Recientemente ha aparecido en la prensa la noticia de que se ha constituido una sociedad limitada con bítcoins y la cuestión ha tenido cierta repercusión en las redes sociales. La cuestión quizá no tenga excesivo interés técnico, pero da la casualidad de que yo mismo fui el notario autorizante de dicha escritura y los otorgantes me han animado a explicar, desde mi punto de vista, la cuestión.
Desde hace algún tiempo se viene hablando de este “dinero electrónico”, que viene rodeado de cierto misterio tecnológico, dudas económicas y jurídicas y cierto halo de sospecha. Yo recuerdo haberme interesado por esta figura por primera vez de una manera lúdica y cinematográfica: en un capítulo de la serie “The good wife”, “Bitcoin for dummies”, en el que ya asoman estos caracteres míticos de esta “moneda”: un abogado, defensor habitual de los activistas del movimiento Ocupa Wall Street, que protestan contra la estructura del poder financiero y sus consecuencias sociales, acude a Alicia Florrick porque agentes del Departamento del Tesoro de EEUU exigen que desvele el nombre de su cliente, el creador del Bitcoin, la divisa electrónica que está poniendo en jaque su estructura monetaria y base del poderío económico de las principales corporaciones.
Hace pocos meses, Pablo Fernández Burgueño, abogado, me comentó su interés en la constitución de una sociedad con aportación de bitcoins. Da la casualidad de que Pablo es un experto en esta materia y ha recibido el premio Derecho en red al mejor post de 2013 que, precisamente, se llama “12 cosas que debería saber antes de usar bitcoins”; premio que, por otro lado, como ya saben ha correspondido a este blog ¿Hay Derecho? en el apartado blogs jurídicos (y que aprovechamos para agradecer de nuevo). Por otro lado, un hijo mío, Ignacio, está haciendo un trabajo sobre este tema, lo que ha redoblado el interés sobre el asunto (y ha prometido post).
De ese artículo de Pablo se deducía que los bitcoins no son dinero electrónico, no forman parte del sistema monetario, por lo que nadie está obligado a aceptarlos, pero sí son bienes digitales que se pueden comprar con dinero, y que a su vez servirán para adquirir cosas, aunque este acto jurídico será una permuta y no una compra, pues no es dinero. Parece ser que ya diversos establecimientos admiten el pago con bítcoins y que ya está más extendido de lo que parece (ver aquí)
Con estos rasgos fundamentales yo no veía problema para la constitución de una sociedad limitada aportando bítcoins, pues en principio lo que no está prohibido está permitido (o eso quiero yo creer), por lo que en principio no hay, al menos no hay todavía, razones para oponerse a su transmisión en documento público, si bien es cierto que al día de hoy se ha generado alguna inquietud por los posibles fraudes o estafas que se puedan producir con promesas de altos beneficios, por la opacidad y falta de control por las autoridades monetarias así como su carácter digital y global, que puede dar lugar a un fácil camino para el blanqueo de dinero (véase aquí), así como su enorme volatilidad, que genera grandes riesgos sin el suficiente control (véase aquí un interesante artículo al respecto de Guillermo de la Dehesa).
Personalmente apunto dos cosas: por un lado que pueda ser considerado como una especie de pago en metálico o de efectos al portador, en cuyo caso habrá de tener una serie de limitaciones específicas que se establecen para ellos: determinación de los medios de pago, límite máximo de su uso y 2500 euros si interviene un profesional (véase aquí la respuesta del gobierno a una pregunta de UPyD al respecto y aquí una noticia). Por otro, el tratamiento fiscal en los impuestos indirectos, pues en una compra se devenga el IVA o ITP por la transmisión patrimonial, pero si se trata de dos transmisiones de cosas en sentido inverso, tal y como ocurre en la permuta, cabría pensar que se devengan dos impuesto, uno por cada lado (no en el presente caso en el que se devengaría sólo operaciones societarias e IVA, en su caso, al ser compatible).
Ahora bien, dicho eso, en la escritura objeto de este post, no se observaba  ni por la naturaleza ni por la cuantía ningún problema técnico, más allá del que hubiera podido producir una aportación de sellos antes de lo de Afinsa (o después), en el bien entendido que la aportación no será dineraria sino no dineraria porque tales bienes no son dinero, por lo que habrá que darle un valor y poner su equivalencia en euros (art. 4.1 de la LSC). En efecto, pueden ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales “susceptibles de valoración económica” (art. 58 LSC), si bien las aportaciones no dinerarias deberán describirse con sus datos registrales, si existieran, y hacer constar la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas (art. 63 LSC).
Realmente es aquí donde se planteó el problema principal: cómo describir los bienes aportados y cómo realizar su valoración. Pablo y yo tuvimos interesantes intercambios epistolares con el objeto de determinar qué se estaba aportando y, concretamente, qué es lo que se pone negro sobre blanco, pues ya se sabe que simplemente el hecho de intentar definir las cosas y ponerlas por escrito supone ya un considerable esfuerzo intelectual. Para mí la expresión “derecho real” son palabras mayores y parece presuponer siempre una cosa corporal sobre la que puede ejercerse un poder inmediato y directo que, por otro lado, produce un efecto erga omnes, entendiendo que la propiedad intelectual o los derechos inmateriales o incluso la propiedad sobre participaciones sociales sólo son derechos reales por analogía. Por eso prefería una expresión más amplia como “derechos sobre” o algo más genérico que pueda tener un valor económico y pueda ser aportado pero no calificarlo como real, en cuanto que no me consta que exista ese poder inmediato y directo sobre algo único e irrepetible que no precise intermediación de intermediación de tercero (un administrador de web, por ejemplo), como es característico de los derechos reales. Sin embargo, las propiedades tecnológicas de los bítcoins parece ser que admiten esos dos caracteres de la irrepetibilidad, de la innecesidad de terceros para su disposición, al punto de que pueden ser sustraídos materialmente.
Por todo ello, y siempre bajo la pilatesca expresión “según dicen” accedí a la definición como derecho real siempre que se hicieran constar, bajo su responsabilidad, las indicadas características. La redacción de lo aportado quedó así, siguiendo las indicaciones de los aportantes y las de Pablo, así  como esos requerimientos definitorios míos:
“Que, según dicen, un bitcóin es un bien patrimonial inmaterial “documento electrónico”, objeto de derecho real, en forma de unidad de cuenta, definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada “Bitcoin”, que permite ser utilizada como contraprestación en transacciones de todo tipo. Dichas unidades de cuenta son irrepetibles, no son susceptibles de copia y no necesitan intermediarios para su uso y disposición.      
Esas unidades de cuenta son de naturaleza virtual y se gestionan mediante procedimientos informáticos y a través de ciertas claves públicas y privadas, que permiten la transmisión de dichos bitcóins entre cuentas abiertas.
Las transmisiones se realizan mediante la modificación de un documento electrónico público, denominado “cadena de bloques”, que se encuentra a disposición general, y que es llevada a cabo por los ordenadores creadores originariamente de los bitcóins denominados “mineros” mediante la resolución de problemas matemáticos, todos ellos conectados mediante una red P2P, que es la red “Bitcoin”.
TITULO.-   Que dichos señores adquirieron los mencionados bitcóins por compra electrónica a particulares el día 28 de mayo de 2.014.
Que dicha cantidad de bitcóins está vinculada con la siguiente dirección *******, una clave pública en el contexto de una infraestructura criptográfica de tipo PKI.  La dirección, junto con una clave privada que solo los aportantes conocen, permite transmitir la cantidad de bitcóins referida a otras direcciones.              
Consultando la herramienta blockchain.info, se procede a verificar que la página web ***************indica que la dirección de Bitcoin ************ posee 9,38506347 Bitcoins y que su valoración en el momento de la consulta es de 3.920,00 €, según indica la empresa Blockchain Ltd. a través de su sitio web https://blockchain.info/.                                               
Incorporo una impresión por mi obtenida de dicha dirección acreditativa del número de bitcóins y de su valoración en euros”.
 Y, en efecto, se incorporaba un impresión de la mencionada web de la que resultaba una valoración en ese momento bastante superior a los 3000 euros (aproximadamente 4000), aunque en las sociedades limitadas la valoración de las aportaciones es una cuestión de responsabilidad de los socios que, conforme a los artículos 73 y siguientes de la LSC, responderán solidariamente frente a la sociedad y a terceros de la realidad de dichas aportaciones no dinerarias y del valor atribuido. Cosa muy distinta de las sociedades anónimas, en las que se precisa experto independiente y en el que la cuestión de la valoración podría dar quizá problemas. No obstante, se optó por que hubiera un sobrante de consideración para evitar riesgos de infracapitalización ab initio.
Tampoco era precisa una justificación explícita de la transferencia pero parecía conveniente ponerla. En las aportaciones no dinerarias, la propia escritura pública implica el modo o trasmisión (art. 1462 del Código civil) pero su similitud con las dinerarias y los problemas que este hecho pudiera suponer hacían conveniente una constancia expresa de la transferencia de la propiedad (el equivalente a la entrega física de las llaves de un inmueble). Tal cosa se hizo así:
“JUSTIFICACIÓN DE LA APORTACIÓN:
No obstante que la aportación se realiza a través de la presente, es deseo de los aportantes justificar el traspaso de la mencionada aportación no dineraria a nombre de la Sociedad.
A tales efectos los aportantes, manifiestan que el procedimiento es la demostración por su parte de la posesión de la clave privada de dichos bitcóins que por medio de la presente quedan aportados a la Sociedad, y que dicha clave a partir de este momento será titularidad de la misma y no de los aportantes a título particular. Indican los aportantes que una dirección Bitcoin es una clave criptográfica del tipo PKI (público / privada) y que puede probarse de forma matemática que se es poseedor de la correspondiente clave privada efectuando un proceso de firma digital. Los aportantes indican que realizarán ese proceso sobre un texto que el Notario elija aportando la firma digital correspondiente a la dirección de bitcoin “*******”.             
Dicho procedimiento se realizará a continuación de la presente mediante diligencia.   
Y en efecto, en una diligencia a continuación se daba fé del procedimiento de transmisión a través de un ordenador de mi despacho. Por cierto, la escritura fue inscrita con gran celeridad y sin pega alguna.
Aunque como ven, notarialmente no representa demasiada excepción, es curioso. Espero que les sea de utilidad.

Ignacio Gomá Lanzón

Presidente Fundación Hay Derecho. Notario de Madrid. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1979-1984). Oposiciones a Notarías aprobadas en 1988, oposiciones restringidas, entre Notarios, en 1991-1992. En twitter @ignaciogoma

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En estos últimos meses ha sido noticia que la Comisión Europea ha abierto expediente a siete clubes españoles de fútbol (entre ellos el Real Madrid y el Fútbol Club Barcelona) por presunta infracción de las reglas comunitarias reguladoras de la libre competencia. La Comisión acusa, especialmente a las entidades que no adoptaron en su día la forma de Sociedad Anónima Deportiva y se mantuvieron como Clubes Deportivos de base asociativa, de recibir ayudas públicas de varios tipos que podrían haber vulnerado las reglas del mercado comunitario. Mientras tanto en nuestro país, en la típica reacción visceral que suele caracterizar a los europeos del sur, el Gobierno ha interpretado la actuación de las autoridades europeas como un ataque a la “Marca España” y la opinión pública se ha puesto, mayoritariamente, del lado de los Clubes afectados. Esta cuestión ya ha sido tratada en diversos artículos y blogs, entre ellos en el del profesor Luis Cazorla (“Sociedades Anónimas Deportivas y Ayudas de Estado”) y en Nada es Gratis por Gerard Llobet (“Clubs de fútbol en fuera de juego”). Por ello no voy a profundizar en ella, aunque quiero que me sirva de pretexto para analizar lo que considero un clamoroso fracaso, en todos sus órdenes, de la normativa española de Sociedades Anónimas Deportivas.
Todo empezó con la Ley del Deporte de 1990, que creó la figura de las SAD como variante de las sociedades anónimas típicas del Derecho mercantil. Bajo el loable propósito de dotar de un mayor control y transparencia a las estructuras del fútbol profesional, la Ley establecía una especie de castigo o sanción a los Clubes “endeudados”, obligándoles a adoptar la forma jurídica de SAD, que teóricamente garantizaba un mejor y más claro funcionamiento futuro, mientras permitía que las entidades “saneadas” pudieran seguir compitiendo bajo la forma jurídica asociativa de los Clubes Deportivos. En pura teoría, la reforma se basaba en un planteamiento irreprochable. Pero en España, como casi siempre, al legislador le preocupa mucho más crear y vender una apariencia de legalidad que conseguir la legalidad en sí misma. O sea que, en definitiva, la Ley tenía truco. El desarrollo posterior de los acontecimientos ha demostrado claramente que la voluntad política real era crear un marco jurídico aparentemente impecable que escondía una intención no manifestada: que determinados Clubes muy poderosos e influyentes, por todos conocidos, no tuvieren que convertirse nunca en SAD. Lo más curioso del asunto es que –cosas de la vida política- el Ministro que alumbró esa tramposa Ley del Deporte es ahora uno de los beligerantes Comisarios europeos que habla de las “dudas razonables” sobre las ayudas públicas españolas prohibidas a los Clubes exceptuados de la conversión en SAD….
Lo que ha sucedido después la mayoría de ustedes lo conoce: los Clubes que se convirtieron en SAD están casi todos en la ruina, demostrando la escasa utilidad de una norma perversa aparentemente trufada de buenas intenciones. Y los que no lo hicieron no están en mejor situación, o si lo están, es porque un vergonzoso reparto de los derechos televisivos y una larga serie de recalificaciones, subvenciones, ayudas públicas, aplazamientos tributarios y laborales y otras prebendas inalcanzables para las empresas normales y corrientes, todas ellas fundamentadas en el enorme poder social y mediático –y por lo tanto político- de algunos Clubes españoles, han contribuido de forma notable a que, con el dinero de todos, mantengamos vivo el espectáculo.
Pero el fracaso de las SAD españolas va más allá de su origen, y tiene, en mi opinión, una doble vertiente:
– Por un lado existe el fracaso económico, que es el que con más profusión se ha tratado en los medios de comunicación. La Comisión Europea, con la loable intención de reprimir el descontrol en las cuentas de los equipos españoles pero con poco tino, ha creído que los que mantienen la forma jurídica de Clubes Deportivos tienen un régimen económico y tributario más beneficioso que las SAD, generando una desventaja para éstas en términos competitivos. Sin embargo, como nos ha explicado muy bien en su blog el Profesor Cazorla (“El aumento de capital del Bayern de Munich”, o “El interés de fondos de inversión en clubes de fútbol: KKR y Hertha de Berlín”), la forma de SAD permite acudir a sistemas de financiación y obtención de recursos (multinacionales o fondos de inversión que participan en el capital) que en el caso de los Clubes con formas de asociación no es posible. Aun así, el fracaso de la normativa española no debe reducirse sólo a la distinción entre SAD y Clubes Deportivos, examinando su distinta situación y régimen jurídico y económico. También dentro las entidades que se convirtieron en SAD encontramos problemas importantes causados por las disfunciones que crea la aplicación de la propia Ley. Ya sabemos que en España las autoridades son maestras en hacer la vista gorda con algunos preceptos legales y en aplicar a rajatabla otros, según quien sea el destinatario de los mismos. El caso paradigmático de ello es la situación del modesto Eibar, uno de los líderes de la actual Segunda División del fútbol español. El Eibar es una SAD saneada, sin deudas, que lleva muchos años sin gastar más de lo que ingresa y cumpliendo puntualmente todas sus obligaciones de pago. Hasta el Presidente de la Liga de Fútbol Profesional, Javier Tebas, ha alabado públicamente el “modelo Eibar”como espejo en el que debe mirarse la gestión de los demás equipos. Pues bien, la aplicación a rajatabla del artículo 3 del Real Decreto 1.251/1999, que regula el capital mínimo que deben tener las SAD, estableciendo un baremo entre los gastos de todos los equipos de la misma competición, le obliga a ampliar inmediatamente su capital social, que es actualmente de 440.000 euros, multiplicándolo por cinco, cosa poco viable en la ejemplar y trabajadora villa de menos de 30.000 habitantes. Y no hacerlo puede suponer la descalificación de una entidad modélica que, simplemente, maneja sus cuentas bien. Paradójicamente pues, decenas de equipos que pierden dinero sistemáticamente parece que no pueden desaparecer bajo ningún concepto por el daño social que, supuestamente, ello generaría a sus aficionados, mientras que otro excelentemente gestionado está a punto de ser descalificado de la competición por no encajar en los parámetros de capital social inventados por un poco afortunado Real Decreto.
– Ello nos lleva al segundo gran fracaso de las SAD, que es el fracaso social. Es absolutamente cierto que los equipos representan a una importante masa social, y que la gran mayoría de ellos canaliza los sentimientos de una enorme afición, e incluso de buena parte de una ciudad, una provincia, o una gran comunidad de personas. Y en un análisis riguroso ello no puede desconocerse ni despreciarse. La “marca”de los equipos de fútbol con importante arraigo social sigue siendo muy valiosa aunque la entidad esté en quiebra. No todo es mercantil en el deporte profesional, ni siquiera en el fútbol de élite, y ahí está, seguramente, el secreto de su éxito. Cuando cines, teatros y demás espectáculos han visto despoblados sus asientos por la crisis económica, los estadios españoles han mantenido un más que respetable aforo de público. Asumida esta situación, guste más o guste menos, hay que reconocer que la obligatoriedad de convertirse en SAD, impuesta por la Ley, ha facilitado el lamentable hecho de que se apropien del enorme legado histórico y social de muchas instituciones deportivas casi centenarias personajes poco ejemplares o directamente indeseables, que incluso han hecho dejación de sus responsabilidades sin que nada puedan hacer las autoridades para desalojarlos de su posición. Propietarios mayoritarios condenados por diferentes delitos, gestores y directivos a cual más estrambótico, derrochadores o especuladores de la peor calaña, e incluso exóticos dueños en paradero desconocido (caso del histórico Rácing de Santander) están a la orden del día. Y ahí la normativa de las SAD constituye un obstáculo irrefrenable para que las cosas vuelvan a su cauce, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, nadie puede ser privado de sus bienes ni obligado a venderlos contra su voluntad, si no es por resolución judicial. Hay que reconocer que en estos casos, lamentablemente cada vez más numerosos, la masa social de los Clubes de forma asociativa, en los que no existen acciones susceptibles de propiedad privada, solucionaría estos temas por la vía rápida, poniendo a semejantes impresentables directamente de patitas en la calle.
En definitiva, las SAD han fracasado rotundamente en España como instrumento de control de una buena gestión deportiva y también social, y no por la forma elegida, común y habitual en la mayoría de los países de nuestro entorno, sino por la connivencia, diferencia de trato y “manga ancha”de las autoridades españolas (¿les suena de algo?) con las instituciones deportivas más poderosas e influyentes.
La solución vendrá dada, como ya dijo en su blog Luis Cazorla (“Fútbol: pan y circo”), por un pleno y real sometimiento de todos los Clubes a la legislación mercantil, con excepciones que se justifiquen exclusivamente en las especialidades de la competición (por ejemplo, en materia de ejercicio social o en el ámbito concursal), pero no en el “valor social” o en la “influencia política”del fenómeno fútbol.
 

Alvaro Delgado Truyols

Nacido el 10 de diciembre de 1963 en Palma de Mallorca. Licenciado en Derecho y Diplomado en Ciencias Empresariales por la Universidad de las Islas Baleares. Notario por oposición libre (1991) y Notario de Palma de Mallorca por oposición entre Notarios (1995). Ha sido preparador de opositores en la Academia de Madrid, patrono de la Fundación Matritense del Notariado, profesor de la Escuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Baleares, miembro del Consejo Asesor de Banca March, y miembro del Consejo de Administración del Real Club Deportivo Mallorca S.A.D.

Actualmente es Vicedecano del Ilustre Colegio Notarial de las Islas Baleares, Vicepresidente de la Fundación Amazonia, destinada a la atención de los niños de la calle en Bolivia, y miembro del Consejo Editorial de las revistas “El Notario del Siglo XXI” y “Vía Roma 4”.

Continuamos nuestro peregrinaje particular por el intrincado mundo de las sociedades cotizadas, al hilo del informe de los Expertos (ICE), en su comparación con la Propuesta de Código Mercantil (PCM). En el primer post planteamos nuestra tesis (aquí) y en los dos siguientes intentamos demostrarla (aquí y aquí). En éste de hoy continuaremos tratando algunos temas relevantes, para dedicar el siguiente y último a unas conclusiones finales.

8.- Retribución de los administradores

La cuestión de las retribuciones de los consejeros es una “piedra de toque” del gobierno corporativo, pues donde más claramente se muestra la lucha entre el interés propio y el interés de la sociedad y el posible conflicto de intereses. Y es tan importante que ha sido objeto de Libros Verdes de la Unión Europea y hasta de un referéndum en Suiza, tras cierto escándalo, para establecer un límite a los sueldos de los ejecutivos, la famosa propuesta 1:12 (que hubiera implicado que ningún directivo pueda ganar en un mes más de lo que gana en un año el más modesto de sus empleados). Finalmente no ha sido aceptada quizá por ser demasiado ambiciosa.

Pues bien, la PCM se basa en tres ejes: reconocer que el cargo no es gratuito, crear unas comisiones de retribuciones formada por consejeros independientes que propondrán la política en este campo, y establecer, lo que es la gran novedad, que “la suma de todas las retribuciones variables del conjunto de los administradores, cualquiera que sea su naturaleza, en ningún caso podrá superar el uno por ciento de los beneficios que se obtengan en cada ejercicio por la sociedad antes de la deducción del impuesto correspondiente”. Un cambio muy importante, en la línea exigida por algunos sectores que consideraron escandalosas muchas actuaciones en el ámbito de las remuneraciones y que entendieron que la única medida razonable para evitar el conflicto de intereses, siempre presente, era la limitación directa. Y lo cierto es que un 1% del beneficio de una cotizada…

En cambio, el ICE rechaza de plano limitar “por mandato legal y de forma arbitraria, el importe de las remuneraciones de los consejeros de las sociedades cotizadas”. No da demasiadas explicaciones de por qué es tan arbitraria la propuesta de la PCM, salvo una difusa llamada al principio “cumple o explica”, que precisamente el ICE no sigue al sugerir a continuación  una regulación legal muy extensa y complicada. Y lo cierto es que ésta tampoco es totalmente desechable, dado que introduce una loable llamada a ciertos principios programáticos, como la razonabilidad, y algunas modificaciones que pueden ser de interés: la existencia de una “política de remuneraciones” que debe ser aprobada por la junta con carácter vinculante, comprendiendo la remuneración total de los consejeros. Quizás el truco es que luego el Consejo es el competente –dentro de la “política” fijada por la junta- para fijar las de cada consejero tanto “por sus funciones de administración” como, especialmente, por sus “funciones ejecutivas (a través del correspondiente contrato)”. Y respecto de éstas no se limita necesariamente la cuantía. Es decir, el límite cuantitativo que debe fijar la junta se refiere sólo a las retribuciones que perciban los administradores “en su condición de tales” (art. 217,3). O sea que, si no nos equivocamos, es el Consejo el que sigue fijando las retribuciones de los que verdaderamente importan. Además, es muy posible que la junta pueda ser dominada por la dirección a la hora de fijar esa “política de remuneraciones”, y no es ilusorio pensar que pudieran producirse de nuevo los casos, que tanta alarma social han generado, de situaciones de sueldos crecientes cuando los beneficios son decrecientes.

En el problema, en el fondo, es el del conflicto de intereses. No cabe que uno mismo se fije la remuneración, como no cabe que la validez y el cumplimiento de un contrato quede al arbitrio de una de las partes contratantes, como dice el art. 1256 del Cc. Y para evitar tal cosa, solo parece posible una limitación del tope del variable establecida por la ley (como reconocimiento implícito de la incapacidad de la junta para regularlo) o bien, si se considera que la junta no puede descender a esos pormenores, que las remuneraciones sean fijadas por otra instancia que no sean los propios remunerados, como ocurre en Alemania, en que es el pleno de la Comisión de Vigilancia el competente para determinar la modalidad y cuantía de las remuneraciones de la dirección (Ley sobre la proporcionalidad de la remuneración de los miembros de la dirección de 31 de julio de 2009).

9.- Acumulación de cargos

La Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 ya mostró su preocupación por este tema estableciendo una incompatibilidad entre la presidencia del consejo y la condición de consejero-delegado o miembro de la comisión ejecutiva. Ésta fue una de las cuestiones que más crítica y oposición suscitó por parte de “los poderes económicos”[1] y explica, al menos en parte, el fracaso de esa Propuesta.

De la experiencia se aprende, así que el 283-39 de la PCM no lo prohíbe ya, aunque establece unos requisitos de cierto peso para permitirlo. Concretamente, señala que “El nombramiento del presidente del consejo de administración de sociedad cotizada como consejero-delegado o miembro de la comisión ejecutiva habrá de estar expresamente previsto en los estatutos de la sociedad y requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo de administración”.

Por su parte, vamos a ver los que exige el ICE:

«Artículo 529 septies. Separación de cargos.

1. Salvo disposición estatutaria en contario, el cargo de presidente del Consejo de Administración podrá recaer en un consejero ejecutivo. En este caso, la designación del presidente requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Consejo de Administración.

2. En caso de que el presidente tenga la condición de consejero ejecutivo, el Consejo de Administración, con la abstención de los consejeros ejecutivos, deberá nombrar necesariamente un consejero coordinador entre los consejeros independientes, que estará especialmente facultado para solicitar la convocatoria del Consejo de Administración o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día de un consejo ya convocado, coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos y dirigir, en su caso, la evaluación periódica del presidente del Consejo de Administración».

La diferencia de trato es bastante significativa, pues el hecho de que la acumulación de cargos tenga que estar prevista expresamente en los estatutos (según la PCM) coloca a muchos gestores de sociedades cotizadas que los acumulan en la actualidad, en una situación bastante incómoda, como resulta del todo evidente.

10.- Representación en caso de conflicto de intereses

El art. 231-63 de la PCM impide al socio y al representante votar en los asuntos en los que tenga un interés en conflicto con el de la sociedad. Por su parte, el ICE no considera conveniente establecer esta prohibición con carácter general, porque entiende que peca por exceso. No hay razón, afirma, que justifique que el socio mayoritario no pueda votar cuando la minoría plantea, por ejemplo, su revocación como administrador. Así que propone limitar la prohibición a los casos más graves, enumerando cinco de ellos (art. 190) pero exigiendo para algunos de esos casos que esa prohibición esté expresamente prevista en los estatutos. En los demás supuestos los socios no están privados de su derecho de voto, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de impugnación.

Rodrigo Tena Arregui

Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.

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Iniciamos hoy una nueva serie dedicada a examinar la propuesta de la Comisión de Expertos designada por la CNMV sobre sociedades cotizadas. Pero si usted piensa que no vale la pena seguirlo, porque éste es un tema que sólo interesa a los mercantilistas, está muy equivocado. A menos que no sea ni pequeño accionista, ni consumidor ni siquiera ciudadano, claro. Entonces tiene permiso para no leer este post.
Conviene comenzar diciendo que, como muchos de nuestros lectores sabrán, con antelación al Informe que vamos a comentar en esta serie, la Comisión General de Codificación había elaborado a instancias del Gobierno de España una propuesta de Código Mercantil que ha suscitado bastante polémica por muchos motivos. Sobre esta propuesta y alguno de sus indudables excesos hablaremos en otro momento. Pero uno de sus aspectos más controvertidos ha sido, sin duda alguna,  su regulación de las sociedades cotizadas, a la que se le ha acusado de ser excesivamente intervencionista.
En este sector existen fundamentalmente dos posturas que cabe resumir como sigue: Por un lado, los partidarios de la autorregulación, del “cumple o explica” (es decir, del explica por qué no cumples), y del soft law. Por otro lado, los partidarios de la regulación, del “cumple sí o sí” y del law (a secas).  Son dos posturas razonables y defendibles, desde luego, pero lo que a nosotros nos sorprende enormemente es que siempre se discutan en el mundo de las ideas, puras, platónicas, donde viven los ángeles, sin descender casi nunca al mundo real de cómo está funcionando un mercado concreto en un tiempo y lugar determinado. Esta actitud ha sido y sigue siendo muy característica de la ciencia y de la política en nuestro país, y quizás derive de nuestra pasión por la tertulia de café y de nuestra renuencia a abrir los ojos y mirar alrededor. Porque quizás lo que pueda ser idóneo en un marco en el que funcionan los incentivos propios de una fase avanzada del capitalismo, puede no ser lo más conveniente para el capitalismo castizo o “capitalismo de amiguetes” que nos caracteriza.
Por simplificar, si los organismos reguladores  -el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Dirección General de los Registros y del Notariado, etc.- no funcionan adecuadamente, por amiguísimo o nepotismo, o simplemente porque están capturados por aquellos a los que debían regular; si por el tipo de mercado regulado en el que funcionan nuestras grandes compañías abunda el revolving door entre política y empresa; si más del 60% de las sociedades del IBEX presentan una composición accionarial que hace a sus gestores inatacables en una junta general; entonces la regulación idónea para nuestras sociedades cotizadas no puede ser idéntica a la que existe en otros mercados más abiertos, transparentes y controlados.
En definitiva, la regulación no puede ser la misma si la propiedad está en condiciones de imponer sus verdaderos intereses sin adulteraciones espurias en beneficio de unos pocos o, si por ser tal cosa imposible, conviene presumir una voluntad objetiva que penalice la flexibilidad a cambio de evitar el abuso, a la vista de que los supuestos instrumentos de control no funcionan. Por ese motivo pensamos que el que sea imprescindible tener en cuenta la situación real del mercado para decidir la regulación idónea en un momento determinado, no admite mucha discusión. Como iremos viendo a lo largo de esta serie de posts, hay otras posturas diferentes de la del soft law y la del hard law: el derecho es el arte de lo justo y de lo injusto y habrá que usar el mecanismo más adecuado en cada momento según la realidad que haya de ser regulada.
Ahora bien, cuál sea exactamente nuestra situación y qué concretas medidas pueden ser las más oportunas para afrontarla, eso sí admite discusión, por supuesto y nos parece lógico que se puedan tener distintas opiniones al respecto. Lo que no nos parece tan lógico es que se encargue a la Comisión General de Codificación un análisis, y que cuando ese análisis no gusta a las grandes sociedades cotizadas, en vez de decirlo así abiertamente y asumir el correspondiente coste político, el Gobierno encargue otro informe técnico, a través de un propio como la CNMV, a otro grupo de expertos, integrado por personas que no son expertas en absoluto y, además de ellas, por algunos de los abogados de los despachos más importantes del país, con el único objetivo de minar la autoridad científica del primero.
Sorprende también que los medios de comunicación hayan presentado esta iniciativa de la Comisión de Expertos como la panacea de la democratización de nuestras sociedades cotizadas. Sabemos que nuestra prensa no está hoy, desgraciadamente, lo suficientemente preparada para enjuiciar estas situaciones por sí sola, a veces ni siquiera muy interesada, pero la presentación retórica realizada por el propio grupo de Expertos sin duda ha ayudado, acusando incluso a la propuesta del Código de falta de ambición en muchas ocasiones. En los próximos post iremos examinando que hay de verdad en todo ello, y qué son meros fuegos artificiales, pero lo que no cabe negar ha sido su eficacia mediática a la hora de destruir la autoridad (la mucha o poca que tuviese) de la propuesta del Código Mercantil.
El resultado es previsible, especialmente en un país como España. Se creará una nueva Comisión “mixta”, en la que los que no obtuvieron respaldo a sus posturas doctrinales en la Comisión General de Codificación, gozarán de una nueva legitimación y de una renovada autoridad, pero no la derivada estrictamente de la fuerza de sus argumentos (que no discutimos que pueda ser muy potente), sino de la que emana, al modo de los ungidos de antaño, del poder del altísimo.
Seguir  a la segunda parte

Rodrigo Tena Arregui

Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.

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