¿Es siempre deseable el cumplimiento de las normas? (De Francisco Suárez a Steven Shavell, pasando por Fernando Savater)

Puede parecer extraño que un blog de línea regeneracionista, dedicado a la defensa del Estado de Derecho, se plantee abiertamente una pregunta como esta, como si la cosa suscitara alguna duda. Más chocante todavía les resultará la respuesta que les anticipo: no.

Esta cuestión ha sido planteada en la actualidad por Steven Shavell, profesor de la cátedra R. Rosenthal de Derecho y Economía de la Harvard Law School, en un artículo publicado en la Journal of Legal Studies (When is Compliance with the Law Socially Desirable?)[1]. Pero lo cierto es que los antecedentes de esta cuestión pueden rastrearse perfectamente en una antiquísima polémica sobre la existencia de las leyes puramente penales, que inicia Alfonso de Castro (1495-1558) pero que expone de una manera sistemática Francisco Suarez (1548-1617) en los capítulos III y IV del Libro V de su Tratado De Legibus. Dado que el año que viene se cumple el cuatrocientos aniversario de su fallecimiento, no está de más reivindicar ahora la actualidad de su pensamiento.

Pero empecemos por Shavell. En su condición de especialista en análisis económico del Derecho, nos advierte de inicio que no pretende plantear el problema de si existe siempre la obligación moral de cumplir la ley,  sino más bien cuándo resulta deseable tal cosa desde una perspectiva consecuencialista. Lo que pasa es que, obviamente, luego no resulta nada fácil deslindar ambas cosas, especialmente para aquella mayoría de ciudadanos que vincula en gran parte la moralidad con el bienestar colectivo.

Pues bien, Shavell parte de dos hechos evidentes: el legislador humano no lo sabe todo (es decir, cuenta con información limitada) y además tiene que formular sus preceptos de una manera relativamente general (sin poder entrar en mucho detalle so pena de hacer la norma demasiado compleja, con todos los problemas que tal cosa conlleva). Pero, precisamente por esto, ocurre que en algunas ocasiones el ciudadano dispone de mucha más información en relación al caso planteado que el legislador, y puede inferir de una manera razonable que resulta deseable para el bienestar social que la norma sea incumplida en ese caso particular. Pensemos en una norma que prohíbe un determinado plaguicida por el daño a personas o animales que puede provocar, cuando el ciudadano que pondera la norma sabe que en ese concreto lugar nunca hay viento, no vive nadie alrededor y las plantas que se trata de proteger son especialmente valiosas. A través de multitud de ejemplos y con un aparato técnico impecable, Shavell nos demuestra que las situaciones en las que desobedecer la ley puede resultar socialmente deseable no son ni mucho menos anómalas.

¡Lo que faltaba! –pensarán ustedes- los españoles ya tenemos bastante manga ancha solitos como para importar ideas como estas. Bueno, no vayamos tan rápido. Lo que se educe de este planteamiento es que la norma, por si misma, no implica necesariamente una obligación moral de obedecerla (en el caso de que estemos dispuestos a traducir conveniencia por moralidad), sino que siempre atribuye al ciudadano una facultad de juzgar si es moralmente obligatoria o no en el caso concreto. Ahora bien, para exonerarse de esa obligación, es imprescindible realizar un juicio muy ponderado.  El ciudadano que se plantea incumplir tiene que hacer un cálculo riguroso (que el beneficio colectivo esperado exceda al daño esperado); tiene que prever que el legislador puede manejar información que él desconoce (debe estar seguro entonces de que no se le ha escapado ninguna razón oculta dela norma o debe descontar posibles inferencias); y tiene que prever el impacto de ejemplaridad de su comportamiento (evitando que trascienda su desobediencia o sea mal interpretada, creando así una externalidad social perjudicial). Pero si se cumplen estos requisitos el incumplimiento sería deseable y, desde cierta perspectiva moral, incluso moralmente obligatorio.

Pero no se vengan arriba demasiado pronto pensando en su próxima declaración de impuestos. Hay un factor clave en todo este asunto que el propio Shavell apunta por encima pero que es fundamental en la teoría de nuestros merepenalistas patrios: la responsabilidad.

Veámoslo más despacio. Si el incumplimiento es socialmente deseable, lo ideal, entonces, es que el Derecho no lo sancionase. Pero, claro, en la mayor parte de las ocasiones tal cosa no es conveniente, porque la aplicación de la ley no puede depender de circunstancias normalmente no verificables, o –como ya hemos señalado- entrar en tal detalle de posibles excepciones que las hagan inmanejables. A estas razones que invoca Shavell habría que añadir otra: incluso cuando esas circunstancias sean verificables la sanción podría moderarse a través del instrumento de la equidad en la aplicación de las normas, pero no debería dar lugar a su exclusión total si queremos defender el valor social de vigencia y eficacia del Derecho, cuyas externalidades positivas son evidentes. La conclusión, entonces, es que en ciertos casos el Derecho debería moderar relativamente la gravedad de las sanciones para incentivar el incumplimiento cuando esté socialmente justificado. En definitiva: para el Derecho no es inmoral incumplir el contenido normativo de la ley, pero sí pretender exonerarse de la sanción cuando a uno le han pillado.

Esta última consideración nos lleva ahora a analizar las ideas en relación a este tema de nuestro granadino universal, que consideraba no solo a la gran mayoría de las leyes civiles como meramente penales (que no imponen ninguna obligación moral de cumplir, sino solo la de someterse a la pena) sino que veía precisamente su justificación en la necesaria colaboración entre el legislador y el ciudadano en aras al bien común. Eso sí, siempre que el ciudadano fuese responsable antes (ponderando adecuadamente cuándo cumplir y cuándo no) y después (asumiendo la correspondiente sanción).

A diferencia de voluntaristas como Kant o Austin, Suárez asumía francamente que el ser humano ni puede crear leyes perfectas ni puede obedecer de manera perfecta en toda circunstancia. Nuestra naturaleza de legislador y de ciudadano es frágil y nos necesitamos mutuamente. La felicidad del Estado pasa por no gravar excesivamente esa fragilidad. Por eso, el legislador de Suárez es un legislador capaz de ceder poder a sus súbditos, en aras al bien común.[2]Y la manera más adecuada de hacerlo es por la vía de las leyes puramente penales, cuya existencia hay que presumir “cuando la materia es política y no de mucha importancia o necesidad para las buenas costumbres” y la pena no demasiado grave por no ser la materia de tipo moral o fundamental para la paz del Estado.

Para muchos teólogos posteriores (y para muchos filósofos del Derecho) esta postura es incomprensible: ¿cómo se justifica la sanción si no existe culpa? Para Suárez la respuesta era muy sencilla: la sanción exige una causa, sin duda alguna, pero esta no tiene por qué ser la culpa moral, ni mucho menos, sino una causa civil y humana ligada a la utilidad del cuerpo social. En estos casos, por razón del interés colectivo “alguna coacción es útil, y que no se emplee una mayor es también útil a las almas y más propio de una suave providencia que del rigor”. (Estoy convencido de que Shavell no ha leído a Suarez, lo que todavía atribuye más mérito a nuestro compatriota).

Bien, ¿y a qué viene la mención a Savater en el título de este post? Muy sencillo: en que concurriendo la válvula de seguridad de la responsabilidad, toda ley es susceptible de convertirse en puramente penal. Por ejemplo, en cierta ocasión debatiendo en torno a la prohibición de la tortura, frente a la manida pregunta de qué haría uno si supiese que un detenido conoce la exacta colocación de una bomba atómica y se negase a revelar ningún dato,  Savater respondió de una manera muy simple: torturaría sin descanso hasta obtener la información, salvaría a la ciudad, y después me iría muy orgulloso a la cárcel a cumplir mi condena.

En una línea muy suareziana, se defiende así que las leyes de la ciudad no conllevan necesariamente la obligación moral de obedecerlas, pero sí de respetarlas asumiendo las consecuencias del incumplimiento, por muy justificado moralmente que a uno le parezca. Este segundo componente de la ley vinculado a la responsabilidad cívica, que con tanta precisión definió Suarez desligándolo de la culpa moral, es lo que falla hoy clamorosamente en España. En nuestro país, por ejemplo, algunos farmacéuticos con solidas convicciones religiosas se niegan a expedir determinados productos. Me parece moralmente correcto. Lo que no entiendo es que pretendan eximirse también de la correspondiente sanción (lo que reduce mucho el valor moral de su actitud, por cierto). Y todavía entiendo menos que el Tribunal Constitucional les dé amparo, como comenté en esta tribuna no hace mucho tiempo. No creo que sea necesario repasar el comportamiento a este respecto del político medio.

Así que la respuesta a la pregunta que encabeza este post es que no, no siempre es deseable el cumplimiento de lo ordenado primeramente por la norma, pero siempre es deseable asumir íntegramente las consecuencias del incumplimiento una vez que se desencadenan. Lo que demandan nuestras sociedades no es tanto más moral, cuanto más responsabilidad.

 

[1] Existe traducción española en el último número de la Revista de Economía Industrial (nº 398) dedicado al análisis económico del Derecho

[2] Véase Mauro Rafaele Mavrinac, Purely Penal Law: A SuarezianDefense.

¿Puede existir un Estado de Derecho sin verdadera democracia?

Tanto en nuestro libro ¿Hay Derecho?, firmado por Sansón Carrasco, como en algún post (por ejemplo este) hemos estudiado el caso contrario: si el posible hablar de verdadera democracia allí donde no hay Estado de Derecho. Y hemos llegado a la conclusión de que no. Pero mucho más interesante que la conclusión son los argumentos que nos llevan a ella, porque nos ponen sobre la pista de algunas deficiencias importantes que experimentamos hoy en nuestro país. Por eso me parece interesante plantear ahora el caso contrario: ¿Puede haber Estado de Derecho sin democracia? Precisamente porque, con independencia de la conclusión (y les anticipo que mi opinión es negativa), lo interesante de nuevo es el camino.

Tradicionalmente se citan algunos ejemplos históricos y actuales de sociedades no democráticas (o no plenamente democráticas) con Estados de Derecho de nivel elevado o incluso muy elevado. Vamos a prescindir ahora de los ejemplos históricos, que suscitan muchos asuntos colaterales que nos pueden despistar (como la Inglaterra de finales del XIX o la España tardo franquista, aunque al final los traeremos a colación) para limitarnos a los actuales.  El ejemplo por antonomasia es el de Singapur. Si acudimos a los rankings internacionales sobre rule of law, como por ejemplo este del world justice project , comprobaremos que Singapur está situado en el puesto 9 del mundo, por delante del Reino Unido (12), Canadá (14), Estados Unidos (19) y España (24). Sin embargo, Singapur no es una verdadera democracia. El PAP ha ganado todas las elecciones desde la independencia,  y tanto la libertad de expresión como ciertas libertades civiles (derecho de asociación y a la privacidad) están sumamente restringidas. ¿Cómo se explica entonces esa posición? Y, una vez explicada, ¿cómo se atreve usted a decir que no es posible un Estado de Derecho de calidad sin democracia?

La posición se explica fácilmente porque estos rankings eligen primero una serie de factores a ponderar y luego hacen una media de los mismos, realizando así de manera inevitable una cierta asimilación cualitativa entre unos y otros. En el caso de Singapur, este país obtiene unas notas extraordinariamente altas en factores tales como ausencia de corrupción en la Justicia y la Administración, sanciones a los abusos de poder, seguridad jurídica, no discriminación, ejecución de las decisiones en un tiempo breve, etc., que compensan sus bajas calificaciones en otros como derecho de asociación, participación pública, control no oficial del poder, etc. Si estas últimas fueran un poquito mejores adelantaría a Nueva Zelanda o a Suecia.

Pero para comprender adecuadamente el problema debemos profundizar un poquito más. Para ello hay que comenzar por entender que el Estado de Derecho es una realidad bidimensional. Por así decirlo, tiene altura y anchura. La atura se refiere precisamente al nivel de fortaleza que presenta el sistema. Como afirma Jeffrey Winters, un Estado de Derecho tiene un nivel elevado cuando es más fuerte que el más fuerte de sus ciudadanos.  Es decir, cuando enfrentado con cualquier oligarca que pretenda echarle un pulso en un asunto sometido a su decisión, el sistema siempre le dobla el brazo. En este aspecto el Estado de Derecho en Singapur es mucho más fuerte que el nuestro. Allí sería impensable un solo caso semejante a los muchos que hemos tratado en este blog, como los casos Alierta, Botín, Sáenz, etc., y eso que los oligarcas de Singapur son varios factores más poderosos que los nuestros. Todos los que han pretendido echarle un pulso al sistema han sido derrotados y humillados, incluidos algunos próximos al clan Lee.

Pero lo que no podemos olvidar es que el Estado de Derecho también tiene anchura, que se define por la amplitud de los derechos que protege. Singapur defiende de manera muy eficaz los derechos económicos (civiles, mercantiles y administrativos), pero muy poco los políticos. Y lo curiosos es que protege y no protege a través del mismo sistema legal y judicial, ferozmente meritocrático e independiente (porque, obvio es decirlo, en el ámbito político no decide el Presidente como le venga en gana sin sujeción a norma alguna). Pongamos dos ejemplos para que se entienda mejor.

En sus memorias, el Presidente Lee (el fundador del Estado) afirma que la reforma legal más decisiva de su mandato para acabar con la corrupción fue considerar como prueba de cargo para condenar penalmente al funcionario sospechoso el que no pudiese justificar los ingresos que sostenían su nivel de vida. Vamos, que para condenar al Sr. Ignacio González  bastaría con que no pudiese acreditar puntualmente de donde salieron sus ingresos para alquilar a precio de mercado el famoso ático, o al Sr. Pujol que no pudiese demostrar la cuantía de la célebre herencia de su padre. Inversión de la carga de la prueba y punto final.

Vayamos con el segundo ejemplo. En Singapur aquél que se atreva a dudar de la honorabilidad de algún político en activo del PAP, ejerciendo una crítica que sería perfectamente admisible en cualquier país democrático, cómo afirmar públicamente que no se entiende por qué una determinada investigación se llevó a cabo por un órgano y no por otro (como sugiriendo ciertas presiones al efecto) se arriesga a una catarata de pleitos por difamación que con total seguridad le llevarán primero a la ruina y luego al exilio, como le ocurrió al crítico Tang Liang Hong. De hecho, si alguien se atreviese a afirmar de algunos altos cargos del PAP que seguramente han cobrado algún sobresueldo en negro, sin probarlo, aunque fuese en base a las declaraciones del Tesorero del partido, sería absolutamente aniquilado. Pero lo sería aunque se hubiese limitado a decir que la fiscalía o la abogacía del Estado no han acusado en determinado caso importante por razones políticas más que jurídicas. Y los que triturarían al funcionario marbellí, al rico hereu y al bloguero frívolo, serían esos mismos jueces independientes e insobornables que adjudican los casos privados, eso sí, aplicando las leyes políticas y penales del Estado y no las puramente mercantiles.

Por eso, para apreciar la calidad de un Estado de Derecho, también tenemos que fijarnos hasta qué punto las leyes reconocen o consagran determinados derechos o libertades que hemos convenido en denominar fundamentales (definiendo así la anchura del sistema) porque de otro modo deberíamos llegar a la conclusión de que para definir un Estado de Derecho tanto valen las Leyes Fundamentales del franquismo como la Constitución española. Y si ese fuera el caso, quizás tendríamos que reconocer que no salimos muy bien parados en la comparación.

Precisamente, tras la terrible experiencia del nazismo, este es el gran salto adelante que realiza la Ley Fundamental de Bonn y, con ella, el Tribunal Constitucional alemán, marcando el camino al resto de Tribunales Constitucionales continentales.  El Estado no solo debe respetar la propiedad de los ciudadanos, sino que debe comprometerse con la dignidad del ser humano y con el libre desarrollo de la personalidad, que alcanza de una manera directa o indirecta todos los ámbitos del Derecho. Por eso, si hubiera que destacar en la actualidad alguna diferencia de matiz entre el concepto anglosajón del rule of law y el continental del «Estado de Derecho» quizás descansaría precisamente en el énfasis en esta dimensión (en su «anchura») que tras el fin de la contienda bélica quiso añadirse expresamente al concepto clásico (y que a los anglosajones les ha preocupado bastante menos). En cualquier caso sobre este tema recomiendo un magnífico post de Jesús Fernandez Villaverde (aquí).

La conclusión final, entonces, es que las leyes no escritas, los derechos fundamentales, el Derecho natural o la Justicia –como queramos llamar a esa realidad jurídica superior- tienen un peso fundamental a la hora de definir un Estado de Derecho. No solo cuenta la fortaleza del sistema (su altura), sino también la anchura con la que protege a la Justicia y a su hermana gemela, la libertad.

Una idea imprescindible: No hay democracia posible sin Estado de Derecho (¿Y por qué?)

El pasado jueves 25 de febrero cuatro editores de este blog participamos en el último foro de Ideas imprescindibles. Yo me pedí explicar brevemente la idea que da título a este post. La desarrollo ahora con un poco más de extensión.

Democracias sin Estado de Derecho ha habido unas cuantas (y las sigue habiendo). Pero para explicar su recurrencia -y su fracaso- quizás sea útil escoger una piedra de toque que nos pueda servir de hilo conductor de la argumentación. Hay muchísimas a nuestra disposición (la producción normativa, los tribunales, la Administración pública, los organismos reguladores…)  pero yo voy a escoger una que creo que es muy ilustrativa para nuestros fines: la justicia penal.

Una de las cosas que más llaman la atención cuando uno lee los discursos judiciales de la Atenas clásica por asuntos penales ordinarios (como asesinatos, robos, lesiones, fraudes, cohechos, malversaciones, etc.), es la frecuencia con la que la defensa invoca los méritos cívicos del acusado como argumento para la absolución. Tanto en los discursos de Lisias, Esquines o Demóstenes, el acusado dedica mucho tiempo a glosar su proezas en la guerra, los cargos políticos que ha ostentado, o la cantidad de dinero que ha destinado a los asuntos públicos, desde premios literarios a la construcción de trirremes para la defensa colectiva. Cuando el lector moderno pasa a examinar los discursos de la acusación, le sorprende todavía más que esta no deseche tales argumentos como improcedentes en relación al caso discutido (en definitiva, si efectivamente mató, robó o malversó) sino que dedique mucho tiempo a su vez a argumentar  que el acusado, en realidad, no es tan buen ciudadano como pretende parecer.

La cosa resulta chocante, efectivamente, porque no es que el argumento se esgrima en casos dudosos –como alegando que es inconcebible sospechar de semejante probo ciudadano- o como mero atenuante para implorar la piedad del jurado. No, en absoluto; muchos de los casos son claros y no hay dudas sobre quién cometió el crimen. Tampoco se solicita piedad, sino estricta justicia: que el jurado atienda a ese argumento y absuelva, no que mitigue la pena.[1]

Pues bien, cuando uno no entiende algo, lo mejor sin duda es acudir a un experto, así que consulté el libro de Arthur Adkins (Merit and Responsability; A Study in Greek Values) y allí encontré la explicación. En realidad, el fenómeno se justifica por un doble motivo, sociológico y técnico-político. Desde el punto de vista sociológico no hay que olvidar que la idea de hombre sobresaliente (agathos) es crucial en el pensamiento griego, desde Homero a Aristóteles. En la Grecia arcaica la referencia son los héroes homéricos, pero en la época de las ciudades-estado el modelo lo constituye el agathos polites: el ciudadano normalmente influyente y poderoso que desarrolla su actividad en beneficio de la ciudad, ya sea en la guerra o ejerciendo un cargo político, o utilizando su fortuna en aras al interés común, lo que es perfectamente comprensible dada la fragilidad de las polis griegas. Si combinamos este dato con la razón técnico-política de que los jueces o jurados no eran profesionales como ahora, sino ciudadanos actuando en asambleas de hasta 700, 2000 o incluso 6000 miembros, llegamos a una conclusión ineludible: lo que decide el proceso penal es considerar si es útil o no desterrar o ejecutar a un ciudadano que puede ser crucial para el futuro de la polis. Tanto por su composición asamblearia como por razones culturales los jueces deciden influenciados por criterios políticos, no meramente jurídicos. La teoría política todavía está demasiado en mantillas como para que nadie puede pensar que lo útil para la ciudad es que se cumplan las leyes, más que se absuelva al generoso Berlusconi de turno. Esa idea imprescindible quién la formula en detalle por primera vez es Platón, con poco éxito, por cierto. Para encontrar a alguien que defienda que hay que cumplir las leyes aunque no sea útil a la ciudad hay que esperar a la Ilustración, concretamente a Kant. Mientras tanto, los atenienses decidían por criterios políticos -si el acusado aportaba o no aportaba a la comunidad y si se le iba o no a echar de menos en la siguiente crisis- porque efectivamente, Atenas podía ser una democracia, pero no era un Estado de Derecho.

Así que con esta explicación yo me quedé muy contento y me fui a la cama pensando lo diferentes que son nuestros juicios penales y lo mucho que hemos avanzado en dos mil quinientos años de experiencia política gracias a Platón, Kant y tantos otros.  Pero, al poco tiempo, en uno de esos duermevelas que uno tiene al amanecer, pensé de improviso: “pero qué demonios, si ahora no es que estemos igual, ¡es que estamos mucho peor!”

Vamos a comprobarlo: recordemos el caso de algunos empresarios poderosos que hemos glosado en este blog, como el del Sr. Alierta, o los señores Botín o Sáenz, por no referirnos a los de los abundantes políticos aforados que hemos tratado (Blanco, Barcina o Matas). (Procesos a héroes de guerra todavía no hemos analizado ninguno).

Pues bien, resulta claro que lo que decidió el caso del Sr. Alierta -o el del Sr. Botín y su famosa “doctrina”- fueron argumentos de conveniencia política y social muy semejantes a los que ponderaban los griegos (“¿Cómo vamos a condenar a este tipo tan importante? Fíjate lo que ha hecho por España, ¡y lo que pueda hacer otra vez todavía!, ya sea colocando ex políticos desahuciados o ayudando a crear un banco malo cuando explote la siguiente burbuja…”). Lo que pasa es que hoy, en nuestro país, esos argumentos se disfrazan de recurso técnicos absurdos como que la prescripción de la acción penal hay que contarla desde que las acciones compradas con información privilegiada alcanzaron su máximo valor (sic) y no desde que se vendieron, o interpretando literalmente una norma en contra de su sentido histórico, lógico y sistemático para limitar los efectos de la acción popular.

Pero es que esa ocultación y ese revestimiento técnico es precisamente lo que hace que salgamos perdiendo en la comparación (y no me refiero solo a la inseguridad jurídica que proporcionan tales argumentos). En Atenas al menos era posible que alguien se hubiera levantado en la asamblea para rebatir que colocar a ex políticos en Telefónica fuese beneficioso para el interés público, y esa confrontación política abierta la hubieran terminado decidiendo los ciudadanos a través de una votación democrática directa, y no quince magistrados que no rinden cuentas a nadie elegidos indirectamente a través de un órgano de gobierno (el CGPJ) elegido a su vez por los partidos políticos; ni tampoco por un Gobierno en funciones por la vía de indultar al condenado cuando esos quince le han fallado (quizás porque la acusación falsa a través de un juez venal era demasiado hasta para sus señorías). Esto no es una democracia sin Estado de Derecho, lo que es realmente es una democracia de muy baja calidad sin Estado de Derecho. Simplemente porque se vive en la mentira: se utilizan para adoptar decisiones políticas instrumentos que no están diseñados para eso. Por eso, ni Estado de Derecho ni democracia de calidad.

Desde esta perspectiva la propuesta de Podemos en su documento de negociación con el PSOE (p. 95) se explica perfectamente. (Recuerden: “Designar a los vocales del CGPJ y al Fiscal General del Estado por su compromiso con el proyecto de cambio”). Lo que Podemos quiere también es una democracia sin Estado de Derecho, pero al menos una democracia con un poquito más de calidad, por favor. Lo que es bueno para el pueblo lo vamos a decidir entre todos, y si hay que absolver a un tío que de verdad aporta política o económicamente, pues se le absuelve, pero siempre con conocimiento de causa.

Oigan, ¿y si tienen razón? ¿Y si tanto el actual establishment como Podemos aciertan, y Platón y Kant están equivocados? ¿Acaso esas personas y esas empresas sobresalientes no aportan más al bienestar económico, nuestra principal preocupación, que el respeto ciego a las leyes? ¿No es una cuestión que, al menos, tendría que ser decidida democráticamente?

Para cerciorarse podríamos volver de nuevo nuestra vista a Atenas y preguntarnos cómo les fue. Lo que sabemos es que la democracia ateniense era extraordinariamente inestable, que fue presa fácil de la demagogia (eso que hoy llamamos populismo) y que como consecuencia de ello cometió una serie de graves errores estratégicos que la condenaron a interminables luchas internas, a la derrota militar y a la tiranía oligárquica (a la victoria de un bando sobre el otro). Pero, aun así, debemos legítimamente preguntarnos por qué. En definitiva, ¿qué tiene una democracia sin Estado de Derecho para ser tan sensible al virus del populismo y a sus nefastos efectos? Porque sabemos que populismo hay en todas partes, desde nuestros admirados países nórdicos hasta EEUU, la primera potencia mundial. Pero donde triunfa con mayor facilidad es allí donde el Estado de Derecho es débil. ¿Por qué?

Creo que estamos llegando ya por fin a la idea imprescindible. La razón por la que una democracia sin Estado de Derecho no tiene un buen sistema inmunológico frente al populismo es porque una democracia sin Estado de Derecho niega un principio, implícito, pero absolutamente básico de cualquier régimen democrático que es el principio de igualdad ante la ley. Creo que pocos lo han expresado mejor que Abraham Lincoln cuando señaló que “los ciudadanos demócratas, de la misma manera que no queremos ser esclavos, tampoco queremos ser amos. Esta es nuestra idea de la democracia.”

Cuando hay esclavos y amos, cuando hay ciudadanos de primera, que pueden delinquir impunemente, y ciudadanos de segunda, que no pueden, todos -¡vaya sorpresa!- quieren ser de los de primera clase. Cuando no se respeta el principio de igualdad ante la ley, la sociedad se fractura, desaparece cualquier posibilidad de proyecto común, se suscita una lucha interna y fratricida por el poder efectivo con la finalidad –como diría Orwell- de ser un poquito más igual que los demás. El cielo se toma al asalto, porque en el cielo están los otros, a los que hay que desalojar. ¡Cómo se va a tomar si no!

No es una crítica, sino que resulta una opción política totalmente respetable. A los líderes de Podemos (aunque no creo que a todos sus votantes) les preocupa más una democracia de calidad que el Estado de Derecho porque –dada su filiación ideológica- no se creen que una superestructura como el Estado de Derecho garantice el principio de igualdad ante la ley (siempre será capturado por los Aliertas de turno) ni, aunque la garantizase, eso se traduzca en una igualdad efectiva. Nosotros, los editores de este blog, estamos convencidos de lo contrario: de que el principio de igualdad ante la ley es un principio básico para garantizar la paz social y poder apostar por proyectos colectivos de futuro, ya sean de un signo ideológico o de otro. Por lo menos estamos convencidos de la necesidad de intentarlo. Porque hasta ahora no hemos disfrutado plenamente de la experiencia.

 

[1] “Votaréis lo que es justo y elegiréis lo que os conviene a vosotros mismos” (Lisias, XXI, 12-13) es la fórmula utilizada con mayor frecuencia.

Sobre la producción normativa en España

La producción normativa en España es, a todas luces, excesiva y ha creado un marco complejo, confuso y en continuo cambio, que genera incertidumbre, desincentiva el emprendimiento y eleva los costes fijos de las empresas. Gobiernos de uno y otro color político se vanaglorian de la cantidad enorme de leyes y decretos que han producido, sin ninguna referencia a su grado de cumplimiento ni a las consecuencias que han tenido las normas. La agregación de normas de escasa calidad generadas por los distintos niveles territoriales no hace sino agravar la situación. Si la transparencia, claridad y estabilidad de las normas son propiedades necesarias para la seguridad jurídica, en España no se dan ninguna de las tres propiedades.
Lo que genera más desesperanza es que supuestamente, a golpe de directiva comunitaria o por impulso aislado de un político, se han adoptado mecanismos para mejorar la producción e incluso para realizar un seguimiento de las normas, pero los mecanismos no se cumplen y algunas de las instituciones creadas están vacías de contenido o con sus funciones adulteradas. Un ejemplo más de cómo las Administraciones incumplen sus propias normas o, al menos, el espíritu de las mismas.
Desde 2005 se impulsaron en la Unión Europea la adopción de mecanismos para mejorar la calidad de las normas con el fin de aumentar la eficiencia y la competitividad y elevar la seguridad jurídica. En España se fueron recogiendo varios aspectos pero finalmente, mediante un decreto en 2009 (Real Decreto 1083/2009) se estableció la obligatoriedad de que toda nueva norma llevara una Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN). En ella debería explicitarse la oportunidad y objetivo de la norma, el análisis pormenorizado de los aspectos normativos que quedan derogados, y su impacto económico y presupuestario. La versión definitiva de la Memoria debería, además, incluir las consultas realizadas en los trámites de audiencia y los informes o dictámenes exigidos durante la tramitación.  En la Ley de 2/2011 de la Economía Sostenible se insiste en la importancia de este análisis de impacto y se precisa los contenidos del mismo.
La realidad es bien diferente. Empezando porque en España, a diferencia de lo que sucede en algunos países de la Unión y en la propia Comisión, las MAIN no son obligatoriamente públicas (lo van a ser a partir de 2015). La obligación de explicitar el objetivo de la norma se suele liquidar con una par de frases que se escriben después de estar finalizado su articulado y de haber cerrado la discusión dentro de los órganos que finalmente la proponen. Y la memoria económica en la mayoría de los casos se limita al impacto presupuestario, sin apenas referencias al impacto sobre los agentes económicos.
Respecto a la relación con normas previas, es más frecuente la coletilla genérica en la propia disposición “quedan derogadas las normas de igual o inferior rango que contradigan la presente disposición”, que un análisis detallado en la Memoria de los aspectos normativos que quedan derogados, lo que no hace sino añadir inseguridad jurídica.
Podría argumentarse que para la elaboración de buenas MAIN sería necesario unas capacidades analíticas en los órganos de la Administración mayores de las existentes. Lo cual puede ser cierto y redunda en la necesidad de mejorar la calidad de la Administración Pública, tan deteriorada en los últimos lustros. Pero todo indica que estamos muy lejos de haber alcanzado el techo que impondría esas limitaciones analíticas y que lo que se observa es una marcada falta de voluntad (política) de cumplir con el espíritu que informan estos procedimientos para la elaboración de normas.
La transparencia de una buena Memoria, que supondría una evaluación ex–ante de las normas, sería condición necesaria para el seguimiento y evaluación ex-post de las mismas. Y este ejercicio de evaluación resultaría fundamental para mejorar la calidad del ordenamiento jurídico, pues no sólo dirigiría con conocimiento de causa eventuales modificaciones, muy alejado del carrusel de modificaciones sin base que observamos, sino que también generaría incentivos a un mayor rigor en la propia producción normativa.
El órgano que supuestamente estaba destinado para la evaluación de las políticas públicas fue creado en 2006, la Agencia de Evaluación de Políticas Públicas (AEVAL), pero estuvo desvirtuado prácticamente desde su origen. Surgió sin apenas recursos y sin una cabeza clara que impulsara su desarrollo. Enseguida se la trató de convertir en una agencia de evaluación de la calidad de los servicios públicos, algo muy distinto de la evaluación de regulaciones, normas y políticas. Se crea el órgano y desde su inicio se le vacía de contenido, pero ya se puede exhibir la existencia de la Agencia como una (falsa) prueba de innovación legislativa. Ya se puede rellenar con una X la casilla correspondiente en el cuestionario de examen de la OCDE, pero en realidad la institución que se confiesa tener en vigor es una agencia zombi. 
Para mejorar la producción normativa en España, desarrollando mecanismos de evaluación ex–ante y ex–post de las normas y regulaciones, no sería necesario ni nuevas leyes ni nuevos reglamentos. Como en tantos otros aspectos de la política y de la gestión pública en España, se trataría de que se cumpliesen las normas existentes y de que las instituciones funcionasen y cumplieran eficazmente con sus funciones.
La pregunta crucial es por qué no se cumplen y por qué no funcionan. Y la respuesta no hay que buscarla en la baja calidad de los gestores públicos. Ésta es, también, una consecuencia de la causa principal: la forma en cómo se ha llegado a ejercer el poder en nuestro país, que responde a la maximización, con escasas restricciones, de los intereses de las élites políticas y su base clientelar. La inestabilidad normativa responde a los intereses de una base clientelar no homogénea y la pertinaz falta de transparencia al deseo de poder satisfacer sin mayores explicaciones los intereses de los políticos y sus “clientes”. Es cierto que el mantenimiento de esa situación ha creado unos modos descuidados en la generación de normas y regulaciones, que explican algunos de los ejemplos más chuscos, pero estos modos son más el resultado de la consolidación de la cultura política que acabamos de describir que de la formación de los gestores. Por más que el nivel medio de ésta se haya deteriorado, que ha sido otra consecuencia de los objetivos de la acción política.

¿Conoce el regulador el sentido último de sus propias instituciones?

Uno de los fenómenos más reveladores de la deficiente preparación de nuestras élites dirigentes es la ligereza con la que toman decisiones completamente contradictorias con el sentido último de nuestras instituciones fundamentales. El defecto es imputable tanto al legislador como a nuestros Tribunales Superiores (Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional), pues no cabe desconocer que su jurisprudencia está llamada a desempeñar una función de regulación general innegable. He tenido oportunidad de tratar este tema recientemente en dos columnas referidas específicamente a cuestiones de Derecho Privado, una publicada en Expansión (aquí) y otra en la revista El Notario (aquí), pero el fenómeno es completamente general, y me gustaría tratarlo un poco más extensamente en este post.
Pienso que una de sus posibles explicaciones está relacionada con la falta de una adecuada formación en el campo del análisis económico de las instituciones. En un mundo en el que el impacto social de unas buenas instituciones ha sido resaltado hasta la saciedad, ese déficit resulta grave, especialmente cuando afecta a los que toman las decisiones en el vértice de la pirámide. Probablemente esta materia tendría que enseñarse en el bachillerato, pero, desde luego, nadie debería terminar la carrera de Derecho sin una sólida formación al respecto.
Cuando el regulador pretende resolver un problema puntual -ya sea de índole particular a través de una sentencia, o de carácter más general por medio de una norma- es imprescindible que proceda previamente a valorar su impacto en el conjunto del sistema, no sea que buscando hacer justicia (o “política”) en un caso se termine generando más injusticia en otros. No se trata en absoluto de subordinar todo a la eficiencia económica, sino más bien de comprender que el verdadero sentido de la justicia está íntimamente ligado a la seguridad jurídica y al armónico funcionamiento de las instituciones. En un mundo tan interconectado como el actual, «dar a cada uno lo suyo» según la clásica definición romana de la justicia, exige una previa reflexión técnica que debe ir más allá de la mera intuición. No es que ésta no sea importante, es que no es suficiente.
Este es un problema que nuestro país arrastra desde antiguo y en el que apenas se ha mejorado nada, más bien creo que se ha empeorado, y que tiene cierta relación con lo que denunciaba Álvaro el otro día (aquí). En una famosa conferencia pronunciada en Madrid en 1948, que parece dictada después de leer el nombre de nuestro blog, un insigne profesor señalaba lo siguiente:
Hoy ya nadie tiene derecho porque no hay Derecho, pues es no haberlo que, por puro azar, queden como islas flotantes tal y cual institución de Derecho privado que, rota la arquitectura integral del sistema jurídico, se degradan hasta ser meros e insustanciales reglamentos. De nada sirve que siga funcionando la parte del Código Civil que prescribe sobre la propiedad si nadie sabe hoy lo que mañana va a ser su propiedad”.
Y para explicar la razón de esta deriva, comparaba nuestra obsesiva preocupación por eso que llamamos “justicia” con las que inquietaban a los romanos: “quizás no ha habido ninguno al quien menos preocupase eso que vaga e irresponsablemente nosotros llamamos justicia. Por lo mismo que sabía muy bien, bajo la iluminación de una sorprendente intuición, que no hay dentro de lo humano ninguna forma de conducta que pueda considerarse, de modo último y absoluto, como superior a las demás y a la que, por tanto, todas las demás tengan que supeditarse y hasta anularse; como sabía que no hay, por ejemplo, ni puede haber nada que sea absolutamente eso que nosotros llamamos hoy justicia y que mañana nos parecerá injusticia”.
La aspiración del Derecho romano es englobar bajo la figura de una institución jurídica un compromiso, un acuerdo social, y luego dotarle de una estabilidad con vocación de inmutabilidad. Por eso “el romano reforma su Derecho a regañadientes, lentamente, gota a gota y nunca destruye el torso estructural de sus instituciones, de suerte que justamente en su modo de reformar el Derecho es donde mejor se manifiesta la conciencia romana de que el Derecho es por sí mismo lo irreformable.” Y terminaba afirmando: “Con la idea romana y la inglesa contrasta la actitud ante el Derecho de los pueblos europeos continentales desde hace dos siglos”.
¿Saben quién era ese insigne jurista? Hagan el intento, pero creo que no lo van a adivinar.[1]
Hoy seguimos obsesionados con una visión de la “justicia” todavía más adulterada que aquella. Porque en la política está mezclada con la demagogia y con el interés electoral a corto plazo, y en la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores con la arbitrariedad propia de la justicia del Cadí. A nadie le preocupa lo más mínimo la congruencia de sus decisiones con el sistema y los riesgos sociales derivados de la incertidumbre. De ahí que las reformas se sucedan con una vorágine desatada, sin criterio alguno ni análisis sobre su repercusión y costes; que las secciones de una misma sala puedan dictar sentencias contradictorias sobre asuntos idénticos y que la jurisprudencia se contradiga constantemente a sí misma. No es de extrañar que los tribunales inferiores apenas la respeten.
Pero ya no es sólo una cuestión de incertidumbre. El problema más grave es, como denunciaba al principio, de desconocimiento del sentido de determinadas instituciones; en definitiva, del sentido de ese pacto o acuerdo social al que dan forma, ya sea un pacto decantado por el tiempo o creado por una razón común y reflexiva. En las columnas que mencioné al principio se citan algunos ejemplos relacionados con el documento público (producto sofisticado, sin duda, pero no incognoscible) pero para que no se me tache de rancio corporativismo añado otro sobre el mismo tema: choca también la resistencia de nuestros jueces a sancionar a notarios por conductas impropias cuando –afirman- “no ha habido perjuicio para nadie”. Tal cosa implica ignorar completamente el daño que tales conductas provocan al tráfico en su conjunto, pero para ser consciente de ello es necesario comprender antes, entre otras cosas, el valor económico de la reputación (aquí).
No se confundan, no soy un converso del análisis económico del Derecho. De hecho, escribí hace unos años un artículo apuntando sus limitaciones a la hora de resolver problemas jurídicos (aquí). Pero una cosa es confundir la Justicia con la eficiencia entendida en un sentido estrecho, y otra distinta despreciarla como si no aportase nada a la propia comprensión de la Justicia.
Si, como demandaba Ortega, queremos que la Justicia tenga un mínimo sentido técnico para el jurista y no sea algo “vago e irresponsable”, es necesario mucho más rigor y estudio, y para eso el análisis económico aporta una metodología y unos resultados extraordinariamente valiosos. Al final, seguramente, no llegaremos a conclusiones muy diferentes de las que alcanzaron los romanos combinando sólo intuición y dialéctica griega, pero en un mundo infinitamente más complejo en el que esos pactos sociales resultan mucho más difíciles de conseguir y, sin embargo, extraordinariamente fáciles de liquidar.
 



[1] José Ortega y Gasset, Una interpretación de la historia universal, lección XII (los subrayados son míos).  Gracias JJ por la referencia.

Flash Derecho: Publicación de la conferencia en la Universidad de Harvard “Poder y dinero en las grandes sociedades: vuelta a los principios”

El pasado 20 de octubre publiqué un post con un resumen de la conferencia pronunciada en la Universidad de Harvard, en representación del Colegio Notarial de Madrid, en el Seminario que el Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense,  en colaboración con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y el Institute for Global Law and Policy de la Harvard Law School organizan en esta última universidad (ver aquí el post)

Una vez escrito el texto en forma de trabajo, se publica en Eprint-Complutense, Archivo Institucional, en acceso abierto desarrollado por la Biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid. El texto publicado puede leerse aquí.

He cumplido con mi compromiso y el texto está publicado. Se trata de una reflexión sobre la cuestión de la distribución del poder en las grandes sociedades, que no es nueva pero que, sin embargo, se ha puesto de actualidad a medida que se han ido sucediendo las crisis económicas en las que se han visto involucradas las sociedades. En la crisis de 2008 esta cuestión ha jugado un papel destacado al ir unida a la tendencia a la desregulación o sustitución de la regulación coactiva por la autorregulación, que ha imperado en los últimos treinta años, al hilo del Análisis Económico del Derecho o, en términos más generales, del movimiento de la posmodernidad. Y estimo que se impone una reflexión sobre el papel que el Derecho ha de jugar en los mercados y en la sociedad en general.

Se trata, como se puede ver, de un ensayo jurídico pero también metajurídico en el que no vacilo en meterme en diversos charcos. No obstante, estimo que su contenido permite orientar cuestiones más prácticas como las que hemos tratado Rodrigo Tena y yo en la serie sobre el Estudio de la Comisión de Expertos sobre las sociedades cotizadas (el último puede consultarse aquí), y quizá inspire alguna idea del último de la serie. Recomiendo vivamente, para quienes estén interesados en estas cuestiones, la entrevista al pensador americano  Michael Sandel, varias veces citado en mi trabajo, que colgamos en este post

Espero que les interese.

Conferencia en Harvard: «Poder y dinero en las sociedades cotizadas: vuelta a los principios»

Este año le ha tocado a un servidor representar al Colegio de Madrid (designación que agradezco mucho a la junta) en el Seminario que el departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense, junto con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y Law School organizan en esta última. Se trata de una fabulosa iniciativa que se debe a Juan Sánchez-Calero (que ha publicado en este blog) y que propende a varios fines: el académico puro; el conocimiento de una universidad puntera en el mundo a través de la presencia física en ellas y de conferencias que se reciben de profesores de Harvard; y al conocimiento mutuo entre diversos sectores y profesiones del Derecho en un ambiente distendido. En mi opinión, todos esos objetivos se han cumplido este año, con exceso. Cabe decir que asistieron varios colaboradores del blog, como Matilde Cuena o Blanca Villanueva, y muchos otros que estoy convencido que lo serán.
Con el tema que elegí pretendía hablar de algo genérico, más de un perfil de editor de ¿Hay Derecho? que de notario (para evitar ponerme en el terreno estricto de los avezados profesores de Derecho mercantil y en el específico leit motiv del Seminario, la reestructuración bancaria) y lo cierto es algunas cuestiones ya las había tratado en el blog: en este post cuya lectura sugiero como introducción, y también en el comentario a libros como el de Galbraith “La economía del fraude inocente” o en el del documental “Inside Job”. También influyó en ello la formación de la comisión de expertos para tratar la cuestión del gobierno corporativo, que acaba de evacuar su informe y que merecerá post aparte. Pero en la conferencia he tratado de ir un poco más allá y no me he limitado a constatar la realidad sino que he intentado interpretarla y hacer alguna propuesta. Todo un atrevimiento.
Es indudable que sobre estas cuestiones se puede hablar –y se ha hablado – mucho y desde muchos puntos de vista: el desplazamiento del poder de la junta al consejo y su necesaria revitalización; si han de mantenerse planteamientos exclusivamente orientados al incremento del valor de la acción o deben tenerse en cuenta también los intereses de otros interesados –los llamados stakeholders– como trabajadores, medio ambiente, etc. Respecto de ello mantengo una postura más bien ecléctica, pues es preciso reconocer que la empresa naturalmente debe tender hacia un incremento del valor de las acciones y al mismo tiempo tener en cuenta otros intereses implicados.
Pero no tengo una postura tan ecléctica en relación al papel que el Derecho ha tenido en los últimos tiempos en relación a las malas prácticas en el hoy llamado Gobierno Corporativo y también en la Responsabilidad Social Corporativa. En la conferencia mantengo que la crisis en una buena obedece a que ha habido manga ancha con las grandes empresas, revelada con una falta de regulación consciente en materias como la de los productos financieros,  en la admisión de conflictos de intereses importantes en materia de auditoría y contabilidad, en el descontrol absoluto en lo que se refiere a remuneraciones excesivas orientadas al corto plazo, que generan malos incentivos, así como poco rigor en materia de responsabilidad, lo que resulta evidente a la vista de los pocos directivos que han sido severamente castigados por el desastre; todo ello convenientemente encauzado en una técnica reguladora, la de los Códigos de Buen Gobierno, consistente en fomentar la adopción de estas recomendaciones por las sociedades cotizadas y la imposición de la obligación de transparencia y explicación, formulada bajo el cómodo principio del “cumple o explica”, que impone a los incumplidores la obligación de decir por qué no han cumplido, pero no la de cumplir (salvo los escasos supuestos en que se convierten en ley). Podrían ponernos a los contribuyentes esa misma técnica legislativa, ¿no?
En un segundo bloque de consideraciones, trato de enmarcar esta realidad en unos fundamentos más amplios, que no se me escapan. En esta situación ha influido, sin duda, el factor de la fagocitación del Derecho por la Economía, a lo que ha ayudado mucho la teoría contractual de la empresa, que configura esta como un simple nexo de contratos, básicamente el de agencia, en el que el elemento decisivo para disciplinar las conductas, más que controles internos o externos, es el mercado. Ello, traducido a nuestro campo, significa que el Derecho debe limitarse a minimizar los costes de transacción, estableciendo normas simplemente dispositivas y en caso de que no haya acuerdo, deberá asignar la solución que previsiblemente habrían adoptado las partes. Esto, evidentemente, reduce al Derecho a ser un simple comparsa de los intereses de los contratantes, con omisión de los terceros y de la comunidad en general. Para criticar este panorama, echo mano del último libro de Michael J. Sandel, “Lo que el dinero no puede comprar”, que denuncia brillantemente la mercantilización de muchos aspectos de nuestra vida, lo que lleva en su opinión a la corrupción de algunos de ellos, y pone sobre la mesa la evidencia de que tras la crisis no ha habido una reflexión profunda sobre el papel del mercado, como inicialmente parecía que iba a ocurrir.
Un segundo factor de importancia en esta cuestión es el cambio social y filosófico de los últimos cincuenta años: la posmodernidad. Es evidente que tras la segunda guerra mundial, el ideal de la razón que impone la necesidad de someter al individuo en reglas uniformes y estandarizadas al hilo de una determinada interpretación unitaria de la vida (los llamados metarrelatos: religiones, filosofía, ideologías…) empieza a hacer aguas a la vista de las tragedias bélicas y los totalitarismos a que dio lugar y frente a la conducta estandarizada y normalizada, sujeta a disciplina, se empieza a imponer el llamado proceso de individuación, en el que lo que prima es la manifestación de los deseos personales sin sujeción a coacción o a planteamientos globales, el consumo y el carpe diem (Lipovetski, Bauman, Beck). Este es el caldo de cultivo en el que se cuece la situación que estamos tratando: seducción, no coacción.
Un tercer factor, que me parece interesante, es el del paralelismo que esta situación mercantil tiene con la política: el desplazamiento del poder al ejecutivo con una práctica devaluación del principio de separación de poderes ha convertido al parlamento en un zombi, más muerto que vivo. Y quizá ello es más que un simple paralelismo: hay una conexión de fondo mostrada en el triunfo de las élites extractivas, categoría manoseada pero útil, que muestra cómo por medio de la corrupción o por medio de otras instituciones menos evidentes como la puerta giratoria o revolving door no es inimaginable una postura de lenidad por las autoridades y de otorgamiento de una regulación complaciente o incluso autoestablecida.
En el bloque final, me planteo qué habría que hacer ahora, a lo cual aventuro que no basta con hacer dos o tres retoques (como pretende, a mi juicio, hacer el informe de la comisión de expertos), sino que es preciso un verdadero cambio de paradigma mental y jurídico que considero debe contener estos ejes:
Primero.- El Derecho tiene un fin en sí mismo, como categoría independiente de la economía, pues no todo lo eficiente es justo, y el Derecho no debe renunciar a su vocación conformadora de la sociedad, a su voluntad de hacer reales los ideales que se consideran imprescindibles para la convivencia. Dworkin, Hart y otros muchos lo han propuesto de diversas maneras, pero muchos juristas tienen todavía síndrome de Estocolmo para con la Ciencia económica.
Segundo.- El Derecho ha de ser eficiente. En la búsqueda de lo justo, el Derecho ha de buscar los medios necesarios para obtener sus fines. Hacer que la gente haga lo que uno se propone no es tan fácil. Los instintos del ser humano, aunque estemos en la era tecnológica, siguen siendo los mismos: honor, poder, sexo, dinero…que son fuertes estímulos que no siempre es fácil controlar. El Derecho, más un arte que una ciencia (ars boni et aequi, decía Celso) y consiste en saber intuir qué parte de coacción y qué parte de seducción es preciso imprimir a las situaciones, igual que ocurre en la educación o en la jardinería. Es, pues, una cuestión de dosis y no de dogmas, lo que en política internacional tiene el correlato de la llamada teoría del poder inteligente de Joseph Nye, que aboga por la combinación de poder duro y blanco, según las situaciones.
En consecuencia, los Códigos de Buen Gobierno, aunque puedan cumplir alguna función, no pueden ser el mecanismo legislativo principal en cuestiones críticas; pero, ello no significa que haya que hacer más leyes y regular todo al mínimo detalle, pues ello más bien produce inseguridad jurídica y confusión e incluso favorece a quienes se trata de regular con hojarasca y resquicios, regulaciones especializadas que hacen olvidar los principios generales de responsabilidad por los actos propios, prohibición de la autocontratación y equilibrio de las prestaciones. En la conferencia me extiendo en algunos ejemplos de cuestiones que es necesario modificar: responsabilidad de los administradores, remuneración de los consejeros, conflicto de intereses.
Tercero.- El Derecho ha de ser realista. Es evidente que los mercados son globales y muy competitivos y que el mundo, particularmente el financiero se ha hecho muy complejo y tiene un equilibrio precario, como las colonias de termitas. También que hay instituciones que quizá no se van a recuperar, como la junta de accionistas. Ello significa que hay que regular con mesura y con valentía, siendo conscientes de que la realidad ha cambiado. Ahora bien, sin reforma de las instituciones políticas y reguladoras será muy difícil que las normas se creen y se hagan cumplir.
Y cuarto.- El Derecho es necesario, pero no suficiente. La posmodernidad nos ha traído un mundo público lleno de normas y un mundo privado sin normas (Javier Gomá). Pero la anomia de la vida privada fomenta conductas que se proyectan públicamente en conductas antosociales y el Estado solo puede reprimirlas hoy con coacción. Se impone un proceso recivilizatorio que haga inexcusable el desarrollo de conductas éticas también en el mundo público.
 

“Así no, así no” (la odisea de la Agencia Tributaria Andaluza)

En el “post” titulado “¿Se legisla mal a propósito?”, publicado el pasado 31/5, se abunda en ese aparentemente insondable enigma relativo a dónde radica el poder de las leyes, trayendo a colación que Demóstenes se respondía a sí mismo señalando que ese poder está en nosotros mismos, en sus destinatarios, si las apoyamos y las hacemos poderosas. Y añade el ya mencionado “post” que para que esto sea así, obviamente, es necesario que la sociedad perciba que las leyes que se promulgan tienen siempre esa finalidad. El que con demasiada frecuencia en España las leyes suelan tener una pésima calidad técnica, como se ha denunciado en varias ocasiones, no ayuda desde luego a ello”.
 
Pues bien, hoy traigo aquí un episodio paradigmático que viene a poner de manifiesto las situaciones críticas que, sobrevenidamente, se generan cuando se legisla sin la siempre obligada diligencia. El caso, pese a ser ya notorio, no ha dado lugar -al menos de momento, y hasta dónde tengo conocimiento- a demasiado ruido sino que, más bien, aún se mueve en los círculos propios de la específica materia a la que atañe: la tributaria. Se trata de la comprometida situación jurídica en la que se encuentran los ingresos públicos recaudados por la Agencia Tributaria de Andalucía (ATA) durante la vigencia de su Estatuto primitivo (Decreto 324/2009, de 8/9), pues éste fue declarado nulo de pleno derecho por la sentencia dictada por el TSJ-Andalucía el 25/2/2011, pronunciamiento que fue ratificado por el Tribunal Supremo mediante su sentencia de 31/5/2012 en la que acordó no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a aquella.
 
La cuestión es que ese vacío estatutario provocó que no pocos contribuyentes impugnaran liquidaciones -se estima en unas 13.000 las recurridas- giradas por la ATA durante aquella jurídicamente precaria existencia inicial, que se extendió durante casi dos años y medio (desde el 15/9/2009, hasta el 27/1/2012, fecha en que inicia su vigencia el nuevo Estatuto que, aprobado por el Decreto 4/2012, no incluyó previsión alguna respecto al estatus jurídico de los actos dictados con anterioridad), lo que provocó que el TEAR-Andalucía ya haya dictado resoluciones señalando que aquellas liquidaciones eran anulables (por cierto que, según da cuenta algún medio, un alto dignatario de la Comunidad Autónoma habría calificado esos recursos como “picaresca” -sic-, propia de contribuyentes que pretenden esquivar sus obligaciones …).
 
Pero lo más relevante aún estaba por venir, pues la Junta de Andalucía impugnó ante el TSJ varias de estas resoluciones del TEAR, recursos que derivaron en sentencias (vgr.: 14/2/2013 y 21/2/2013) en las que aquella anulabilidad ya se convirtió en nulidad de pleno derecho, dejando así del todo sin efecto aquellas liquidaciones giradas por la malhadada ATA.
 
Y fue bajo este escenario, del todo desfavorable para los intereses recaudatorios de la Junta de Andalucía, cuando ésta emitió el pasado 12/3 el Decreto-Ley 2/2013 por el que se “confirman” (es decir, convalidan, en nuestra terminología administrativa clásica) determinados actos de la ATA, siendo así que en su artículo único se dispone que “todos los actos administrativos dictados en materia tributaria o de ingresos de derecho público por la Agencia Tributaria de Andalucía, durante la vigencia del Decreto 324/2009, de 8 de septiembre, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía, así como los que sean consecuencia o ejecución de aquellos, quedan confirmados, en cuanto adolezcan de cualquier vicio administrativo dimanante de la nulidad de dicha norma, debiendo considerarse plenamente válidos y eficaces”. Ciertamente, más que su parte dispositiva tiene mayor interés su exposición de motivos, habiendo merecido ya el análisis en algún foro tributario (ver aquí).
 
¿Asunto resuelto? ¿tema zanjado? Pues parece ser que no y es que, según la información divulgada a través de diversos medios de comunicación (vgr.: El Mundo, 24/5/2013), el pasado 17/5 TSJ-Andalucía dictó un auto mediante el que plantea ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto al antes citado Decreto-Ley 2/2013 que es, precisamente, el instrumento mediante el que la Junta de Andalucía aspiraba a salvaguardar los créditos tributarios “contaminados” por aquel ilegal primer Estatuto de la ATA (algunas fuentes cifran en unas 350.000 las liquidaciones giradas en aquel período). Y lo cierto es que el auto del TSJ-Andalucía rezuma contundencia en su argumentación jurídica que basa, esencialmente, en la presunta vulneración del artículo 9.3 de la Constitución que garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Es decir, que el TSJ entiende que la Junta, en su intento de preservar aquellos créditos tributarios, habría podido incurrir en arbitrariedad, violentando así la seguridad jurídica de los contribuyentes.
 
En fin, que habrá que seguir de cerca los sucesivos capítulos que nos depare esta desafortunada historia -paradigma, como señalaba al principio, de los graves perjuicios que arrostra una pésima calidad legislativa-, pues tiene todos los ingredientes necesarios para convertirse en un genuino “culebrón” jurídico-tributario. Continuará …
 

Me importa todo un bledo (sobre la publicación de la ley de deudores hipotecarios y más)

Ya está publicada la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Apareció en el BOE el día 15 de mayo a las 7 de la mañana, al parecer, y entraba en vigor el mismo día, por lo que cabría entender que ha estado vigente antes de estar publicada, desde las 0 horas del día 15, como acertadamente señalaba ayer nuestra colaboradora Verónica del Carpio en twitter.
 
Bueno, no creo que se hayan firmado muchas hipotecas en esas 7 horas y ni tampoco que pueda entenderse constitucional esa “ley secreta”, pero es bastante significativo de la forma de hacer las leyes no sólo de este gobierno, sino también de los anteriores. Porque, vamos, llevan unos tres años sin tocar el tema de los deudores hipotecarios y sólo se han puesto, sin prisas, cuando una Iniciativa Popular les ha obligado y, cuando finalmente lo tienen hecho, ¿tiene que entrar en vigor el mismo día –y hasta antes de estar publicada- contra la regla general del artículo 2 párrafo 1 del Código civil, que establece que “las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo que en ellas se establezca otra cosa”, la llamada «vacatio legis», que pretende que la ley pueda ser efectivamente conocida.
 
¿Y por qué tiene que establecer otra cosa en este caso? ¿Por la tremenda urgencia que les ha llevado a tardar tanto en esta ley? ¿No podía esperar siquiera “al día siguiente a su publicación”, como lamentablemente es habitual? Porque es que además, como señala la doctrina jurídica (Pablo Salvador Coderch), esa “disponibilidad del plazo” no es ilimitada, en cuanto este no puede ser tan breve que la exigencia de publicación quede absolutamente vacía de contenido durante un tiempo: por lo menos, en las leyes que imponen deberes cuyo cumplimiento acarree una sanción o las directamente sancionadoras no deberían comenzar a ejecutarse antes de que los ciudadanos hayan tenido la posibilidad material de tomar conocimiento de su contenido, pues otra interpretación violaría el principio de publicidad material de las normas jurídicas (art. 9.3 CE). Y sin duda el incumplimiento de estas nuevas obligaciones podrá dar lugar a sanción, aparte del hecho de que se introduce expresamente un régimen sancionador en el Real-Decreto Ley 6/2012.
 
Y además de ello, lo que va a ocurrir es que un montón de hipotecas que se hayan firmado el 15 de mayo donde no sea fiesta (en Madrid era San Isidro) tendrán defectos en su constitución o plantearán problemas civiles entre  las partes; pues, aunque se entienda que la ley ha entrado en vigor sólo desde el momento concreto de su publicación ¿a qué hora se ha publicado?
 
Eso significará subsanaciones (por no poner la limitación intereses de demora, la manifestación de si es vivienda habitual, etc), falta de información de los deudores hipotecarios a los que se trata de proteger y problemas para los muchos profesionales que intervienen en las operaciones que, por cierto, llevan gestándose bastante tiempo, a veces meses.
 
Añadamos a ello la falta de precisión técnica de la ley que, en algún punto, va a generar de nuevo problemas: la disposición transitoria segunda dice que la limitación de intereses de demora sobre la vivienda se aplica a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, y ello ya ha hecho que alguna voz, me imagino que registral, haya dicho que en base a esa disposición, y como la hipoteca se “constituye con la inscripción”, el registrador debe señalar los defectos de las hipotecas formalizadas antes de la ley cuando se presenten después (aunque la ley se refiere sólo a los intereses de demora).
 
Esto  es una muestra más de un pensamiento que, sobre una base dogmática, entiende que unas normas destinadas a proteger al contratante en un préstamo hipotecario pueden afectar a la creación efectiva del derecho de hipoteca ya pactado y al que no hay que añadir nada. Es propio de una mentalidad formalista, poco consciente de la realidad, y encima equivocada: la inscripción de la hipoteca es constitutiva sólo en el sentido de que el derecho real de hipoteca, la garantía, sólo nace cuando se inscriba, dado que no hay un elemento exterior –como la posesión- que permita a anunciarlo a terceros. ¿Qué tiene que ver ello con la validez del préstamo contratado de acuerdo con la ley vigente en el momento de la prestación del consentimiento? ¿Es que si se muere un otorgante entre la escritura y la inscripción no vale el préstamo hipotecario y no se puede inscribir? Un sinsentido.
 
En fin, una muestra más del poco respeto que tienen nuestras autoridades por el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución), por el tráfico jurídico y por los profesionales y ciudadanos que intervenimos en el proceso.
 
Nota al pie: Añadámosle a ello el nuevo RD  235/2013 de 5 de abril, que obliga a incluir en todas las transmisiones, incluso las segundas ventas, una certificación de eficiencia energética. Esa obligación viene impuesta por la directiva 2010/3, pero el Real Decreto se excede al aplicarlo a los edificios existentes porque esta directiva sólo obligaba  a los Estados miembros a tomar medidas para la eficiencia energética “cuando se efectúen reformas importantes en los edificios”. Un requisito más, una demora más, una complicación más que no sé si realmente era necesaria. Y no excluyamos que pueda suponer una traba más en el registro.
 
Y encima oigo por ahí que a la entrada en vigor de este requisito, el uno de junio, se van a plantear problemas porque alguna Comunidad Autónoma, enterada tarde del nuevo requisito, va a exigir que estos certificados estén visados (se supone que para cobrar) y que para ello no estará preparada hasta bien entrado el mes de junio.
 
Todo para favorecer la recuperación del mercado inmobiliario, vamos.

El intelectual y la Política. A propósito de Giulio Andreotti.

 
En cierta ocasión dijo el ex ministro Areilza que dedicarse a la política supone, a menudo, tener que tragar sapos. Hacer lo contrario de lo que uno piensa más conveniente (y defender, además, el acierto de esa decisión opuesta a tus convicciones), o hacer lo que uno piensa pero de modo diferente a como creía más beneficioso para el país o la ciudadanía. Y es que no hay nadie dedicado a la política que pueda imponer, siempre y en cada decisión, sus ideas o su voluntad.
 
El reciente fallecimiento de Giulio Andreotti -un hombre cultísimo, dedicado más de cincuenta años a la política- parece una ocasión propicia para reflexionar sobre la relación entre el intelectual y la política. Sobre todo cuando quien tiene una vocación intelectual acaba dedicándose a la actividad política. La única fidelidad del intelectual auténtico –la fidelidad a la verdad, a su conciencia- termina pugnando con los intereses y los tiempos de la política.
 
Ello sucede de manera singular cuando el resultado de unas elecciones no arroja mayorías absolutas y se impone la necesidad de pactos en los que, quiérase o no, hay que ceder en las ideas propias –que uno considera las mejores- para llegar a acuerdos con los adversarios políticos. ¿Cómo mantener en esa tesitura la independencia insobornable del intelectual?
 
A mí me parece casi imposible. La azarosa historia política de Italia, en tiempos de Andreotti y en estos últimos de Monti y Letta, con un electorado fragmentadísimo y mayorías absolutas imposibles de alcanzar, deja bien claro las dificultades de unos y otros para ser fieles a sus principios.
 
Ante esas situaciones se suele decir que la política es el arte de lo posible, que no cabe el dogmatismo (propio del intelectual), y que ser debe actuar con “realismo” (frente al idealismo del intelectual) y con “cintura política” (frente a la rigidez del intelectual) para sacar el país adelante, o al menos intentarlo. Toda auténtica política postula la unidad de los contrarios, decía Ortega. Y para eso es necesario un ejercicio de transacción, de mediación.
 
Cuando se glosa la figura de Andreotti, figura controvertida por muchos motivos, existe un reconocimiento casi unánime sobre su habilidad política (su realismo, su cintura) para llegar a acuerdos con sus adversarios, fuera en la política interna de su país, fuera en su tarea al frente de la política exterior italiana.
 
Esa habilidad para la transacción podría ser considerada por un intelectual genuino como una traición a las ideas propias, una renuncia a los principios que deben defenderse. Y, ahí está, para mí, el origen de las contradicciones que a menudo se le plantean a quien, dedicado a la política, pretende llevar hasta sus últimas consecuencias sus postulados intelectuales, por muy bien fundados que éstos puedan estar.
 
Siempre han existido en la política española intelectuales dedicados a la política. Intelectuales a los que les costaba especialmente tragar sapos. En tiempos pasados, están los ejemplos de algunos brillantes socialistas, como Luis Gómez Llorente, que acabó dimitiendo por coherencia intelectual. Hoy, quizá el caso más destacado sea el de Vidal-Quadras. Con frecuencia nos admiran estos personajes por su brillantez intelectual, su oratoria, su lucidez, pero al mismo tiempo da la sensación de que están en el lugar equivocado, de que no manejan bien las reglas de la política. Y menos en estos sistemas de listas electorales cerradas, injustos, pero de los que en ocasiones también ellos se benefician.
 
No pretendo comparar a Vidal-Quadras con Andreotti, ni mucho menos, pero sí destacar que, en Vidal-Quadras, resulta mucho más acusado el perfil intelectual que el perfil político. La pulsión intelectual pesa más en su proceder diario que la “inteligencia” política. No quiero con ello decir que una cosa sea mejor que la otra. Simplemente constato que a Vidal-Quadras le cuesta más tragar sapos de lo que parecía costarle al Sr Andreotti o incluso al Sr. Areilza. Dicho de otro modo, por muy brillante y lúcido que nos resulte el pensamiento de algunos intelectuales metidos en política, su vocación genuina –lo articulado de su pensamiento, su independencia de criterio- pesa tanto en ellos que difícilmente llegarán lejos en política.
Andreotti solía repetir que a él le importaba más la “legitimación cultural” (es decir, que le consideraran un hombre culto, un intelectual brillante) que la legitimación política (un político poderoso). Resulta paradójico escuchar esto en quien fue siete veces Presidente del Consejo de Ministros, entre otros muchos cargos. Parece más bien que, en su caso, la vocación o la pulsión política era superior a la intelectual. O todo lo más –y esto ocurre con frecuencia en Europa- que la política constituye una plataforma notable para que quien se considera bien dotado intelectualmente pueda poner en valor sus capacidades y ser conocido y admirado por el gran público.