El “Aufsichtsrat” alemán garantiza más control sobre las cuentas y la gestión de una sociedad anónima..

(siempre y cuando sindicatos y consejeros no pacten, como ha sido por ejemplo el caso en Volkswagen, y siempre y cuando sus miembros no sean ex gerentes de las empresas o provoquen conflictos de interés con su posición de consultores de la empresa)
A un buen alemán le gusta siempre controlar la situación. Por eso quiere planificar todo, tener estructuras claras y necesita mucha transparencia en la gestión de una empresa. Esto también explica en parte la introducción de un consejo de control independiente (Aufsichtsrat, Consejo de Vigilancia) en el sistema de gestión de una Sociedad Anónima que vigila el consejo de administración (Vorstand) en su trabajo diario. Este sistema tan peculiar existe ya desde hace casi 150 años y es único en el mundo.
Pero esto no hace las empresas más limpias. Una cosa que los alemanes hacen quizás mejor que otros europeos es establecer y ejecutar sistemas de control para limitar sus propias actuaciones ilegales, implementar un formas de autocontrol. “En este sentido el “Aufsichtsrat” funciona muy bien”, cree Georg Abegg, jefe del despacho de abogados Roedl & Partner en Madrid. Este órgano vigila, en interés de los propietarios, si las actuaciones del “Vorstand” realmente corresponden al objetivo de sus inversores de aumentar la rentabilidad de la empres, aunque posteriormente se le han añadido otras tareas por la implementación de los Códigos de Buen Gobierno.
Pero Abegg, como muchas otras personas expertas en el mundo de los negocios en Alemania y España, no piensa que este sistema alemán, que incluye también representantes de los sindicatos, sea transferible a otros países. En consecuencia para él no es una solución para la crisis de confianza y la amplia corrupción en España: “En Alemania el “Aufsichtsrat” nos ha ayudado a desarrollar una cultura de consenso y diálogo sobre todo desde el año 1976, cuando se decidió en el “Mitbestimmungsgesetz” que también los sindicatos deben estar en este órgano de control de las sociedades de capital. Desde entonces estamos acostumbrados a estar en una mesa debatiendo para lograr una solución, lo que hace posible constructos cómo una gran coalición a nivel de Gobierno; pero en España esto no funcionará”, dice Abegg.
La cultura del dialogo con los sindicatos, que no existe en otro país de esta misma manera, también ha llegado a una situación en la que Sociedades limitadas que normalmente no tienen que establecer un “Aufsichtsrat” lo han introducido para evitar conflictos y mejorar la calidad de la gestión dentro de la empresa y, con ello, situaciones de huelga. Aquí en España, se debe por el contrario, según Abegg, avanzar todavía más en la independencia de los consejeros y su permanencia en las empresas en lugar de cambiar todo el sistema: “No puede ser que se queda la misma gente durante años en el mismo consejo y luego se llaman independientes.”
El consultor de empresas Ignacio de Benito es de la misma opinión. Él cree que no se puede mezclar en España el control de una empresa con los sindicatos. Me comenta: “Para Alemania es un buen sistema, pero en España no tenemos los mismos sindicatos que allí. Aquí hay mucha corrupción en las representaciones de los empleados, como se ha podido ver recientemente, no hay el mismo nivel de capacidad y honradez dentro de los sindicatos. En los comités de empresas es diferente, pero las grandes organizaciones sindicales son aparatos bastante nefastos que no trabajan para el bien del empleado. No es conveniente que se sienten en un órgano de control de una sociedad anónima.”
De Benito, que también viaja mucho por el mundo y ayuda con su empresa Crisbe a otras empresas en sus recorridos internacionales, recuerda también que tampoco en Alemania todo ha sido siempre tan limpio en el “Aufsichtsrat” y que es necesario siempre un control y vigilancia de todos para todo: “En el caso de Volkswagen, cuando los dirigentes han pactado con los sindicatos reformas que han pagado con regalos de lujo, viaje y prostitutas, se ha empezado a dudar también en Alemania si este órgano de control tiene un sentido o si bien necesitaría otros sistemas de control.” Al final dónde hay seres humanos y dinero siempre hay peligro de corrupción. También la empresa Siemens ha tenido varios escándalos en la que el “Aufsichtsrat” no ha hecho bien su trabajo de vigilancia.
Existen también en el  “Aufsichtsrat” posibles conflictos de intereses. Por ejemplo, sus miembros pueden también trabajar como consultores para la misma empresa, lo que crea dudas sobre su función de control del “Vorstand”. Por todo esto, existe ahora una discusión entre empresarios y políticos Alemania. “Creo que no puede ser que antiguos miembros del “Vorstand” puedan luego sin pausa entrar en el “Aufsichtsrat”, cree Abegg. Porque si es así cabe que el presidente del “Aufsichtsrat” se comporte como consejero delegado. Por ejemplo en el caso de Volkswagen el ex gerente Ferdinand Piëch es el que dirige el «Vorstand» desde la sombra de su presidencia en el “Aufsichtsrat”. Esto no es la idea. El “Aufsichtsrat” solamente debe vigilar e intervenir únicamente cuando se advierten irregularidades.
El  Corporate Governance Kodex, que se ha introducido como sistema de “Buen Gobierno” en muchas de las grandes empresas alemanas desde hace algunos años, tampoco soluciona este problema de conflicto de intereses. Como en España, los “pesos pesados” de una empresa frecuentemente  pasan al “Aufsichtsrat” de la misma sociedad anónima y se quedan ahí como Piëch durante años. En España, si tienen mucha influencia, pasan de directivo de la empresa directamente al consejo y tienen también varios mandatos de consejeros. “Estos problemas son iguales en los dos sistemas”, dice de Benito.
Aunque muchas sociedades anónimas publican ya los salarios de los miembros del “Aufsichtsrat” en Alemania como en España sigue siendo un buen negocio estar presente en los órganos de control como consejeros independientes, porque se puede tener más de un mandato y tener trabajos conexos. Es cuestionable si alguien con varios mandatos puede todavía hacer bien su trabajo. Es cuestionable tanto aquí como en Alemania. Esto se debe regular mejor y la recién formada Gran Coalición entre SPD y CDU/CSU bajo el mando de Angela Merkel va poner manos a la obra para que no haya más escándalos que dañen al imagen del “made in Germany”. Un asunto ya importante ya previsto: El “Aufsichtsrat” de una Sociedad Anónima debe en un futuro limitar las remuneraciones de los miembros del “Vorstand” para evitar los sueldos escandalosos de varios millones de euros de los que se ha tenido noticia últimamente.
“Ser consejero es un negocio, pero creo que debería ser más bien algo como una vocación”, dice el abogado alemán Tim Wirth, que se mueve por su trabajo entre Mallorca y Alemania: “La única manera de realmente evitar corrupción, sea en Alemania, España o Grecia, es tener todos los procesos internos muy transparentes y que haya un control de todos y una convicción de que al final no vale la pena abusar del sistema porque te van a pillar”, cree el experto en el mundo inmobiliario. Ahora bien: “En Alemania te pillan más rápido y ya una sospecha de corrupción tiene normalmente como consecuencia la dimisión de la persona en cuestión.”
 

¿Se puede constituir una sociedad con bítcoins?

Recientemente ha aparecido en la prensa la noticia de que se ha constituido una sociedad limitada con bítcoins y la cuestión ha tenido cierta repercusión en las redes sociales. La cuestión quizá no tenga excesivo interés técnico, pero da la casualidad de que yo mismo fui el notario autorizante de dicha escritura y los otorgantes me han animado a explicar, desde mi punto de vista, la cuestión.
Desde hace algún tiempo se viene hablando de este “dinero electrónico”, que viene rodeado de cierto misterio tecnológico, dudas económicas y jurídicas y cierto halo de sospecha. Yo recuerdo haberme interesado por esta figura por primera vez de una manera lúdica y cinematográfica: en un capítulo de la serie “The good wife”, «Bitcoin for dummies», en el que ya asoman estos caracteres míticos de esta “moneda”: un abogado, defensor habitual de los activistas del movimiento Ocupa Wall Street, que protestan contra la estructura del poder financiero y sus consecuencias sociales, acude a Alicia Florrick porque agentes del Departamento del Tesoro de EEUU exigen que desvele el nombre de su cliente, el creador del Bitcoin, la divisa electrónica que está poniendo en jaque su estructura monetaria y base del poderío económico de las principales corporaciones.
Hace pocos meses, Pablo Fernández Burgueño, abogado, me comentó su interés en la constitución de una sociedad con aportación de bitcoins. Da la casualidad de que Pablo es un experto en esta materia y ha recibido el premio Derecho en red al mejor post de 2013 que, precisamente, se llama “12 cosas que debería saber antes de usar bitcoins”; premio que, por otro lado, como ya saben ha correspondido a este blog ¿Hay Derecho? en el apartado blogs jurídicos (y que aprovechamos para agradecer de nuevo). Por otro lado, un hijo mío, Ignacio, está haciendo un trabajo sobre este tema, lo que ha redoblado el interés sobre el asunto (y ha prometido post).
De ese artículo de Pablo se deducía que los bitcoins no son dinero electrónico, no forman parte del sistema monetario, por lo que nadie está obligado a aceptarlos, pero sí son bienes digitales que se pueden comprar con dinero, y que a su vez servirán para adquirir cosas, aunque este acto jurídico será una permuta y no una compra, pues no es dinero. Parece ser que ya diversos establecimientos admiten el pago con bítcoins y que ya está más extendido de lo que parece (ver aquí)
Con estos rasgos fundamentales yo no veía problema para la constitución de una sociedad limitada aportando bítcoins, pues en principio lo que no está prohibido está permitido (o eso quiero yo creer), por lo que en principio no hay, al menos no hay todavía, razones para oponerse a su transmisión en documento público, si bien es cierto que al día de hoy se ha generado alguna inquietud por los posibles fraudes o estafas que se puedan producir con promesas de altos beneficios, por la opacidad y falta de control por las autoridades monetarias así como su carácter digital y global, que puede dar lugar a un fácil camino para el blanqueo de dinero (véase aquí), así como su enorme volatilidad, que genera grandes riesgos sin el suficiente control (véase aquí un interesante artículo al respecto de Guillermo de la Dehesa).
Personalmente apunto dos cosas: por un lado que pueda ser considerado como una especie de pago en metálico o de efectos al portador, en cuyo caso habrá de tener una serie de limitaciones específicas que se establecen para ellos: determinación de los medios de pago, límite máximo de su uso y 2500 euros si interviene un profesional (véase aquí la respuesta del gobierno a una pregunta de UPyD al respecto y aquí una noticia). Por otro, el tratamiento fiscal en los impuestos indirectos, pues en una compra se devenga el IVA o ITP por la transmisión patrimonial, pero si se trata de dos transmisiones de cosas en sentido inverso, tal y como ocurre en la permuta, cabría pensar que se devengan dos impuesto, uno por cada lado (no en el presente caso en el que se devengaría sólo operaciones societarias e IVA, en su caso, al ser compatible).
Ahora bien, dicho eso, en la escritura objeto de este post, no se observaba  ni por la naturaleza ni por la cuantía ningún problema técnico, más allá del que hubiera podido producir una aportación de sellos antes de lo de Afinsa (o después), en el bien entendido que la aportación no será dineraria sino no dineraria porque tales bienes no son dinero, por lo que habrá que darle un valor y poner su equivalencia en euros (art. 4.1 de la LSC). En efecto, pueden ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales “susceptibles de valoración económica” (art. 58 LSC), si bien las aportaciones no dinerarias deberán describirse con sus datos registrales, si existieran, y hacer constar la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas (art. 63 LSC).
Realmente es aquí donde se planteó el problema principal: cómo describir los bienes aportados y cómo realizar su valoración. Pablo y yo tuvimos interesantes intercambios epistolares con el objeto de determinar qué se estaba aportando y, concretamente, qué es lo que se pone negro sobre blanco, pues ya se sabe que simplemente el hecho de intentar definir las cosas y ponerlas por escrito supone ya un considerable esfuerzo intelectual. Para mí la expresión “derecho real” son palabras mayores y parece presuponer siempre una cosa corporal sobre la que puede ejercerse un poder inmediato y directo que, por otro lado, produce un efecto erga omnes, entendiendo que la propiedad intelectual o los derechos inmateriales o incluso la propiedad sobre participaciones sociales sólo son derechos reales por analogía. Por eso prefería una expresión más amplia como “derechos sobre” o algo más genérico que pueda tener un valor económico y pueda ser aportado pero no calificarlo como real, en cuanto que no me consta que exista ese poder inmediato y directo sobre algo único e irrepetible que no precise intermediación de intermediación de tercero (un administrador de web, por ejemplo), como es característico de los derechos reales. Sin embargo, las propiedades tecnológicas de los bítcoins parece ser que admiten esos dos caracteres de la irrepetibilidad, de la innecesidad de terceros para su disposición, al punto de que pueden ser sustraídos materialmente.
Por todo ello, y siempre bajo la pilatesca expresión “según dicen” accedí a la definición como derecho real siempre que se hicieran constar, bajo su responsabilidad, las indicadas características. La redacción de lo aportado quedó así, siguiendo las indicaciones de los aportantes y las de Pablo, así  como esos requerimientos definitorios míos:
“Que, según dicen, un bitcóin es un bien patrimonial inmaterial “documento electrónico”, objeto de derecho real, en forma de unidad de cuenta, definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada “Bitcoin”, que permite ser utilizada como contraprestación en transacciones de todo tipo. Dichas unidades de cuenta son irrepetibles, no son susceptibles de copia y no necesitan intermediarios para su uso y disposición.      
Esas unidades de cuenta son de naturaleza virtual y se gestionan mediante procedimientos informáticos y a través de ciertas claves públicas y privadas, que permiten la transmisión de dichos bitcóins entre cuentas abiertas.
Las transmisiones se realizan mediante la modificación de un documento electrónico público, denominado “cadena de bloques”, que se encuentra a disposición general, y que es llevada a cabo por los ordenadores creadores originariamente de los bitcóins denominados “mineros” mediante la resolución de problemas matemáticos, todos ellos conectados mediante una red P2P, que es la red “Bitcoin”.
TITULO.-   Que dichos señores adquirieron los mencionados bitcóins por compra electrónica a particulares el día 28 de mayo de 2.014.
Que dicha cantidad de bitcóins está vinculada con la siguiente dirección *******, una clave pública en el contexto de una infraestructura criptográfica de tipo PKI.  La dirección, junto con una clave privada que solo los aportantes conocen, permite transmitir la cantidad de bitcóins referida a otras direcciones.              
Consultando la herramienta blockchain.info, se procede a verificar que la página web ***************indica que la dirección de Bitcoin ************ posee 9,38506347 Bitcoins y que su valoración en el momento de la consulta es de 3.920,00 €, según indica la empresa Blockchain Ltd. a través de su sitio web https://blockchain.info/.                                               
Incorporo una impresión por mi obtenida de dicha dirección acreditativa del número de bitcóins y de su valoración en euros”.
 Y, en efecto, se incorporaba un impresión de la mencionada web de la que resultaba una valoración en ese momento bastante superior a los 3000 euros (aproximadamente 4000), aunque en las sociedades limitadas la valoración de las aportaciones es una cuestión de responsabilidad de los socios que, conforme a los artículos 73 y siguientes de la LSC, responderán solidariamente frente a la sociedad y a terceros de la realidad de dichas aportaciones no dinerarias y del valor atribuido. Cosa muy distinta de las sociedades anónimas, en las que se precisa experto independiente y en el que la cuestión de la valoración podría dar quizá problemas. No obstante, se optó por que hubiera un sobrante de consideración para evitar riesgos de infracapitalización ab initio.
Tampoco era precisa una justificación explícita de la transferencia pero parecía conveniente ponerla. En las aportaciones no dinerarias, la propia escritura pública implica el modo o trasmisión (art. 1462 del Código civil) pero su similitud con las dinerarias y los problemas que este hecho pudiera suponer hacían conveniente una constancia expresa de la transferencia de la propiedad (el equivalente a la entrega física de las llaves de un inmueble). Tal cosa se hizo así:
«JUSTIFICACIÓN DE LA APORTACIÓN:
No obstante que la aportación se realiza a través de la presente, es deseo de los aportantes justificar el traspaso de la mencionada aportación no dineraria a nombre de la Sociedad.
A tales efectos los aportantes, manifiestan que el procedimiento es la demostración por su parte de la posesión de la clave privada de dichos bitcóins que por medio de la presente quedan aportados a la Sociedad, y que dicha clave a partir de este momento será titularidad de la misma y no de los aportantes a título particular. Indican los aportantes que una dirección Bitcoin es una clave criptográfica del tipo PKI (público / privada) y que puede probarse de forma matemática que se es poseedor de la correspondiente clave privada efectuando un proceso de firma digital. Los aportantes indican que realizarán ese proceso sobre un texto que el Notario elija aportando la firma digital correspondiente a la dirección de bitcoin “*******”.             
Dicho procedimiento se realizará a continuación de la presente mediante diligencia.   
Y en efecto, en una diligencia a continuación se daba fé del procedimiento de transmisión a través de un ordenador de mi despacho. Por cierto, la escritura fue inscrita con gran celeridad y sin pega alguna.
Aunque como ven, notarialmente no representa demasiada excepción, es curioso. Espero que les sea de utilidad.

¿Deben limitarse las remuneraciones de los futbolistas y de los consejeros de las grandes corporaciones?

O sea, ¿es moralmente justo que Messi gane 33 millones de euros anuales, que el consejero Delegado de Inditex se embolse casi 20 o que el consejero delegado del Santander 12,5? Desde luego, son cifras estratosféricas y quizá un tanto absurdas en relación al trabajo que un ser humano puede razonablemente realizar o lo que puede gastar. En todo caso, la cuestión se ha agravado en los últimos tiempos pues la «brecha» entre los sueldos medios de los empleados y los de los ejecutivos no ha dejado de crecer.

Pero como señala nuestro colaborador Luis Garicano en su reciente libro “El dilema de España”, para entender la existencia de esos sueldos elevadísimos hay que tener en cuenta el fenómeno de las economías de escala, particularmente ligado a las tecnologías de la información: hace cien años un jugador de futbol muy bueno podría estar en segunda división y uno un poquitín mejor en primera y ganar también un poquito más. Hoy, la difusión y la repercusión a nivel mundial de los partidos de primera en una liga como la nuestra hace que se mueva muchísimo más dinero y que, en consonancia, el jugador de primera un poquito mejor que el de segunda gane en cambio cantidades enormes en comparación al de segunda. Y eso ocurre también con los abogados o ejecutivos que se mueven en ámbitos globales donde el dinero que se mueve es muchísimo mayor.

Nuestro sistema capitalista es así y ello mueve a competir y mejorar y, por tanto, esto pertenece a la autonomía privada del que paga y el que cobra y no tiene por qué meter en este asunto sus narices el Estado para complicarlo todo con limitaciones. Ahora bien, me hago tres preguntas: 1. ¿Son iguales los tres ejemplos que presiden este post?; 2. ¿Una limitación afectaría a la calidad de nuestros ejecutivos? y 3. ¿Seguro que es una cuestión sólo de la autonomía privada?

Comenzando por la primera cabe decir que probablemente los tres ejemplos no son para nada comparables, porque el de los futbolistas no desestabiliza un país, (aunque hay que decir que los sueldos de los jugadores de la NBA están limitados por convenio) mientras que los sueldos de los directivos, y particularmente el de las entidades financieras durante los años ochenta hacia aquí ha sido un factor determinante en la crisis porque han empujado a los directivos a obtener ganancias a corto para incrementar sus bonus a costa de que la entidad sufriera graves riesgos convertidos finalmente en una hecatombe. Este diagnóstico puede ser erróneo, pero no es una paranoia mía: véase el Libro Verde de la UE sobre gobierno corporativo en las entidades financieras y políticas de remuneración. En fin, que no es lo mismo el futbol que las empresas too big too fail, y particularmente las financieras, que pueden cargarse un país.

A ello se añade el escándalo de directivos que se subían el sueldo cuando sus entidades sufrían pérdidas, en plena crisis. Todos podríamos mencionar unos cuantos casos, pero quizá merezca la pena resaltar el caso del gran banco UBS, que fue rescatado mientras los directivos de esa empresa cobraban bonus. David Roth, un joven estudiante, pensó que había que poner un tope a esas remuneraciones y le pareció razonable que ningún empleado de una empresa ganase en un mes más que cualquier otro en un año. De ahí surgió el nombre de la propuesta, 1:12, que finalmente no fue aprobada en referéndum.

El caso es que el año pasado el Parlamento Europeo aprobó una iniciativa para  evitar la asunción de riesgos especulativos excesivos por los banqueros en virtud de la cual la parte variable de las remuneraciones, ligada al logro de objetivos, no puede en general superar el salario fijo anual. Sin embargo, pueden llegar a duplicarlo si al menos un 66 por ciento de los accionistas que tengan al menos la mitad de las acciones así lo aceptan (o un 75 por ciento de los votos si no hay quórum). Además, al menos el 25 por ciento de los bonos que superen el importe del salario tendrán que ser diferidos por un plazo de al menos cinco años. Y recientemente se aprobó por el Consejo de Ministros un proyecto de ley en este mismo sentido (a consecuencia de la normativa europea, claro, no motu proprio aunque así parece deducirse de la noticia). Ya antes, eso sí, había habido normas en relación a entidades intervenidas. O sea que para Europa no es lo mismo el fútbol que los bancos.

En relación a la segunda cuestión, la de si limitará la competencia y la calidad de nuestros ejecutivos, cabe decir que eso es justo lo que debe de pensar el gobernador del Banco de Inglaterra, el canadiense Mark Carney, que se mostró contrario a ejecutar una «cruda limitación de las primas» a banqueros durante una comparecencia ante el comité parlamentario del Tesoro (ver aquí y aquí)Pero no es de extrañar, dado que el Reino Unido era el único que se había opuesto a la reforma de la UE antes mencionada, porque afectaba a su “gallina de los huevos de oro”, la posición de Londres como uno de los principales centros financieros del mundo, alegando que no se había hecho con los estudios suficientes y que lo único que haría es que se suban los sueldos fijos de los banqueros.

Bueno, los anglosajones son así y la globalización es así (y no olvidemos que en el referéndum suizo uno de los elementos determinantes para la negativa fue la posible pérdida de competitividad). Es una decisión política y económica y habrá que ver cuáles son las consecuencias. Pero, vamos ¿se nos van a escapar a Australia los banqueros porque ganen 10 millones de euros en vez de 20? Según lo que indica Luis Garicano arriba, quizá mereciera la pena porque los banqueros de segunda línea quizá sean sólo un poquito peores que los de primera, cobran mucho menos y a lo mejor no llevan a la quiebra a las entidades.

Claro, me podrán decir ustedes, el, problema no es que se vayan los banqueros, es que se vayan los bancos o las empresas (dominadas por los banqueros). Y es que esta última objeción se relaciona con la también última cuestión: ¿Va contra la autonomía de la voluntad en empresas privadas?, ¿son los accionistas los que verdaderamente deciden? Es cierto que ha habido iniciativas que tratan de “recomendar” moderación y transparencia, como la votación consultiva de los accionistas sobre la retribución de los consejeros (el llamado “say on pay”) que, al ser clamorosamente  infringido como recomendación, pasó a integrar el art. 61 ter de la Ley del Mercado de Valores, que impone a las sociedades cotizadas la obligación de someter a votación consultiva, y como punto separado del orden del día, un informe anual de retribuciones de los consejeros. Pero, en fin, como todo lo que sea recomendación y voluntario, son medidas puramente cosméticas que se han constituido en las de menos cumplimiento de todas las del Código Unificado de Buen Gobierno (menos de un tercio). Ya he tenido ocasión de despacharme a gusto en otros trabajos contra los Códigos de Buen Gobierno y esta política en general.

Y es que el problema, de verdad, el de fondo, es que ningún precepto establece para las sociedades anónimas, a diferencia del art. 217 LSC para las limitadas, que la remuneración de los administradores deba de ser fijada por la junta, lo que ha hecho que se desarrolle la práctica, a mi modo de ver antijurídica, de que los sueldos se lo fije el mismo que lo cobra, con proliferación de comportamientos abusivos. Así figura en muchos de los Estatutos Sociales y encima es confirmado indirectamente por el art. 61 ter de la LMV que exige información sobre la política de remuneraciones “aprobada por el Consejo para el año en curso” (muy interesante este trabajo del profesor Roncero). Hay pues un verdadero conflicto de intereses.

En este post Rodrigo Tena y yo mostrábamos las ideas contrapuestas que presentaban la Propuesta de Código Mercantil (que establecía un tope a la parte variable del uno por ciento de los beneficios) y el Estudio de los Expertos que, compuesto en buena parte por abogados de las cotizadas, consideraba esta limitación arbitraria, sin más, haciendo una propuesta muy complicada de reforma. Sin lugar a dudas, la aprobación de la junta de las remuneraciones concretas de los consejeros sería muy poco práctica por una cuestión de logística y quizá ilusoria porque la junta está normalmente controlada por los propios administradores, como bien es sabido, y de ahí los numerosos intentos de revitalización; ni tampoco parece posible una solución como el del Derecho Alemán que, por su sistema dual de administración, establece que sea la Comisión de Vigilancia la que establezca las remuneraciones.

En definitiva, ¿es una locura la limitación impuesta a los banqueros? Creo que no, ni tampoco la que se impusiera a las cotizadas en general. De los futbolistas, ya hablaremos….

El fracaso de las Sociedades Anónimas Deportivas en España

En estos últimos meses ha sido noticia que la Comisión Europea ha abierto expediente a siete clubes españoles de fútbol (entre ellos el Real Madrid y el Fútbol Club Barcelona) por presunta infracción de las reglas comunitarias reguladoras de la libre competencia. La Comisión acusa, especialmente a las entidades que no adoptaron en su día la forma de Sociedad Anónima Deportiva y se mantuvieron como Clubes Deportivos de base asociativa, de recibir ayudas públicas de varios tipos que podrían haber vulnerado las reglas del mercado comunitario. Mientras tanto en nuestro país, en la típica reacción visceral que suele caracterizar a los europeos del sur, el Gobierno ha interpretado la actuación de las autoridades europeas como un ataque a la “Marca España” y la opinión pública se ha puesto, mayoritariamente, del lado de los Clubes afectados. Esta cuestión ya ha sido tratada en diversos artículos y blogs, entre ellos en el del profesor Luis Cazorla (“Sociedades Anónimas Deportivas y Ayudas de Estado”) y en Nada es Gratis por Gerard Llobet (“Clubs de fútbol en fuera de juego”). Por ello no voy a profundizar en ella, aunque quiero que me sirva de pretexto para analizar lo que considero un clamoroso fracaso, en todos sus órdenes, de la normativa española de Sociedades Anónimas Deportivas.
Todo empezó con la Ley del Deporte de 1990, que creó la figura de las SAD como variante de las sociedades anónimas típicas del Derecho mercantil. Bajo el loable propósito de dotar de un mayor control y transparencia a las estructuras del fútbol profesional, la Ley establecía una especie de castigo o sanción a los Clubes “endeudados”, obligándoles a adoptar la forma jurídica de SAD, que teóricamente garantizaba un mejor y más claro funcionamiento futuro, mientras permitía que las entidades “saneadas” pudieran seguir compitiendo bajo la forma jurídica asociativa de los Clubes Deportivos. En pura teoría, la reforma se basaba en un planteamiento irreprochable. Pero en España, como casi siempre, al legislador le preocupa mucho más crear y vender una apariencia de legalidad que conseguir la legalidad en sí misma. O sea que, en definitiva, la Ley tenía truco. El desarrollo posterior de los acontecimientos ha demostrado claramente que la voluntad política real era crear un marco jurídico aparentemente impecable que escondía una intención no manifestada: que determinados Clubes muy poderosos e influyentes, por todos conocidos, no tuvieren que convertirse nunca en SAD. Lo más curioso del asunto es que –cosas de la vida política- el Ministro que alumbró esa tramposa Ley del Deporte es ahora uno de los beligerantes Comisarios europeos que habla de las “dudas razonables” sobre las ayudas públicas españolas prohibidas a los Clubes exceptuados de la conversión en SAD….
Lo que ha sucedido después la mayoría de ustedes lo conoce: los Clubes que se convirtieron en SAD están casi todos en la ruina, demostrando la escasa utilidad de una norma perversa aparentemente trufada de buenas intenciones. Y los que no lo hicieron no están en mejor situación, o si lo están, es porque un vergonzoso reparto de los derechos televisivos y una larga serie de recalificaciones, subvenciones, ayudas públicas, aplazamientos tributarios y laborales y otras prebendas inalcanzables para las empresas normales y corrientes, todas ellas fundamentadas en el enorme poder social y mediático –y por lo tanto político- de algunos Clubes españoles, han contribuido de forma notable a que, con el dinero de todos, mantengamos vivo el espectáculo.
Pero el fracaso de las SAD españolas va más allá de su origen, y tiene, en mi opinión, una doble vertiente:
– Por un lado existe el fracaso económico, que es el que con más profusión se ha tratado en los medios de comunicación. La Comisión Europea, con la loable intención de reprimir el descontrol en las cuentas de los equipos españoles pero con poco tino, ha creído que los que mantienen la forma jurídica de Clubes Deportivos tienen un régimen económico y tributario más beneficioso que las SAD, generando una desventaja para éstas en términos competitivos. Sin embargo, como nos ha explicado muy bien en su blog el Profesor Cazorla (“El aumento de capital del Bayern de Munich”, o “El interés de fondos de inversión en clubes de fútbol: KKR y Hertha de Berlín”), la forma de SAD permite acudir a sistemas de financiación y obtención de recursos (multinacionales o fondos de inversión que participan en el capital) que en el caso de los Clubes con formas de asociación no es posible. Aun así, el fracaso de la normativa española no debe reducirse sólo a la distinción entre SAD y Clubes Deportivos, examinando su distinta situación y régimen jurídico y económico. También dentro las entidades que se convirtieron en SAD encontramos problemas importantes causados por las disfunciones que crea la aplicación de la propia Ley. Ya sabemos que en España las autoridades son maestras en hacer la vista gorda con algunos preceptos legales y en aplicar a rajatabla otros, según quien sea el destinatario de los mismos. El caso paradigmático de ello es la situación del modesto Eibar, uno de los líderes de la actual Segunda División del fútbol español. El Eibar es una SAD saneada, sin deudas, que lleva muchos años sin gastar más de lo que ingresa y cumpliendo puntualmente todas sus obligaciones de pago. Hasta el Presidente de la Liga de Fútbol Profesional, Javier Tebas, ha alabado públicamente el “modelo Eibar”como espejo en el que debe mirarse la gestión de los demás equipos. Pues bien, la aplicación a rajatabla del artículo 3 del Real Decreto 1.251/1999, que regula el capital mínimo que deben tener las SAD, estableciendo un baremo entre los gastos de todos los equipos de la misma competición, le obliga a ampliar inmediatamente su capital social, que es actualmente de 440.000 euros, multiplicándolo por cinco, cosa poco viable en la ejemplar y trabajadora villa de menos de 30.000 habitantes. Y no hacerlo puede suponer la descalificación de una entidad modélica que, simplemente, maneja sus cuentas bien. Paradójicamente pues, decenas de equipos que pierden dinero sistemáticamente parece que no pueden desaparecer bajo ningún concepto por el daño social que, supuestamente, ello generaría a sus aficionados, mientras que otro excelentemente gestionado está a punto de ser descalificado de la competición por no encajar en los parámetros de capital social inventados por un poco afortunado Real Decreto.
– Ello nos lleva al segundo gran fracaso de las SAD, que es el fracaso social. Es absolutamente cierto que los equipos representan a una importante masa social, y que la gran mayoría de ellos canaliza los sentimientos de una enorme afición, e incluso de buena parte de una ciudad, una provincia, o una gran comunidad de personas. Y en un análisis riguroso ello no puede desconocerse ni despreciarse. La “marca”de los equipos de fútbol con importante arraigo social sigue siendo muy valiosa aunque la entidad esté en quiebra. No todo es mercantil en el deporte profesional, ni siquiera en el fútbol de élite, y ahí está, seguramente, el secreto de su éxito. Cuando cines, teatros y demás espectáculos han visto despoblados sus asientos por la crisis económica, los estadios españoles han mantenido un más que respetable aforo de público. Asumida esta situación, guste más o guste menos, hay que reconocer que la obligatoriedad de convertirse en SAD, impuesta por la Ley, ha facilitado el lamentable hecho de que se apropien del enorme legado histórico y social de muchas instituciones deportivas casi centenarias personajes poco ejemplares o directamente indeseables, que incluso han hecho dejación de sus responsabilidades sin que nada puedan hacer las autoridades para desalojarlos de su posición. Propietarios mayoritarios condenados por diferentes delitos, gestores y directivos a cual más estrambótico, derrochadores o especuladores de la peor calaña, e incluso exóticos dueños en paradero desconocido (caso del histórico Rácing de Santander) están a la orden del día. Y ahí la normativa de las SAD constituye un obstáculo irrefrenable para que las cosas vuelvan a su cauce, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de nuestra Constitución, nadie puede ser privado de sus bienes ni obligado a venderlos contra su voluntad, si no es por resolución judicial. Hay que reconocer que en estos casos, lamentablemente cada vez más numerosos, la masa social de los Clubes de forma asociativa, en los que no existen acciones susceptibles de propiedad privada, solucionaría estos temas por la vía rápida, poniendo a semejantes impresentables directamente de patitas en la calle.
En definitiva, las SAD han fracasado rotundamente en España como instrumento de control de una buena gestión deportiva y también social, y no por la forma elegida, común y habitual en la mayoría de los países de nuestro entorno, sino por la connivencia, diferencia de trato y “manga ancha”de las autoridades españolas (¿les suena de algo?) con las instituciones deportivas más poderosas e influyentes.
La solución vendrá dada, como ya dijo en su blog Luis Cazorla (“Fútbol: pan y circo”), por un pleno y real sometimiento de todos los Clubes a la legislación mercantil, con excepciones que se justifiquen exclusivamente en las especialidades de la competición (por ejemplo, en materia de ejercicio social o en el ámbito concursal), pero no en el “valor social” o en la “influencia política”del fenómeno fútbol.
 

Flash Derecho: Publicación de la conferencia en la Universidad de Harvard “Poder y dinero en las grandes sociedades: vuelta a los principios”

El pasado 20 de octubre publiqué un post con un resumen de la conferencia pronunciada en la Universidad de Harvard, en representación del Colegio Notarial de Madrid, en el Seminario que el Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense,  en colaboración con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y el Institute for Global Law and Policy de la Harvard Law School organizan en esta última universidad (ver aquí el post)

Una vez escrito el texto en forma de trabajo, se publica en Eprint-Complutense, Archivo Institucional, en acceso abierto desarrollado por la Biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid. El texto publicado puede leerse aquí.

He cumplido con mi compromiso y el texto está publicado. Se trata de una reflexión sobre la cuestión de la distribución del poder en las grandes sociedades, que no es nueva pero que, sin embargo, se ha puesto de actualidad a medida que se han ido sucediendo las crisis económicas en las que se han visto involucradas las sociedades. En la crisis de 2008 esta cuestión ha jugado un papel destacado al ir unida a la tendencia a la desregulación o sustitución de la regulación coactiva por la autorregulación, que ha imperado en los últimos treinta años, al hilo del Análisis Económico del Derecho o, en términos más generales, del movimiento de la posmodernidad. Y estimo que se impone una reflexión sobre el papel que el Derecho ha de jugar en los mercados y en la sociedad en general.

Se trata, como se puede ver, de un ensayo jurídico pero también metajurídico en el que no vacilo en meterme en diversos charcos. No obstante, estimo que su contenido permite orientar cuestiones más prácticas como las que hemos tratado Rodrigo Tena y yo en la serie sobre el Estudio de la Comisión de Expertos sobre las sociedades cotizadas (el último puede consultarse aquí), y quizá inspire alguna idea del último de la serie. Recomiendo vivamente, para quienes estén interesados en estas cuestiones, la entrevista al pensador americano  Michael Sandel, varias veces citado en mi trabajo, que colgamos en este post

Espero que les interese.

La propuesta de la Comisión de Expertos sobre las sociedades cotizadas (IV)

Continuamos nuestro peregrinaje particular por el intrincado mundo de las sociedades cotizadas, al hilo del informe de los Expertos (ICE), en su comparación con la Propuesta de Código Mercantil (PCM). En el primer post planteamos nuestra tesis (aquí) y en los dos siguientes intentamos demostrarla (aquí y aquí). En éste de hoy continuaremos tratando algunos temas relevantes, para dedicar el siguiente y último a unas conclusiones finales.

8.- Retribución de los administradores

La cuestión de las retribuciones de los consejeros es una “piedra de toque” del gobierno corporativo, pues donde más claramente se muestra la lucha entre el interés propio y el interés de la sociedad y el posible conflicto de intereses. Y es tan importante que ha sido objeto de Libros Verdes de la Unión Europea y hasta de un referéndum en Suiza, tras cierto escándalo, para establecer un límite a los sueldos de los ejecutivos, la famosa propuesta 1:12 (que hubiera implicado que ningún directivo pueda ganar en un mes más de lo que gana en un año el más modesto de sus empleados). Finalmente no ha sido aceptada quizá por ser demasiado ambiciosa.

Pues bien, la PCM se basa en tres ejes: reconocer que el cargo no es gratuito, crear unas comisiones de retribuciones formada por consejeros independientes que propondrán la política en este campo, y establecer, lo que es la gran novedad, que “la suma de todas las retribuciones variables del conjunto de los administradores, cualquiera que sea su naturaleza, en ningún caso podrá superar el uno por ciento de los beneficios que se obtengan en cada ejercicio por la sociedad antes de la deducción del impuesto correspondiente”. Un cambio muy importante, en la línea exigida por algunos sectores que consideraron escandalosas muchas actuaciones en el ámbito de las remuneraciones y que entendieron que la única medida razonable para evitar el conflicto de intereses, siempre presente, era la limitación directa. Y lo cierto es que un 1% del beneficio de una cotizada…

En cambio, el ICE rechaza de plano limitar “por mandato legal y de forma arbitraria, el importe de las remuneraciones de los consejeros de las sociedades cotizadas”. No da demasiadas explicaciones de por qué es tan arbitraria la propuesta de la PCM, salvo una difusa llamada al principio “cumple o explica”, que precisamente el ICE no sigue al sugerir a continuación  una regulación legal muy extensa y complicada. Y lo cierto es que ésta tampoco es totalmente desechable, dado que introduce una loable llamada a ciertos principios programáticos, como la razonabilidad, y algunas modificaciones que pueden ser de interés: la existencia de una “política de remuneraciones” que debe ser aprobada por la junta con carácter vinculante, comprendiendo la remuneración total de los consejeros. Quizás el truco es que luego el Consejo es el competente –dentro de la “política” fijada por la junta- para fijar las de cada consejero tanto “por sus funciones de administración” como, especialmente, por sus “funciones ejecutivas (a través del correspondiente contrato)”. Y respecto de éstas no se limita necesariamente la cuantía. Es decir, el límite cuantitativo que debe fijar la junta se refiere sólo a las retribuciones que perciban los administradores “en su condición de tales” (art. 217,3). O sea que, si no nos equivocamos, es el Consejo el que sigue fijando las retribuciones de los que verdaderamente importan. Además, es muy posible que la junta pueda ser dominada por la dirección a la hora de fijar esa “política de remuneraciones”, y no es ilusorio pensar que pudieran producirse de nuevo los casos, que tanta alarma social han generado, de situaciones de sueldos crecientes cuando los beneficios son decrecientes.

En el problema, en el fondo, es el del conflicto de intereses. No cabe que uno mismo se fije la remuneración, como no cabe que la validez y el cumplimiento de un contrato quede al arbitrio de una de las partes contratantes, como dice el art. 1256 del Cc. Y para evitar tal cosa, solo parece posible una limitación del tope del variable establecida por la ley (como reconocimiento implícito de la incapacidad de la junta para regularlo) o bien, si se considera que la junta no puede descender a esos pormenores, que las remuneraciones sean fijadas por otra instancia que no sean los propios remunerados, como ocurre en Alemania, en que es el pleno de la Comisión de Vigilancia el competente para determinar la modalidad y cuantía de las remuneraciones de la dirección (Ley sobre la proporcionalidad de la remuneración de los miembros de la dirección de 31 de julio de 2009).

9.- Acumulación de cargos

La Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 ya mostró su preocupación por este tema estableciendo una incompatibilidad entre la presidencia del consejo y la condición de consejero-delegado o miembro de la comisión ejecutiva. Ésta fue una de las cuestiones que más crítica y oposición suscitó por parte de “los poderes económicos”[1] y explica, al menos en parte, el fracaso de esa Propuesta.

De la experiencia se aprende, así que el 283-39 de la PCM no lo prohíbe ya, aunque establece unos requisitos de cierto peso para permitirlo. Concretamente, señala que “El nombramiento del presidente del consejo de administración de sociedad cotizada como consejero-delegado o miembro de la comisión ejecutiva habrá de estar expresamente previsto en los estatutos de la sociedad y requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo de administración”.

Por su parte, vamos a ver los que exige el ICE:

«Artículo 529 septies. Separación de cargos.

1. Salvo disposición estatutaria en contario, el cargo de presidente del Consejo de Administración podrá recaer en un consejero ejecutivo. En este caso, la designación del presidente requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Consejo de Administración.

2. En caso de que el presidente tenga la condición de consejero ejecutivo, el Consejo de Administración, con la abstención de los consejeros ejecutivos, deberá nombrar necesariamente un consejero coordinador entre los consejeros independientes, que estará especialmente facultado para solicitar la convocatoria del Consejo de Administración o la inclusión de nuevos puntos en el orden del día de un consejo ya convocado, coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos y dirigir, en su caso, la evaluación periódica del presidente del Consejo de Administración».

La diferencia de trato es bastante significativa, pues el hecho de que la acumulación de cargos tenga que estar prevista expresamente en los estatutos (según la PCM) coloca a muchos gestores de sociedades cotizadas que los acumulan en la actualidad, en una situación bastante incómoda, como resulta del todo evidente.

10.- Representación en caso de conflicto de intereses

El art. 231-63 de la PCM impide al socio y al representante votar en los asuntos en los que tenga un interés en conflicto con el de la sociedad. Por su parte, el ICE no considera conveniente establecer esta prohibición con carácter general, porque entiende que peca por exceso. No hay razón, afirma, que justifique que el socio mayoritario no pueda votar cuando la minoría plantea, por ejemplo, su revocación como administrador. Así que propone limitar la prohibición a los casos más graves, enumerando cinco de ellos (art. 190) pero exigiendo para algunos de esos casos que esa prohibición esté expresamente prevista en los estatutos. En los demás supuestos los socios no están privados de su derecho de voto, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de impugnación.



[1] A. Rojo, “La Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles”.

La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (III)

En el post anterior iniciamos el análisis de algunas de las cuestiones más debatidas en relación a la regulación de las sociedades cotizadas, con la finalidad de poder deducir cuál es el espíritu que anima la propuesta de los expertos (ICE) en relación a la del nuevo Código Mercantil (PCM). En éste post examinamos tres más.
5.- Conocimiento de la identidad del accionista.
El derecho a conocer la identidad del accionista es una cuestión que tiene una relevancia práctica mayor de la que pudiera parecer. El conocimiento es poder y la posibilidad de apelar al accionista, ya sea como medio de obtener financiación, ya sea como forma de que apoyen o rechacen la gestión de los administradores, se ha convertido en una cuestión de carácter prioritario, tanto para las emisoras como para los accionistas, muy dispersos en este tipo de sociedades.
La dificultad de conocer estos datos está en que son las entidades que llevan los registros de valores las que los tienen y no las emisoras. La ley ha tratado de establecer mecanismos para facilitar este derecho, pero de una manera algo extraña: si bien la Ley del Mercado de Valores estableció  en 1988 con carácter general y sin restricciones, el derecho de las emisoras a conocer la identidad de sus accionistas (a través DA 1ª punto 6 introducido en la LSA), el RD 116/1992 (art.22) introdujo una grave limitación a este derecho al distinguir entre aquellas sociedades que por disposición legal hubieran de tener títulos nominativos (p.ej. bancos, seguros, televisión..) y las demás sociedades, que no es del caso estudiar aquí. Baste decir que fue corregida en la ley 2/2011 -que modifica el art. 497 LSC- al establecer la obligación de las entidades que lleven los registros de comunicar en cualquier momento que lo solicite y con independencia de que sus acciones tengan que ser o no nominativas por disposición legal los datos necesarios para la identificación de sus accionistas.
Ahora bien, el indicado RD 116/1992, tenía una virtud: imponía que cualquier  información en relación a la identidad de los accionistas de la que dispongan las entidades emisoras debía estar permanentemente a disposición de cualquiera de ellos. Ello permitiría que la emisora y los minoritarios jugaran en igualdad de condiciones.
Pues bien, la PCM mantiene el mismo criterio que la LSC pero introduce algo más: “El mismo derecho tendrán las asociaciones de accionistas que se hubieran constituido en la sociedad emisora”. No menciona el derecho del accionista aunque, mientras no se derogue, seguiría rigiendo el RS 116/1992 que concede toda esa información al accionista.
¿Y el ICE qué hace? En resumidas cuentas, dificultar el ejercicio de este derecho por quien no sea la emisora, pues mantiene el mismo criterio aperturista respecto de éstas –las sociedades emisoras-  pero respecto al accionista y las asociaciones lo limita:
En relación a las asociaciones, porque, como se vio en el post anterior, dificulta su constitución exigiendo un mínimo de cien personas.
En relación al accionista individual, porque se le exige “que tenga individual o conjuntamente una participación de, al menos, el tres por ciento del capital social, exclusivamente a efectos de facilitar su comunicación con los accionistas para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes”. Y además se le amenaza: “En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, la asociación o socio será responsable de los daños y perjuicios causados”.
O sea, si lo que el accionista quería es tener acceso a la identidad de los socios para poder agrupar un tres por ciento y así poder exigir la convocatoria o ejercer otros derechos, se le pide tener ya lo que él pretende conseguir: el 3%. Y además se le señala un objeto concreto: comunicar con el accionista.
¿Es esto una mejora del gobierno corporativo? Así lo entiende el ICE que en su justificación habla de que “si debe avanzarse en este ámbito y ampliarse el derecho de los accionistas… parece excesivo lo dispuesto en el Real Decreto 116/1992”, y debe establecerse una participación mínima e imponer responsabilidades. Repetimos: ¿esto es “avanzar y ampliar”?
6.- Limitaciones a los derechos de voto
Este tema de las limitaciones a los derechos de voto es ya un clásico, entre otros motivos porque la ley ha cambiado pendularmente en los últimos años, según interesaba apoyar a un amigo o a otro dentro de nuestras sociedades cotizadas. Lo que se discute es si es adecuado permitir a la sociedad imponer límites a los derechos de voto de sus accionistas, con la finalidad de que ninguno de ellos pueda, por la simple vía de incrementar su participación, minar un determinado pacto de control del que no forma parte. En definitiva, si es posible alterar la proporcionalidad entre participación y voto.
Si tal cosa es o no conveniente desde un punto de vista de política legislativa lo ha analizado magníficamente Jesús Alfaro en este interesantísimo artículo (aquí). Aunque a primera vista podría parecer que esa posibilidad no es más que una herramienta para permitir blindar de manera ineficiente una mala gestión, no hay que precipitarse, porque estos pactos de limitación de los derechos de voto pueden producir efectos muy positivos (dispersión de propiedad, diversificación de riesgos, reducción del coste de capital, ventaja comparativa frente a otras medidas anti opas, etc.). En definitiva, los blindajes deberían preocupar cuando son obra autónoma de los administradores, pero no de los accionistas (porque al fin y al cabo hay que presumir que estos saben lo que les conviene).
Estamos completamente de acuerdo (otra cosa es la valoración que nos suscite la concreta situación de las sociedades cotizadas en España, donde la preponderancia de los administradores sobre los accionistas nos parece muy preocupante), pero lo que interesa destacar ahora es cómo resuelven esta situación tanto la PCM como el ICE.
La PCM prohíbe en el art. 282-3 las cláusulas estatutarias que fijen el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista. Por su parte el ICE apuestan por dejar las cosas como están en la actual Ley de Sociedades de Capital (tras la última reforma se permiten). Pero lo curioso es el argumento que dan: “no se ha considerado oportuno en este momento reabrir el debate”.
Vaya. ¿Por qué no? Los expertos no nos lo dicen. Se supone que, en su condición de expertos, podrían haber arrojado alguna luz sobre qué circunstancias concretas de nuestro mercado societario han sido tenidas en cuenta para forzar esta concreta solución. Pero sólo podemos imaginarlas.
7.- Responsabilidad de los administradores y la “business judgment rule” (BJR)
La verdad es que en sede de responsabilidad de los administradores ni la PCM ni el ICE se caracterizan precisamente por su valentía. Como ha demostrado Blanca Villanueva en su tesis doctoral, mientras existan tan pocos incentivos reales no cabe esperar de los accionistas, especialmente de los minoritarios, la más mínima actitud combativa (si la cosa sale bien se beneficia la sociedad y si sale mal el demandante corre con las costas). No es de extrañar que las poquísimas acciones que se interponen tengan como demandantes a los nuevos administradores o accionistas que han sucedido en el control a los demandados.
Pero lo que choca es que la única novedad significativa en esta sede que propone el ICE sea consagrar legislativamente la denominada BJR cuyo objetivo es proteger la discrecionalidad empresarial en las decisiones de negocio. Obviamente, la cuestión tiene mucha importancia en relación a la responsabilidad de los administradores, pues la propuesta considera que el administrador se comporta de manera diligente (quedando por tanto al margen de responsabilidad) cuando actúa de buena fe sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado. En estos casos la empresa se puede ir al garete como consecuencia de decisiones empresariales erróneas, pero el administrador no responde de nada.
La propuesta probablemente tenga sentido económico, pero sólo si se encuentra acompañada de un conjunto de medidas complementarias que incentiven el ejercicio de la acción cuando esas circunstancias de exoneración no concurren y no, como ahora, cuando las posibilidad de ejercicio, debido al propio marco de regulación, son mínimas. Es decir, si en la actualidad los administradores responden poco, el ICE pretende que todavía respondan menos.
La cuestión que nos planteamos es, si en este momento por el que está atravesando la sociedad española y especialmente sus grandes sociedades cotizadas, es más interesante fomentar la confianza de los gestores a la hora de tomar decisiones empresariales (pese a que el número de acciones que se interponen sea escasísimo) o, por el contrario, facilitar la exigencia de responsabilidades por los errores cometidos. El ICE opta aquí de manera muy clara por la primera posibilidad, pero lo cierto es que ésta no es la línea en la que – tras la apoteosis de irresponsabilidad que ha puesto de manifiesto la crisis internacional- parece moverse el Derecho comparado. La BJR ha sido la tradicional en el Derecho anglosajón, efectivamente, y por su influencia en la Europa continental, pero, como decimos, en un marco institucional muy distinto. Recordemos que ahora, incluso en el ámbito del Derecho penal, la tendencia es la contraria. Sobre este tema ya hemos escrito en este blog (aquí) y a dicho análisis nos remitimos.
 

La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (I): Un ejemplo más de nuestro derrumbe institucional

Iniciamos hoy una nueva serie dedicada a examinar la propuesta de la Comisión de Expertos designada por la CNMV sobre sociedades cotizadas. Pero si usted piensa que no vale la pena seguirlo, porque éste es un tema que sólo interesa a los mercantilistas, está muy equivocado. A menos que no sea ni pequeño accionista, ni consumidor ni siquiera ciudadano, claro. Entonces tiene permiso para no leer este post.
Conviene comenzar diciendo que, como muchos de nuestros lectores sabrán, con antelación al Informe que vamos a comentar en esta serie, la Comisión General de Codificación había elaborado a instancias del Gobierno de España una propuesta de Código Mercantil que ha suscitado bastante polémica por muchos motivos. Sobre esta propuesta y alguno de sus indudables excesos hablaremos en otro momento. Pero uno de sus aspectos más controvertidos ha sido, sin duda alguna,  su regulación de las sociedades cotizadas, a la que se le ha acusado de ser excesivamente intervencionista.
En este sector existen fundamentalmente dos posturas que cabe resumir como sigue: Por un lado, los partidarios de la autorregulación, del «cumple o explica» (es decir, del explica por qué no cumples), y del soft law. Por otro lado, los partidarios de la regulación, del «cumple sí o sí» y del law (a secas).  Son dos posturas razonables y defendibles, desde luego, pero lo que a nosotros nos sorprende enormemente es que siempre se discutan en el mundo de las ideas, puras, platónicas, donde viven los ángeles, sin descender casi nunca al mundo real de cómo está funcionando un mercado concreto en un tiempo y lugar determinado. Esta actitud ha sido y sigue siendo muy característica de la ciencia y de la política en nuestro país, y quizás derive de nuestra pasión por la tertulia de café y de nuestra renuencia a abrir los ojos y mirar alrededor. Porque quizás lo que pueda ser idóneo en un marco en el que funcionan los incentivos propios de una fase avanzada del capitalismo, puede no ser lo más conveniente para el capitalismo castizo o “capitalismo de amiguetes» que nos caracteriza.
Por simplificar, si los organismos reguladores  -el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Dirección General de los Registros y del Notariado, etc.- no funcionan adecuadamente, por amiguísimo o nepotismo, o simplemente porque están capturados por aquellos a los que debían regular; si por el tipo de mercado regulado en el que funcionan nuestras grandes compañías abunda el revolving door entre política y empresa; si más del 60% de las sociedades del IBEX presentan una composición accionarial que hace a sus gestores inatacables en una junta general; entonces la regulación idónea para nuestras sociedades cotizadas no puede ser idéntica a la que existe en otros mercados más abiertos, transparentes y controlados.
En definitiva, la regulación no puede ser la misma si la propiedad está en condiciones de imponer sus verdaderos intereses sin adulteraciones espurias en beneficio de unos pocos o, si por ser tal cosa imposible, conviene presumir una voluntad objetiva que penalice la flexibilidad a cambio de evitar el abuso, a la vista de que los supuestos instrumentos de control no funcionan. Por ese motivo pensamos que el que sea imprescindible tener en cuenta la situación real del mercado para decidir la regulación idónea en un momento determinado, no admite mucha discusión. Como iremos viendo a lo largo de esta serie de posts, hay otras posturas diferentes de la del soft law y la del hard law: el derecho es el arte de lo justo y de lo injusto y habrá que usar el mecanismo más adecuado en cada momento según la realidad que haya de ser regulada.
Ahora bien, cuál sea exactamente nuestra situación y qué concretas medidas pueden ser las más oportunas para afrontarla, eso sí admite discusión, por supuesto y nos parece lógico que se puedan tener distintas opiniones al respecto. Lo que no nos parece tan lógico es que se encargue a la Comisión General de Codificación un análisis, y que cuando ese análisis no gusta a las grandes sociedades cotizadas, en vez de decirlo así abiertamente y asumir el correspondiente coste político, el Gobierno encargue otro informe técnico, a través de un propio como la CNMV, a otro grupo de expertos, integrado por personas que no son expertas en absoluto y, además de ellas, por algunos de los abogados de los despachos más importantes del país, con el único objetivo de minar la autoridad científica del primero.
Sorprende también que los medios de comunicación hayan presentado esta iniciativa de la Comisión de Expertos como la panacea de la democratización de nuestras sociedades cotizadas. Sabemos que nuestra prensa no está hoy, desgraciadamente, lo suficientemente preparada para enjuiciar estas situaciones por sí sola, a veces ni siquiera muy interesada, pero la presentación retórica realizada por el propio grupo de Expertos sin duda ha ayudado, acusando incluso a la propuesta del Código de falta de ambición en muchas ocasiones. En los próximos post iremos examinando que hay de verdad en todo ello, y qué son meros fuegos artificiales, pero lo que no cabe negar ha sido su eficacia mediática a la hora de destruir la autoridad (la mucha o poca que tuviese) de la propuesta del Código Mercantil.
El resultado es previsible, especialmente en un país como España. Se creará una nueva Comisión «mixta», en la que los que no obtuvieron respaldo a sus posturas doctrinales en la Comisión General de Codificación, gozarán de una nueva legitimación y de una renovada autoridad, pero no la derivada estrictamente de la fuerza de sus argumentos (que no discutimos que pueda ser muy potente), sino de la que emana, al modo de los ungidos de antaño, del poder del altísimo.
Seguir  a la segunda parte

«Doing Business», soplar y sorber….

Estos días de atrás la prensa acogía con desapego y decepción el Doing Business 2014 que, con rápidas lecturas que miran al año que aún no ha llegado, se está convirtiendo cada vez más en una especie de tótem de referencia entre los reguladores mercantiles y financieros de todos los países del mundo. La metodología empleada permite obtener conclusiones más o menos razonables y, lo que es más importante, comparables. Su éxito radica, a mi entender, precisamente en la comparabilidad de los resultados. Y es que, siendo el sustrato económico complicado de modelizar, hay que reconocer que el Banco Mundial ha conseguido un nivel óptimo de comunicación de las conclusiones que año a año vierte esta publicación…. En ese equilibrio entre inevitable complejidad de la realidad y simplicidad en su presentación, el producto Doing Business es de lo más eficaz y consigue lanzar a los reguladores nacionales a una especie de competición por hacer escalar puestos a sus países en cada uno de los ranking parciales que se muestran.
Como observador de la realidad, la opinión pública (publicada, mejor…) se hace eco de esta carrera y analiza apresuradamente la posición de cada corredor. Titulares como “España cae al puesto 52 del ‘ranking’ de mejores países para montar negocios” o “España, por detrás de Ruanda y Túnez para hacer negocios” son algunos de los que podíamos leer estos días. El impacto reciente de los comentaristas radiofónicos sobre el público (gestores públicos y votantes) es aún mayor al correrse en un terreno especialmente embarrado por la crisis económica, como aquí ocurre.
Simplificando las cosas, la premisa de partida del Banco Mundial es que los empresarios (los ahora llamados emprendedores) deben contar con un marco regulatorio que simplifique y facilite la puesta en marcha de proyectos empresariales. Y ciertamente no puede dudarse de que el entorno jurídico, no siendo la única, sí que es una de las variables claves en el desarrollo empresarial y la competitividad económica, especialmente en las primeras fases (start-up).
Lo cierto es que ya se está consiguiendo que entre dentro de la incorrección política tratar de defender controles y salvaguardas en el proceso de creación de empresas, cuestión ésta en la que el estudio viene centrando parte de su atención. Lo relevante es el número de días que transcurren entre el diseño del proyecto empresarial y el día que comienza la producción o se abre al público. Las best practices se concentran en la eliminación de trámites, papeles, documentación al emprendedor que conduzcan acortar esos plazos. Disminuir días es correr más rápido y subir en el ranking.
Faltan quizá reflexiones, simples pero algo más trabajadas, sobre algunos aspectos del entorno en el que se mueve la carrera. El marco temporal es relevante; no es lo mismo los 100 metros lisos (o vallas) que una maratón. Bajando más a terreno, hay intereses sociales que, junto al acortamiento de los plazos, demandan mayor control sobre la creación de empresas y que se definen también como buenas prácticas. La obtención sistemática de información sobre la persona física (titular real) que está detrás del proyecto empresarial es una de ellas, como medida clave para minorar el riesgo de blanqueo de dinero en un tráfico jurídico cada vez más complejo y globalizado, por poner un ejemplo que me resulta cercano en estos últimos años. Los requerimientos normativos en este ámbito se traducen en trámites y en aportación de documentos que han de encajarse en el acortamiento de plazos. ¿No es una buena práctica la obtención de información sobre el titular real por parte de quienes intervienen en el proceso de creación de proyecto empresarial? Así lo entiende la comunidad internacional o el propio Banco Mundial, que empuja a acortar plazos, en un maravilloso libro que acaba de publicar con el sugerente título de Los Dueños de la Marioneta, en alusión a cómo se utilizan personas jurídicas en la ocultación de activos procedentes del delito.
No es distinto lo que ocurre con los intereses públicos en otros ámbitos del ordenamiento jurídico-público, como el energético o el financiero.  Es en éste último, por cierto, en el que se ha producido de forma más notoria un cierto debate conceptual entre la desregulación y la necesidad de controles, también en la creación de la empresa financiera. Y no puede decirse que la reflexión mayoritaria al final haya ido en la línea de la necesidad de retirar controles. En realidad, a nadie sorprende a estas alturas constar cómo la máquina del derecho administrativo, como instrumento de ensamblaje de políticas públicas, incrusta cada vez más controles en el ámbito privado; la libertad de pactos, también en la creación de empresas, se mueve cada vez con más límites. Y el mantenimiento de controles justificados o la adición de nuevos controles no siempre encajan bien con la reducción de días en el proceso de creación de personas jurídicas y su ranking.
Como el Banco Mundial, los reguladores nacionales tienen que cuadrar el círculo. Se enfrentan a la necesidad de trasladar al papel oficial intereses públicos no siempre compatibles. Ni la realidad social es plana, ni los intereses públicos son binomiales (todo o nada, blanco o negro); admiten grados de realización y el regulador en cada uno de los ámbitos del derecho administrativo lo sabe bien. La mezcla de intereses contrapuestos al diseñar la norma jurídica es lo que late con frecuencia debajo de ciertos textos que, leídos por algún ilustre ilustrado, le llevan a concluir de forma simplista que la norma está mal hecha… que en algunos casos, también.
En la regulación del proceso de creación de empresas, estoy seguro que cualquier regulador dispone de un potente arsenal de argumentos para convencer al responsable político de varias cosas, ante la inevitable pregunta del “¿qué podemos hacer?”. La primera es que una retirada apresurada de alguno de los controles para escalar en el ranking del Doing Business del año siguiente no es una decisión acertada. Puede que lo sea en el corto plazo, para los 100 metros lisos, pero el marco jurídico que acompaña a la competitividad  sostenible, debe centrarse más bien en obtener las condiciones necesarias para la maratón.
La segunda es que la tentación de la ambigüedad forzada y calculada con la que en ocasiones se quieren conciliar intereses irreconciliables no siempre resulta la mejor opción. Y no es sólo por la lesión a la seguridad jurídica (que seguramente ya bastaría), sino porque la terca experiencia nos muestra como en el medio y largo plazo, en la carrera de fondo, lo más probable es que no ninguno de los intereses del mix acabe alcanzándose.
Me preocupan, en realidad, los reguladores del resto del mundo, porque los españoles conocen bien el viejo dicho que a todos nos han dicho desde pequeños en algún momento… No se puede soplar y sorber al mismo tiempo.

Conferencia en Harvard: «Poder y dinero en las sociedades cotizadas: vuelta a los principios»

Este año le ha tocado a un servidor representar al Colegio de Madrid (designación que agradezco mucho a la junta) en el Seminario que el departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense, junto con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y Law School organizan en esta última. Se trata de una fabulosa iniciativa que se debe a Juan Sánchez-Calero (que ha publicado en este blog) y que propende a varios fines: el académico puro; el conocimiento de una universidad puntera en el mundo a través de la presencia física en ellas y de conferencias que se reciben de profesores de Harvard; y al conocimiento mutuo entre diversos sectores y profesiones del Derecho en un ambiente distendido. En mi opinión, todos esos objetivos se han cumplido este año, con exceso. Cabe decir que asistieron varios colaboradores del blog, como Matilde Cuena o Blanca Villanueva, y muchos otros que estoy convencido que lo serán.
Con el tema que elegí pretendía hablar de algo genérico, más de un perfil de editor de ¿Hay Derecho? que de notario (para evitar ponerme en el terreno estricto de los avezados profesores de Derecho mercantil y en el específico leit motiv del Seminario, la reestructuración bancaria) y lo cierto es algunas cuestiones ya las había tratado en el blog: en este post cuya lectura sugiero como introducción, y también en el comentario a libros como el de Galbraith “La economía del fraude inocente” o en el del documental “Inside Job”. También influyó en ello la formación de la comisión de expertos para tratar la cuestión del gobierno corporativo, que acaba de evacuar su informe y que merecerá post aparte. Pero en la conferencia he tratado de ir un poco más allá y no me he limitado a constatar la realidad sino que he intentado interpretarla y hacer alguna propuesta. Todo un atrevimiento.
Es indudable que sobre estas cuestiones se puede hablar –y se ha hablado – mucho y desde muchos puntos de vista: el desplazamiento del poder de la junta al consejo y su necesaria revitalización; si han de mantenerse planteamientos exclusivamente orientados al incremento del valor de la acción o deben tenerse en cuenta también los intereses de otros interesados –los llamados stakeholders– como trabajadores, medio ambiente, etc. Respecto de ello mantengo una postura más bien ecléctica, pues es preciso reconocer que la empresa naturalmente debe tender hacia un incremento del valor de las acciones y al mismo tiempo tener en cuenta otros intereses implicados.
Pero no tengo una postura tan ecléctica en relación al papel que el Derecho ha tenido en los últimos tiempos en relación a las malas prácticas en el hoy llamado Gobierno Corporativo y también en la Responsabilidad Social Corporativa. En la conferencia mantengo que la crisis en una buena obedece a que ha habido manga ancha con las grandes empresas, revelada con una falta de regulación consciente en materias como la de los productos financieros,  en la admisión de conflictos de intereses importantes en materia de auditoría y contabilidad, en el descontrol absoluto en lo que se refiere a remuneraciones excesivas orientadas al corto plazo, que generan malos incentivos, así como poco rigor en materia de responsabilidad, lo que resulta evidente a la vista de los pocos directivos que han sido severamente castigados por el desastre; todo ello convenientemente encauzado en una técnica reguladora, la de los Códigos de Buen Gobierno, consistente en fomentar la adopción de estas recomendaciones por las sociedades cotizadas y la imposición de la obligación de transparencia y explicación, formulada bajo el cómodo principio del “cumple o explica”, que impone a los incumplidores la obligación de decir por qué no han cumplido, pero no la de cumplir (salvo los escasos supuestos en que se convierten en ley). Podrían ponernos a los contribuyentes esa misma técnica legislativa, ¿no?
En un segundo bloque de consideraciones, trato de enmarcar esta realidad en unos fundamentos más amplios, que no se me escapan. En esta situación ha influido, sin duda, el factor de la fagocitación del Derecho por la Economía, a lo que ha ayudado mucho la teoría contractual de la empresa, que configura esta como un simple nexo de contratos, básicamente el de agencia, en el que el elemento decisivo para disciplinar las conductas, más que controles internos o externos, es el mercado. Ello, traducido a nuestro campo, significa que el Derecho debe limitarse a minimizar los costes de transacción, estableciendo normas simplemente dispositivas y en caso de que no haya acuerdo, deberá asignar la solución que previsiblemente habrían adoptado las partes. Esto, evidentemente, reduce al Derecho a ser un simple comparsa de los intereses de los contratantes, con omisión de los terceros y de la comunidad en general. Para criticar este panorama, echo mano del último libro de Michael J. Sandel, “Lo que el dinero no puede comprar”, que denuncia brillantemente la mercantilización de muchos aspectos de nuestra vida, lo que lleva en su opinión a la corrupción de algunos de ellos, y pone sobre la mesa la evidencia de que tras la crisis no ha habido una reflexión profunda sobre el papel del mercado, como inicialmente parecía que iba a ocurrir.
Un segundo factor de importancia en esta cuestión es el cambio social y filosófico de los últimos cincuenta años: la posmodernidad. Es evidente que tras la segunda guerra mundial, el ideal de la razón que impone la necesidad de someter al individuo en reglas uniformes y estandarizadas al hilo de una determinada interpretación unitaria de la vida (los llamados metarrelatos: religiones, filosofía, ideologías…) empieza a hacer aguas a la vista de las tragedias bélicas y los totalitarismos a que dio lugar y frente a la conducta estandarizada y normalizada, sujeta a disciplina, se empieza a imponer el llamado proceso de individuación, en el que lo que prima es la manifestación de los deseos personales sin sujeción a coacción o a planteamientos globales, el consumo y el carpe diem (Lipovetski, Bauman, Beck). Este es el caldo de cultivo en el que se cuece la situación que estamos tratando: seducción, no coacción.
Un tercer factor, que me parece interesante, es el del paralelismo que esta situación mercantil tiene con la política: el desplazamiento del poder al ejecutivo con una práctica devaluación del principio de separación de poderes ha convertido al parlamento en un zombi, más muerto que vivo. Y quizá ello es más que un simple paralelismo: hay una conexión de fondo mostrada en el triunfo de las élites extractivas, categoría manoseada pero útil, que muestra cómo por medio de la corrupción o por medio de otras instituciones menos evidentes como la puerta giratoria o revolving door no es inimaginable una postura de lenidad por las autoridades y de otorgamiento de una regulación complaciente o incluso autoestablecida.
En el bloque final, me planteo qué habría que hacer ahora, a lo cual aventuro que no basta con hacer dos o tres retoques (como pretende, a mi juicio, hacer el informe de la comisión de expertos), sino que es preciso un verdadero cambio de paradigma mental y jurídico que considero debe contener estos ejes:
Primero.- El Derecho tiene un fin en sí mismo, como categoría independiente de la economía, pues no todo lo eficiente es justo, y el Derecho no debe renunciar a su vocación conformadora de la sociedad, a su voluntad de hacer reales los ideales que se consideran imprescindibles para la convivencia. Dworkin, Hart y otros muchos lo han propuesto de diversas maneras, pero muchos juristas tienen todavía síndrome de Estocolmo para con la Ciencia económica.
Segundo.- El Derecho ha de ser eficiente. En la búsqueda de lo justo, el Derecho ha de buscar los medios necesarios para obtener sus fines. Hacer que la gente haga lo que uno se propone no es tan fácil. Los instintos del ser humano, aunque estemos en la era tecnológica, siguen siendo los mismos: honor, poder, sexo, dinero…que son fuertes estímulos que no siempre es fácil controlar. El Derecho, más un arte que una ciencia (ars boni et aequi, decía Celso) y consiste en saber intuir qué parte de coacción y qué parte de seducción es preciso imprimir a las situaciones, igual que ocurre en la educación o en la jardinería. Es, pues, una cuestión de dosis y no de dogmas, lo que en política internacional tiene el correlato de la llamada teoría del poder inteligente de Joseph Nye, que aboga por la combinación de poder duro y blanco, según las situaciones.
En consecuencia, los Códigos de Buen Gobierno, aunque puedan cumplir alguna función, no pueden ser el mecanismo legislativo principal en cuestiones críticas; pero, ello no significa que haya que hacer más leyes y regular todo al mínimo detalle, pues ello más bien produce inseguridad jurídica y confusión e incluso favorece a quienes se trata de regular con hojarasca y resquicios, regulaciones especializadas que hacen olvidar los principios generales de responsabilidad por los actos propios, prohibición de la autocontratación y equilibrio de las prestaciones. En la conferencia me extiendo en algunos ejemplos de cuestiones que es necesario modificar: responsabilidad de los administradores, remuneración de los consejeros, conflicto de intereses.
Tercero.- El Derecho ha de ser realista. Es evidente que los mercados son globales y muy competitivos y que el mundo, particularmente el financiero se ha hecho muy complejo y tiene un equilibrio precario, como las colonias de termitas. También que hay instituciones que quizá no se van a recuperar, como la junta de accionistas. Ello significa que hay que regular con mesura y con valentía, siendo conscientes de que la realidad ha cambiado. Ahora bien, sin reforma de las instituciones políticas y reguladoras será muy difícil que las normas se creen y se hagan cumplir.
Y cuarto.- El Derecho es necesario, pero no suficiente. La posmodernidad nos ha traído un mundo público lleno de normas y un mundo privado sin normas (Javier Gomá). Pero la anomia de la vida privada fomenta conductas que se proyectan públicamente en conductas antosociales y el Estado solo puede reprimirlas hoy con coacción. Se impone un proceso recivilizatorio que haga inexcusable el desarrollo de conductas éticas también en el mundo público.