordenamiento de crear una sociedad (“express”) en el mínimo plazo posible y con un coste mínimo, pero todos sabemos que esto no es así, los trámites se siguen alargando, y de los métodos simplificadores del legislador, unos, aún no se han puesto en práctica, otros, los que sí se han puesto, no tienen la debida difusión, y en general todos ellos, son en cierta medida insuficientes.

Siendo muestra de ello, el poco éxito de los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE), en los que se habían puesto tantas esperanzas, o la cantidad de trabas administrativas que presentan algunas Comunidades Autónomas, y que hacen que en algunas se necesite el doble de días que en otras para crear una sociedad.

Pudiendo también mencionar por otra parte, que los avances legislativos simplificadores, afectan principalmente a las Sociedades Limitadas, con la posibilidad de preguntarnos, si es que no se podrían extender a otras formas societarias, porque yo creo que sí.

Cabe añadir también, la importancia que se otorga en la legislación europea a esta cuestión que nos ocupa, por ejemplo a través de la simplificación de trámites en la actividad societaria mediante el uso de métodos telemáticos.

Además de que en muchos países de la Unión Europea se ha avanzado mucho en esta cuestión, y en España aún falta mucho para llegar a niveles como los de Irlanda (cuyos impuestos en relación con el emprendimiento son mínimos en relación con nuestro país), o como los de Francia o Dinamarca por ejemplo.

Sin entrar demasiado en ejemplos internacionales, y paradigmáticos, como es el caso de nueva Zelanda, donde se puede constituir una sociedad, llevando a cabo todos los trámites de forma telemática, y mediante un único pago equiparable a unos 100€, una utopía de la constitución societaria simplificada, en comparación con nuestro país.

Estas diferencias, entre otras naciones y la nuestra, permiten por ejemplo, que a fecha de junio de 2015, en el ranking “doing business” del Banco Mundial, que estudia las facilidades para hacer negocios, nuestro país ocupe el puesto número 33, quedando por detrás de la República de Corea por ejemplo que ocupa el cuarto lugar, de Macedonia que ocupa el décimo segundo o de nuestro vecino Portugal, que se encuentra en la vigésimo tercera posición.

Lo curioso es que es relativamente sencillo para España mejorar en rankings como éste, facilitando cuestiones registrales, tributarias y administrativas, por ejemplo, por lo que debo recalcar las posibilidades y la importancia que para el futuro de nuestro país presenta la cuestión de la sociedad “express”, ya que algunos factores como los avances en la técnica y la informática, la reducción de gastos y la incorporación legislativa de mayores facilidades en la tramitación de la constitución de empresas, nos permitirán una verdadera agilización de este procedimiento, y poder hablar algún día de una completa constitución “express” de sociedades, con lo que ello significa en cuanto avance legislativo y de fomento del emprendimiento, de tanta importancia, tanto para la disminución del desempleo, como para la globalidad de la Economía española.

Puesto que aunque en la actualidad, aún no podamos hablar de una completa y verdadera constitución “express” de sociedades en nuestro país, espero que algún día sí podamos hacerlo, con lo que ello implicaría para el mayor crecimiento de nuestra economía.

 

“Doing Business”: la creación de sociedades y los verdaderos obstáculos para el empresario.

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Los informes anuales “Doing Business” del Banco Mundial, que tratan de medir la facilidad para hacer negocios en distintos países, suelen provocar algún titular criticando nuestra burocracia y ser olvidados después. El estudio especial de 2015 sobre España (aquí) merecería un análisis más detenido pues es la primera vez que se evalúan de manera diferenciada las comunidades autónomas: como pueden imaginar, las diferencias son notables sobre todo en aquellas materias (permisos de construcción, obtención de electricidad) en las que tienen mayor intervención las autoridades autonómicas.

Aquí me voy a limitar a hablar de uno de los parámetros del estudio, la facilidad para abrir una empresa. No lo hago porque piense que sea la cuestión más importante para el empresario: que se tarde 6 días más que la media de la UE, o que el coste medio sea de un 6% de la renta per capita (en la media de la UE) no creo que sea lo que lastra nuestra economía. Me detengo en él porque al ser el primer punto de estos informes suele concentrar la atención de los medios, y sobre todo porque propone reformas concretas que conviene examinar.

La puesta en marcha de una sociedad se desarrolla básicamente a través de los trámites que pueden ver en este cuadro del informe.

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Cada uno de estos 10 trámites no requieren necesariamente un desplazamiento del interesado. Algunos, como la solicitud de denominación, pueden hacerse telemáticamente, otros como el depósito del dinero en el Banco pueden no ser necesarios (caso de aportaciones no dinerarias) y la utilización de los sistemas telemáticos por el notario (CIRCE y SIGNO) permite ciertas simplificaciones. Los trámites 3, 4 y 5 se pueden realizar telemáticamente desde la notaría, y si se utiliza el sistema CIRCE también el alta en la Seguridad Social – y está desarrollándose la aplicación para la presentación de la declaración responsable y la apertura del centro de trabajo en algunos Ayuntamientos-. En resumen, si se utiliza el sistema CIRCE el emprendedor puede solo tener que acudir al Punto de Atención al Emprendedor (PAE) y al Notario.

Veamos ya las propuestas de reforma del informe. La primera (reclamada ya en este post) es suprimir la necesidad de presentar la liquidación de un impuesto del que está exento, que obliga a un desplazamiento si la tramitación no es telemática – y la complica si lo es- sin aportar nada pues la administración tributaria va a tener constancia de la constitución a través de los índices notariales. La segunda propuesta es evitar las dilaciones en la obtención de la denominación social, hoy innecesaria pues el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo obligó al RMC a crear una bolsa de denominaciones ( ver aquí ) que permite asegurarse la obtención inmediata para supuestos de urgencia. Sí tiene plena vigencia, en cambio, la propuesta de suprimir las tasas municipales por inicio de actividad, que varían según las ciudades, no responden en general a ninguna actuación real de la administración y entorpecen y encarecen el inicio de las actividades.

También se pide una mayor transparencia en el cálculo de los aranceles notariales y registrales. Es cierto que las leyes han aumentado las actuaciones del notario (remisión de la escritura a distintas administraciones, recepción de las comunicaciones de estas, etc…) y han reducido los aranceles hasta el punto que los 60 euros que se cobran por la mayoría de las constituciones telemáticas de sociedades no cubren los costes de su tramitación. Pero eso no justifica las variaciones entre notarías en el cobro de copias u otros conceptos, y es necesario unificar la práctica (quizás convendría una circular del Consejo General). Algo semejante parece pasar en los registros, tanto respecto de los aranceles como de las tasas del BORM, que se han pretendido cobrar en tramitaciones telemáticas aún después de que la Ley 25/2013 corrigiera el lamentable error de la Ley de Emprendedores que suprimió la exención. El informe también reclama acertadamente que las notarías pasen a ser PAE, pues solo en ese momento existirá una ventanilla única y se generalizará el sistema CIRCE, que es el que integra el mayor número de trámites telemáticos. Esto requerirá un trabajo de formación en las notarías, de manera que puedan asesorar adecuadamente sobre temas complejos como las obligaciones con la Seguridad Social, y también unos aranceles razonables.

Por último, el informe también propone que se suprima el requisito del capital mínimo por entender que es un obstáculo que no aumenta la protección de los acreedores: esto último es cierto, pero no creo que el desembolso (que puede ser sustituido por aportaciones de bienes) impida la constitución de muchas empresas.

Estas reformas podrán mejorar la posición de España en el “Doing Business” de 2017 y facilitar algo el inicio empresarial, pero mi experiencia como familiar y amigo de emprendedores es que las verdaderas barreras son otras. Estos estudios son muy interesantes, pero se centran en las dificultades para iniciar un proyecto, cuando el verdadero problema son los obstáculos para mantenerlo en su primera etapa. El primero, el alto coste de Seguridad Social de los autónomos: las reducciones que ofrece la Ley de emprendedores (como denuncié aquí) son mezquinas en la duración (aunque Madrid acabe de ampliarlas), y exigen unos requisitos que dejan fuera a muchos que las necesitan, y en particular a los que van a desarrollar una actividad a través de una sociedad. Pero sin duda es peor  la actitud absolutamente hostil de la administración tras la apertura de la actividad: la descoordinación entre los departamentos de un mismo municipio (licencias y medio ambiente…), las inspecciones (laborales, fiscales, medi-ambientales…) repetidas e intimidatorias, la falta de colaboración para la solución de problemas técnicos, demuestran que lo que tenemos son unas administraciones sobredimensionadas y que consideran al empresario -pequeño o grande- como un sujeto que hay que controlar y exprimir, y no como la base de la prosperidad económica. Si la idea que tiene la administración es regar los brotes para asfixiar la planta antes de que pueda dar fruto, mal vamos.

Emilio Botín, Ausbanc, y los accionistas del Santander (o de la oligarquía al capitalismo responsable)

En su imprescindible trabajo Oligarchy, Jeffrey A. Winters afirma que la prueba definitiva de la calidad de un sistema jurídico no descansa en su funcionamiento rutinario o sistemático, sino si ese sistema es más fuerte que el más poderoso de los actores de la sociedad de que se trate –en cuyo caso se alcanza la calificación de Estado de Derecho “elevado” (high rule of law). Si no pasa la prueba porque funciona adecuadamente para la gran mayoría, pero no supone un freno efectivo para los más poderosos (denominados en consecuencia oligarcas), entonces estamos ante un Estado de Derecho “bajo” (low rule of law). (Pág. 209).

La “doctrina Botín”, el indulto a Alfredo Sáenz o la absolución de Alierta nos demuestran sobradamente que nuestro nivel es “bajo”. Pero no quiero ahora detenerme examinando asuntos sobre los que ya hemos hablado extensamente en este blog, sino en la forma concreta en que esos actores poderosos persiguen sus objetivos y en los principales sufridores de esa situación, tomando como ejemplo el caso de las cesiones de crédito que dio lugar a la famosa “doctrina Botín”.

Recordemos brevemente que el caso de las cesiones se inicia en 1991 bajo la instrucción del juez Moreiras a instancias de Ruiz Mateos, que pronto desiste de su querella (aunque no sabemos muy bien por qué). Se trataba de la comercialización de un producto opaco al Fisco, respecto del cual las acusaciones particulares (entre las que se encontraban entonces Ausbanc e Iniciativa per Catalunya, entre otros) alegaban que obedecía a una estrategia de defraudación en beneficio de ciertos clientes importantes perfectamente conocida y diseñada por la cúpula del banco. (Por resumir: no se venden churros solamente en Panamá). El montante defraudado giraba en torno a los 43 millones de euros.

Para darse cuenta de que el asunto era serio basta recordar que en 2004 la Audiencia Nacional decide sentar al Sr. Botín en el banquillo (junto con otros directivos) acusándole de un delito continuado de falsedad en documento oficial, tres delitos continuados de falsedad en documento mercantil y otros 30 contra la Hacienda Pública, reclamándoles una responsabilidad conjunta de 89,4 millones de euros. Todo ello, por supuesto, contra la oposición frontal de la fiscalía y de la abogacía del Estado, continuando de esa manera una tradición patria que parece hoy plenamente vigente. Como conocen ustedes perfectamente, el caso termina archivándolo el Tribunal Supremo gracias a una imaginativa interpretación (la“doctrina Botín”) que establece que con la acusación popular por sí sola no basta para la apertura del juicio oral (hoy desacreditada pero que en su momento sirvió) y que es la misma que ambas instituciones (fiscalía y abogacía del Estado) pretendían aplicarle en la actualidad a la Infanta.

Pues bien, a la vista de que el caso pintaba bastante mal, durante los últimos años noventa el Sr. Botín no permanece inactivo, precisamente. No podemos reconstruir exactamente todos sus movimientos, pero sí algunos muy significativos. Lo que parece claro es que, a la vista de que la fiscalía y la abogacía del Estado piden el archivo (tampoco podemos saber si al efecto se hizo alguna gestión o se entró en alguna negociación), la preocupación fundamental del magnate consiste en forzar el brazo de las acusaciones populares. Ruiz Mateos cede enseguida, pero quedan otras de peso. Así que con la mediación de Pasqual Maragall (nada menos) entonces Presidente de la Generalitat, el Sr. Botín concierta una entrevista con Joan Saura, consejero de su Gobierno y presidente de Iniciativa per Catalunya. En un momento de la conversación –según cuenta el mismo protagonista– Botín le ofrece 100 millones de pesetas para empezar (más gastos) “si seguía los mismos pasos que Luis Pineda” (ahora veremos cuales fueron esos pasos). Saura rechaza la oferta, e Iniciativa continuará personada hasta la resolución final del caso, aunque en algún momento de manera un tanto torpe, como demuestra el que se dejase pasar algún plazo.

Pero lo que interesa ahora es seguir los pasos de Luis Pineda, jefe absoluto de Ausbanc. En el verano de 1999, unas semanas antes de la mencionada entrevista con Saura y apenas unos meses después de constituirse en acusación particular, Ausbanc cambia repentinamente de criterio e inicia los trámites para salir del proceso solicitando el sobreseimiento libre por prescripción, lo que causa asombro en el resto de las partes personadas y en los medios de comunicación que siguen el caso. A partir de ahí se inicia una relación de intensa colaboración y complicidad entre Ausbanc y el Santander (que incluso tiene hoy contratado a uno de los hijos del Sr. Pineda) que continua hasta la actualidad. Así, se calcula que el Santander paga a Ausbanc por hacer publicidad en su medios la friolera de un millón de euros anuales (frente a los 300.000 de media que solían pagar el resto de bancos).

La conclusión es clara: a través de una intensa actividad facilitada por contactos políticos al más alto nivel y  gracias a un abultado patrimonio, ambas cosas absolutamente inalcanzables para el común de los mortales, el Sr. Botín logra desactivar la acusación contra él, con la participación (más o menos interesada) de un conjunto amplio de personas públicas y privadas.

Pero hay un dato que no se nos puede escapar dada su extraordinaria importancia a los efectos de este post, y es que el Sr. Botín, en el caso de que se confirme el pacto con Ausbanc que actualmente investiga el juez Santiago Pedraz, no utilizó dinero propio para desactivar esa acusación, sino dinero del banco, pues parece muy poco probable que se pagase esa “sobre prima” por publicidad con dinero particular del Sr. Botín. Podríamos pensar que dado que la comercialización de las cesiones se realiza por el banco, debe ser este  quién responda por sus consecuencias imprevistas. Sin embargo, pienso que en este caso este argumento es insostenible, por varias razones.

En primer lugar, por mucho que estiremos el concepto, esa comercialización no quedaría nunca amparada por la business judgment rule (que exonera de responsabilidad a los administradores frente a la sociedad, los socios y terceros por las decisiones empresariales adoptadas de buena fe), consagrada en el actual art. 226 de la LSC, pero que ya se venía reconociendo con anterioridad por los tribunales españoles. Una actuación que da lugar a una responsabilidad penal por diseñar un esquema de defraudación fiscal para determinados clientes, no puede quedar exonerada de responsabilidad -se mire por donde se mire- por los daños causados a la empresa. Si esto es así, no se puede utilizar dinero de la empresa (causándole de esta manera un daño) para desactivar el procedimiento penal que la determine, porque se trata de un tema absolutamente personal. Recordemos, además, que el procedimiento se interponía directamente contra el Sr. Botín. Solo una completa identificación entre los intereses propios y los de la empresa puede explicar utilizar el patrimonio de esta para proteger los primeros.

Por ese motivo, la reclamación solicitada de 89,4 millones de euros la hubiera tenido que satisfacer el Sr. Botín de su peculio. Utilizar dinero de la empresa para desactivar ese riesgo (no digamos el de la sanción por privación de libertad), al margen del conocimiento de los socios (vulnerando así de nuevo el límite de la discrecionalidad empresarial e incluso el deber de lealtad del art. 227) no parece jurídicamente defendible. Y si no es defendible, cabría abrir un interesante apartado sobre la posible responsabilidad penal por apropiación indebida, si no fuera por el deceso del Sr. Botín. En cualquier caso, el apartado de cómo funciona el gobierno corporativo en nuestras sociedades de capital será tratado de nuevo en fechas próximas.

En una interesante entrevista publicada con ocasión del 40 aniversario de El País, la actual presidenta del Banco de Santander señalaba que “existe un capitalismo responsable y debemos ser un banco responsable. ¿Qué quiero decir con esto? Que nuestra manera de entenderlo es hacer las cosas de una manera sencilla, personal y justa, de manera equilibrada para nuestros equipos, clientes, accionistas y sociedad.”

En su obra anteriormente indicada, Jeffrey Winters señala que para distinguir la oligarquía propiamente dicha del capitalismo –por muy de amiguetes que sea- es preciso fijarse si los recursos monetarios utilizados –que pueden ser ajenos- se utilizan para el interés propio o para el interés de la corporación. Si se utilizan para el interés de la corporación estamos ante el capitalismo (aunque si se hace de manera ilegítima será de amiguetes). Si se utilizan en interés propio y personal estamos ante un comportamiento oligárquico (pág. 6).

Deseamos a la Sra. Botín, actual presidenta del banco, una exitosa singladura a puerto.

Paraísos fiscales: Panamá no es el (único) problema

IMG-20160409-WA0000El psicólogo Daniel Kahneman obtuvo el premio Nobel de economía por sus estudios sobre los sesgos cognitivos, que son mecanismos psicológicos que nos llevan a sacar conclusiones erróneas y tomar decisiones irracionales. En el caso de los “Panamá papers”, estamos siendo víctimas del que el autor denomina como  WYSIATI (What You See Is All There Is, en español, lo que ves es todo lo que hay), que consiste en llegar a conclusiones con la información que tenemos, sin tener en cuenta su fiabilidad o su carácter parcial.

Parece, por una parte, que las revelaciones son sorprendentes porque no conocíamos que determinadas personas tenían sociedades en paraísos fiscales. Sin embargo, la existencia de países que ofrecen a los no residentes baja tributación y opacidad facilitando así la evasión fiscal y actuando como parásitos fiscales no es algo sobre lo que falte información. Existen organizaciones como Tax Justice dedicadas casi exclusivamente a su denuncia, e importantes ONGs llevan años llamando la atención sobre la gravedad del problema (vean este reciente informe de OXFAM). En septiembre de 2015 se publicó un extenso estudio del economista Zucman (aquí) que respondía a la difícil pregunta de la cantidad de riqueza escondida en estas jurisdicciones y su coste para las Haciendas estatales. Pero tampoco hace falta ser un activista o un catedrático de economía para saber de qué estamos hablando: busquen por ejemplo “offshore finance” en google y verán qué mundo de posibilidades se les ofrece… La enorme importancia de estos centros tampoco es un secreto:  Zucman calcula que cerca de un 8% de toda la riqueza financiera mundial está en este tipo de países, pero hay que tener en cuenta que eso no incluye otros bienes (barcos, inmuebles, obras de arte) ocultos tras complejos esquemas societarios, y que por este medio se evaden alrededor de 200.000 millones de euros anualmente.

El segundo error es pensar que la solución es perseguir a los protagonistas de las revelaciones que nos van suministrando en un hábil goteo. La reacción inmediata de la opinión pública ha sido la exigencia de dimisiones o responsabilidades a los protagonistas, y los Estados y la OCDE se han apresurado a criticar a Panamá, o a investigar al concreto despacho de abogados cuyos archivos han sido robados. El WYSIATI es evidente: Mossack Fonseca solo es uno de muchos despachos abiertos en Panamá que se dedican a este tipo de operaciones, y Panamá es solo una entre decenas de países que ofrecen ese tipo de facilidades -ni siquiera uno de los peores según el último informe de la OCDE como pueden ver aquí-. De hecho, de los propios Panama papers resulta que la mayoría de las sociedades creadas por el despacho no estaban en Panamá como se puede ver en estos gráficos.

Por tanto, lo que vamos a saber a través de esta macro-filtración será con toda probabilidad menos de una centésima parte de lo que se mueve en este tipo de operativas. Es decir, que por cada político, futbolista o artista que veamos aparecer en los archivos de Mossack-Fonseca hay por lo menos otros 99 que no conoceremos porque están en otros despachos y en otros países. En consecuencia, el problema no está en que este país, estos abogados y este futbolista sea malvados e insolidarios, y puede que algunos, como dicen, hayan actuado dentro de la legalidad. El problema es que en este momento existe un sistema que permite y facilita a escala mundial la ocultación de patrimonio y de ingresos, y que la globalización la libre circulación de capitales lo ha alimentado en los últimos treinta años hasta convertirlo en un monstruo que devora una gran parte de los ingresos fiscales de los estados. Un ejemplo de nuestra ceguera es que la prensa apenas habla de que el mayor perjuicio en la actualidad no proviene de que los particulares evadan sus impuestos u oculten su riqueza, sino que son un instrumento de evasión fiscal para la práctica totalidad de las multinacionales. En esta breve noticia de Reuters (aquí) pueden ver como con una sencilla estructura que incluyen sociedades en Irlanda, Holanda y Bermudas, Google prácticamente no paga impuestos sobre los beneficios generados fuera de EE.UU. Más del 90 % de las 100 mayores empresas del mundo tienen filiales en paraísos fiscales, y solo Apple acumula en ellos más de 200.000 millones US$ de beneficios. Que esto está al servicio de la evasión fiscal es evidente: según el informe de OXFAM en el año 2012 las multinacionales de EE.UU  obtuvieron el 3,3% de sus beneficios a través de sus filiales de Bermudas, cuando trabajan en ellas menos del 0,02% de sus empleados. Puede que los Bermudeños sean 150 veces más productivos que los demás trabajadores (o que trabajen 1200 horas al día), pero parece más probable que gracias al maquillaje contable se estén localizando fraudulentamente en Bermudas los beneficios que se obtienen en otros países (como expliqué aquí).

Las consecuencias de la utilización generalizada de este sistema son gravísimas. Se reducen los ingresos del Estado, lo que lleva a la reducción de los servicios públicas y a concentrar la carga impositiva en PYMES y la clase media, castigando las rentas del trabajo frente a las de capital. Pero es que además las multinacionales obtienen una ventaja competitiva desleal frente a las empresas medianas -que no tienen tamaño suficiente para rentabilizar las estructuras fiscales transnacionales-, y las más «agresivas» se benefician frente a las más prudentes. La opacidad y secretismo en las empresas favorecen la falta de control y la corrupción pública y empresarial (Gurtel, Enron), el fraude de acreedores (Ruiz Mateos, Conde) y el crimen.

La conclusión es que la solución no es la dimisión de los ministros (primeros o a secas) y que deberíamos dirigir preferentemente nuestra indignación a los que permiten la perpetuación de este sistema perverso. En primer lugar porque es perfectamente posible cambiarlo: las iniciativas tomadas por la OCDE a partir de 2008 han llevado a que todos estos países se hayan comprometido al intercambio de información, lo que explica que la lista de paraísos fiscales de la OCDE esté hoy vacía. Las sanciones tomadas en 2001 contra la pequeña isla de Niue supusieron el fin de ese nuevo refugio, igual que la intervención de las islas Turks y Caicos unos años más tarde acabó con las facilidades para el blanqueo que ofrecían. La reforma de un impuesto de sociedades cuyas costuras hace tiempo que se han roto es más complicada pero no imposible, como prueban las propuestas del programa BEPS de la OCDE y las propuestas del citado Zucman. La cuestión no es si se pude sino si se quiere, y eso es lo que no está claro. EE.UU aplica en esta materia una vieja ley (la del embudo), y mientras persigue a sus contribuyentes en el extranjero a través del FATCA, permite que varios estados (Nevada, Wyoming, Delaware) funcionen con mucho menos rigor que países con peor fama (vean este estudio). En Europa, ni con la presión de los famosos papeles los gobiernos son capaces de ponerse de acuerdo en para imponer el “country by country reporting”, es decir que las grandes empresas declaren que impuestos pagan en cada país, como se puede ver aquí.

Kahneman también explica que nuestro cerebro responde mejor a relatos con personas que a números y estadísticas. Pero si queremos sacar algo realmente en claro de este último escándalo, vamos a tener que ir un poco más allá de la historia de buenos y malos, examinar datos que no dan titulares, y exigir a los gobiernos que exhiban cambios en el sistema y no cabezas de turco.

 

 

 

 

HD Joven: ¿“Phantom Shares”? Cómo retener el talento sin perder dinero en el intento

Con este análisis no pretendo descubrir América, pues este sistema de retribución alternativa es probablemente de sobra conocido, sobre todo entre fiscalistas y laboralistas, pero lo sorprendente es que los derechos económicos que lleva aparejados no están regulados en el ordenamiento jurídico español, por lo que se convierte en uno de esos “caramelitos” que se pueden aprovechar debido al “vacio” de su regulación y, en concreto, en el ámbito que en este artículo se pretende abordar, el societario.

Las denominadas “Phantom Shares” o “Acciones fantasmas” son lo que su propio nombre indica: acciones que no existen; ni se crean, ni se transmiten, ni se transforman. Entonces ¿qué son y para qué sirven? Las “Phantom Shares” son un plan de incentivos económicos que se otorga a un trabajador por parte de la empresa, es decir, un sistema de remuneración alternativo pactado entre las partes por el que se acuerda la entrega, en un plazo determinado y acordado, de la diferencia entre el valor razonable actual que tendrían las acciones de la sociedad -en el momento en que se suscribe- y el valor razonable de mercado que tengan dichas “acciones” de la sociedad en el momento en que se haya pactado la entrega en el futuro, lo que se conoce como “vesting period” (aquí).

Poniendo un ejemplo práctico, imaginemos que una sociedad pacta la entrega de 100 “Phantom Shares” de 1 € (es decir, el valor económico actual que tendrían dichas acciones de la sociedad) con un trabajador, vinculado en todo caso a que por parte del trabajador se cumplan determinados objetivos en el plazo de dos años (o en el plazo que se determine). Pasado dicho periodo de tiempo, y, en todo caso, si se han cumplido las condiciones pactadas, la sociedad hará entrega al trabajador de la diferencia entre el valor económico de dichas 100 “Phantom Shares” entre el momento en el que se otorgaron y el momento futuro (pongamos que si, tras el periodo de 2 años, el precio de las acciones es de 2 €, se entregarían al trabajador 100 €), aunque es posible también acordar directamente el pago del equivalente del precio total que tuvieran dichas 100 acciones (es decir, 200 €).

Un ejemplo del cálculo exacto, basado en una fórmula simple, podría ser el que  se puso de manifiesto en un artículo relacionado con este tema en el año 2013 (aquí) y, que toma como referencia el EBITDA de la sociedad para el cálculo del valor inicial de las “Phantom Shares” que se van a otorgar.

Abordando ya la cuestión desde un punto de vista mercantil, lo atractivo de este sistema de remuneración alternativa para trabajadores es precisamente la finalidad y flexibilidad del mismo. Actualmente, y cada día más, están proliferando las “start ups”, pero, ¿cuál es el primer y gran problema que se encuentran este tipo de empresas?

En concreto, desde mi punto de vista, dos (i) como financiarse y; (ii) captar talento y retenerlo. Respecto al primero, la solución puede responder a diversas alternativas (Crownfounding, business angels, capital riesgo y, un largo etc…), respecto del segundo es donde se propone la alternativa de las “Phantom Shares”.

Estamos ante un sistema ficticio de “Stock Options”, en el que únicamente se otorgan derechos económicos vinculados y condicionados –sobre todo y fundamentalmente- al cumplimiento de determinados objetivos y/o plazos por parte del beneficiario, sin la necesidad de emitir nuevas acciones ni ahora ni en el futuro.

¿Ventajas en las “Phantom Shares”? Las “Start Ups” suelen ser normalmente, una vez constituidas, sociedades limitadas con pocos socios, es decir, sociedades que probablemente no quieran la entrada de socios extraños que no aportan capital a la sociedad y que, sin embargo, puedan beneficiarse de manera gratuita de los beneficios que obtenga la sociedad a través del reparto del dividendo y que, a mayor abundamiento, diluyan los porcentajes del capital social con la emisión de nuevas participaciones, lo que puede ocasionar la pérdida de condición de socio mayoritario en algunas ocasiones.

Hago especial referencia a la figura de las sociedades limitadas con respecto a las “Start Ups” por una peculiaridad. Sin entrar mucho en el fondo del asunto, en ocasiones, cuando se constituyen, o cuando se llevan a cabo aumentos de capital, no es raro ni inusual que la aportación realizada por alguno de los socios sea una aportación no dineraria; es más, suelen aportarse intangibles con una valoración económica equivalente (i.e. “know how”) a los que, en sede de sociedad limitada, la Ley de Sociedades de Capital les otorga más flexibilidad, pues no les impone, a diferencia de una sociedad anónima, la necesidad de emitir un informe de auditores que justifique el valor de la aportación no dineraria efectuada.

Sin embargo, tenemos que ponernos en el contexto de una sociedad que acaba de comenzar, que presumiblemente tenga unos fondos limitados y que no quiere ni pagar “bonus” a sus empleados, porque significa tener menos fondos para invertir, ni tampoco regalarles participaciones de la sociedad para hacerles partícipes de sus derechos económicos y políticos, pero tampoco quieren perder un empleado “clave”.

¿Consecuencia? He aquí la clave de las “Phantom Shares”, pues se incentiva al trabajador a que los objetivos pactados se cumplan y, se le retiene en la sociedad pues, en caso de irse antes de la fecha de vencimiento perdería tal derecho y, por último, la sociedad ni hace un desembolso monetario “a medio/largo plazo”, ni le da entrada en el capital social de la sociedad gratuitamente.

A mayor  abundamiento, al ser un contrato entre partes, en el marco de este tipo de operaciones se da mayor flexibilidad para pactar umbrales en caso de reducción del valor de las acciones, o, incluso, en el hipotético caso de que se fije un valor máximo de la acción, incluir los dividendos como un valor añadido y aparejado, lo que hace que sea un opción muy atractiva para las sociedades.

Pero, ¿qué pasaría con las “Phantom Shares” si, durante el “vesting period”, la sociedad decidiera vender la sociedad o si se produce una escisión o fusión de la misma?

Ante estas cuestiones, muchas son las posibilidades que se podrían dar (en su mayoría teórico-conspirativas), debido a que habría que acudir a lo que establezca el contrato suscrito que, en todo caso, será el que deba regular estos supuestos. A mi juicio, dada la naturaleza de estos incentivos económicos, deberían completarse y regularse circunstancias de resolución anticipada con posibilidad de liquidación del precio de las “Phantom Shares” en supuestos como los planteados (fusión, escisión, etc.).

Una solución alternativa que se podría plantear sería, por ejemplo en caso de fusión, que al beneficiario de las “Phantom Shares” se le compensaran las acciones antiguas por las que correspondiera en la nueva sociedad, es decir, (i) si en la antigua sociedad tenía 100 “Phantom Shares” por valor de  1 € cada una de ellas y, (ii) como resultado de la valoración de la sociedad concedente para la fusión, se deduce que el valor real -y actual- de las acciones es de 2 € por acción, entonces; (iii) se le concederían nuevas “Phantom Shares” de la nueva sociedad por valor de 200€ y comenzara comenzaría a computarse desde ese momento el plazo que aún le restase para poder liquidar las mismas.

En definitiva, estos casos no dejan de ser situaciones que deberían analizarse de manera concreta y aislada, por lo que la alternativa que se plantea no tiene por qué ser ni definitiva, ni la más adecuada, sino simplemente una alternativa más a considerar a fin de proteger los intereses económicos de ambas partes.

HD Joven: Argumentos a favor de “societas delinquere potest” y situación en el Derecho comparado

Hace unos años entró en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que las personas jurídicas respondieran penalmente por un elenco delitos, y llegó para quedarse,  como estamos viendo. Hoy en día se llenan las páginas jurídicas de artículos sobre el cumplimiento normativo y los encargados del mismo (“compliance officers”), y los periódicos de noticias de delitos cometidos en el seno de personas jurídicas. Pero, ¿se ha desarrollado convenientemente una teoría sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas? ¿Es totalmente equiparable a la de las personas físicas? ¿Qué es lo que ha cambiado de forma tan radical para que un principio tan arraigado como el famoso “societas delinquere non potest” haya transmutado en todo lo contrario? ¿Cuál es la situación en el resto de ordenamientos?

Por resumir la situación en España, hasta el Código Penal de 1995 las personas jurídicas no podían ser culpables de un delito; este Código introduce en su art. 129 consecuencias accesorias sobre personas jurídicas por delitos cometidos por las personas físicas; por la LO 5/2010 se introduce la responsabilidad de las sociedades  para determinados delitos, con un sistema de numerus clausus; la LO 7/2012 se amplía  esta responsabilidad a los partidos políticos y sindicatos (tratada aquí) y tras la última reforma (por la LO 1/2015) se permite que las personas jurídicas puedan quedar eximidas de responsabilidad si adoptan los debidos programas de prevención y cumplimiento normativo.

Entre los argumentos a favor de instaurar esta responsabilidad podemos mencionar el hecho constatable de la empresa como factor criminal, como fuente o foco de delitos. Esto es propio de las teorías más elementales sobre las organizaciones o los “cuerpos sociales”. No por nada fue Italia – dónde se daban grupos criminógenos notables como la mafia -, uno de los primeros países en adoptar medidas -aunque no de naturaleza penal- para señalar la responsabilidad de las personas jurídicas. Se argumenta también la necesidad de equiparar en derechos y deberes a las personas jurídicas con las personas físicas: si las personas jurídicas tienen derechos (en el plano patrimonial) equiparables a los de una persona física, también deberían soportar la misma responsabilidad que éstos. También se ha aducido que la responsabilidad de las personas jurídicas se daba en el plano administrativo, y que la diferencia con una responsabilidad penal sería meramente cuantitativa, no cualitativa. Precisamente aquí creo que está el punto más débil de la argumentación, puesto que se podría argumentar sensu contrario que sería innecesario acudir al plano penal, bastando con reforzar los otros mecanismos.

Por el contra, otros autores critican que se rompan los esquemas clásicos de la dogmática penal por criterios utilitarios o de política criminal. Vendrían a decir: ¿cómo después de tanto esfuerzo en la construcción de la teoría jurídica del delito y del concepto de acción, se admite una responsabilidad que al ser una responsabilidad por un hecho ajeno -para que haya responsabilidad de la persona jurídica tiene que haberla de una persona física- rompe un principio tradicional del Derecho Penal? También critican la imposibilidad de aplicar a una persona jurídica el concepto de “culpabilidad”, pues una actuación culpable (es decir reprochable desde un plano psicológico) solo se puede predicar en realidad de una persona física, siendo lo demás pura ficción.

Es interesante estudiar qué sucede en este ámbito en el derecho comparado. Dentro de la UE, llama la atención que Alemania, cuna de la teoría jurídica del delito y de la dogmática penal, no haya asumido todavía una responsabilidad penal para las personas jurídicas ni para los partidos políticos. Otros países como Grecia y Bulgaria también tienen Códigos Penales anclados en una responsabilidad exclusiva de las personas físicas.

En el extremo opuesto se encuentran los Estados que basan su ordenamiento en el Common Law y donde todo esa dogmática penal siempre ha tenido escaso predicamento, quizás porque se tiene una visión flexible o menos sistemática del ordenamiento. No deja de llamar la atención el hecho de que EEUU sea el padre de la responsabilidad colectiva, del Derecho Antitrust y de otras ramas que tienen en común el ver la empresa como fuente de delitos. Es decir, que allí donde se ha percibido con mayor claridad el poder de las corporaciones – que al tiempo es donde menos recepción ha tenido esa especie de “teología penal” – es donde más rápidamente se ha adaptado el ordenamiento a los nuevos fenómenos criminales.

La mayor parte de los Estados latinoamericanos tampoco admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque existen excepciones como la de Chile. En el resto de la Europa continental se ha abordado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque en algunos como Francia ésta no alcanza a los entes públicos.

Esta adaptación se ha llevado por delante algunos de los principios supuestamente inmutables de la ciencia penal, adoptándose criterios provenientes de la regulación norteamericana como el de heteroresponsabilidad, o responsabilidad de la persona jurídica por un hecho ajeno, como es el de una persona física.

Todo esto nos lleva a plantear algunas cuestiones, ¿Está la ciencia penal preparada para hacer frente a los envites de los nuevos factores criminales? ¿Es posible construir una dogmática sólida dejando de lado las nociones de “acción”, “culpabilidad” y centrándose en los criterios de imputación por ejemplo? Adoptar criterios utilitaristas o de política criminal, ¿podría vulnerar principios y derechos que hoy consideramos piedras angulares del ordenamiento?

En los próximos años, la dogmática penal construida desde el S.XVIII y XIX va a sufrir cambios relevantes; si la comparamos con los experimentados en el plano civil o de derecho privado parece que los viejos conceptos romanos han aguantado mejor los cambios sociales y económicos, quizás por ser más flexibles. En una época de cambios acelerados, ¿Es la flexibilidad una de las grandes virtudes de un ordenamiento jurídico?

Acciones de Bankia: cómo reclamar

Comoquiera que estoy estudiando el tema para reclamar en nombre de mi suegro, comparto unas reflexiones sobre cómo pedir la devolución del dinero desembolsado con ocasión de la suscripción de acciones de Bankia. Por favor, permítaseme el disclaimer: no lean esto como  un manual de instrucciones, sino como mero pensar en alto, con el ánimo de suscitar críticas y consejos de otros más entendidos.

Hay dos caminos básicos: o pedir la nulidad del negocio de suscripción o exigir responsabilidad por daños y perjuicios.

La nulidad del negocio sería, en particular, nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento, debido a dolo o (simplemente) error del suscriptor. Podría alegarse también nulidad radical o absoluta por vulneración de normas imperativas, pero no parece que sea necesario. Ciertamente, la acción de nulidad radical no está sujeta a plazo mientras que la de anulabilidad lo tiene de 4 años. Pero estamos dentro de este plazo, el cual a tenor del art. 1301 del Código Civil, comienza a correr (en los casos de error o dolo) desde “la consumación del contrato”, la cual habría tenido lugar en la fecha de adjudicación de las acciones (19 de julio de 2011). Bueno, alguna sentencia (en materia de participaciones preferentes) es más flexible y coloca el dies a quo en las fechas en la que se conoce el motivo de anulabilidad, porque salta a la luz el agujero financiero de Bankia (mayo de 2012); también es discutible (véase aquí) si el plazo es de caducidad o prescripción (y por tanto, en este último caso, admite interrupción por reclamación extrajudicial)…; pero yo no me fiaría ni de lo uno ni de lo otro y presentaría la demanda antes del 20 de julio de 2015.

A su vez, el dolo o error podría intentarse imputar a la deficiente información proporcionada por la comercializadora de los valores (a menudo la propia Bankia) o por la emisora de los mismos (Bankia, naturalmente).

El primer argumento remite al estándar de información que debe recibir un inversor, con arreglo a la normativa MiDIF (art. 79 bis Ley del Mercado de Valores). Yo no lo voy a utilizar, porque es dudoso, amén de engorroso.

Alguna Sentencia dictamina que, no siendo la renta variable (unas simples acciones) un producto complejo, el test de conveniencia (que mide los conocimientos y experiencia del inversor) y el de idoneidad de la inversión (que compara las características del producto con los objetivos del inversionista) no resultarían ni siquiera preceptivos.

Quizá se podría combatir esa apreciación y aducir que lo determinante no era la naturaleza del producto, sino si existió una recomendación personalizada de inversión. Sin embargo, esa alegación abre un debate sobre múltiples cuestiones fácticas, con el consiguiente engorro probatorio, que no es preciso soportar, porque el segundo argumento es más simple y está prosperando en las Audiencias.

En efecto, la información que en todo caso, sin ninguna duda, debía servir de orientación al adquirente de renta variable era el Folleto de emisión de las acciones, cuya exactitud era responsabilidad de la propia Bankia. Pues bien, varias Audiencias han admitido que es un hecho notorio (el cual ni siquiera necesita prueba, a tenor del art. 281.4 de la LEC) que dicho documento era engañoso. Motivos: el Folleto se basó en unas Cuentas de 2011 pro forma, que vendían beneficios y solvencia; ante los sucesivas noticias que ponen en duda su salud financiera, Bankia reacciona con comunicados donde proclama con rotundidad que es solvente; todavía a principios de mayo de 2012, Bankia presenta a la CNMV unas Cuentas de 2011, sin auditar, que arrojan un beneficio de 300 M€; pero entonces se produce el cambio de gestión y Bankia presenta unos nuevos estados contables, en los que reconoce unas pérdidas de casi 3000 M€; a la vez se solicita del FROB una inyección para BAF, la matriz, de 19.000 M€ (de los cuales 12.000 € eran para Bankia). Como consecuencia de ello, la acción Bankia sufre un vertiginoso deterioro, hasta perder casi todo su valor.

De los anteriores hechos se desprende que el Folleto estaba ocultando precisamente aquel agujero patrimonial y por consiguiente indujo a los suscriptores a un error (por supuesto excusable) sobre aquello que era, cabalmente, el motivo por el que invertían, su fe en la solvencia y capacidad de la empresa para generar beneficios y dividendos. Ergo, el negocio de suscripción de acciones es anulable.

En este sentido,  se han pronunciado ya numerosos Juzgados de Primera Instancia y al menos, que yo sepa, las Audiencias Provinciales de Valencia (1/12/2014 y 7/1/2015), Ávila (9/2/2015) y Oviedo (23/3/2015).

Ante esta alegación, Bankia se defiende alegando prejudicialidad penal. Existe un procedimiento penal en curso, debido a la querella presentada por el partido UPyD contra los administradores de Bankia por supuestos delitos de falsedad en las cuentas, administración desleal y otros. Y Bankia aduce que los procedimientos civiles deberían suspenderse hasta que se resuelva el penal, pues lo que se determine en este último (en especial, en punto a la falsedad de un documento que se suele aportar en las causas civiles, las Cuentas utilizadas para la salida a Bolsa) tendría “influencia decisiva” sobre lo que se pueda fallar en los primeros (cfr. arts. 10 LOPJ, 114 LECr y sobre todo el 40 LEC).

Sin embargo, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2014 ha sido pionero a la hora de rechazar ese argumento. Comienza destacando que la prejudicialidad debe ser objeto de interpretación restrictiva. También apunta que el pleito civil se resuelve sobre la base de un error o dolo civil (que no tiene por qué coincidir con el penal), el cual se demuestra sin necesidad de acudir siquiera a la falsedad de las Cuentas, pues basta constatar la notoria discordancia entre la imagen de solvencia proyectada en el momento de la Oferta de Suscripción y la nefasta realidad económica de la Compañía, reconocida  por la propia Bankia y las autoridades. Concluye que sería contrario a la realidad social admitir la suspensión de los juicios, frustrando de esta manera el resarcimiento de los numerosos afectados.

La consecuencia de la anulación del negocio de suscripción sería la devolución: por parte del suscriptor, de las acciones suscritas (con sus frutos, que no los ha habido) y por parte de Bankia, del importe desembolsado más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción.

Por cierto que, como advierte la Audiencia Provincial de Valencia, esta es una solución legítima, de las que puede establecer el Derecho interno como reacción frente a la inexactitud de un Folleto de emisión (así lo declaró Sentencia del TJ de la UE de 19/12/2013). La otra vía de reclamación es la responsabilidad por daños y perjuicios. Algunos la están exigiendo a los administradores, personándose al efecto en la causa penal. Creo que es más sencillo y rápido optar por vía civil y exigir la responsabilidad al propio emisor, quizá como petición subsidiaria de la de anulación o (en el caso de los que vendieron las acciones suscritas o las compraron antes de que se destapara el agujero patrimonial, en mayo de 2012) como petición única. No obstante, para esta acción ya queda poco tiempo. Según el art. 28.3 de la Ley de Mercado de Valores, la acción prescribe a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. Ese conocimiento se podría presumir a partir del 25 de mayo de 2012 (fecha en la que Bankia comunica a la CNMV las nuevas Cuentas de 2011, ya auditadas y con pérdidas).

Los bonobos, el Estado de Derecho y las multinacionales en España

Sabemos por el famoso primatólogo Frans de Waal que la justicia (la moral, la equidad) es biológica. Más que un constructo cultural o religioso (que también), la justicia está inscrita en nuestros genes de primates que compartimos con chimpancés, bonobos o macacos.

Pero también somos tramposos. Buscamos el interés individual y no nos importa mentir, engañar o ser injustos con tal de conseguir nuestros objetivos.

Al principio todo era más fácil, los seres humanos vivíamos en pequeñas comunidades de cazadores-recolectores donde todos se conocían y mantener el orden era relativamente simple. Fue con el desarrollo de la agricultura que nuestra especie se hizo sedentaria y comenzó a construir ciudades cada vez más grandes. La ley escrita se hizo necesaria.

Somos una especie que, conocedora de sus defectos, se impone mandamientos. Necesitamos alguien que nos vigile. Como no nos fiamos de nosotros mismos nos dotamos de reglas y normas que nos dificulten realizar comportamientos inadecuados. No es casualidad que nos haya llevado cerca de 100.000 años el esfuerzo civilizatorio de desarrollar la democracia y el estado de derecho.

En el terreno empresarial, que es el ámbito en el que plantean las propuestas de este artículo, las normas y su efectividad son fundamentales para garantizar la seguridad jurídica, el cumplimiento de los contratos, la libre competencia y la meritocracia que deberían estimular el ingenio y promover el crecimiento económico y el empleo que tanto necesitamos.

La democracia española es joven, también los son las multinacionales españolas, al menos tal y como las entendemos hoy en día.

Nuestro tejido empresarial se ha desarrollado tradicionalmente alrededor del poder y sólo recientemente hemos creado grandes compañías multinacionales que se encuentran entre las mejores del mundo en los sectores de las comunicaciones, las finanzas, la energía, la moda o las infraestructuras.
Sin embargo, no siempre hemos sabido romper el lazo con el poder ni garantizar un mercado donde prime el mérito.

Desde aquellos empresarios de la transición que registraban a sus mujeres como empleadas del hogar para asegurarse las prestaciones sociales al encarcelado ex presidente de la CEOE o a servidores públicos, por todos conocidos, encausados por adjudicar contratos a empresas a cambio de prebendas económicas, parece que no hemos aprendido nada.

¿Sigue siendo nuestro capitalismo “castizo”, no meritocrático?, ¿cómo podemos mejorar la calidad institucional de nuestras empresas y promover así un modelo más cercano a determinados países de nuestro entorno con comportamientos más éticos, que recompensan la valía y no la cercanía al poder?
La tesis de este artículo es que, en efecto, hay mucho que aprender, que existe otra forma de hacer las cosas y que el camino a seguir nos lo muestran, en muchos casos y en contra de algunos prejuicios muy extendidos, las grandes compañías multinacionales que triunfan en un mundo globalizado.

Las empresas extranjeras, representando menos del 1% del total, dan cuenta de un tercio del volumen de negocio nacional y emplean a más de 1,2 millones de personas (datos de 2012, Secretaría de Estado de Comercio).

Son empresas que, por su configuración y plena integración en las cadenas globales de valor, se encuentran sujetas a tres fuerzas de una influencia imponente:
• En primer lugar, una regulación eficaz, fundamentalmente de origen norteamericano, surgida como respuesta a los escándalos financieros ocurridos en los últimos años de la década de los noventa del pasado siglo y en los primeros años del actual.
• En segundo lugar, la creciente importancia que, para los resultados empresariales, tiene el mantenimiento de la reputación en el actual contexto globalizado de comunicaciones instantáneas.
• Por último, la aparición de un nuevo espíritu que pudiera estar orientando la actividad empresarial y que tiene como manifestación más conocida el desarrollo de la responsabilidad social en las empresas, pero también está presente en el surgimiento de nuevas perspectivas acerca del mundo de la gestión y sus objetivos, como tal, la del valor compartido del otrora gurú de la estrategia Michael Porter.

Como manifestación de la primera fuerza, baste mencionar la Ley Sarbanes-Oxley, de EE.UU., que fue publicada en 2002 con el objetivo de monitorizar a las empresas que cotizan en bolsa y mejorar las prácticas de gestión empresarial. Esta Ley supuso el inicio de una corriente regulatoria posterior del gobierno corporativo. Algunas de las medidas concretas de obligado cumplimiento son: la certificación de los informes financieros, los controles internos o la realización de auditorías externas independientes. Igualmente, la regulación introdujo sanciones, en algunos casos muy relevantes, ante su incumplimiento.

En este contexto de control y transparencia en un mundo globalizado e interconectado, surge la reputación de las compañías como un valor intangible crítico, su fondo de comercio, y ello convierte la responsabilidad social corporativa en un elemento tractor de los negocios recogido en la publicación de las memorias anuales. Vemos a empresas haciendo donaciones, creando fundaciones, patrocinando actos sociales.

¿Lo hacen por un impulso altruista fruto de nuestra justicia biológica? No. Lo hacen porque persiguen su propio interés y beneficio. Porque compiten en un entorno que se ha dotado de las normas adecuadas de transparencia, control y comunicación y que ha erigido la reputación como un elemento clave de supervivencia empresarial.

Es el capitalismo de la transparencia frente al capitalismo “de amiguetes”.

Con el fin de obtener y mantener una buena reputación, las empresas definen un diseño institucional que tiene en cuenta dos componentes básicos.

El primero es el establecimiento de unos principios éticos que sienten las bases del comportamiento de la organización. En España esto lo hemos sabido hacer muy bien. Ya no hay empresa que no tenga pinchado en la pared el poster con los principios éticos de la compañía. El problema es que ahí se quedan, colgados de la pared junto al calendario del año pasado.

¿Qué se les escapa?

Fundamentalmente la traducción de ese código ético (tan bonito en el afiche) en normas y reglamentos de obligado cumplimiento en todos los ámbitos de la vida organizativa, diseñados de tal manera que resulte si no imposible, al menos muy difícil eludirlos. A continuación enumeramos algunos ejemplos aplicables a diferentes ámbitos de la actividad empresarial:
• Los empleados: creación de la figura del “mentor”, persona que, fuera de la línea de mando del empleado, se encarga de velar por su desarrollo profesional y de intervenir en caso de conflicto sin otro interés que el de cumplir con su propio cometido como “mentor”.
• Los proveedores: procedimientos de homologación de empresas subcontratistas independientes, muchas veces localizados en espacios geográficos distintos y con procedimientos de interlocución gestionados a través de Internet. Son procesos despersonalizados y totalmente desconectados de los intereses de negocio del solicitante con el objeto de comprobar la solvencia financiera y la reputación de las empresas con las que se trabaja, al tiempo que se garantiza la inexistencia de conflictos de intereses en las contrataciones.
• Los competidores: prohibición de compartir información sensible y de contratar personas de la competencia con el único objeto de acceder a información confidencial de otras compañías, una vez más mediante procedimientos de autorización gestionados por unidades no imbricadas en la cadena de toma de decisiones de negocio.
• Los clientes: autorización previa y control de regalos o comidas con clientes, principalmente si se trata de cargos o empleados públicos, siempre mediante procedimientos despersonalizados y desconectados de la organización ante la que se responde de manera directa, además de estar soportados por procedimientos de análisis de perfiles y comportamientos atípicos que desencadenen auditorías internas periódicas.
• La sociedad: prohibición de realizar trabajos en países corruptos, dedicación de recursos financieros y humanos a obras sociales, etc.

Podríamos escribir otro artículo de malas prácticas de las empresas multinacionales, no pretendemos hacer una defensa sin matices, tan sólo queremos destacar aspectos que, por positivos, consideramos debieran ser emulados por muchas empresas españolas.

Tenemos un sentido natural de la justicia pero, por encima de ello, buscamos nuestro interés personal. Esto puede encauzarse por vías equivocadas (corrupción) o por medios que, con todos los matices que se quiera, nos beneficien a todos: estado de derecho, meritocracia, reputación, libre competencia, normativa anticorrupción. Las personas no somos más o menos éticas en función del país en el que vivimos o la empresa en la que trabajamos, lo que nos diferencia son las instituciones, las normas que nos imponemos y la efectividad de las mismas.

Pedro Blanco y Manuel Torres, consultores

BIBLIOGRAFÍA:
Qué hacer con España, César Molinas
El declive de los dioses, Mariano Guindal
Por qué fracasan los países, Acemoglu y Robinson
El bonobo y los diez mandamientos, Frans de Waal
Creating shared value, Michael Porter